合同的保全，準確的說指合同債的保全，即法律為防止因債務(wù)人的財產(chǎn)不當減少給債權(quán)人的債權(quán)帶來危害，允許債權(quán)人代債務(wù)人之位向第三人行使債務(wù)人的權(quán)利或者請求人民法院撤銷債務(wù)人與第三人的民事行為的制度。這一制度是在我國1999年實施的《中華人民共和國合同法》中新增加的內(nèi)容，旨在督促合同義務(wù)的履行，保障債權(quán)的安全實現(xiàn)。在我國《合同法》實施的過程中，筆者就合同履行保全制度的內(nèi)涵和歷史沿革，功能及其表現(xiàn)形式，行使的效力，和在司法實務(wù)中的具體適用問題略表己見，以求對合同保全制度的正確理解適用。
一 合同履行保全制度的基本內(nèi)涵及歷史沿革
合同保全從本質(zhì)上講就是一種債的保全，它“系債權(quán)人基于債主效力對于債務(wù)人以外的第三人所及之一種法律的效力，故稱為合同的對外效力”。本來合同以相對性為原則債權(quán)人不的支配債務(wù)人的人身、行為、財產(chǎn)，更不的支配第三人的人身、行為及財產(chǎn)﹔但現(xiàn)行《合同法》的合同保全制度則使債權(quán)人的權(quán)利涉及到了第三人的行為及財產(chǎn)，干涉了債務(wù)人與第三人的法律行為。眾所周知，民法對債權(quán)實現(xiàn)的保障制度有兩種，一是積極保障，即在債的關(guān)系成立時，當事人可以設(shè)立各種方式的擔保，當債務(wù)人不履行債務(wù)時，債權(quán)人可利用擔保措施以使債權(quán)得以實現(xiàn)；二是消極保障，即損害賠償和強制措施，當債務(wù)人不履行債務(wù)或履行債務(wù)不符合約定的，債權(quán)人可以訴請法院令其給予損害賠償和強制執(zhí)行。但這兩種制度均有不足之處，為彌補兩種保障制度的不足，《合同法》規(guī)定了合同履行的保障制度。此項制度源于羅馬法上的撤消之訴，法國民法典繼受撤銷權(quán)之外，又創(chuàng)設(shè)了代位權(quán)。我國立法中體現(xiàn)了“洋為中用”的借鑒之舉?！逗贤ā访魑囊?guī)定了債權(quán)人的代位權(quán)和撤消權(quán)。為了避免合同法對代位權(quán)和撤銷權(quán)徒有法律體系的道具，人民法院關(guān)于適用《合同法》若干問題的解釋（一）以司法解釋的形式進一步完善了代位權(quán)和撤銷權(quán)的規(guī)定。因此講，合同履行的保全制度是債權(quán)制度中的一個重要內(nèi)容。我國《合同法》第73條第74條分別確立了由債權(quán)人的代位權(quán)和債權(quán)人的撤銷權(quán)組成的合同履行的保全制度，使代位權(quán)、撤銷權(quán)成為債權(quán)人的-項重要的實體權(quán)利，填補了立法上的一項空白。
債權(quán)人的代位權(quán)起源于羅馬法中的代位請求權(quán)或稱間接訴權(quán)。其含義指債權(quán)人對于債務(wù)人不行使自己權(quán)利而將影響債權(quán)人權(quán)利實現(xiàn)時，債權(quán)人得以自己的名義代替?zhèn)鶆?wù)人行使權(quán)利的權(quán)利。但是，現(xiàn)代意義上的債權(quán)人代位權(quán)，是1804年《法國民法典》最先規(guī)定的。創(chuàng)制代位權(quán)之初衷在于消彌其國家強制執(zhí)法之不足。該法典第1166條規(guī)定：“債權(quán)人得行使其債務(wù)人的一切權(quán)利和訴權(quán)，惟權(quán)利和訴權(quán)專屬于債務(wù)人個人者，不在此限?！边@之后，緣于代位權(quán)制度所具有的關(guān)注債權(quán)人與債務(wù)人雙方利益均衡的公正態(tài)度，維護意思自治與誠實信用的精巧用心，以及簡練務(wù)實的現(xiàn)實效果，使其成為近現(xiàn)代許多國家在民法制度構(gòu)建時的立法選擇。
債權(quán)人撤銷權(quán)亦源于古羅馬法上的“廢罷訴權(quán)”，為羅馬大法學家保羅所創(chuàng)制，故也稱“保羅訴權(quán)”。它是“債權(quán)人為維護本身的合法權(quán)益得請求法院撤銷債務(wù)人處分財產(chǎn)的行為”。但在這個時期，撤銷權(quán)更注重債務(wù)人的主觀要件。到了十四世紀，意大利各州法律開始承認不以主觀要件為必要的撤銷權(quán)。后來，隨著這一制度的進一步發(fā)展和完善，許多國家在立法中，都將債權(quán)人的撤銷權(quán)細分為破產(chǎn)法上的撤銷權(quán)與破產(chǎn)外的撤銷權(quán)。如法國、德國、日本等國，并逐漸演變成立法上的一個通例。
我國債權(quán)保全制度到了近代才見其雛形。清代末年編制的《大清民律草案》，在借鑒日本立法經(jīng)驗基礎(chǔ)上，在該草案擬訂了有關(guān)撤銷權(quán)和代位權(quán)的相關(guān)條款。至1929年國民政府正式制訂民法典，并在“債編”中專設(shè)債的保全共四條相關(guān)條款第242條至第245條，自此，中國歷首次建立了民法的債的保全制度[ii].新中國成立后，由于民法典的制訂遲遲沒有出臺，包括債的保全制度在內(nèi)的諸多民法制度都沒有建立起來。1986年《民法通則》實施以后，為了適應(yīng)司法實踐的需要，人民法院通過司法解釋的形式對此作了補充?！蛾P(guān)于貫徹執(zhí)行（中華人民共和國民法通則）若干問題的意見（試行）》第130條規(guī)定：“贈與人為了逃避應(yīng)履行的法定義務(wù)，將自己的財產(chǎn)贈與他人，如果利害關(guān)系人主張權(quán)利的，應(yīng)當認定贈與無效?！边@基本上體現(xiàn)了債權(quán)人撤銷權(quán)的基本原理。至于債權(quán)人的代位權(quán)，有人認為，上述司法解釋的第300條規(guī)定，即：“被執(zhí)行人不能清償債務(wù)，但對第三人享有到期債權(quán)的，人民法院依申請執(zhí)行人的申請，通知該第三人向申請執(zhí)行人履行債務(wù)。該第三人對債務(wù)沒有異議但又在通知指定的期限內(nèi)不履行的，人民法院可以強制執(zhí)行?！笔菍鶛?quán)人的代位權(quán)應(yīng)用于執(zhí)行程序，符合代位權(quán)的基本原理。但也有人認為代位權(quán)不同于代位申請執(zhí)行權(quán)。因為該條解釋僅僅適用于債權(quán)人和債務(wù)人之間的訴訟已經(jīng)終結(jié)或者說仲裁裁決已經(jīng)作出并已進入執(zhí)行程序的情形，而且一旦第三人對債務(wù)提出異議，法院就不得對第三人強制執(zhí)行。代位權(quán)訴訟是不需要這些條件的。對此，筆者贊同后者的意見。
二、合同保全制度的表現(xiàn)形式與適用
（一）債權(quán)人代位權(quán)。代位權(quán)是指債權(quán)人享有的對債務(wù)人怠于行使對次債務(wù)人的財產(chǎn)權(quán)利而危及債權(quán)時，得以自己的名義代替?zhèn)鶆?wù)人行使財產(chǎn)權(quán)利的權(quán)利。我國的代位權(quán)是在傳統(tǒng)民法理論的基礎(chǔ)上，針對改革開放初期經(jīng)濟活動中嚴重存在的“三角債”以及逃避債務(wù)的現(xiàn)象而確立的保全制度。具有防止債務(wù)人的財產(chǎn)消極、積極的不當減少和緩解、減少經(jīng)濟活動中“要債難”的現(xiàn)象提供法律依據(jù)的功能。以充分保障債權(quán)人合法權(quán)利的實現(xiàn)。
如，1999年4月某建筑公司承建鎮(zhèn)政府辦公樓時，拖欠王某建筑材料款47萬元一直沒有歸還，而鎮(zhèn)政府亦拖欠建筑公司工程款60萬元。王某便找到鎮(zhèn)政府說明建筑公司欠自己的材料款，要求鎮(zhèn)政府向自己履行建筑公司拖欠的47萬元材料款。鎮(zhèn)政府稱沒有欠王某的材料款，只能向建筑公司支付工程款，不能向王某支付材料款。無奈之下，王某以自己的名義向法院提起訴訟，對鎮(zhèn)政府主張建筑公司拖欠的47萬元材料款。
本案中王某對債務(wù)人建筑公司享有債權(quán)，而債務(wù)人建筑公司沒有積極行使其對鎮(zhèn)政府享有的債權(quán)，致使王某的債權(quán)無法實現(xiàn)。在現(xiàn)實生活中類似三角債的債權(quán)債務(wù)關(guān)系普遍存在，作為債權(quán)人可以充分利用代位權(quán)制度來保護自己的合法權(quán)利。其不同于代理權(quán)，不同于優(yōu)先受償權(quán)也不同于民事訴訟法上的代位申請執(zhí)行權(quán)；而是因債務(wù)人怠于行使自己的到期債權(quán)，對債權(quán)人的債權(quán)造成危害而引發(fā)的。因此，在代位權(quán)行使過程中以及代位權(quán)行使的效力都應(yīng)結(jié)合立法的精神和目的來加以理解和使用。
1代位權(quán)的成立條件
（1）債權(quán)人對債務(wù)人享有合法的債權(quán)。這是行使代位權(quán)的前提條件，如果債權(quán)人對債務(wù)人不享有合法的債權(quán)，債權(quán)債務(wù)關(guān)系不成立、或者被宣告無效、被撤消、已過訴訟時效等，代位權(quán)則無從談起。同樣，債務(wù)人對第三人（即次債務(wù)人）的債權(quán)也必須是合法的債權(quán)。
（2）債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成危害。這是構(gòu)成代位權(quán)的實質(zhì)要件，所謂“怠于行使”是指債務(wù)人不履行其對債權(quán)人的到期債權(quán)，又不以訴訟或者仲裁方式向其債務(wù)人主張其享有的金錢給付內(nèi)容的到期債權(quán)，致使債權(quán)人的到期債權(quán)未能實現(xiàn)。若債務(wù)人客觀上不能行使，則債權(quán)人也不得代位行使。例如，債務(wù)人已受破產(chǎn)宣告，其對次債務(wù)人的權(quán)利有清算人行使，債權(quán)人不得代位行使。
（3）債務(wù)人已陷于遲延。包括兩個方面，一是債權(quán)人對主債務(wù)人的債權(quán)已到履行期，二是債務(wù)人對次債務(wù)人的債權(quán)也已到期，這兩個債權(quán)中任何一個未界履行期，代位權(quán)都不的行使。（4）債務(wù)人的債權(quán)不是專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)。專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)，是指基于撫養(yǎng)關(guān)系、扶養(yǎng)關(guān)系、贍養(yǎng)關(guān)系、繼承關(guān)系、勞動關(guān)系等產(chǎn)生的給付請求權(quán)、勞動報酬的退休金、養(yǎng)老金、撫恤金、安置費、人壽保險、人身損害賠償請求權(quán)等。這些權(quán)利是與債務(wù)人的人身權(quán)相關(guān)的權(quán)利，不是代位權(quán)行使的對象。
2代位權(quán)的行使我國代位權(quán)的行使方式是債權(quán)人以自己的名義并以訴訟方式為之。因此，代位權(quán)的行使集中表現(xiàn)在代位權(quán)訴訟上。
（1）代位權(quán)訴訟的當事人為債權(quán)人（訴訟中的原告）次債務(wù)人（訴訟中的被告）債務(wù)人（訴訟中的第三人）
（2）代位權(quán)訴訟的管轄，由被告（即次債務(wù)人）住所地法院管轄。
（3）代位權(quán)請求的范圍，以保全債權(quán)人的債權(quán)為限，訴訟的標的僅以金錢為限。
3代位權(quán)行使的效力
⑴對債務(wù)人的效力。表現(xiàn)為行使代位權(quán)的必要費用由債務(wù)人承擔；債權(quán)人行使代位權(quán)時，債務(wù)人與次債務(wù)人的訴訟中止；無論債務(wù)人是否參與訴訟，債權(quán)人代位權(quán)勝訴后，次債務(wù)人向債權(quán)人履行清償義務(wù)后，債務(wù)人與次債務(wù)人與代位權(quán)的債權(quán)人之間相應(yīng)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系消滅。根據(jù)人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（一）第20條的規(guī)定“債權(quán)人向次債務(wù)人提起代位權(quán)訴訟經(jīng)人民法院審理后認定代位權(quán)成立的，由次債務(wù)人向債權(quán)人履行清償義務(wù)。”這是一種便利做法，司法解釋作出這一規(guī)定，使法院在對此類案件的審理中可以更加方便、徹底地解決糾紛。但在合同法中沒有這樣的規(guī)定。有人認為，由于債權(quán)人是代替?zhèn)鶆?wù)人行使權(quán)利，因此債權(quán)人代替?zhèn)鶆?wù)人行使權(quán)利所獲得的利益均歸于債務(wù)人。在行使代位權(quán)過程中，債權(quán)人也不得請求債務(wù)人的債務(wù)人直接向自己履行義務(wù)，而只能向債務(wù)人履行義務(wù)，要求次債務(wù)人向債權(quán)人履行義務(wù)破壞了債的相對性原則。人民法院的司法解釋從便利訴訟、解決糾紛的角度出發(fā)，規(guī)定了可以由債權(quán)人直接要求次債務(wù)人履行義務(wù)。當次債務(wù)人向債務(wù)人的債權(quán)人履行義務(wù)后，債權(quán)人與債務(wù)人、債務(wù)人與次債務(wù)人之間的相應(yīng)債權(quán)債務(wù)關(guān)系隨之消滅。
⑵對次債務(wù)人的效力。在代位權(quán)訴訟中，次債務(wù)人對債務(wù)人的抗辯事由如同時履行抗辯、先履行抗辯、不安抗辯、時效抗辯均可向債權(quán)人主張。
⑶對債權(quán)人的效力。債權(quán)人可以直接接受次債務(wù)人的履行，行使代位權(quán)的訴訟費由債務(wù)人承擔，沒有提起代位權(quán)訴訟的債權(quán)人不得接受次債務(wù)人的履行。
（二）債權(quán)人的撤銷權(quán)。撤銷權(quán)是指債權(quán)人對于債務(wù)人實施的減少財產(chǎn)的行為而危及債權(quán)人債權(quán)的實現(xiàn)時，有請求法院撤銷其行為的權(quán)利。《合同法》第74條規(guī)定，“因債務(wù)人放棄其到期債權(quán)或者無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以請求人民法院撤消債務(wù)人的行為。
1撤銷權(quán)的成立要件。
⑴債務(wù)上實施了一定的危害債權(quán)人債權(quán)的行為。它包含三層意思，一是債務(wù)人的行為必須是使其財產(chǎn)減少的行為，如放棄到期債權(quán)；無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)；以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)。但是不為其財產(chǎn)減少的行為不得撤消。如放棄受遺贈、放棄繼承等不得撤消，二是在時間上債務(wù)人須于債權(quán)成立后實施行為。至于債務(wù)人是單方法律行為，是有償還是無償，均在所不問。三是債務(wù)人的行為必須有害債權(quán)。有害債權(quán)，是指因債務(wù)人的行為導致財產(chǎn)減少，會使債務(wù)人承擔民事責任的能力減弱而無法滿足債權(quán)。如果債務(wù)人的行為減少了財產(chǎn)，但債務(wù)人有足夠的財產(chǎn)清償債務(wù)時則無行使撤銷權(quán)的必要。
⑵債務(wù)人與第三人為行為時具有惡意。即明知其行為有害于債權(quán)人的債權(quán)而依然成立。撤銷權(quán)是否以主觀過錯為要件，因無償行為和有償行為而有區(qū)別。債務(wù)人行為是無償?shù)?，則無須主觀惡意要求，只要危害了債權(quán)人的債權(quán)即可撤銷，債務(wù)人的行為系有償時，債務(wù)人的惡意，為撤銷權(quán)的成立要件，受益人的惡意，是撤銷權(quán)的行使要件。如果僅有債務(wù)人的惡意，而受益人是善意時，則不得撤銷他們之間的行為。按照我國《合同法》第74條的規(guī)定，只要受益人有惡意即可構(gòu)成債權(quán)人的撤銷權(quán)，債務(wù)人是否有惡意則可在所不同。
2撤銷權(quán)的行使。
⑴可以行使撤銷權(quán)的權(quán)利主體是債權(quán)人。凡與債務(wù)人為有害債權(quán)行為前有效成立的債權(quán)，債權(quán)人均可行使撤消權(quán)。
⑵撤消權(quán)行使的方式。債權(quán)人以自己的名義以訴訟方式為之，由被告所在地人民法院管轄。
⑶撤銷之訴的被告是債務(wù)人，債權(quán)人未將受益人或受讓人列為訴訟第三人的，人民法院可以追加該受益人或受讓人以第三人的身份參加訴訟。
3撤銷權(quán)行使的效力
⑴對債務(wù)人的效力。被撤銷的債務(wù)人的行為自始歸于無效。債權(quán)人行使撤銷權(quán)所支付的律師代理費、差旅費等必要費用，由債務(wù)人負擔。
⑵對受益人的效力。受益人已受領(lǐng)債務(wù)人財產(chǎn)的，負有返還不當?shù)美牧x務(wù)，不能返還的應(yīng)折價賠償。已向債務(wù)人支付了對價的，可同時請求債務(wù)人返還對價行使撤銷權(quán)支付的必要費用，第三人有過錯的，應(yīng)當適當分擔。
⑶對債權(quán)人的效力。即債權(quán)人可否直接受領(lǐng)第三人返還的財產(chǎn)，民法理論上有不同的說法，《合同法》及其司法解釋沒有明確規(guī)定，但根據(jù)《合同法解釋》第20條規(guī)定的法律，筆者認為債務(wù)人的行為被撤消后，債權(quán)人可代位行使債務(wù)人對第三人的返還利益的請求權(quán)，即直接受領(lǐng)第三人返還的財產(chǎn)，并在受償范圍內(nèi)消滅債務(wù)人對債權(quán)人的債務(wù)。
4債權(quán)人撤銷權(quán)行使的期限。
《合同法》75條規(guī)定，撤銷權(quán)自債權(quán)人知道或者應(yīng)當知道撤銷事由之日起1年內(nèi)行使，自債務(wù)人的行為發(fā)生之日起5年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)，該權(quán)利消滅。法律一方面賦予債權(quán)人一定的撤銷權(quán)，以保護其權(quán)利不受侵害，另一方面又對其行使權(quán)利進行時間上的限制，目的是維護交易的穩(wěn)定狀態(tài)，維護各方當事人的利益平衡。因此撤銷權(quán)行使的期限規(guī)定兩種除斥期間，一是時間為一年的短期除斥期間適用債權(quán)人知道撤銷事由的情況，從知道之日起算1年；二是時間為5年的長期除斥期間適用于債權(quán)人不知道撤銷事由的情況。
（三）代位權(quán)與撤消權(quán)的區(qū)別
代位權(quán)和撤消權(quán)同為合同履行的保全制度，二者表現(xiàn)不同的是：債權(quán)人代位權(quán)是對債務(wù)人消極的不行使權(quán)利而是財產(chǎn)減少并危及債權(quán)人的行為的救濟，而債權(quán)人撤消權(quán)，是對于因債務(wù)人的積極行為使財產(chǎn)減少而危及債權(quán)人的行為所作的救濟。
三、現(xiàn)行合同保全制度應(yīng)于完善的建議
（一）立法體例的調(diào)整債權(quán)人代位權(quán)和撤消權(quán)制度作為合同債的保全制度理當規(guī)定在《民法典》的債法總則中，與債的擔保制度處于同等地位。雖然在債的履行中，債務(wù)人用債權(quán)人行使代位權(quán)取得的財產(chǎn)來償債，但就其本質(zhì)而言，它不屬債的履行范疇。由于代位權(quán)的行使體現(xiàn)了合同的對外效力，是合同的效力擴張，與債的效力有一定聯(lián)系。因此，《合同法》將該制度規(guī)定在合同的履行當中不盡合理。然而，在我國〈〈民法典〉〉尚未制定、〈〈民法通則〉〉又缺少相應(yīng)規(guī)定的情況下，將該制度在《合同法》中先行規(guī)定不失為務(wù)實且明智之舉，也充分體現(xiàn)了社會對該制度的迫切需要。但從長遠的目光看，債權(quán)人代位權(quán)制度應(yīng)隨著《民法典》的制定而回到其本來的位置，進而提升該制度在債法中的地位。
（二）適當增加債權(quán)人行使代位權(quán)的權(quán)利種類《合同法》第73條規(guī)定，代位權(quán)行使的內(nèi)容為債務(wù)人的“到期債權(quán)”，但專屬于債務(wù)人自身的除外?？梢姟逗贤ā放懦宋吹狡趥鶛?quán)以及債務(wù)人的其他權(quán)利成為代位權(quán)標的的可能性。然而，代位權(quán)內(nèi)容的狹窄導致債權(quán)人代位權(quán)制度功能的減弱。例如，債務(wù)人的債權(quán)已經(jīng)法院判決、調(diào)解或仲裁機關(guān)裁決，但次債務(wù)人未能履行生效法律文書。按《合同法》第73條的規(guī)定，債權(quán)人因不能代位行使債務(wù)人的申請強制執(zhí)行權(quán)而無法保全債權(quán)。因此，適當增加代位權(quán)的權(quán)利種類是增強該制度生命力的重要方面。
（三）運用司法解釋增強操作性債權(quán)人代位權(quán)和撤消權(quán)制度兼具實體法與程序法的特點，且內(nèi)容遠超合同履行本身。僅憑《合同法》的概括性規(guī)定，無法滿足司法實踐的需要，不足以實現(xiàn)該制度的立法目標。究其原因，有如下幾個方面：首先，人們對《合同法》代位權(quán)和撤消權(quán)規(guī)定的實體性內(nèi)容尚有不同的理解。如，代位權(quán)的內(nèi)容能否作擴大解釋；債權(quán)人在行使代位權(quán)時應(yīng)承擔何種義務(wù)等。其次，程序性內(nèi)容尚不充分。如債務(wù)人的訴訟地位如何確定；如何判斷代位權(quán)有無行使的必要；債權(quán)人債權(quán)的范圍如何確定；代位權(quán)行使而取得的財產(chǎn)如何清償?shù)榷际谴粰?quán)制度不可或缺的內(nèi)容。再次，一些實用主義的法律規(guī)定及實踐中主觀任意的法律理解，導致債權(quán)人代位權(quán)行使中的功利主義傾向。如，人民法院《關(guān)于適用〈民事訴訟法〉若干問題意見》第300條規(guī)定了債權(quán)人的直接請求權(quán)，它的直接受償效果更讓行使代位權(quán)的債權(quán)人效仿。相反，盡管該規(guī)定第297-299條充分體現(xiàn)了法律對債權(quán)人的平等保護，卻因司法實踐中“先下手為強”的功利主義行為破壞殆盡，且此觀念遠非近期可消除。因此，國家有權(quán)部門作出嚴格、具體的司法解釋不失為推動債權(quán)人代位權(quán)、撤消權(quán)制度目的實現(xiàn)的有效途徑。
一 合同履行保全制度的基本內(nèi)涵及歷史沿革
合同保全從本質(zhì)上講就是一種債的保全，它“系債權(quán)人基于債主效力對于債務(wù)人以外的第三人所及之一種法律的效力，故稱為合同的對外效力”。本來合同以相對性為原則債權(quán)人不的支配債務(wù)人的人身、行為、財產(chǎn)，更不的支配第三人的人身、行為及財產(chǎn)﹔但現(xiàn)行《合同法》的合同保全制度則使債權(quán)人的權(quán)利涉及到了第三人的行為及財產(chǎn)，干涉了債務(wù)人與第三人的法律行為。眾所周知，民法對債權(quán)實現(xiàn)的保障制度有兩種，一是積極保障，即在債的關(guān)系成立時，當事人可以設(shè)立各種方式的擔保，當債務(wù)人不履行債務(wù)時，債權(quán)人可利用擔保措施以使債權(quán)得以實現(xiàn)；二是消極保障，即損害賠償和強制措施，當債務(wù)人不履行債務(wù)或履行債務(wù)不符合約定的，債權(quán)人可以訴請法院令其給予損害賠償和強制執(zhí)行。但這兩種制度均有不足之處，為彌補兩種保障制度的不足，《合同法》規(guī)定了合同履行的保障制度。此項制度源于羅馬法上的撤消之訴，法國民法典繼受撤銷權(quán)之外，又創(chuàng)設(shè)了代位權(quán)。我國立法中體現(xiàn)了“洋為中用”的借鑒之舉?！逗贤ā访魑囊?guī)定了債權(quán)人的代位權(quán)和撤消權(quán)。為了避免合同法對代位權(quán)和撤銷權(quán)徒有法律體系的道具，人民法院關(guān)于適用《合同法》若干問題的解釋（一）以司法解釋的形式進一步完善了代位權(quán)和撤銷權(quán)的規(guī)定。因此講，合同履行的保全制度是債權(quán)制度中的一個重要內(nèi)容。我國《合同法》第73條第74條分別確立了由債權(quán)人的代位權(quán)和債權(quán)人的撤銷權(quán)組成的合同履行的保全制度，使代位權(quán)、撤銷權(quán)成為債權(quán)人的-項重要的實體權(quán)利，填補了立法上的一項空白。
債權(quán)人的代位權(quán)起源于羅馬法中的代位請求權(quán)或稱間接訴權(quán)。其含義指債權(quán)人對于債務(wù)人不行使自己權(quán)利而將影響債權(quán)人權(quán)利實現(xiàn)時，債權(quán)人得以自己的名義代替?zhèn)鶆?wù)人行使權(quán)利的權(quán)利。但是，現(xiàn)代意義上的債權(quán)人代位權(quán)，是1804年《法國民法典》最先規(guī)定的。創(chuàng)制代位權(quán)之初衷在于消彌其國家強制執(zhí)法之不足。該法典第1166條規(guī)定：“債權(quán)人得行使其債務(wù)人的一切權(quán)利和訴權(quán)，惟權(quán)利和訴權(quán)專屬于債務(wù)人個人者，不在此限?！边@之后，緣于代位權(quán)制度所具有的關(guān)注債權(quán)人與債務(wù)人雙方利益均衡的公正態(tài)度，維護意思自治與誠實信用的精巧用心，以及簡練務(wù)實的現(xiàn)實效果，使其成為近現(xiàn)代許多國家在民法制度構(gòu)建時的立法選擇。
債權(quán)人撤銷權(quán)亦源于古羅馬法上的“廢罷訴權(quán)”，為羅馬大法學家保羅所創(chuàng)制，故也稱“保羅訴權(quán)”。它是“債權(quán)人為維護本身的合法權(quán)益得請求法院撤銷債務(wù)人處分財產(chǎn)的行為”。但在這個時期，撤銷權(quán)更注重債務(wù)人的主觀要件。到了十四世紀，意大利各州法律開始承認不以主觀要件為必要的撤銷權(quán)。后來，隨著這一制度的進一步發(fā)展和完善，許多國家在立法中，都將債權(quán)人的撤銷權(quán)細分為破產(chǎn)法上的撤銷權(quán)與破產(chǎn)外的撤銷權(quán)。如法國、德國、日本等國，并逐漸演變成立法上的一個通例。
我國債權(quán)保全制度到了近代才見其雛形。清代末年編制的《大清民律草案》，在借鑒日本立法經(jīng)驗基礎(chǔ)上，在該草案擬訂了有關(guān)撤銷權(quán)和代位權(quán)的相關(guān)條款。至1929年國民政府正式制訂民法典，并在“債編”中專設(shè)債的保全共四條相關(guān)條款第242條至第245條，自此，中國歷首次建立了民法的債的保全制度[ii].新中國成立后，由于民法典的制訂遲遲沒有出臺，包括債的保全制度在內(nèi)的諸多民法制度都沒有建立起來。1986年《民法通則》實施以后，為了適應(yīng)司法實踐的需要，人民法院通過司法解釋的形式對此作了補充?！蛾P(guān)于貫徹執(zhí)行（中華人民共和國民法通則）若干問題的意見（試行）》第130條規(guī)定：“贈與人為了逃避應(yīng)履行的法定義務(wù)，將自己的財產(chǎn)贈與他人，如果利害關(guān)系人主張權(quán)利的，應(yīng)當認定贈與無效?！边@基本上體現(xiàn)了債權(quán)人撤銷權(quán)的基本原理。至于債權(quán)人的代位權(quán)，有人認為，上述司法解釋的第300條規(guī)定，即：“被執(zhí)行人不能清償債務(wù)，但對第三人享有到期債權(quán)的，人民法院依申請執(zhí)行人的申請，通知該第三人向申請執(zhí)行人履行債務(wù)。該第三人對債務(wù)沒有異議但又在通知指定的期限內(nèi)不履行的，人民法院可以強制執(zhí)行?！笔菍鶛?quán)人的代位權(quán)應(yīng)用于執(zhí)行程序，符合代位權(quán)的基本原理。但也有人認為代位權(quán)不同于代位申請執(zhí)行權(quán)。因為該條解釋僅僅適用于債權(quán)人和債務(wù)人之間的訴訟已經(jīng)終結(jié)或者說仲裁裁決已經(jīng)作出并已進入執(zhí)行程序的情形，而且一旦第三人對債務(wù)提出異議，法院就不得對第三人強制執(zhí)行。代位權(quán)訴訟是不需要這些條件的。對此，筆者贊同后者的意見。
二、合同保全制度的表現(xiàn)形式與適用
（一）債權(quán)人代位權(quán)。代位權(quán)是指債權(quán)人享有的對債務(wù)人怠于行使對次債務(wù)人的財產(chǎn)權(quán)利而危及債權(quán)時，得以自己的名義代替?zhèn)鶆?wù)人行使財產(chǎn)權(quán)利的權(quán)利。我國的代位權(quán)是在傳統(tǒng)民法理論的基礎(chǔ)上，針對改革開放初期經(jīng)濟活動中嚴重存在的“三角債”以及逃避債務(wù)的現(xiàn)象而確立的保全制度。具有防止債務(wù)人的財產(chǎn)消極、積極的不當減少和緩解、減少經(jīng)濟活動中“要債難”的現(xiàn)象提供法律依據(jù)的功能。以充分保障債權(quán)人合法權(quán)利的實現(xiàn)。
如，1999年4月某建筑公司承建鎮(zhèn)政府辦公樓時，拖欠王某建筑材料款47萬元一直沒有歸還，而鎮(zhèn)政府亦拖欠建筑公司工程款60萬元。王某便找到鎮(zhèn)政府說明建筑公司欠自己的材料款，要求鎮(zhèn)政府向自己履行建筑公司拖欠的47萬元材料款。鎮(zhèn)政府稱沒有欠王某的材料款，只能向建筑公司支付工程款，不能向王某支付材料款。無奈之下，王某以自己的名義向法院提起訴訟，對鎮(zhèn)政府主張建筑公司拖欠的47萬元材料款。
本案中王某對債務(wù)人建筑公司享有債權(quán)，而債務(wù)人建筑公司沒有積極行使其對鎮(zhèn)政府享有的債權(quán)，致使王某的債權(quán)無法實現(xiàn)。在現(xiàn)實生活中類似三角債的債權(quán)債務(wù)關(guān)系普遍存在，作為債權(quán)人可以充分利用代位權(quán)制度來保護自己的合法權(quán)利。其不同于代理權(quán)，不同于優(yōu)先受償權(quán)也不同于民事訴訟法上的代位申請執(zhí)行權(quán)；而是因債務(wù)人怠于行使自己的到期債權(quán)，對債權(quán)人的債權(quán)造成危害而引發(fā)的。因此，在代位權(quán)行使過程中以及代位權(quán)行使的效力都應(yīng)結(jié)合立法的精神和目的來加以理解和使用。
1代位權(quán)的成立條件
（1）債權(quán)人對債務(wù)人享有合法的債權(quán)。這是行使代位權(quán)的前提條件，如果債權(quán)人對債務(wù)人不享有合法的債權(quán)，債權(quán)債務(wù)關(guān)系不成立、或者被宣告無效、被撤消、已過訴訟時效等，代位權(quán)則無從談起。同樣，債務(wù)人對第三人（即次債務(wù)人）的債權(quán)也必須是合法的債權(quán)。
（2）債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成危害。這是構(gòu)成代位權(quán)的實質(zhì)要件，所謂“怠于行使”是指債務(wù)人不履行其對債權(quán)人的到期債權(quán)，又不以訴訟或者仲裁方式向其債務(wù)人主張其享有的金錢給付內(nèi)容的到期債權(quán)，致使債權(quán)人的到期債權(quán)未能實現(xiàn)。若債務(wù)人客觀上不能行使，則債權(quán)人也不得代位行使。例如，債務(wù)人已受破產(chǎn)宣告，其對次債務(wù)人的權(quán)利有清算人行使，債權(quán)人不得代位行使。
（3）債務(wù)人已陷于遲延。包括兩個方面，一是債權(quán)人對主債務(wù)人的債權(quán)已到履行期，二是債務(wù)人對次債務(wù)人的債權(quán)也已到期，這兩個債權(quán)中任何一個未界履行期，代位權(quán)都不的行使。（4）債務(wù)人的債權(quán)不是專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)。專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)，是指基于撫養(yǎng)關(guān)系、扶養(yǎng)關(guān)系、贍養(yǎng)關(guān)系、繼承關(guān)系、勞動關(guān)系等產(chǎn)生的給付請求權(quán)、勞動報酬的退休金、養(yǎng)老金、撫恤金、安置費、人壽保險、人身損害賠償請求權(quán)等。這些權(quán)利是與債務(wù)人的人身權(quán)相關(guān)的權(quán)利，不是代位權(quán)行使的對象。
2代位權(quán)的行使我國代位權(quán)的行使方式是債權(quán)人以自己的名義并以訴訟方式為之。因此，代位權(quán)的行使集中表現(xiàn)在代位權(quán)訴訟上。
（1）代位權(quán)訴訟的當事人為債權(quán)人（訴訟中的原告）次債務(wù)人（訴訟中的被告）債務(wù)人（訴訟中的第三人）
（2）代位權(quán)訴訟的管轄，由被告（即次債務(wù)人）住所地法院管轄。
（3）代位權(quán)請求的范圍，以保全債權(quán)人的債權(quán)為限，訴訟的標的僅以金錢為限。
3代位權(quán)行使的效力
⑴對債務(wù)人的效力。表現(xiàn)為行使代位權(quán)的必要費用由債務(wù)人承擔；債權(quán)人行使代位權(quán)時，債務(wù)人與次債務(wù)人的訴訟中止；無論債務(wù)人是否參與訴訟，債權(quán)人代位權(quán)勝訴后，次債務(wù)人向債權(quán)人履行清償義務(wù)后，債務(wù)人與次債務(wù)人與代位權(quán)的債權(quán)人之間相應(yīng)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系消滅。根據(jù)人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（一）第20條的規(guī)定“債權(quán)人向次債務(wù)人提起代位權(quán)訴訟經(jīng)人民法院審理后認定代位權(quán)成立的，由次債務(wù)人向債權(quán)人履行清償義務(wù)。”這是一種便利做法，司法解釋作出這一規(guī)定，使法院在對此類案件的審理中可以更加方便、徹底地解決糾紛。但在合同法中沒有這樣的規(guī)定。有人認為，由于債權(quán)人是代替?zhèn)鶆?wù)人行使權(quán)利，因此債權(quán)人代替?zhèn)鶆?wù)人行使權(quán)利所獲得的利益均歸于債務(wù)人。在行使代位權(quán)過程中，債權(quán)人也不得請求債務(wù)人的債務(wù)人直接向自己履行義務(wù)，而只能向債務(wù)人履行義務(wù)，要求次債務(wù)人向債權(quán)人履行義務(wù)破壞了債的相對性原則。人民法院的司法解釋從便利訴訟、解決糾紛的角度出發(fā)，規(guī)定了可以由債權(quán)人直接要求次債務(wù)人履行義務(wù)。當次債務(wù)人向債務(wù)人的債權(quán)人履行義務(wù)后，債權(quán)人與債務(wù)人、債務(wù)人與次債務(wù)人之間的相應(yīng)債權(quán)債務(wù)關(guān)系隨之消滅。
⑵對次債務(wù)人的效力。在代位權(quán)訴訟中，次債務(wù)人對債務(wù)人的抗辯事由如同時履行抗辯、先履行抗辯、不安抗辯、時效抗辯均可向債權(quán)人主張。
⑶對債權(quán)人的效力。債權(quán)人可以直接接受次債務(wù)人的履行，行使代位權(quán)的訴訟費由債務(wù)人承擔，沒有提起代位權(quán)訴訟的債權(quán)人不得接受次債務(wù)人的履行。
（二）債權(quán)人的撤銷權(quán)。撤銷權(quán)是指債權(quán)人對于債務(wù)人實施的減少財產(chǎn)的行為而危及債權(quán)人債權(quán)的實現(xiàn)時，有請求法院撤銷其行為的權(quán)利。《合同法》第74條規(guī)定，“因債務(wù)人放棄其到期債權(quán)或者無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以請求人民法院撤消債務(wù)人的行為。
1撤銷權(quán)的成立要件。
⑴債務(wù)上實施了一定的危害債權(quán)人債權(quán)的行為。它包含三層意思，一是債務(wù)人的行為必須是使其財產(chǎn)減少的行為，如放棄到期債權(quán)；無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)；以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)。但是不為其財產(chǎn)減少的行為不得撤消。如放棄受遺贈、放棄繼承等不得撤消，二是在時間上債務(wù)人須于債權(quán)成立后實施行為。至于債務(wù)人是單方法律行為，是有償還是無償，均在所不問。三是債務(wù)人的行為必須有害債權(quán)。有害債權(quán)，是指因債務(wù)人的行為導致財產(chǎn)減少，會使債務(wù)人承擔民事責任的能力減弱而無法滿足債權(quán)。如果債務(wù)人的行為減少了財產(chǎn)，但債務(wù)人有足夠的財產(chǎn)清償債務(wù)時則無行使撤銷權(quán)的必要。
⑵債務(wù)人與第三人為行為時具有惡意。即明知其行為有害于債權(quán)人的債權(quán)而依然成立。撤銷權(quán)是否以主觀過錯為要件，因無償行為和有償行為而有區(qū)別。債務(wù)人行為是無償?shù)?，則無須主觀惡意要求，只要危害了債權(quán)人的債權(quán)即可撤銷，債務(wù)人的行為系有償時，債務(wù)人的惡意，為撤銷權(quán)的成立要件，受益人的惡意，是撤銷權(quán)的行使要件。如果僅有債務(wù)人的惡意，而受益人是善意時，則不得撤銷他們之間的行為。按照我國《合同法》第74條的規(guī)定，只要受益人有惡意即可構(gòu)成債權(quán)人的撤銷權(quán)，債務(wù)人是否有惡意則可在所不同。
2撤銷權(quán)的行使。
⑴可以行使撤銷權(quán)的權(quán)利主體是債權(quán)人。凡與債務(wù)人為有害債權(quán)行為前有效成立的債權(quán)，債權(quán)人均可行使撤消權(quán)。
⑵撤消權(quán)行使的方式。債權(quán)人以自己的名義以訴訟方式為之，由被告所在地人民法院管轄。
⑶撤銷之訴的被告是債務(wù)人，債權(quán)人未將受益人或受讓人列為訴訟第三人的，人民法院可以追加該受益人或受讓人以第三人的身份參加訴訟。
3撤銷權(quán)行使的效力
⑴對債務(wù)人的效力。被撤銷的債務(wù)人的行為自始歸于無效。債權(quán)人行使撤銷權(quán)所支付的律師代理費、差旅費等必要費用，由債務(wù)人負擔。
⑵對受益人的效力。受益人已受領(lǐng)債務(wù)人財產(chǎn)的，負有返還不當?shù)美牧x務(wù)，不能返還的應(yīng)折價賠償。已向債務(wù)人支付了對價的，可同時請求債務(wù)人返還對價行使撤銷權(quán)支付的必要費用，第三人有過錯的，應(yīng)當適當分擔。
⑶對債權(quán)人的效力。即債權(quán)人可否直接受領(lǐng)第三人返還的財產(chǎn)，民法理論上有不同的說法，《合同法》及其司法解釋沒有明確規(guī)定，但根據(jù)《合同法解釋》第20條規(guī)定的法律，筆者認為債務(wù)人的行為被撤消后，債權(quán)人可代位行使債務(wù)人對第三人的返還利益的請求權(quán)，即直接受領(lǐng)第三人返還的財產(chǎn)，并在受償范圍內(nèi)消滅債務(wù)人對債權(quán)人的債務(wù)。
4債權(quán)人撤銷權(quán)行使的期限。
《合同法》75條規(guī)定，撤銷權(quán)自債權(quán)人知道或者應(yīng)當知道撤銷事由之日起1年內(nèi)行使，自債務(wù)人的行為發(fā)生之日起5年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)，該權(quán)利消滅。法律一方面賦予債權(quán)人一定的撤銷權(quán)，以保護其權(quán)利不受侵害，另一方面又對其行使權(quán)利進行時間上的限制，目的是維護交易的穩(wěn)定狀態(tài)，維護各方當事人的利益平衡。因此撤銷權(quán)行使的期限規(guī)定兩種除斥期間，一是時間為一年的短期除斥期間適用債權(quán)人知道撤銷事由的情況，從知道之日起算1年；二是時間為5年的長期除斥期間適用于債權(quán)人不知道撤銷事由的情況。
（三）代位權(quán)與撤消權(quán)的區(qū)別
代位權(quán)和撤消權(quán)同為合同履行的保全制度，二者表現(xiàn)不同的是：債權(quán)人代位權(quán)是對債務(wù)人消極的不行使權(quán)利而是財產(chǎn)減少并危及債權(quán)人的行為的救濟，而債權(quán)人撤消權(quán)，是對于因債務(wù)人的積極行為使財產(chǎn)減少而危及債權(quán)人的行為所作的救濟。
三、現(xiàn)行合同保全制度應(yīng)于完善的建議
（一）立法體例的調(diào)整債權(quán)人代位權(quán)和撤消權(quán)制度作為合同債的保全制度理當規(guī)定在《民法典》的債法總則中，與債的擔保制度處于同等地位。雖然在債的履行中，債務(wù)人用債權(quán)人行使代位權(quán)取得的財產(chǎn)來償債，但就其本質(zhì)而言，它不屬債的履行范疇。由于代位權(quán)的行使體現(xiàn)了合同的對外效力，是合同的效力擴張，與債的效力有一定聯(lián)系。因此，《合同法》將該制度規(guī)定在合同的履行當中不盡合理。然而，在我國〈〈民法典〉〉尚未制定、〈〈民法通則〉〉又缺少相應(yīng)規(guī)定的情況下，將該制度在《合同法》中先行規(guī)定不失為務(wù)實且明智之舉，也充分體現(xiàn)了社會對該制度的迫切需要。但從長遠的目光看，債權(quán)人代位權(quán)制度應(yīng)隨著《民法典》的制定而回到其本來的位置，進而提升該制度在債法中的地位。
（二）適當增加債權(quán)人行使代位權(quán)的權(quán)利種類《合同法》第73條規(guī)定，代位權(quán)行使的內(nèi)容為債務(wù)人的“到期債權(quán)”，但專屬于債務(wù)人自身的除外?？梢姟逗贤ā放懦宋吹狡趥鶛?quán)以及債務(wù)人的其他權(quán)利成為代位權(quán)標的的可能性。然而，代位權(quán)內(nèi)容的狹窄導致債權(quán)人代位權(quán)制度功能的減弱。例如，債務(wù)人的債權(quán)已經(jīng)法院判決、調(diào)解或仲裁機關(guān)裁決，但次債務(wù)人未能履行生效法律文書。按《合同法》第73條的規(guī)定，債權(quán)人因不能代位行使債務(wù)人的申請強制執(zhí)行權(quán)而無法保全債權(quán)。因此，適當增加代位權(quán)的權(quán)利種類是增強該制度生命力的重要方面。
（三）運用司法解釋增強操作性債權(quán)人代位權(quán)和撤消權(quán)制度兼具實體法與程序法的特點，且內(nèi)容遠超合同履行本身。僅憑《合同法》的概括性規(guī)定，無法滿足司法實踐的需要，不足以實現(xiàn)該制度的立法目標。究其原因，有如下幾個方面：首先，人們對《合同法》代位權(quán)和撤消權(quán)規(guī)定的實體性內(nèi)容尚有不同的理解。如，代位權(quán)的內(nèi)容能否作擴大解釋；債權(quán)人在行使代位權(quán)時應(yīng)承擔何種義務(wù)等。其次，程序性內(nèi)容尚不充分。如債務(wù)人的訴訟地位如何確定；如何判斷代位權(quán)有無行使的必要；債權(quán)人債權(quán)的范圍如何確定；代位權(quán)行使而取得的財產(chǎn)如何清償?shù)榷际谴粰?quán)制度不可或缺的內(nèi)容。再次，一些實用主義的法律規(guī)定及實踐中主觀任意的法律理解，導致債權(quán)人代位權(quán)行使中的功利主義傾向。如，人民法院《關(guān)于適用〈民事訴訟法〉若干問題意見》第300條規(guī)定了債權(quán)人的直接請求權(quán)，它的直接受償效果更讓行使代位權(quán)的債權(quán)人效仿。相反，盡管該規(guī)定第297-299條充分體現(xiàn)了法律對債權(quán)人的平等保護，卻因司法實踐中“先下手為強”的功利主義行為破壞殆盡，且此觀念遠非近期可消除。因此，國家有權(quán)部門作出嚴格、具體的司法解釋不失為推動債權(quán)人代位權(quán)、撤消權(quán)制度目的實現(xiàn)的有效途徑。