「摘要」
我國信托法關于信托成立時間的規(guī)定，存有可質疑之處，隱藏在其背后的是我國傳統(tǒng)法律觀念與信托這一新興財產(chǎn)權制度之間的邏輯沖突，與英美法系相關信托法律相較，我國現(xiàn)行法的規(guī)定存在疏漏，本文從合同性信托的角度入手，就信托和信托合同的成立時間展開分析，并據(jù)此對我國信托法相關規(guī)定作出評析，提出建議。
人類進入20世紀以來，經(jīng)濟全球化的大潮強勁推動著法律在世界范圍內的一體化，各國的法律制度逐步互相借鑒、整合、趨同。信托，這種滲入英美法系國家經(jīng)濟和社會生活諸多方面極富彈性的靈活的財產(chǎn)管理制度，由于其在資金融通、投資安排、協(xié)調經(jīng)濟、服務公益等方面的卓越功能，愈來愈受到大陸法系國家的關注，某些國家進而將其直接立法予以引進從而納入其固有的傳統(tǒng)法律體系，以期解決社會發(fā)展中面臨的新問題。但由于兩大法系法律思維方法及制度設計的不同，大陸法國家引入英美的信托制度，制定信托法，如同在本國法律體系中插入了一個普通法的楔子。[1]這根楔子是如此的有特點，以致對該外國法制度的模仿總難免與本國的某些與之相匹配的關聯(lián)制度有所出入或至？格。相互間不協(xié)調的制度設計必導致制度結構功能的克減和人們認識觀念的困惑，信托也難以圓滿地融入到既有的法律體系中去。我國2001年制定的《信托法》，亦存在上述同樣的問題，而信托法第8條關于信托成立時間的規(guī)定，可謂該問題的一個具體例證。
一、我國法對信托成立時間的解讀
根據(jù)中國信托法的規(guī)定，對信托的設立形式，我國采取嚴格的要式主義，即設立信托必須采書面形式，以口頭或行為方式設立的，信托均屬無效。至于信托的成立時間，我國《信托法》第8條3款規(guī)定：“采取信托合同形式設立信托的，信托合同簽訂時，信托成立。采取其他書面形式設立信托的，受托人承諾信托時，信托成立?！备鶕?jù)對該條規(guī)定的字面理解，在這里，關于信托成立時間的立法意思顯然受到了合同成立時間的影響。換言之，立法認為合同成立的時間即為信托成立的始點，委托人和受托人雙方意思表示一致時信托合同成立信托亦同時成立，信托作為合同的內容，是與將其設立起來的合同同步產(chǎn)生的。更有學者據(jù)此得出信托關系的合同本質。[2]即便以其它書面形式設立的信托，例如在遺囑情形，也要求受托人對委托人意思表示的同意，即所謂受托人承諾信托時，信托成立，采取的可謂是一種準要約？承諾的機制（因為立遺囑人業(yè)已死亡，受托人同意要約的意思不再可能到達委托人），這其實是將信托的設立視為一種事實上的變形的合同行為來看待的。從事實角度看，存在于外國經(jīng)濟生活中的信托的絕大多數(shù)以及存在于中國經(jīng)濟生活的信托的幾乎全部，均系通過信托合同設立并以這種合同作為其運作的直接依據(jù)，信托合同對信托的重要性由此凸現(xiàn)[3]，為此，本文主要從合同角度進行考察。 依大陸法系和學者們的解釋，似乎傾向于把合同形式作為設立生前信托的主要甚至惟一方式。[4]在理論上圍繞著“信托財產(chǎn)的交付”這一問題，我國學者們就信托契約究竟為諾成性合同或實踐性合同展開了劇烈的討論。一為諾成說，認為信托合同是諾成性合同，只要委托人與受托人達成設立信托的合意，信托合同即告成立，不要求信托財產(chǎn)的移轉。這種理論站在合同的角度理解問題，認為信托合同不外乎是合同的一種，屬于合同法中的無名合同，當然應受合同法的調整。我國信托法第8條第3款“采取信托合同形式設立信托的，信托合同簽訂時，信托成立”，顯然，此款中包含著“信托合同自委托人與受托人簽訂時起成立從而有關的信托也系自此時起即告成立”這樣一層含義，故此依據(jù)此款對于信托合同為諾成合同便足以確定。[5]另一種認識則為實踐說。認為信托是實踐性法律行為，信托契約的成立須首先有委托人授予財產(chǎn)進行信托的要約行為和受托人愿意接受信托并為之管理或者處分信托財產(chǎn)的承諾行為。其次，信托契約的成立還須以委托人轉移財產(chǎn)權為要件。委托人必須將信托財產(chǎn)有效地交付給受托人。[6]這種理論無疑從合同的法律效果取向即信托成立的角度來考量問題，依信托的法理構造，信托權利義務關系的成功確立，僅有當事人的意思表示一致顯然是不夠的，還必須有委托人的實際交付財產(chǎn)行為。仔細研讀現(xiàn)行立法的規(guī)定，其實蘊涵財產(chǎn)權轉移的規(guī)定體現(xiàn)在整部立法的諸多方面。[7]承諾說只是對法條文義的表層理解，作此結論太過于武斷。[8]
上述兩種認識，分別從不同的角度和層面對信托合同作性質的立論，在某種設定的前提下，它們的論證都是對的。立法的疏漏致使兩種理論在目前的法律制度中都能找到立足點。從合同法的角度言，諾成合同與實踐合同的區(qū)別，并不在于一方是否應交付標的物，其主要區(qū)別在于二者成立與生效的時間是不同的。諾成合同自雙方當事人意思表示一致時起合同即告成立；而實踐合同則在當事人達成合意之后，還必須由當事人交付標的物以后，合同才能成立。[9]申言之，諾成合同一諾即成，簽訂后便具有法律上的強制執(zhí)行力，而實踐合同在當事人形成合意之后標的物交付之前，效力處于待定狀態(tài)，唯在交付標的物后，合同始具有確定的效力，一方違約另方可訴諸強制執(zhí)行。實踐中主要限于客運合同、一般保管合同等，尤以贈與合同為典型。而現(xiàn)實生活中信托的設立，其背景原因是形形色色、多種多樣的，既有委托人與受益人進行交易、互換利益的情形，又存在委托人基于某種身份關系向受益人贈與財產(chǎn)的場合，在前種情況下，委托人與受益人是互負對待給付義務的，委托人在行使對受益人債權的同時，自應承擔起對受益人的對待給付責任，而此所謂對待給付，則表現(xiàn)為委托人將其一定的財產(chǎn)納入為受益人利益計算的信托，委托人在此情況下與受托人簽訂的信托合同，其成立要件自然應以受托人的承諾為已足。受益人此時取得權利的模式，在受托人承諾之時當可直接發(fā)生。而在后種情況，受制于贈與合同的性質，一般情況下，贈與人在贈與財產(chǎn)實際交付前得以單方隨意撤銷，這是由贈與合同單務、無償?shù)男再|所決定的。接受他人的贈與，是一種純受益行為。在贈與財產(chǎn)權利實際轉移之前，贈與人因種種原因撤銷贈與，受贈人一般也不會受有損失。賦予贈與人單方任意撤銷合同的權利，是符合民法基本原則和一般社會公平觀念的。以贈與方式設立的信托，信托合同則具備了贈與合同的性質，這種情況下若仍然視之為諾成合同，在標的物交付之前便賦予受益人強制執(zhí)行權，無疑剝奪了贈與人仔細考慮斟酌的機會，亦與贈與合同的的法律精髓不相融，人為造成現(xiàn)行立法內在的緊張關系與邏輯沖突。
夏勇先生在其卓著《中國民權哲學》曾云：“不能就權利談權利，離開了特定的社會經(jīng)濟結構、政治結構和文化結構，權利話語就會像一本只有詞匯和詞組而沒有語法和句法的書”。[10]有些思想是沒辦法脫離社會環(huán)境來理解的，法律條文背后的東西不會輕易改變，它與思維方式、思想、文化傳統(tǒng)相聯(lián)系。要考察發(fā)韌于一種異質文化情境的制度，植根于其原有的體系或許能找到一個基本準確的定位，獲得一種更通透些的理解。
二、英美法的認識
英美法從來就不認為信托為一種合同關系。美國信托法重述第二版這樣論述：“債務不是信托，一份轉讓財產(chǎn)的合同不是一項信托，不管該合同是不是可以特定履行的。為第三人的利益的合同不是信托?！睂W者們對信托關系，亦認為信托不同于合同，“我們認為，信托不能被視同為合同，否則的話，就會導致處理違反信托的結果，就像處理違法合同的情況一樣?！盵11]但對于合同是否是信托的設立方式之一，英國1925年《受托人法》與美國2000年《統(tǒng)一信托法典》未作出相關的明確規(guī)定，英美法學理界就此問題的看法是有爭議的。一種認為信托的顯著特色不在于其產(chǎn)生背景，也不在于向受托人財產(chǎn)的轉讓，而在于規(guī)定了受托人管理財產(chǎn)和職責的信托契約，委托人與受托人之間的契約與現(xiàn)代的第三人利益契約在功能上是無法區(qū)分的。信托是合同，信托關系具有合同本質。[12]一份信托契約可以首先設立一個固定信托，然后再設立一個自由裁量信托。[13]據(jù)此說法，設立信托在某些情形下為合同行為，信托契約是設立信托的方式之一。另一種認為信托的設立只是一種單方法律行為，只要有信托人的意思表示加上信托財產(chǎn)的轉移，信托關系即告成立。[14]這種理論認為委托人對受托人的指定，只不過使一個被委托人指定為受托人的人處于候任受托人的法律地位，并不能使真負有接受受托人職位的法律義務，基于信任被指定代受托人的人有權拒絕接受委托人的指定，即其有權不接受受托人職位。[15]信托的設立，依英美法學者的通說，僅僅需要三個方面的要求：委托人意圖的確定性，信托財產(chǎn)的確定性和受益人的確定性。只要滿足這三個要件，信托即可設立，而無須受托人作出承諾的意思表示，衡平法格言：“信托不因受托人而失敗”，即便受托人拒絕接受，仍可依信托文件中確定的方法或由法院來選定受托人，從而成立信托。因此，信托的成立不以委托人和受托人的合意為要件，信托的成立僅限于委托人的單方意思，與受托人是否作承諾的表示無涉。
其實，設立信托可以說分成兩個部分，即宣告信托和向受托人轉移財產(chǎn)。這兩件事往往同時進行，但不一定要這樣做，可以先做信托的宣告，然后再轉移財產(chǎn)。[16]雖然信托文件明確指定了受托人，但受托經(jīng)營管理信托財產(chǎn)并不是其必然的法定義務，受托人完全可以拒絕委托人的委任。如果受托人就委托人的生前信托指示作出接受的承諾，兩者之間附帶產(chǎn)生委任合同關系是一種不爭的事實，雖然信托法產(chǎn)生的歷史早于合同法幾個世紀，當時尚未有信托契約的概念，但沒有概念并不能否認這種事實的存在，只是其時無準確的法律術語來界定而已。正像居里夫人發(fā)現(xiàn)鐳元素一樣，事物的存在并不仰賴于人類的認知，但智慧的火花使事物進入人類的視野中。英美學者逐漸地認識并強調合同信托的概念，近年來，英美也有學者提出，要深入研究信托與合同的關系，將信托建立在合同的基礎之上。[17]就委托人與受托人的關系言，委任合同乃信托設立的基礎，其中記載以及其它輔助性文件載明的對信托財產(chǎn)的支配權限構成了受托人衡平法權力和義務的來源。
鑒于信托的制度構造，牽涉三方面的關系人，就委托人和受益人的關系言，委托人向受托人移交財產(chǎn)的意圖，在于為受益人提供財產(chǎn)上的衡平法利益。究其將自有財產(chǎn)納入信托而徑由他人坐享經(jīng)濟利益的背后的動因，則無疑是千姿百態(tài)多種多樣的，不同的人內心有著不同的感受和效果意思，“創(chuàng)設信托所要實現(xiàn)的目的，與法學家們的想像力一樣是沒有限制的”，[18]但最根本的，殆不外乎擬以信托的方式向受益人贈與財產(chǎn)或以此方式履行對受益人背負的已然的或或然的義務。與之因應，受益人可作受贈人受益人和債權人受益人兩大基本的分類，在前者，受益人純粹地享受著由委托人為其慷慨設定的財產(chǎn)利益，而毋須為此付出任何對價，除非該權益的授予負擔了某種限制性的前提，衡平法對此類坐享其成的幸運兒冠名以“自愿者”的稱謂。在后者，為得享受委托人的信托財產(chǎn)的經(jīng)濟性權益，受益人將分解出自己的部分利益予以置換，他要為之付出相應的代價，此時，他是委托人的交易人。在信托已經(jīng)完全設立的場合，這種區(qū)分可以說是沒有多大意義的，它充其量可以部分地反映出委托人設立信托的某些目的，但在設立過程中的信托，這種區(qū)分所彰顯的重要性不言自明。
前文已述，信托的設立是一個過程，以受托人接受信托財產(chǎn)的交付為終結點，至此，委托人完成了在信托關系中的使命，“在影片中不再露面”，除非他為自己保留了繼續(xù)介入信托的權利，以免“在影片中退出”。因此，信托有完全成立和不完全成立方式的區(qū)分。所謂完全成立的信托，指委托人已經(jīng)合法、有效地將財產(chǎn)轉移給受托人，從而信托完全有效地成立。這種情況下信托的受益人無論是否支付了對價，都有權強制實施信托。所謂不完全成立的信托是指委托人未能合法、有效地將信托財產(chǎn)轉移給受托人，因而未能有效地構成信托。[19]在這種情形，由于信托是無效的，受益人并沒有強制執(zhí)行的權利。信托的設立除符合“三個確定性”的要求之外，還要求信托財產(chǎn)的向受托人的實際轉移，如此方可達成所預期的信托的完全效果，若委托人耽于個人情事遲遲疏于履行先前設立信托的諾言，法律則為自愿者和債權者兩類不同的受益人提供兩套不同標準的救濟。如果受益人曾提供約因，則雖信托尚未完全成立，他能申請強制執(zhí)行，換言之，他能申請強制執(zhí)行設定信托的合同。相反，如果受益人是自愿者，即使他是打算成立的信托的點名的受益人，必須等到信托完全成立，他才能勝訴。[20]當委托人發(fā)生違反設立信托的合同的行為時，受益人據(jù)此可向法院提起合同之訴，借助于衡平法院的兩個武器，特定履行和禁止令，使信托完全成立從而實現(xiàn)受益的目的。[21]自愿者因沒有約因的支持無從得到衡平法院的特定履行的命令，從而不能強制執(zhí)行信托，除非他對委托人設立信托的允諾基于合理的信賴作出了行動從而自己的地位發(fā)生了某種變化。盡管是兩套不同標準的救濟，但從本質的角度講，這仍是在執(zhí)行合同而不是在執(zhí)行信托。其理由也是顯而易見可以推知的，既然信托未完全成立，法律提供的可援用的救濟路徑只能是合同而不是信托。這實在是體現(xiàn)了信托法與合同法的一種恰當、有益而美妙的平衡。
我國信托法關于信托成立時間的規(guī)定，存有可質疑之處，隱藏在其背后的是我國傳統(tǒng)法律觀念與信托這一新興財產(chǎn)權制度之間的邏輯沖突，與英美法系相關信托法律相較，我國現(xiàn)行法的規(guī)定存在疏漏，本文從合同性信托的角度入手，就信托和信托合同的成立時間展開分析，并據(jù)此對我國信托法相關規(guī)定作出評析，提出建議。
人類進入20世紀以來，經(jīng)濟全球化的大潮強勁推動著法律在世界范圍內的一體化，各國的法律制度逐步互相借鑒、整合、趨同。信托，這種滲入英美法系國家經(jīng)濟和社會生活諸多方面極富彈性的靈活的財產(chǎn)管理制度，由于其在資金融通、投資安排、協(xié)調經(jīng)濟、服務公益等方面的卓越功能，愈來愈受到大陸法系國家的關注，某些國家進而將其直接立法予以引進從而納入其固有的傳統(tǒng)法律體系，以期解決社會發(fā)展中面臨的新問題。但由于兩大法系法律思維方法及制度設計的不同，大陸法國家引入英美的信托制度，制定信托法，如同在本國法律體系中插入了一個普通法的楔子。[1]這根楔子是如此的有特點，以致對該外國法制度的模仿總難免與本國的某些與之相匹配的關聯(lián)制度有所出入或至？格。相互間不協(xié)調的制度設計必導致制度結構功能的克減和人們認識觀念的困惑，信托也難以圓滿地融入到既有的法律體系中去。我國2001年制定的《信托法》，亦存在上述同樣的問題，而信托法第8條關于信托成立時間的規(guī)定，可謂該問題的一個具體例證。
一、我國法對信托成立時間的解讀
根據(jù)中國信托法的規(guī)定，對信托的設立形式，我國采取嚴格的要式主義，即設立信托必須采書面形式，以口頭或行為方式設立的，信托均屬無效。至于信托的成立時間，我國《信托法》第8條3款規(guī)定：“采取信托合同形式設立信托的，信托合同簽訂時，信托成立。采取其他書面形式設立信托的，受托人承諾信托時，信托成立?！备鶕?jù)對該條規(guī)定的字面理解，在這里，關于信托成立時間的立法意思顯然受到了合同成立時間的影響。換言之，立法認為合同成立的時間即為信托成立的始點，委托人和受托人雙方意思表示一致時信托合同成立信托亦同時成立，信托作為合同的內容，是與將其設立起來的合同同步產(chǎn)生的。更有學者據(jù)此得出信托關系的合同本質。[2]即便以其它書面形式設立的信托，例如在遺囑情形，也要求受托人對委托人意思表示的同意，即所謂受托人承諾信托時，信托成立，采取的可謂是一種準要約？承諾的機制（因為立遺囑人業(yè)已死亡，受托人同意要約的意思不再可能到達委托人），這其實是將信托的設立視為一種事實上的變形的合同行為來看待的。從事實角度看，存在于外國經(jīng)濟生活中的信托的絕大多數(shù)以及存在于中國經(jīng)濟生活的信托的幾乎全部，均系通過信托合同設立并以這種合同作為其運作的直接依據(jù)，信托合同對信托的重要性由此凸現(xiàn)[3]，為此，本文主要從合同角度進行考察。 依大陸法系和學者們的解釋，似乎傾向于把合同形式作為設立生前信托的主要甚至惟一方式。[4]在理論上圍繞著“信托財產(chǎn)的交付”這一問題，我國學者們就信托契約究竟為諾成性合同或實踐性合同展開了劇烈的討論。一為諾成說，認為信托合同是諾成性合同，只要委托人與受托人達成設立信托的合意，信托合同即告成立，不要求信托財產(chǎn)的移轉。這種理論站在合同的角度理解問題，認為信托合同不外乎是合同的一種，屬于合同法中的無名合同，當然應受合同法的調整。我國信托法第8條第3款“采取信托合同形式設立信托的，信托合同簽訂時，信托成立”，顯然，此款中包含著“信托合同自委托人與受托人簽訂時起成立從而有關的信托也系自此時起即告成立”這樣一層含義，故此依據(jù)此款對于信托合同為諾成合同便足以確定。[5]另一種認識則為實踐說。認為信托是實踐性法律行為，信托契約的成立須首先有委托人授予財產(chǎn)進行信托的要約行為和受托人愿意接受信托并為之管理或者處分信托財產(chǎn)的承諾行為。其次，信托契約的成立還須以委托人轉移財產(chǎn)權為要件。委托人必須將信托財產(chǎn)有效地交付給受托人。[6]這種理論無疑從合同的法律效果取向即信托成立的角度來考量問題，依信托的法理構造，信托權利義務關系的成功確立，僅有當事人的意思表示一致顯然是不夠的，還必須有委托人的實際交付財產(chǎn)行為。仔細研讀現(xiàn)行立法的規(guī)定，其實蘊涵財產(chǎn)權轉移的規(guī)定體現(xiàn)在整部立法的諸多方面。[7]承諾說只是對法條文義的表層理解，作此結論太過于武斷。[8]
上述兩種認識，分別從不同的角度和層面對信托合同作性質的立論，在某種設定的前提下，它們的論證都是對的。立法的疏漏致使兩種理論在目前的法律制度中都能找到立足點。從合同法的角度言，諾成合同與實踐合同的區(qū)別，并不在于一方是否應交付標的物，其主要區(qū)別在于二者成立與生效的時間是不同的。諾成合同自雙方當事人意思表示一致時起合同即告成立；而實踐合同則在當事人達成合意之后，還必須由當事人交付標的物以后，合同才能成立。[9]申言之，諾成合同一諾即成，簽訂后便具有法律上的強制執(zhí)行力，而實踐合同在當事人形成合意之后標的物交付之前，效力處于待定狀態(tài)，唯在交付標的物后，合同始具有確定的效力，一方違約另方可訴諸強制執(zhí)行。實踐中主要限于客運合同、一般保管合同等，尤以贈與合同為典型。而現(xiàn)實生活中信托的設立，其背景原因是形形色色、多種多樣的，既有委托人與受益人進行交易、互換利益的情形，又存在委托人基于某種身份關系向受益人贈與財產(chǎn)的場合，在前種情況下，委托人與受益人是互負對待給付義務的，委托人在行使對受益人債權的同時，自應承擔起對受益人的對待給付責任，而此所謂對待給付，則表現(xiàn)為委托人將其一定的財產(chǎn)納入為受益人利益計算的信托，委托人在此情況下與受托人簽訂的信托合同，其成立要件自然應以受托人的承諾為已足。受益人此時取得權利的模式，在受托人承諾之時當可直接發(fā)生。而在后種情況，受制于贈與合同的性質，一般情況下，贈與人在贈與財產(chǎn)實際交付前得以單方隨意撤銷，這是由贈與合同單務、無償?shù)男再|所決定的。接受他人的贈與，是一種純受益行為。在贈與財產(chǎn)權利實際轉移之前，贈與人因種種原因撤銷贈與，受贈人一般也不會受有損失。賦予贈與人單方任意撤銷合同的權利，是符合民法基本原則和一般社會公平觀念的。以贈與方式設立的信托，信托合同則具備了贈與合同的性質，這種情況下若仍然視之為諾成合同，在標的物交付之前便賦予受益人強制執(zhí)行權，無疑剝奪了贈與人仔細考慮斟酌的機會，亦與贈與合同的的法律精髓不相融，人為造成現(xiàn)行立法內在的緊張關系與邏輯沖突。
夏勇先生在其卓著《中國民權哲學》曾云：“不能就權利談權利，離開了特定的社會經(jīng)濟結構、政治結構和文化結構，權利話語就會像一本只有詞匯和詞組而沒有語法和句法的書”。[10]有些思想是沒辦法脫離社會環(huán)境來理解的，法律條文背后的東西不會輕易改變，它與思維方式、思想、文化傳統(tǒng)相聯(lián)系。要考察發(fā)韌于一種異質文化情境的制度，植根于其原有的體系或許能找到一個基本準確的定位，獲得一種更通透些的理解。
二、英美法的認識
英美法從來就不認為信托為一種合同關系。美國信托法重述第二版這樣論述：“債務不是信托，一份轉讓財產(chǎn)的合同不是一項信托，不管該合同是不是可以特定履行的。為第三人的利益的合同不是信托?！睂W者們對信托關系，亦認為信托不同于合同，“我們認為，信托不能被視同為合同，否則的話，就會導致處理違反信托的結果，就像處理違法合同的情況一樣?！盵11]但對于合同是否是信托的設立方式之一，英國1925年《受托人法》與美國2000年《統(tǒng)一信托法典》未作出相關的明確規(guī)定，英美法學理界就此問題的看法是有爭議的。一種認為信托的顯著特色不在于其產(chǎn)生背景，也不在于向受托人財產(chǎn)的轉讓，而在于規(guī)定了受托人管理財產(chǎn)和職責的信托契約，委托人與受托人之間的契約與現(xiàn)代的第三人利益契約在功能上是無法區(qū)分的。信托是合同，信托關系具有合同本質。[12]一份信托契約可以首先設立一個固定信托，然后再設立一個自由裁量信托。[13]據(jù)此說法，設立信托在某些情形下為合同行為，信托契約是設立信托的方式之一。另一種認為信托的設立只是一種單方法律行為，只要有信托人的意思表示加上信托財產(chǎn)的轉移，信托關系即告成立。[14]這種理論認為委托人對受托人的指定，只不過使一個被委托人指定為受托人的人處于候任受托人的法律地位，并不能使真負有接受受托人職位的法律義務，基于信任被指定代受托人的人有權拒絕接受委托人的指定，即其有權不接受受托人職位。[15]信托的設立，依英美法學者的通說，僅僅需要三個方面的要求：委托人意圖的確定性，信托財產(chǎn)的確定性和受益人的確定性。只要滿足這三個要件，信托即可設立，而無須受托人作出承諾的意思表示，衡平法格言：“信托不因受托人而失敗”，即便受托人拒絕接受，仍可依信托文件中確定的方法或由法院來選定受托人，從而成立信托。因此，信托的成立不以委托人和受托人的合意為要件，信托的成立僅限于委托人的單方意思，與受托人是否作承諾的表示無涉。
其實，設立信托可以說分成兩個部分，即宣告信托和向受托人轉移財產(chǎn)。這兩件事往往同時進行，但不一定要這樣做，可以先做信托的宣告，然后再轉移財產(chǎn)。[16]雖然信托文件明確指定了受托人，但受托經(jīng)營管理信托財產(chǎn)并不是其必然的法定義務，受托人完全可以拒絕委托人的委任。如果受托人就委托人的生前信托指示作出接受的承諾，兩者之間附帶產(chǎn)生委任合同關系是一種不爭的事實，雖然信托法產(chǎn)生的歷史早于合同法幾個世紀，當時尚未有信托契約的概念，但沒有概念并不能否認這種事實的存在，只是其時無準確的法律術語來界定而已。正像居里夫人發(fā)現(xiàn)鐳元素一樣，事物的存在并不仰賴于人類的認知，但智慧的火花使事物進入人類的視野中。英美學者逐漸地認識并強調合同信托的概念，近年來，英美也有學者提出，要深入研究信托與合同的關系，將信托建立在合同的基礎之上。[17]就委托人與受托人的關系言，委任合同乃信托設立的基礎，其中記載以及其它輔助性文件載明的對信托財產(chǎn)的支配權限構成了受托人衡平法權力和義務的來源。
鑒于信托的制度構造，牽涉三方面的關系人，就委托人和受益人的關系言，委托人向受托人移交財產(chǎn)的意圖，在于為受益人提供財產(chǎn)上的衡平法利益。究其將自有財產(chǎn)納入信托而徑由他人坐享經(jīng)濟利益的背后的動因，則無疑是千姿百態(tài)多種多樣的，不同的人內心有著不同的感受和效果意思，“創(chuàng)設信托所要實現(xiàn)的目的，與法學家們的想像力一樣是沒有限制的”，[18]但最根本的，殆不外乎擬以信托的方式向受益人贈與財產(chǎn)或以此方式履行對受益人背負的已然的或或然的義務。與之因應，受益人可作受贈人受益人和債權人受益人兩大基本的分類，在前者，受益人純粹地享受著由委托人為其慷慨設定的財產(chǎn)利益，而毋須為此付出任何對價，除非該權益的授予負擔了某種限制性的前提，衡平法對此類坐享其成的幸運兒冠名以“自愿者”的稱謂。在后者，為得享受委托人的信托財產(chǎn)的經(jīng)濟性權益，受益人將分解出自己的部分利益予以置換，他要為之付出相應的代價，此時，他是委托人的交易人。在信托已經(jīng)完全設立的場合，這種區(qū)分可以說是沒有多大意義的，它充其量可以部分地反映出委托人設立信托的某些目的，但在設立過程中的信托，這種區(qū)分所彰顯的重要性不言自明。
前文已述，信托的設立是一個過程，以受托人接受信托財產(chǎn)的交付為終結點，至此，委托人完成了在信托關系中的使命，“在影片中不再露面”，除非他為自己保留了繼續(xù)介入信托的權利，以免“在影片中退出”。因此，信托有完全成立和不完全成立方式的區(qū)分。所謂完全成立的信托，指委托人已經(jīng)合法、有效地將財產(chǎn)轉移給受托人，從而信托完全有效地成立。這種情況下信托的受益人無論是否支付了對價，都有權強制實施信托。所謂不完全成立的信托是指委托人未能合法、有效地將信托財產(chǎn)轉移給受托人，因而未能有效地構成信托。[19]在這種情形，由于信托是無效的，受益人并沒有強制執(zhí)行的權利。信托的設立除符合“三個確定性”的要求之外，還要求信托財產(chǎn)的向受托人的實際轉移，如此方可達成所預期的信托的完全效果，若委托人耽于個人情事遲遲疏于履行先前設立信托的諾言，法律則為自愿者和債權者兩類不同的受益人提供兩套不同標準的救濟。如果受益人曾提供約因，則雖信托尚未完全成立，他能申請強制執(zhí)行，換言之，他能申請強制執(zhí)行設定信托的合同。相反，如果受益人是自愿者，即使他是打算成立的信托的點名的受益人，必須等到信托完全成立，他才能勝訴。[20]當委托人發(fā)生違反設立信托的合同的行為時，受益人據(jù)此可向法院提起合同之訴，借助于衡平法院的兩個武器，特定履行和禁止令，使信托完全成立從而實現(xiàn)受益的目的。[21]自愿者因沒有約因的支持無從得到衡平法院的特定履行的命令，從而不能強制執(zhí)行信托，除非他對委托人設立信托的允諾基于合理的信賴作出了行動從而自己的地位發(fā)生了某種變化。盡管是兩套不同標準的救濟，但從本質的角度講，這仍是在執(zhí)行合同而不是在執(zhí)行信托。其理由也是顯而易見可以推知的，既然信托未完全成立，法律提供的可援用的救濟路徑只能是合同而不是信托。這實在是體現(xiàn)了信托法與合同法的一種恰當、有益而美妙的平衡。