基于股東承擔(dān)有限責(zé)任制的特點(diǎn)，股份有限公司和有限責(zé)任公司被認(rèn)為是現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)社會(huì)最先進(jìn)的兩種公司形式。兩種公司形式構(gòu)成現(xiàn)代企業(yè)制度的基本形態(tài)，為投資者紛紛采用的企業(yè)組織形式之一。
比較兩者的差別，有限責(zé)任公司具有人合兼資合性，它由少數(shù)且定額的股東組成，公司組織較股份有限公司為簡(jiǎn)易，是適合于中小企業(yè)的公司形式；在公司信息不對(duì)外公開(kāi)的情況下，有限責(zé)任公司相對(duì)于股份有限公司不利于對(duì)債權(quán)人的保護(hù)。股份有限公司具有完全的資合性，較有限責(zé)任公司具有規(guī)模大、集資方便、股份轉(zhuǎn)讓方便、易于分散經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)等優(yōu)點(diǎn)。但它同時(shí)具有不足之處，例如組織形式不夠靈活；因大部分股東不直接參與公司經(jīng)營(yíng)，容易被少數(shù)股東控制等。
可見(jiàn)，有限責(zé)任公司和股份有限公司作為兩種不同的企業(yè)組織形式，互有利弊，無(wú)法分出孰優(yōu)孰劣。各國(guó)公司發(fā)展的歷史沿革也同樣印證了這一點(diǎn)。先有股份有限公司且居多，后隨著有限責(zé)任公司產(chǎn)生及不斷增長(zhǎng)，至現(xiàn)在，各國(guó)有限公司和股份有限公司的數(shù)量已經(jīng)幾乎持平。
在我國(guó)，兩類公司形態(tài)的發(fā)展?fàn)顩r正好相反。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)產(chǎn)生及發(fā)展過(guò)程中，有限責(zé)任公司因?yàn)橐?guī)模小的優(yōu)勢(shì)，在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中一直占據(jù)著相對(duì)于股份公司為主導(dǎo)的地位。近幾年，因?yàn)樽C券市場(chǎng)的逐步完善，股份有限公司集資方便的優(yōu)勢(shì)凸現(xiàn)出來(lái)。至目前為止，在我國(guó)，向社會(huì)公開(kāi)發(fā)行股票的股份有限公司總數(shù)達(dá)1200多家,其市價(jià)總值超過(guò)5萬(wàn)億元，占GDP的比重達(dá)到50%以上。
可見(jiàn)眾多的股份有限公司和有限責(zé)任公司已經(jīng)成為國(guó)民經(jīng)濟(jì)的支柱。目前，各種類型的企業(yè)改制，其目的基本為“明晰企業(yè)產(chǎn)權(quán)”、“建立現(xiàn)代企業(yè)制度”和 “為企業(yè)上市融資”之需要。為實(shí)現(xiàn)前兩個(gè)目的，企業(yè)往往改制成為有限責(zé)任公司，為實(shí)現(xiàn)后一個(gè)目的，企業(yè)尚需改制成股份有限公司。
有限責(zé)任公司和股份有限公司（以下若無(wú)特別說(shuō)明，統(tǒng)稱為“公司”）的設(shè)立條件分別規(guī)定在《公司法》第19條和第73條，兩者相比，除了股份有限公司設(shè)立條件中多了一項(xiàng)“股份發(fā)行、籌辦事項(xiàng)符合法律規(guī)定”外，其余均雷同。
應(yīng)該說(shuō)，公司法作為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中一部非常重要的法律，法學(xué)界對(duì)其爭(zhēng)論頗多，但絕大部分集中在“行為法”上，而對(duì)于“主體法”部分特別是“股東主體資格問(wèn)題”，甚少見(jiàn)到有文章發(fā)表觀點(diǎn)。但上述現(xiàn)象并不代表“主體法”部分就不重要，筆者認(rèn)為，任何公司行為都是建立在設(shè)立一個(gè)合法的公司基礎(chǔ)之上，其重要性不言而喻。在筆者所參與的眾多企業(yè)改制實(shí)踐中，也的確碰到了改制企業(yè)在設(shè)立公司的時(shí)候遇到了障礙，其中大部分障礙體現(xiàn)在因“股東主體資格”或“股東出資的形式”不符而被工商行政管理部門拒絕注冊(cè)的情形。在本文中，筆者將試圖從法理和實(shí)踐相比較的角度對(duì)其中之一即“股東主體資格問(wèn)題”進(jìn)行粗略分析。
在筆者認(rèn)為，《公司法》19條和73條所規(guī)定的“股東符合法定人數(shù)”和“發(fā)起人符合法定人數(shù)”包含了兩層含義：
一、股東人數(shù)符合法定要求
有限責(zé)任公司因其人和兼資合性，公司法將其股東人數(shù)限定在2個(gè)以上50個(gè)以下，這項(xiàng)規(guī)定在理論研究和實(shí)踐操作中均已經(jīng)被接受并很好的得以實(shí)施。
而無(wú)論是以哪種方式設(shè)立股份有限公司，發(fā)起人應(yīng)當(dāng)有五人以上。按照法理，此處所指五人以上并無(wú)上限之規(guī)定。而在于實(shí)踐，股份有限公司發(fā)起人過(guò)多往往存在法律障礙，有人認(rèn)為超過(guò)50個(gè)發(fā)起人設(shè)立股份有限公司的行為被視為是違反《證券法》的一種變相公開(kāi)募集股份行為。據(jù)筆者了解，各?。ㄖ陛犑校┕ど绦姓芾聿块T對(duì)此掌握的標(biāo)準(zhǔn)各異，有些地方可以順利注冊(cè)一個(gè)數(shù)百人為發(fā)起人的股份有限公司，有些地方把股份有限公司發(fā)起人原則上控制在50人以內(nèi)。在中國(guó)證券監(jiān)督管理委員會(huì)《首次公開(kāi)發(fā)行股票公司改制重組指導(dǎo)意見(jiàn)》征求意見(jiàn)稿中可以看到這樣的規(guī)定：公司采取發(fā)起方式設(shè)立的，發(fā)起人人數(shù)不得少于5人，但不得超過(guò)50人。
對(duì)于股份有限公司發(fā)起人一定上限的限制性規(guī)定，筆者不敢茍同，理由如下：首先，《公司法》相對(duì)于政府部門的行政規(guī)章屬于上位法，下位法不能違背上位法的強(qiáng)制性規(guī)定；其次，即使該等限制性規(guī)定的制定目的是為了避免變相公募行為，即其立法目的并不存在障礙，那么在沒(méi)有任何證據(jù)能夠證明“多于50個(gè)人發(fā)起設(shè)立股份公司的行為存在公募性質(zhì)”的情況下，是否也要限制其設(shè)立股份有限公司？筆者認(rèn)為，是否存在公募行為并不能從發(fā)起人人數(shù)等表象上進(jìn)行判定，而應(yīng)該從實(shí)質(zhì)上進(jìn)行判斷，部門規(guī)章確定一個(gè)沒(méi)有依據(jù)的數(shù)字標(biāo)準(zhǔn)來(lái)判斷是否公募的行為并不可取。
二、設(shè)立公司的股東需具有合法資格
股東須具有投資設(shè)立公司的主體資格。這也是關(guān)于公司設(shè)立條件中非常具有爭(zhēng)議之處。
1、企業(yè)法人投資公司的主體資格
企業(yè)法人作為公司的投資主體在實(shí)踐中是最為常見(jiàn)的，因?yàn)槠髽I(yè)法人的“盈利目的性”決定了其作為公司的發(fā)起人不存在任何的法律障礙。
需要注意的是企業(yè)法人中的“有限責(zé)任公司”和“股份有限公司”，根據(jù)《公司法》第12條規(guī)定，上述兩個(gè)主體對(duì)公司的累計(jì)投資總額不得超過(guò)其凈資產(chǎn)的百分之五十，在投資后，接受被投資公司以利潤(rùn)轉(zhuǎn)增的資本，其增加額不包括在內(nèi)。
筆者認(rèn)為，這是一個(gè)非常不合理的規(guī)定。理由如下：首先，這項(xiàng)規(guī)定實(shí)際上起到了阻礙公司發(fā)展的副作用。它對(duì)公司的集團(tuán)化發(fā)展造成嚴(yán)重的制約。此種規(guī)定在其他國(guó)家或地區(qū)的公司法中并無(wú)可循之立法例，曾經(jīng)采用此類規(guī)定的臺(tái)灣公司法也早已棄之不用；其次，因?yàn)閷?shí)踐中關(guān)于企業(yè)資產(chǎn)特別是無(wú)形資產(chǎn)的評(píng)估隨意性過(guò)大，企業(yè)往往通過(guò)虛評(píng)凈資產(chǎn)的方式以規(guī)避該項(xiàng)禁止性規(guī)定。從筆者所經(jīng)歷的眾多企業(yè)改制實(shí)踐中可斷定，這種做法在實(shí)踐中已經(jīng)相當(dāng)普遍。筆者認(rèn)為，這項(xiàng)規(guī)定所帶來(lái)的后果反而使得對(duì)債權(quán)人利益的保護(hù)更加不利，這和該規(guī)定的立法初衷正好相反；再次，對(duì)于那些規(guī)模很大的企業(yè)，其累計(jì)對(duì)外投資在不能包括“接受被投資公司以利潤(rùn)轉(zhuǎn)增的資本”的情況下，是很難計(jì)算的。在實(shí)踐中，往往由會(huì)計(jì)師事務(wù)所在其出具的驗(yàn)資報(bào)告后附上股東對(duì)外累計(jì)投資統(tǒng)計(jì)表，而該統(tǒng)計(jì)表又通常僅僅根據(jù)股東單位資產(chǎn)負(fù)債表中“長(zhǎng)期股權(quán)投資”科目來(lái)制作，實(shí)際上，僅僅依據(jù)該統(tǒng)計(jì)表來(lái)評(píng)價(jià)股東行為是否違反《公司法》12條的這種做法并不準(zhǔn)確，因?yàn)殚L(zhǎng)期股權(quán)投資中是包含了“接受被投資公司以利潤(rùn)轉(zhuǎn)增的資本”的?；谏鲜隼碛桑P者認(rèn)為，新修訂的公司法應(yīng)該將關(guān)于股東對(duì)外累計(jì)投資不超其凈資產(chǎn)50％的限制取消。
2、非企業(yè)法人投資公司的主體資格
根據(jù)我國(guó)《民法通則》對(duì)法人所進(jìn)行的分類，法人可以分為企業(yè)法人和非企業(yè)法人，其中非企業(yè)法人又包括“機(jī)關(guān)法人”、“社會(huì)團(tuán)體法人”和“事業(yè)單位法人”。
非企業(yè)法人和企業(yè)法人的劃分標(biāo)準(zhǔn)是“是否以盈利為其目的事業(yè)”。有學(xué)者認(rèn)為，非企業(yè)法人不能從事盈利性活動(dòng)，故不得設(shè)立公司。筆者認(rèn)為，“是否以盈利為目的事業(yè)”和“是否可以從事盈利性活動(dòng)”是具有不同性質(zhì)的，前者規(guī)范法人存在的目的，后者則規(guī)范法人為達(dá)到其存在的目的而從事的手段行為。非企業(yè)法人通過(guò)盈利性活動(dòng)達(dá)到公益目的，這并不為法律所禁止。實(shí)踐中，形形色色的非企業(yè)法人如國(guó)有資產(chǎn)管理局、科研院所、學(xué)校以及村民委員會(huì)等紛紛成為公司的投資主體。國(guó)家工商行政管理局于1998年公布的《公司登記管理若干問(wèn)題的規(guī)定》也確認(rèn)了非企業(yè)法人的投資主體資格。該文第十七條規(guī)定，機(jī)關(guān)法人、社會(huì)團(tuán)體法人、事業(yè)單位法人可以作為公司的發(fā)起人，但應(yīng)當(dāng)按照國(guó)家的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。
3、合伙企業(yè)等其他非法人團(tuán)體投資公司的主體資格
非法人團(tuán)體指合伙企業(yè)、個(gè)人獨(dú)資企業(yè)等不具備法人資格的團(tuán)體組織，關(guān)于該等團(tuán)體組織有無(wú)投資設(shè)立公司的主體資格，《公司法》并無(wú)規(guī)定，學(xué)術(shù)界一般持否定態(tài)度，各類《公司法》教科書更是將公司股東定義為法人或自然人，而不把合伙等非法人團(tuán)體定義在內(nèi)，筆者對(duì)此持有不同意見(jiàn)，下面以合伙為例進(jìn)行分析。
（1）、分析合伙的民事主體地位；
我國(guó)是民商合一的國(guó)家，所有的商事主體均被包含在民事主體之內(nèi)。所以，確立合伙的民事主體地位是確定合伙作為公司合法投資主體的前提。
合伙作為商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展的產(chǎn)物，產(chǎn)生于法人制度形成以前。公司發(fā)展的歷史沿革表明，產(chǎn)生在股份有限公司以前的無(wú)限公司即類似于合伙。不過(guò)，傳統(tǒng)民法是以個(gè)人為本位的私法，合伙最初以契約的形式存在。羅馬法規(guī)定：“合伙是指兩個(gè)以上互約合資經(jīng)營(yíng)共同事業(yè)，共同分配損益的契約。”那時(shí)候的合伙并不具有獨(dú)立的民事主體地位。
隨著商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，合伙制度得到不斷的完善。至現(xiàn)代，各國(guó)基本上確立了合伙的民事主體地位。根據(jù)法國(guó)民法典的規(guī)定，除隱名合伙外的合伙自登記之日起取得法人資格。根據(jù)日本商法典的規(guī)定，公司包括屬于合伙范疇的無(wú)限責(zé)任公司和兩合公司均為法人。此外，德國(guó)、美國(guó)、比利時(shí)等國(guó)家均規(guī)定了合伙的獨(dú)立民事主體資格。
在我國(guó)，民法通則關(guān)于法人“獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任”的規(guī)定使得合伙不屬于法人之列。對(duì)于合伙是否為獨(dú)立的民事主體有很大爭(zhēng)論，部分學(xué)者以合伙不能獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任而否認(rèn)其民事主體地位，部分學(xué)者則認(rèn)為合伙是獨(dú)立于法人和自然人之外的第三民事主體，筆者贊同后一種觀點(diǎn)。
首先，能夠獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任不是團(tuán)體能否取得民事主體資格的決定性條件。能夠獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任僅僅是法人的一個(gè)重要法律特征。民法通則將獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任規(guī)定為法人成立的條件之一，是把法人的特征與法人的條件混淆一起。
其次，現(xiàn)代合伙在人格、財(cái)產(chǎn)、利益結(jié)構(gòu)和責(zé)任承擔(dān)等方面已經(jīng)具有了相對(duì)的獨(dú)立性。合伙具有團(tuán)體性，它是因合伙合同而形成的合伙人團(tuán)體。組建中的合伙不具有民事主體資格，因?yàn)樗鼉H僅是自然人之間的契約關(guān)系。而登記成立的合伙已經(jīng)使得合伙合同各方的部分義務(wù)履行完畢并使合伙成為一個(gè)獨(dú)立團(tuán)體，合伙的團(tuán)體屬性為其取得民事主體地位提供了法理上的根據(jù)。
再次，從我國(guó)現(xiàn)行的法律體系來(lái)看，雖然民法通則不承認(rèn)合伙的民事主體資格，但作為特別法的合同法、中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法等已經(jīng)將合伙作為民事主體。即使在另一法律部門的民事訴訟法，也已經(jīng)確立了合伙的訴訟主體地位，試想在實(shí)體法上不能作為主體資格的團(tuán)體在訴訟法上卻能成為一個(gè)獨(dú)立的主體，其意義何在。
可見(jiàn)，合伙可以成為獨(dú)立的民事主體。合伙的民事主體地位構(gòu)成了其對(duì)公司投資合法性的基礎(chǔ)。
（2）、分析公司設(shè)立行為的本質(zhì)；
有“公司的合同論者”認(rèn)為公司是許多自愿締結(jié)合約的當(dāng)事人――股東、債權(quán)人、董事、經(jīng)理、供應(yīng)商、客戶之間的協(xié)議?！肮镜暮贤撜摺闭J(rèn)為，公司就是一套合同規(guī)則。即使是“公司合同論”的反對(duì)者，也不得不承認(rèn)，公司股東之間的協(xié)議出資、協(xié)議制定章程行為在本質(zhì)上屬于合同行為。筆者認(rèn)為，公司的合同論符合民事法律體系的歸類。無(wú)論是民商合一的國(guó)家或民商分立的國(guó)家均不得不承認(rèn)，商法中的很多規(guī)則都源于民法，在筆者認(rèn)為，商法相對(duì)于民法是特別法，對(duì)于商法中沒(méi)有規(guī)定的部分，自然適用民法。
可見(jiàn)，公司的設(shè)立是一種合同行為已經(jīng)沒(méi)有任何爭(zhēng)論，該種行為自然應(yīng)當(dāng)適用《合同法》的規(guī)則。根據(jù)合同法第二條的規(guī)定，所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。這里所稱“其他組織”當(dāng)然包括合伙等其他非法人團(tuán)體。筆者認(rèn)為，只要合伙等非法人組織設(shè)立股份有限公司的合同行為不屬于《合同法》52條（無(wú)效合同）、54條（可撤銷合同）和48、49、51條（效力待定合同）之列，該等行為就是有效的。
綜上所述，筆者認(rèn)為，從法理上分析，合伙等非法人團(tuán)體具有民法上的主體資格地位，且其向公司的投資行為系合同行為，該等行為受《公司法》和《合同法》共同規(guī)范，合伙等非法人團(tuán)體具有向公司投資的主體資格。教科書上關(guān)于股東為法人和自然人的定義并不準(zhǔn)確。有學(xué)者講到，理論上廣為接受的觀念可能并未經(jīng)過(guò)嚴(yán)密論證，仔細(xì)推敲，許多經(jīng)典的理論可能根本不經(jīng)典。筆者完全贊同這樣的觀點(diǎn)。
從實(shí)踐中來(lái)看，各地工商行政管理部門也不再是以“公司法沒(méi)有規(guī)定就不可以”為理由而一味的禁止合伙等非法人團(tuán)體作為公司股東。浙江省人民政府辦公廳浙政辦〔2000〕2號(hào)《轉(zhuǎn)發(fā)省工商局關(guān)于進(jìn)一步發(fā)揮工商行政管理職能支持企業(yè)改革和發(fā)展若干意見(jiàn)的通知》第六條規(guī)定：鼓勵(lì)多種經(jīng)濟(jì)成份的市場(chǎng)主體參與企業(yè)改制。凡具備法人資格的社會(huì)團(tuán)體、事業(yè)單位、民辦非企業(yè)單位，以及不具備法人資格的個(gè)人獨(dú)資企業(yè)、合伙企業(yè)、自然人均可成為公司股東或股份合作企業(yè)、聯(lián)營(yíng)企業(yè)的出資人，國(guó)家另有規(guī)定的除外。湖南省人民政府辦公廳湘政辦發(fā)［２００１］２６號(hào)《轉(zhuǎn)發(fā)省工商局關(guān)于改進(jìn)市場(chǎng)準(zhǔn)入制度促進(jìn)農(nóng)業(yè)改革和發(fā)展若干意見(jiàn)的通知》也有類似的規(guī)定。
4、自然人投資公司的主體資格
對(duì)“自然人投資公司的主體資格”的爭(zhēng)論主要體現(xiàn)在“限制民事行為能力人”和“無(wú)行為能力人”，對(duì)于完全民事行為能力人投資公司的主體資格沒(méi)有任何爭(zhēng)論。
對(duì)于行為能力欠缺者對(duì)公司投資的主體資格，《公司法》沒(méi)有明文規(guī)定，有流行觀點(diǎn)認(rèn)為，公司的投資者必須是完全行為能力人，無(wú)行為能力人或限制行為能力人不能充任公司發(fā)起人。但也有學(xué)者認(rèn)為，行為能力欠缺者并不喪失權(quán)利能力。而從公司設(shè)立行為的性質(zhì)角度分析，公司設(shè)立是一種市場(chǎng)準(zhǔn)入行為，行為能力欠缺者應(yīng)該具有和完全行為能力人平等的資格和機(jī)會(huì)進(jìn)入市場(chǎng)。如果只是擔(dān)心行為能力欠缺者不能承擔(dān)公司設(shè)立過(guò)程中的有關(guān)工作而否定其發(fā)起人資格，這完全是杞人憂天，因?yàn)榇碇贫鹊拇嬖谠缫咽蛊洳怀蔀閱?wèn)題。
對(duì)于上述兩種觀點(diǎn)，筆者認(rèn)均有失片面。如筆者前面所分析的，對(duì)公司的投資在本質(zhì)上屬于合同行為。
（1）、關(guān)于限制民事行為能力人投資設(shè)立公司的行為，應(yīng)該適用《合同法》第47條，該合同行為的效力待定。當(dāng)一個(gè)限制民事行為能力人擬和他人共同簽署公司章程為設(shè)立公司時(shí)，若他人明知，則可采用事先取得法定代理人追認(rèn)的方式以明確合同行為的效力。若他人不知且公司章程已經(jīng)簽署，則可采用事后追認(rèn)的方式以明確合同行為的效力。無(wú)論是采用哪種方式，該等設(shè)立行為均產(chǎn)生私法上的效力，行政機(jī)關(guān)（公司登記機(jī)關(guān)）無(wú)權(quán)也完全不必要去強(qiáng)制性的限制他人的意思自治行為。
（2）、關(guān)于無(wú)民事行為能力人投資設(shè)立公司的行為，因《合同法》相關(guān)規(guī)定的空白，應(yīng)適用《民法通則》第58條，該合同行為無(wú)效。
（3）、上述分析僅僅局限于行為能力欠缺者設(shè)立公司的行為。關(guān)于行為能力欠缺者通過(guò)繼承或受贈(zèng)制度擬取得公司投資主體資格的行為，應(yīng)準(zhǔn)用《民法通則》、《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國(guó)民法通則> 若干問(wèn)題的意見(jiàn)》以及《合同法》的規(guī)定，該等行為屬于行為能力欠缺者的純獲利益性質(zhì)，也屬有效。
比較兩者的差別，有限責(zé)任公司具有人合兼資合性，它由少數(shù)且定額的股東組成，公司組織較股份有限公司為簡(jiǎn)易，是適合于中小企業(yè)的公司形式；在公司信息不對(duì)外公開(kāi)的情況下，有限責(zé)任公司相對(duì)于股份有限公司不利于對(duì)債權(quán)人的保護(hù)。股份有限公司具有完全的資合性，較有限責(zé)任公司具有規(guī)模大、集資方便、股份轉(zhuǎn)讓方便、易于分散經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)等優(yōu)點(diǎn)。但它同時(shí)具有不足之處，例如組織形式不夠靈活；因大部分股東不直接參與公司經(jīng)營(yíng)，容易被少數(shù)股東控制等。
可見(jiàn)，有限責(zé)任公司和股份有限公司作為兩種不同的企業(yè)組織形式，互有利弊，無(wú)法分出孰優(yōu)孰劣。各國(guó)公司發(fā)展的歷史沿革也同樣印證了這一點(diǎn)。先有股份有限公司且居多，后隨著有限責(zé)任公司產(chǎn)生及不斷增長(zhǎng)，至現(xiàn)在，各國(guó)有限公司和股份有限公司的數(shù)量已經(jīng)幾乎持平。
在我國(guó)，兩類公司形態(tài)的發(fā)展?fàn)顩r正好相反。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)產(chǎn)生及發(fā)展過(guò)程中，有限責(zé)任公司因?yàn)橐?guī)模小的優(yōu)勢(shì)，在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中一直占據(jù)著相對(duì)于股份公司為主導(dǎo)的地位。近幾年，因?yàn)樽C券市場(chǎng)的逐步完善，股份有限公司集資方便的優(yōu)勢(shì)凸現(xiàn)出來(lái)。至目前為止，在我國(guó)，向社會(huì)公開(kāi)發(fā)行股票的股份有限公司總數(shù)達(dá)1200多家,其市價(jià)總值超過(guò)5萬(wàn)億元，占GDP的比重達(dá)到50%以上。
可見(jiàn)眾多的股份有限公司和有限責(zé)任公司已經(jīng)成為國(guó)民經(jīng)濟(jì)的支柱。目前，各種類型的企業(yè)改制，其目的基本為“明晰企業(yè)產(chǎn)權(quán)”、“建立現(xiàn)代企業(yè)制度”和 “為企業(yè)上市融資”之需要。為實(shí)現(xiàn)前兩個(gè)目的，企業(yè)往往改制成為有限責(zé)任公司，為實(shí)現(xiàn)后一個(gè)目的，企業(yè)尚需改制成股份有限公司。
有限責(zé)任公司和股份有限公司（以下若無(wú)特別說(shuō)明，統(tǒng)稱為“公司”）的設(shè)立條件分別規(guī)定在《公司法》第19條和第73條，兩者相比，除了股份有限公司設(shè)立條件中多了一項(xiàng)“股份發(fā)行、籌辦事項(xiàng)符合法律規(guī)定”外，其余均雷同。
應(yīng)該說(shuō)，公司法作為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中一部非常重要的法律，法學(xué)界對(duì)其爭(zhēng)論頗多，但絕大部分集中在“行為法”上，而對(duì)于“主體法”部分特別是“股東主體資格問(wèn)題”，甚少見(jiàn)到有文章發(fā)表觀點(diǎn)。但上述現(xiàn)象并不代表“主體法”部分就不重要，筆者認(rèn)為，任何公司行為都是建立在設(shè)立一個(gè)合法的公司基礎(chǔ)之上，其重要性不言而喻。在筆者所參與的眾多企業(yè)改制實(shí)踐中，也的確碰到了改制企業(yè)在設(shè)立公司的時(shí)候遇到了障礙，其中大部分障礙體現(xiàn)在因“股東主體資格”或“股東出資的形式”不符而被工商行政管理部門拒絕注冊(cè)的情形。在本文中，筆者將試圖從法理和實(shí)踐相比較的角度對(duì)其中之一即“股東主體資格問(wèn)題”進(jìn)行粗略分析。
在筆者認(rèn)為，《公司法》19條和73條所規(guī)定的“股東符合法定人數(shù)”和“發(fā)起人符合法定人數(shù)”包含了兩層含義：
一、股東人數(shù)符合法定要求
有限責(zé)任公司因其人和兼資合性，公司法將其股東人數(shù)限定在2個(gè)以上50個(gè)以下，這項(xiàng)規(guī)定在理論研究和實(shí)踐操作中均已經(jīng)被接受并很好的得以實(shí)施。
而無(wú)論是以哪種方式設(shè)立股份有限公司，發(fā)起人應(yīng)當(dāng)有五人以上。按照法理，此處所指五人以上并無(wú)上限之規(guī)定。而在于實(shí)踐，股份有限公司發(fā)起人過(guò)多往往存在法律障礙，有人認(rèn)為超過(guò)50個(gè)發(fā)起人設(shè)立股份有限公司的行為被視為是違反《證券法》的一種變相公開(kāi)募集股份行為。據(jù)筆者了解，各?。ㄖ陛犑校┕ど绦姓芾聿块T對(duì)此掌握的標(biāo)準(zhǔn)各異，有些地方可以順利注冊(cè)一個(gè)數(shù)百人為發(fā)起人的股份有限公司，有些地方把股份有限公司發(fā)起人原則上控制在50人以內(nèi)。在中國(guó)證券監(jiān)督管理委員會(huì)《首次公開(kāi)發(fā)行股票公司改制重組指導(dǎo)意見(jiàn)》征求意見(jiàn)稿中可以看到這樣的規(guī)定：公司采取發(fā)起方式設(shè)立的，發(fā)起人人數(shù)不得少于5人，但不得超過(guò)50人。
對(duì)于股份有限公司發(fā)起人一定上限的限制性規(guī)定，筆者不敢茍同，理由如下：首先，《公司法》相對(duì)于政府部門的行政規(guī)章屬于上位法，下位法不能違背上位法的強(qiáng)制性規(guī)定；其次，即使該等限制性規(guī)定的制定目的是為了避免變相公募行為，即其立法目的并不存在障礙，那么在沒(méi)有任何證據(jù)能夠證明“多于50個(gè)人發(fā)起設(shè)立股份公司的行為存在公募性質(zhì)”的情況下，是否也要限制其設(shè)立股份有限公司？筆者認(rèn)為，是否存在公募行為并不能從發(fā)起人人數(shù)等表象上進(jìn)行判定，而應(yīng)該從實(shí)質(zhì)上進(jìn)行判斷，部門規(guī)章確定一個(gè)沒(méi)有依據(jù)的數(shù)字標(biāo)準(zhǔn)來(lái)判斷是否公募的行為并不可取。
二、設(shè)立公司的股東需具有合法資格
股東須具有投資設(shè)立公司的主體資格。這也是關(guān)于公司設(shè)立條件中非常具有爭(zhēng)議之處。
1、企業(yè)法人投資公司的主體資格
企業(yè)法人作為公司的投資主體在實(shí)踐中是最為常見(jiàn)的，因?yàn)槠髽I(yè)法人的“盈利目的性”決定了其作為公司的發(fā)起人不存在任何的法律障礙。
需要注意的是企業(yè)法人中的“有限責(zé)任公司”和“股份有限公司”，根據(jù)《公司法》第12條規(guī)定，上述兩個(gè)主體對(duì)公司的累計(jì)投資總額不得超過(guò)其凈資產(chǎn)的百分之五十，在投資后，接受被投資公司以利潤(rùn)轉(zhuǎn)增的資本，其增加額不包括在內(nèi)。
筆者認(rèn)為，這是一個(gè)非常不合理的規(guī)定。理由如下：首先，這項(xiàng)規(guī)定實(shí)際上起到了阻礙公司發(fā)展的副作用。它對(duì)公司的集團(tuán)化發(fā)展造成嚴(yán)重的制約。此種規(guī)定在其他國(guó)家或地區(qū)的公司法中并無(wú)可循之立法例，曾經(jīng)采用此類規(guī)定的臺(tái)灣公司法也早已棄之不用；其次，因?yàn)閷?shí)踐中關(guān)于企業(yè)資產(chǎn)特別是無(wú)形資產(chǎn)的評(píng)估隨意性過(guò)大，企業(yè)往往通過(guò)虛評(píng)凈資產(chǎn)的方式以規(guī)避該項(xiàng)禁止性規(guī)定。從筆者所經(jīng)歷的眾多企業(yè)改制實(shí)踐中可斷定，這種做法在實(shí)踐中已經(jīng)相當(dāng)普遍。筆者認(rèn)為，這項(xiàng)規(guī)定所帶來(lái)的后果反而使得對(duì)債權(quán)人利益的保護(hù)更加不利，這和該規(guī)定的立法初衷正好相反；再次，對(duì)于那些規(guī)模很大的企業(yè)，其累計(jì)對(duì)外投資在不能包括“接受被投資公司以利潤(rùn)轉(zhuǎn)增的資本”的情況下，是很難計(jì)算的。在實(shí)踐中，往往由會(huì)計(jì)師事務(wù)所在其出具的驗(yàn)資報(bào)告后附上股東對(duì)外累計(jì)投資統(tǒng)計(jì)表，而該統(tǒng)計(jì)表又通常僅僅根據(jù)股東單位資產(chǎn)負(fù)債表中“長(zhǎng)期股權(quán)投資”科目來(lái)制作，實(shí)際上，僅僅依據(jù)該統(tǒng)計(jì)表來(lái)評(píng)價(jià)股東行為是否違反《公司法》12條的這種做法并不準(zhǔn)確，因?yàn)殚L(zhǎng)期股權(quán)投資中是包含了“接受被投資公司以利潤(rùn)轉(zhuǎn)增的資本”的?；谏鲜隼碛桑P者認(rèn)為，新修訂的公司法應(yīng)該將關(guān)于股東對(duì)外累計(jì)投資不超其凈資產(chǎn)50％的限制取消。
2、非企業(yè)法人投資公司的主體資格
根據(jù)我國(guó)《民法通則》對(duì)法人所進(jìn)行的分類，法人可以分為企業(yè)法人和非企業(yè)法人，其中非企業(yè)法人又包括“機(jī)關(guān)法人”、“社會(huì)團(tuán)體法人”和“事業(yè)單位法人”。
非企業(yè)法人和企業(yè)法人的劃分標(biāo)準(zhǔn)是“是否以盈利為其目的事業(yè)”。有學(xué)者認(rèn)為，非企業(yè)法人不能從事盈利性活動(dòng)，故不得設(shè)立公司。筆者認(rèn)為，“是否以盈利為目的事業(yè)”和“是否可以從事盈利性活動(dòng)”是具有不同性質(zhì)的，前者規(guī)范法人存在的目的，后者則規(guī)范法人為達(dá)到其存在的目的而從事的手段行為。非企業(yè)法人通過(guò)盈利性活動(dòng)達(dá)到公益目的，這并不為法律所禁止。實(shí)踐中，形形色色的非企業(yè)法人如國(guó)有資產(chǎn)管理局、科研院所、學(xué)校以及村民委員會(huì)等紛紛成為公司的投資主體。國(guó)家工商行政管理局于1998年公布的《公司登記管理若干問(wèn)題的規(guī)定》也確認(rèn)了非企業(yè)法人的投資主體資格。該文第十七條規(guī)定，機(jī)關(guān)法人、社會(huì)團(tuán)體法人、事業(yè)單位法人可以作為公司的發(fā)起人，但應(yīng)當(dāng)按照國(guó)家的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。
3、合伙企業(yè)等其他非法人團(tuán)體投資公司的主體資格
非法人團(tuán)體指合伙企業(yè)、個(gè)人獨(dú)資企業(yè)等不具備法人資格的團(tuán)體組織，關(guān)于該等團(tuán)體組織有無(wú)投資設(shè)立公司的主體資格，《公司法》并無(wú)規(guī)定，學(xué)術(shù)界一般持否定態(tài)度，各類《公司法》教科書更是將公司股東定義為法人或自然人，而不把合伙等非法人團(tuán)體定義在內(nèi)，筆者對(duì)此持有不同意見(jiàn)，下面以合伙為例進(jìn)行分析。
（1）、分析合伙的民事主體地位；
我國(guó)是民商合一的國(guó)家，所有的商事主體均被包含在民事主體之內(nèi)。所以，確立合伙的民事主體地位是確定合伙作為公司合法投資主體的前提。
合伙作為商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展的產(chǎn)物，產(chǎn)生于法人制度形成以前。公司發(fā)展的歷史沿革表明，產(chǎn)生在股份有限公司以前的無(wú)限公司即類似于合伙。不過(guò)，傳統(tǒng)民法是以個(gè)人為本位的私法，合伙最初以契約的形式存在。羅馬法規(guī)定：“合伙是指兩個(gè)以上互約合資經(jīng)營(yíng)共同事業(yè)，共同分配損益的契約。”那時(shí)候的合伙并不具有獨(dú)立的民事主體地位。
隨著商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，合伙制度得到不斷的完善。至現(xiàn)代，各國(guó)基本上確立了合伙的民事主體地位。根據(jù)法國(guó)民法典的規(guī)定，除隱名合伙外的合伙自登記之日起取得法人資格。根據(jù)日本商法典的規(guī)定，公司包括屬于合伙范疇的無(wú)限責(zé)任公司和兩合公司均為法人。此外，德國(guó)、美國(guó)、比利時(shí)等國(guó)家均規(guī)定了合伙的獨(dú)立民事主體資格。
在我國(guó)，民法通則關(guān)于法人“獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任”的規(guī)定使得合伙不屬于法人之列。對(duì)于合伙是否為獨(dú)立的民事主體有很大爭(zhēng)論，部分學(xué)者以合伙不能獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任而否認(rèn)其民事主體地位，部分學(xué)者則認(rèn)為合伙是獨(dú)立于法人和自然人之外的第三民事主體，筆者贊同后一種觀點(diǎn)。
首先，能夠獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任不是團(tuán)體能否取得民事主體資格的決定性條件。能夠獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任僅僅是法人的一個(gè)重要法律特征。民法通則將獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任規(guī)定為法人成立的條件之一，是把法人的特征與法人的條件混淆一起。
其次，現(xiàn)代合伙在人格、財(cái)產(chǎn)、利益結(jié)構(gòu)和責(zé)任承擔(dān)等方面已經(jīng)具有了相對(duì)的獨(dú)立性。合伙具有團(tuán)體性，它是因合伙合同而形成的合伙人團(tuán)體。組建中的合伙不具有民事主體資格，因?yàn)樗鼉H僅是自然人之間的契約關(guān)系。而登記成立的合伙已經(jīng)使得合伙合同各方的部分義務(wù)履行完畢并使合伙成為一個(gè)獨(dú)立團(tuán)體，合伙的團(tuán)體屬性為其取得民事主體地位提供了法理上的根據(jù)。
再次，從我國(guó)現(xiàn)行的法律體系來(lái)看，雖然民法通則不承認(rèn)合伙的民事主體資格，但作為特別法的合同法、中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法等已經(jīng)將合伙作為民事主體。即使在另一法律部門的民事訴訟法，也已經(jīng)確立了合伙的訴訟主體地位，試想在實(shí)體法上不能作為主體資格的團(tuán)體在訴訟法上卻能成為一個(gè)獨(dú)立的主體，其意義何在。
可見(jiàn)，合伙可以成為獨(dú)立的民事主體。合伙的民事主體地位構(gòu)成了其對(duì)公司投資合法性的基礎(chǔ)。
（2）、分析公司設(shè)立行為的本質(zhì)；
有“公司的合同論者”認(rèn)為公司是許多自愿締結(jié)合約的當(dāng)事人――股東、債權(quán)人、董事、經(jīng)理、供應(yīng)商、客戶之間的協(xié)議?！肮镜暮贤撜摺闭J(rèn)為，公司就是一套合同規(guī)則。即使是“公司合同論”的反對(duì)者，也不得不承認(rèn)，公司股東之間的協(xié)議出資、協(xié)議制定章程行為在本質(zhì)上屬于合同行為。筆者認(rèn)為，公司的合同論符合民事法律體系的歸類。無(wú)論是民商合一的國(guó)家或民商分立的國(guó)家均不得不承認(rèn)，商法中的很多規(guī)則都源于民法，在筆者認(rèn)為，商法相對(duì)于民法是特別法，對(duì)于商法中沒(méi)有規(guī)定的部分，自然適用民法。
可見(jiàn)，公司的設(shè)立是一種合同行為已經(jīng)沒(méi)有任何爭(zhēng)論，該種行為自然應(yīng)當(dāng)適用《合同法》的規(guī)則。根據(jù)合同法第二條的規(guī)定，所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。這里所稱“其他組織”當(dāng)然包括合伙等其他非法人團(tuán)體。筆者認(rèn)為，只要合伙等非法人組織設(shè)立股份有限公司的合同行為不屬于《合同法》52條（無(wú)效合同）、54條（可撤銷合同）和48、49、51條（效力待定合同）之列，該等行為就是有效的。
綜上所述，筆者認(rèn)為，從法理上分析，合伙等非法人團(tuán)體具有民法上的主體資格地位，且其向公司的投資行為系合同行為，該等行為受《公司法》和《合同法》共同規(guī)范，合伙等非法人團(tuán)體具有向公司投資的主體資格。教科書上關(guān)于股東為法人和自然人的定義并不準(zhǔn)確。有學(xué)者講到，理論上廣為接受的觀念可能并未經(jīng)過(guò)嚴(yán)密論證，仔細(xì)推敲，許多經(jīng)典的理論可能根本不經(jīng)典。筆者完全贊同這樣的觀點(diǎn)。
從實(shí)踐中來(lái)看，各地工商行政管理部門也不再是以“公司法沒(méi)有規(guī)定就不可以”為理由而一味的禁止合伙等非法人團(tuán)體作為公司股東。浙江省人民政府辦公廳浙政辦〔2000〕2號(hào)《轉(zhuǎn)發(fā)省工商局關(guān)于進(jìn)一步發(fā)揮工商行政管理職能支持企業(yè)改革和發(fā)展若干意見(jiàn)的通知》第六條規(guī)定：鼓勵(lì)多種經(jīng)濟(jì)成份的市場(chǎng)主體參與企業(yè)改制。凡具備法人資格的社會(huì)團(tuán)體、事業(yè)單位、民辦非企業(yè)單位，以及不具備法人資格的個(gè)人獨(dú)資企業(yè)、合伙企業(yè)、自然人均可成為公司股東或股份合作企業(yè)、聯(lián)營(yíng)企業(yè)的出資人，國(guó)家另有規(guī)定的除外。湖南省人民政府辦公廳湘政辦發(fā)［２００１］２６號(hào)《轉(zhuǎn)發(fā)省工商局關(guān)于改進(jìn)市場(chǎng)準(zhǔn)入制度促進(jìn)農(nóng)業(yè)改革和發(fā)展若干意見(jiàn)的通知》也有類似的規(guī)定。
4、自然人投資公司的主體資格
對(duì)“自然人投資公司的主體資格”的爭(zhēng)論主要體現(xiàn)在“限制民事行為能力人”和“無(wú)行為能力人”，對(duì)于完全民事行為能力人投資公司的主體資格沒(méi)有任何爭(zhēng)論。
對(duì)于行為能力欠缺者對(duì)公司投資的主體資格，《公司法》沒(méi)有明文規(guī)定，有流行觀點(diǎn)認(rèn)為，公司的投資者必須是完全行為能力人，無(wú)行為能力人或限制行為能力人不能充任公司發(fā)起人。但也有學(xué)者認(rèn)為，行為能力欠缺者并不喪失權(quán)利能力。而從公司設(shè)立行為的性質(zhì)角度分析，公司設(shè)立是一種市場(chǎng)準(zhǔn)入行為，行為能力欠缺者應(yīng)該具有和完全行為能力人平等的資格和機(jī)會(huì)進(jìn)入市場(chǎng)。如果只是擔(dān)心行為能力欠缺者不能承擔(dān)公司設(shè)立過(guò)程中的有關(guān)工作而否定其發(fā)起人資格，這完全是杞人憂天，因?yàn)榇碇贫鹊拇嬖谠缫咽蛊洳怀蔀閱?wèn)題。
對(duì)于上述兩種觀點(diǎn)，筆者認(rèn)均有失片面。如筆者前面所分析的，對(duì)公司的投資在本質(zhì)上屬于合同行為。
（1）、關(guān)于限制民事行為能力人投資設(shè)立公司的行為，應(yīng)該適用《合同法》第47條，該合同行為的效力待定。當(dāng)一個(gè)限制民事行為能力人擬和他人共同簽署公司章程為設(shè)立公司時(shí)，若他人明知，則可采用事先取得法定代理人追認(rèn)的方式以明確合同行為的效力。若他人不知且公司章程已經(jīng)簽署，則可采用事后追認(rèn)的方式以明確合同行為的效力。無(wú)論是采用哪種方式，該等設(shè)立行為均產(chǎn)生私法上的效力，行政機(jī)關(guān)（公司登記機(jī)關(guān)）無(wú)權(quán)也完全不必要去強(qiáng)制性的限制他人的意思自治行為。
（2）、關(guān)于無(wú)民事行為能力人投資設(shè)立公司的行為，因《合同法》相關(guān)規(guī)定的空白，應(yīng)適用《民法通則》第58條，該合同行為無(wú)效。
（3）、上述分析僅僅局限于行為能力欠缺者設(shè)立公司的行為。關(guān)于行為能力欠缺者通過(guò)繼承或受贈(zèng)制度擬取得公司投資主體資格的行為，應(yīng)準(zhǔn)用《民法通則》、《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國(guó)民法通則> 若干問(wèn)題的意見(jiàn)》以及《合同法》的規(guī)定，該等行為屬于行為能力欠缺者的純獲利益性質(zhì)，也屬有效。