「摘要」
我國信托法關(guān)于信托成立時(shí)間的規(guī)定，存有可質(zhì)疑之處，隱藏在其背后的是我國傳統(tǒng)法律觀念與信托這一新興財(cái)產(chǎn)權(quán)制度之間的邏輯沖突，與英美法系相關(guān)信托法律相較，我國現(xiàn)行法的規(guī)定存在疏漏，本文從合同性信托的角度入手，就信托和信托合同的成立時(shí)間展開分析，并據(jù)此對我國信托法相關(guān)規(guī)定作出評析，提出建議。
人類進(jìn)入20世紀(jì)以來，經(jīng)濟(jì)全球化的大潮強(qiáng)勁推動(dòng)著法律在世界范圍內(nèi)的一體化，各國的法律制度逐步互相借鑒、整合、趨同。信托，這種滲入英美法系國家經(jīng)濟(jì)和社會(huì)生活諸多方面極富彈性的靈活的財(cái)產(chǎn)管理制度，由于其在資金融通、投資安排、協(xié)調(diào)經(jīng)濟(jì)、服務(wù)公益等方面的卓越功能，愈來愈受到大陸法系國家的關(guān)注，某些國家進(jìn)而將其直接立法予以引進(jìn)從而納入其固有的傳統(tǒng)法律體系，以期解決社會(huì)發(fā)展中面臨的新問題。但由于兩大法系法律思維方法及制度設(shè)計(jì)的不同，大陸法國家引入英美的信托制度，制定信托法，如同在本國法律體系中插入了一個(gè)普通法的楔子。[1]這根楔子是如此的有特點(diǎn)，以致對該外國法制度的模仿總難免與本國的某些與之相匹配的關(guān)聯(lián)制度有所出入或至？格。相互間不協(xié)調(diào)的制度設(shè)計(jì)必導(dǎo)致制度結(jié)構(gòu)功能的克減和人們認(rèn)識觀念的困惑，信托也難以圓滿地融入到既有的法律體系中去。我國2001年制定的《信托法》，亦存在上述同樣的問題，而信托法第8條關(guān)于信托成立時(shí)間的規(guī)定，可謂該問題的一個(gè)具體例證。
一、我國法對信托成立時(shí)間的解讀
根據(jù)中國信托法的規(guī)定，對信托的設(shè)立形式，我國采取嚴(yán)格的要式主義，即設(shè)立信托必須采書面形式，以口頭或行為方式設(shè)立的，信托均屬無效。至于信托的成立時(shí)間，我國《信托法》第8條3款規(guī)定：“采取信托合同形式設(shè)立信托的，信托合同簽訂時(shí)，信托成立。采取其他書面形式設(shè)立信托的，受托人承諾信托時(shí)，信托成立。”根據(jù)對該條規(guī)定的字面理解，在這里，關(guān)于信托成立時(shí)間的立法意思顯然受到了合同成立時(shí)間的影響。換言之，立法認(rèn)為合同成立的時(shí)間即為信托成立的始點(diǎn)，委托人和受托人雙方意思表示一致時(shí)信托合同成立信托亦同時(shí)成立，信托作為合同的內(nèi)容，是與將其設(shè)立起來的合同同步產(chǎn)生的。更有學(xué)者據(jù)此得出信托關(guān)系的合同本質(zhì)。[2]即便以其它書面形式設(shè)立的信托，例如在遺囑情形，也要求受托人對委托人意思表示的同意，即所謂受托人承諾信托時(shí)，信托成立，采取的可謂是一種準(zhǔn)要約？承諾的機(jī)制（因?yàn)榱⑦z囑人業(yè)已死亡，受托人同意要約的意思不再可能到達(dá)委托人），這其實(shí)是將信托的設(shè)立視為一種事實(shí)上的變形的合同行為來看待的。從事實(shí)角度看，存在于外國經(jīng)濟(jì)生活中的信托的絕大多數(shù)以及存在于中國經(jīng)濟(jì)生活的信托的幾乎全部，均系通過信托合同設(shè)立并以這種合同作為其運(yùn)作的直接依據(jù)，信托合同對信托的重要性由此凸現(xiàn)[3]，為此，本文主要從合同角度進(jìn)行考察。 依大陸法系和學(xué)者們的解釋，似乎傾向于把合同形式作為設(shè)立生前信托的主要甚至惟一方式。[4]在理論上圍繞著“信托財(cái)產(chǎn)的交付”這一問題，我國學(xué)者們就信托契約究竟為諾成性合同或?qū)嵺`性合同展開了劇烈的討論。一為諾成說，認(rèn)為信托合同是諾成性合同，只要委托人與受托人達(dá)成設(shè)立信托的合意，信托合同即告成立，不要求信托財(cái)產(chǎn)的移轉(zhuǎn)。這種理論站在合同的角度理解問題，認(rèn)為信托合同不外乎是合同的一種，屬于合同法中的無名合同，當(dāng)然應(yīng)受合同法的調(diào)整。我國信托法第8條第3款“采取信托合同形式設(shè)立信托的，信托合同簽訂時(shí)，信托成立”，顯然，此款中包含著“信托合同自委托人與受托人簽訂時(shí)起成立從而有關(guān)的信托也系自此時(shí)起即告成立”這樣一層含義，故此依據(jù)此款對于信托合同為諾成合同便足以確定。[5]另一種認(rèn)識則為實(shí)踐說。認(rèn)為信托是實(shí)踐性法律行為，信托契約的成立須首先有委托人授予財(cái)產(chǎn)進(jìn)行信托的要約行為和受托人愿意接受信托并為之管理或者處分信托財(cái)產(chǎn)的承諾行為。其次，信托契約的成立還須以委托人轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)權(quán)為要件。委托人必須將信托財(cái)產(chǎn)有效地交付給受托人。[6]這種理論無疑從合同的法律效果取向即信托成立的角度來考量問題，依信托的法理構(gòu)造，信托權(quán)利義務(wù)關(guān)系的成功確立，僅有當(dāng)事人的意思表示一致顯然是不夠的，還必須有委托人的實(shí)際交付財(cái)產(chǎn)行為。仔細(xì)研讀現(xiàn)行立法的規(guī)定，其實(shí)蘊(yùn)涵財(cái)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移的規(guī)定體現(xiàn)在整部立法的諸多方面。[7]承諾說只是對法條文義的表層理解，作此結(jié)論太過于武斷。[8]
上述兩種認(rèn)識，分別從不同的角度和層面對信托合同作性質(zhì)的立論，在某種設(shè)定的前提下，它們的論證都是對的。立法的疏漏致使兩種理論在目前的法律制度中都能找到立足點(diǎn)。從合同法的角度言，諾成合同與實(shí)踐合同的區(qū)別，并不在于一方是否應(yīng)交付標(biāo)的物，其主要區(qū)別在于二者成立與生效的時(shí)間是不同的。諾成合同自雙方當(dāng)事人意思表示一致時(shí)起合同即告成立；而實(shí)踐合同則在當(dāng)事人達(dá)成合意之后，還必須由當(dāng)事人交付標(biāo)的物以后，合同才能成立。[9]申言之，諾成合同一諾即成，簽訂后便具有法律上的強(qiáng)制執(zhí)行力，而實(shí)踐合同在當(dāng)事人形成合意之后標(biāo)的物交付之前，效力處于待定狀態(tài)，唯在交付標(biāo)的物后，合同始具有確定的效力，一方違約另方可訴諸強(qiáng)制執(zhí)行。實(shí)踐中主要限于客運(yùn)合同、一般保管合同等，尤以贈(zèng)與合同為典型。而現(xiàn)實(shí)生活中信托的設(shè)立，其背景原因是形形色色、多種多樣的，既有委托人與受益人進(jìn)行交易、互換利益的情形，又存在委托人基于某種身份關(guān)系向受益人贈(zèng)與財(cái)產(chǎn)的場合，在前種情況下，委托人與受益人是互負(fù)對待給付義務(wù)的，委托人在行使對受益人債權(quán)的同時(shí)，自應(yīng)承擔(dān)起對受益人的對待給付責(zé)任，而此所謂對待給付，則表現(xiàn)為委托人將其一定的財(cái)產(chǎn)納入為受益人利益計(jì)算的信托，委托人在此情況下與受托人簽訂的信托合同，其成立要件自然應(yīng)以受托人的承諾為已足。受益人此時(shí)取得權(quán)利的模式，在受托人承諾之時(shí)當(dāng)可直接發(fā)生。而在后種情況，受制于贈(zèng)與合同的性質(zhì)，一般情況下，贈(zèng)與人在贈(zèng)與財(cái)產(chǎn)實(shí)際交付前得以單方隨意撤銷，這是由贈(zèng)與合同單務(wù)、無償?shù)男再|(zhì)所決定的。接受他人的贈(zèng)與，是一種純受益行為。在贈(zèng)與財(cái)產(chǎn)權(quán)利實(shí)際轉(zhuǎn)移之前，贈(zèng)與人因種種原因撤銷贈(zèng)與，受贈(zèng)人一般也不會(huì)受有損失。賦予贈(zèng)與人單方任意撤銷合同的權(quán)利，是符合民法基本原則和一般社會(huì)公平觀念的。以贈(zèng)與方式設(shè)立的信托，信托合同則具備了贈(zèng)與合同的性質(zhì)，這種情況下若仍然視之為諾成合同，在標(biāo)的物交付之前便賦予受益人強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)，無疑剝奪了贈(zèng)與人仔細(xì)考慮斟酌的機(jī)會(huì)，亦與贈(zèng)與合同的的法律精髓不相融，人為造成現(xiàn)行立法內(nèi)在的緊張關(guān)系與邏輯沖突。
夏勇先生在其卓著《中國民權(quán)哲學(xué)》曾云：“不能就權(quán)利談權(quán)利，離開了特定的社會(huì)經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)、政治結(jié)構(gòu)和文化結(jié)構(gòu)，權(quán)利話語就會(huì)像一本只有詞匯和詞組而沒有語法和句法的書”。[10]有些思想是沒辦法脫離社會(huì)環(huán)境來理解的，法律條文背后的東西不會(huì)輕易改變，它與思維方式、思想、文化傳統(tǒng)相聯(lián)系。要考察發(fā)韌于一種異質(zhì)文化情境的制度，植根于其原有的體系或許能找到一個(gè)基本準(zhǔn)確的定位，獲得一種更通透些的理解。
二、英美法的認(rèn)識
英美法從來就不認(rèn)為信托為一種合同關(guān)系。美國信托法重述第二版這樣論述：“債務(wù)不是信托，一份轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)的合同不是一項(xiàng)信托，不管該合同是不是可以特定履行的。為第三人的利益的合同不是信托。”學(xué)者們對信托關(guān)系，亦認(rèn)為信托不同于合同，“我們認(rèn)為，信托不能被視同為合同，否則的話，就會(huì)導(dǎo)致處理違反信托的結(jié)果，就像處理違法合同的情況一樣。”[11]但對于合同是否是信托的設(shè)立方式之一，英國1925年《受托人法》與美國2000年《統(tǒng)一信托法典》未作出相關(guān)的明確規(guī)定，英美法學(xué)理界就此問題的看法是有爭議的。一種認(rèn)為信托的顯著特色不在于其產(chǎn)生背景，也不在于向受托人財(cái)產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓，而在于規(guī)定了受托人管理財(cái)產(chǎn)和職責(zé)的信托契約，委托人與受托人之間的契約與現(xiàn)代的第三人利益契約在功能上是無法區(qū)分的。信托是合同，信托關(guān)系具有合同本質(zhì)。[12]一份信托契約可以首先設(shè)立一個(gè)固定信托，然后再設(shè)立一個(gè)自由裁量信托。[13]據(jù)此說法，設(shè)立信托在某些情形下為合同行為，信托契約是設(shè)立信托的方式之一。另一種認(rèn)為信托的設(shè)立只是一種單方法律行為，只要有信托人的意思表示加上信托財(cái)產(chǎn)的轉(zhuǎn)移，信托關(guān)系即告成立。[14]這種理論認(rèn)為委托人對受托人的指定，只不過使一個(gè)被委托人指定為受托人的人處于候任受托人的法律地位，并不能使真負(fù)有接受受托人職位的法律義務(wù)，基于信任被指定代受托人的人有權(quán)拒絕接受委托人的指定，即其有權(quán)不接受受托人職位。[15]信托的設(shè)立，依英美法學(xué)者的通說，僅僅需要三個(gè)方面的要求：委托人意圖的確定性，信托財(cái)產(chǎn)的確定性和受益人的確定性。只要滿足這三個(gè)要件，信托即可設(shè)立，而無須受托人作出承諾的意思表示，衡平法格言：“信托不因受托人而失敗”，即便受托人拒絕接受，仍可依信托文件中確定的方法或由法院來選定受托人，從而成立信托。因此，信托的成立不以委托人和受托人的合意為要件，信托的成立僅限于委托人的單方意思，與受托人是否作承諾的表示無涉。
其實(shí)，設(shè)立信托可以說分成兩個(gè)部分，即宣告信托和向受托人轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)。這兩件事往往同時(shí)進(jìn)行，但不一定要這樣做，可以先做信托的宣告，然后再轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)。[16]雖然信托文件明確指定了受托人，但受托經(jīng)營管理信托財(cái)產(chǎn)并不是其必然的法定義務(wù)，受托人完全可以拒絕委托人的委任。如果受托人就委托人的生前信托指示作出接受的承諾，兩者之間附帶產(chǎn)生委任合同關(guān)系是一種不爭的事實(shí)，雖然信托法產(chǎn)生的歷史早于合同法幾個(gè)世紀(jì)，當(dāng)時(shí)尚未有信托契約的概念，但沒有概念并不能否認(rèn)這種事實(shí)的存在，只是其時(shí)無準(zhǔn)確的法律術(shù)語來界定而已。正像居里夫人發(fā)現(xiàn)鐳元素一樣，事物的存在并不仰賴于人類的認(rèn)知，但智慧的火花使事物進(jìn)入人類的視野中。英美學(xué)者逐漸地認(rèn)識并強(qiáng)調(diào)合同信托的概念，近年來，英美也有學(xué)者提出，要深入研究信托與合同的關(guān)系，將信托建立在合同的基礎(chǔ)之上。[17]就委托人與受托人的關(guān)系言，委任合同乃信托設(shè)立的基礎(chǔ)，其中記載以及其它輔助性文件載明的對信托財(cái)產(chǎn)的支配權(quán)限構(gòu)成了受托人衡平法權(quán)力和義務(wù)的來源。
鑒于信托的制度構(gòu)造，牽涉三方面的關(guān)系人，就委托人和受益人的關(guān)系言，委托人向受托人移交財(cái)產(chǎn)的意圖，在于為受益人提供財(cái)產(chǎn)上的衡平法利益。究其將自有財(cái)產(chǎn)納入信托而徑由他人坐享經(jīng)濟(jì)利益的背后的動(dòng)因，則無疑是千姿百態(tài)多種多樣的，不同的人內(nèi)心有著不同的感受和效果意思，“創(chuàng)設(shè)信托所要實(shí)現(xiàn)的目的，與法學(xué)家們的想像力一樣是沒有限制的”，[18]但最根本的，殆不外乎擬以信托的方式向受益人贈(zèng)與財(cái)產(chǎn)或以此方式履行對受益人背負(fù)的已然的或或然的義務(wù)。與之因應(yīng)，受益人可作受贈(zèng)人受益人和債權(quán)人受益人兩大基本的分類，在前者，受益人純粹地享受著由委托人為其慷慨設(shè)定的財(cái)產(chǎn)利益，而毋須為此付出任何對價(jià)，除非該權(quán)益的授予負(fù)擔(dān)了某種限制性的前提，衡平法對此類坐享其成的幸運(yùn)兒冠名以“自愿者”的稱謂。在后者，為得享受委托人的信托財(cái)產(chǎn)的經(jīng)濟(jì)性權(quán)益，受益人將分解出自己的部分利益予以置換，他要為之付出相應(yīng)的代價(jià)，此時(shí)，他是委托人的交易人。在信托已經(jīng)完全設(shè)立的場合，這種區(qū)分可以說是沒有多大意義的，它充其量可以部分地反映出委托人設(shè)立信托的某些目的，但在設(shè)立過程中的信托，這種區(qū)分所彰顯的重要性不言自明。
前文已述，信托的設(shè)立是一個(gè)過程，以受托人接受信托財(cái)產(chǎn)的交付為終結(jié)點(diǎn)，至此，委托人完成了在信托關(guān)系中的使命，“在影片中不再露面”，除非他為自己保留了繼續(xù)介入信托的權(quán)利，以免“在影片中退出”。因此，信托有完全成立和不完全成立方式的區(qū)分。所謂完全成立的信托，指委托人已經(jīng)合法、有效地將財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移給受托人，從而信托完全有效地成立。這種情況下信托的受益人無論是否支付了對價(jià)，都有權(quán)強(qiáng)制實(shí)施信托。所謂不完全成立的信托是指委托人未能合法、有效地將信托財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移給受托人，因而未能有效地構(gòu)成信托。[19]在這種情形，由于信托是無效的，受益人并沒有強(qiáng)制執(zhí)行的權(quán)利。信托的設(shè)立除符合“三個(gè)確定性”的要求之外，還要求信托財(cái)產(chǎn)的向受托人的實(shí)際轉(zhuǎn)移，如此方可達(dá)成所預(yù)期的信托的完全效果，若委托人耽于個(gè)人情事遲遲疏于履行先前設(shè)立信托的諾言，法律則為自愿者和債權(quán)者兩類不同的受益人提供兩套不同標(biāo)準(zhǔn)的救濟(jì)。如果受益人曾提供約因，則雖信托尚未完全成立，他能申請強(qiáng)制執(zhí)行，換言之，他能申請強(qiáng)制執(zhí)行設(shè)定信托的合同。相反，如果受益人是自愿者，即使他是打算成立的信托的點(diǎn)名的受益人，必須等到信托完全成立，他才能勝訴。[20]當(dāng)委托人發(fā)生違反設(shè)立信托的合同的行為時(shí)，受益人據(jù)此可向法院提起合同之訴，借助于衡平法院的兩個(gè)武器，特定履行和禁止令，使信托完全成立從而實(shí)現(xiàn)受益的目的。[21]自愿者因沒有約因的支持無從得到衡平法院的特定履行的命令，從而不能強(qiáng)制執(zhí)行信托，除非他對委托人設(shè)立信托的允諾基于合理的信賴作出了行動(dòng)從而自己的地位發(fā)生了某種變化。盡管是兩套不同標(biāo)準(zhǔn)的救濟(jì)，但從本質(zhì)的角度講，這仍是在執(zhí)行合同而不是在執(zhí)行信托。其理由也是顯而易見可以推知的，既然信托未完全成立，法律提供的可援用的救濟(jì)路徑只能是合同而不是信托。這實(shí)在是體現(xiàn)了信托法與合同法的一種恰當(dāng)、有益而美妙的平衡。
我國信托法關(guān)于信托成立時(shí)間的規(guī)定，存有可質(zhì)疑之處，隱藏在其背后的是我國傳統(tǒng)法律觀念與信托這一新興財(cái)產(chǎn)權(quán)制度之間的邏輯沖突，與英美法系相關(guān)信托法律相較，我國現(xiàn)行法的規(guī)定存在疏漏，本文從合同性信托的角度入手，就信托和信托合同的成立時(shí)間展開分析，并據(jù)此對我國信托法相關(guān)規(guī)定作出評析，提出建議。
人類進(jìn)入20世紀(jì)以來，經(jīng)濟(jì)全球化的大潮強(qiáng)勁推動(dòng)著法律在世界范圍內(nèi)的一體化，各國的法律制度逐步互相借鑒、整合、趨同。信托，這種滲入英美法系國家經(jīng)濟(jì)和社會(huì)生活諸多方面極富彈性的靈活的財(cái)產(chǎn)管理制度，由于其在資金融通、投資安排、協(xié)調(diào)經(jīng)濟(jì)、服務(wù)公益等方面的卓越功能，愈來愈受到大陸法系國家的關(guān)注，某些國家進(jìn)而將其直接立法予以引進(jìn)從而納入其固有的傳統(tǒng)法律體系，以期解決社會(huì)發(fā)展中面臨的新問題。但由于兩大法系法律思維方法及制度設(shè)計(jì)的不同，大陸法國家引入英美的信托制度，制定信托法，如同在本國法律體系中插入了一個(gè)普通法的楔子。[1]這根楔子是如此的有特點(diǎn)，以致對該外國法制度的模仿總難免與本國的某些與之相匹配的關(guān)聯(lián)制度有所出入或至？格。相互間不協(xié)調(diào)的制度設(shè)計(jì)必導(dǎo)致制度結(jié)構(gòu)功能的克減和人們認(rèn)識觀念的困惑，信托也難以圓滿地融入到既有的法律體系中去。我國2001年制定的《信托法》，亦存在上述同樣的問題，而信托法第8條關(guān)于信托成立時(shí)間的規(guī)定，可謂該問題的一個(gè)具體例證。
一、我國法對信托成立時(shí)間的解讀
根據(jù)中國信托法的規(guī)定，對信托的設(shè)立形式，我國采取嚴(yán)格的要式主義，即設(shè)立信托必須采書面形式，以口頭或行為方式設(shè)立的，信托均屬無效。至于信托的成立時(shí)間，我國《信托法》第8條3款規(guī)定：“采取信托合同形式設(shè)立信托的，信托合同簽訂時(shí)，信托成立。采取其他書面形式設(shè)立信托的，受托人承諾信托時(shí)，信托成立。”根據(jù)對該條規(guī)定的字面理解，在這里，關(guān)于信托成立時(shí)間的立法意思顯然受到了合同成立時(shí)間的影響。換言之，立法認(rèn)為合同成立的時(shí)間即為信托成立的始點(diǎn)，委托人和受托人雙方意思表示一致時(shí)信托合同成立信托亦同時(shí)成立，信托作為合同的內(nèi)容，是與將其設(shè)立起來的合同同步產(chǎn)生的。更有學(xué)者據(jù)此得出信托關(guān)系的合同本質(zhì)。[2]即便以其它書面形式設(shè)立的信托，例如在遺囑情形，也要求受托人對委托人意思表示的同意，即所謂受托人承諾信托時(shí)，信托成立，采取的可謂是一種準(zhǔn)要約？承諾的機(jī)制（因?yàn)榱⑦z囑人業(yè)已死亡，受托人同意要約的意思不再可能到達(dá)委托人），這其實(shí)是將信托的設(shè)立視為一種事實(shí)上的變形的合同行為來看待的。從事實(shí)角度看，存在于外國經(jīng)濟(jì)生活中的信托的絕大多數(shù)以及存在于中國經(jīng)濟(jì)生活的信托的幾乎全部，均系通過信托合同設(shè)立并以這種合同作為其運(yùn)作的直接依據(jù)，信托合同對信托的重要性由此凸現(xiàn)[3]，為此，本文主要從合同角度進(jìn)行考察。 依大陸法系和學(xué)者們的解釋，似乎傾向于把合同形式作為設(shè)立生前信托的主要甚至惟一方式。[4]在理論上圍繞著“信托財(cái)產(chǎn)的交付”這一問題，我國學(xué)者們就信托契約究竟為諾成性合同或?qū)嵺`性合同展開了劇烈的討論。一為諾成說，認(rèn)為信托合同是諾成性合同，只要委托人與受托人達(dá)成設(shè)立信托的合意，信托合同即告成立，不要求信托財(cái)產(chǎn)的移轉(zhuǎn)。這種理論站在合同的角度理解問題，認(rèn)為信托合同不外乎是合同的一種，屬于合同法中的無名合同，當(dāng)然應(yīng)受合同法的調(diào)整。我國信托法第8條第3款“采取信托合同形式設(shè)立信托的，信托合同簽訂時(shí)，信托成立”，顯然，此款中包含著“信托合同自委托人與受托人簽訂時(shí)起成立從而有關(guān)的信托也系自此時(shí)起即告成立”這樣一層含義，故此依據(jù)此款對于信托合同為諾成合同便足以確定。[5]另一種認(rèn)識則為實(shí)踐說。認(rèn)為信托是實(shí)踐性法律行為，信托契約的成立須首先有委托人授予財(cái)產(chǎn)進(jìn)行信托的要約行為和受托人愿意接受信托并為之管理或者處分信托財(cái)產(chǎn)的承諾行為。其次，信托契約的成立還須以委托人轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)權(quán)為要件。委托人必須將信托財(cái)產(chǎn)有效地交付給受托人。[6]這種理論無疑從合同的法律效果取向即信托成立的角度來考量問題，依信托的法理構(gòu)造，信托權(quán)利義務(wù)關(guān)系的成功確立，僅有當(dāng)事人的意思表示一致顯然是不夠的，還必須有委托人的實(shí)際交付財(cái)產(chǎn)行為。仔細(xì)研讀現(xiàn)行立法的規(guī)定，其實(shí)蘊(yùn)涵財(cái)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移的規(guī)定體現(xiàn)在整部立法的諸多方面。[7]承諾說只是對法條文義的表層理解，作此結(jié)論太過于武斷。[8]
上述兩種認(rèn)識，分別從不同的角度和層面對信托合同作性質(zhì)的立論，在某種設(shè)定的前提下，它們的論證都是對的。立法的疏漏致使兩種理論在目前的法律制度中都能找到立足點(diǎn)。從合同法的角度言，諾成合同與實(shí)踐合同的區(qū)別，并不在于一方是否應(yīng)交付標(biāo)的物，其主要區(qū)別在于二者成立與生效的時(shí)間是不同的。諾成合同自雙方當(dāng)事人意思表示一致時(shí)起合同即告成立；而實(shí)踐合同則在當(dāng)事人達(dá)成合意之后，還必須由當(dāng)事人交付標(biāo)的物以后，合同才能成立。[9]申言之，諾成合同一諾即成，簽訂后便具有法律上的強(qiáng)制執(zhí)行力，而實(shí)踐合同在當(dāng)事人形成合意之后標(biāo)的物交付之前，效力處于待定狀態(tài)，唯在交付標(biāo)的物后，合同始具有確定的效力，一方違約另方可訴諸強(qiáng)制執(zhí)行。實(shí)踐中主要限于客運(yùn)合同、一般保管合同等，尤以贈(zèng)與合同為典型。而現(xiàn)實(shí)生活中信托的設(shè)立，其背景原因是形形色色、多種多樣的，既有委托人與受益人進(jìn)行交易、互換利益的情形，又存在委托人基于某種身份關(guān)系向受益人贈(zèng)與財(cái)產(chǎn)的場合，在前種情況下，委托人與受益人是互負(fù)對待給付義務(wù)的，委托人在行使對受益人債權(quán)的同時(shí)，自應(yīng)承擔(dān)起對受益人的對待給付責(zé)任，而此所謂對待給付，則表現(xiàn)為委托人將其一定的財(cái)產(chǎn)納入為受益人利益計(jì)算的信托，委托人在此情況下與受托人簽訂的信托合同，其成立要件自然應(yīng)以受托人的承諾為已足。受益人此時(shí)取得權(quán)利的模式，在受托人承諾之時(shí)當(dāng)可直接發(fā)生。而在后種情況，受制于贈(zèng)與合同的性質(zhì)，一般情況下，贈(zèng)與人在贈(zèng)與財(cái)產(chǎn)實(shí)際交付前得以單方隨意撤銷，這是由贈(zèng)與合同單務(wù)、無償?shù)男再|(zhì)所決定的。接受他人的贈(zèng)與，是一種純受益行為。在贈(zèng)與財(cái)產(chǎn)權(quán)利實(shí)際轉(zhuǎn)移之前，贈(zèng)與人因種種原因撤銷贈(zèng)與，受贈(zèng)人一般也不會(huì)受有損失。賦予贈(zèng)與人單方任意撤銷合同的權(quán)利，是符合民法基本原則和一般社會(huì)公平觀念的。以贈(zèng)與方式設(shè)立的信托，信托合同則具備了贈(zèng)與合同的性質(zhì)，這種情況下若仍然視之為諾成合同，在標(biāo)的物交付之前便賦予受益人強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)，無疑剝奪了贈(zèng)與人仔細(xì)考慮斟酌的機(jī)會(huì)，亦與贈(zèng)與合同的的法律精髓不相融，人為造成現(xiàn)行立法內(nèi)在的緊張關(guān)系與邏輯沖突。
夏勇先生在其卓著《中國民權(quán)哲學(xué)》曾云：“不能就權(quán)利談權(quán)利，離開了特定的社會(huì)經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)、政治結(jié)構(gòu)和文化結(jié)構(gòu)，權(quán)利話語就會(huì)像一本只有詞匯和詞組而沒有語法和句法的書”。[10]有些思想是沒辦法脫離社會(huì)環(huán)境來理解的，法律條文背后的東西不會(huì)輕易改變，它與思維方式、思想、文化傳統(tǒng)相聯(lián)系。要考察發(fā)韌于一種異質(zhì)文化情境的制度，植根于其原有的體系或許能找到一個(gè)基本準(zhǔn)確的定位，獲得一種更通透些的理解。
二、英美法的認(rèn)識
英美法從來就不認(rèn)為信托為一種合同關(guān)系。美國信托法重述第二版這樣論述：“債務(wù)不是信托，一份轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)的合同不是一項(xiàng)信托，不管該合同是不是可以特定履行的。為第三人的利益的合同不是信托。”學(xué)者們對信托關(guān)系，亦認(rèn)為信托不同于合同，“我們認(rèn)為，信托不能被視同為合同，否則的話，就會(huì)導(dǎo)致處理違反信托的結(jié)果，就像處理違法合同的情況一樣。”[11]但對于合同是否是信托的設(shè)立方式之一，英國1925年《受托人法》與美國2000年《統(tǒng)一信托法典》未作出相關(guān)的明確規(guī)定，英美法學(xué)理界就此問題的看法是有爭議的。一種認(rèn)為信托的顯著特色不在于其產(chǎn)生背景，也不在于向受托人財(cái)產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓，而在于規(guī)定了受托人管理財(cái)產(chǎn)和職責(zé)的信托契約，委托人與受托人之間的契約與現(xiàn)代的第三人利益契約在功能上是無法區(qū)分的。信托是合同，信托關(guān)系具有合同本質(zhì)。[12]一份信托契約可以首先設(shè)立一個(gè)固定信托，然后再設(shè)立一個(gè)自由裁量信托。[13]據(jù)此說法，設(shè)立信托在某些情形下為合同行為，信托契約是設(shè)立信托的方式之一。另一種認(rèn)為信托的設(shè)立只是一種單方法律行為，只要有信托人的意思表示加上信托財(cái)產(chǎn)的轉(zhuǎn)移，信托關(guān)系即告成立。[14]這種理論認(rèn)為委托人對受托人的指定，只不過使一個(gè)被委托人指定為受托人的人處于候任受托人的法律地位，并不能使真負(fù)有接受受托人職位的法律義務(wù)，基于信任被指定代受托人的人有權(quán)拒絕接受委托人的指定，即其有權(quán)不接受受托人職位。[15]信托的設(shè)立，依英美法學(xué)者的通說，僅僅需要三個(gè)方面的要求：委托人意圖的確定性，信托財(cái)產(chǎn)的確定性和受益人的確定性。只要滿足這三個(gè)要件，信托即可設(shè)立，而無須受托人作出承諾的意思表示，衡平法格言：“信托不因受托人而失敗”，即便受托人拒絕接受，仍可依信托文件中確定的方法或由法院來選定受托人，從而成立信托。因此，信托的成立不以委托人和受托人的合意為要件，信托的成立僅限于委托人的單方意思，與受托人是否作承諾的表示無涉。
其實(shí)，設(shè)立信托可以說分成兩個(gè)部分，即宣告信托和向受托人轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)。這兩件事往往同時(shí)進(jìn)行，但不一定要這樣做，可以先做信托的宣告，然后再轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)。[16]雖然信托文件明確指定了受托人，但受托經(jīng)營管理信托財(cái)產(chǎn)并不是其必然的法定義務(wù)，受托人完全可以拒絕委托人的委任。如果受托人就委托人的生前信托指示作出接受的承諾，兩者之間附帶產(chǎn)生委任合同關(guān)系是一種不爭的事實(shí)，雖然信托法產(chǎn)生的歷史早于合同法幾個(gè)世紀(jì)，當(dāng)時(shí)尚未有信托契約的概念，但沒有概念并不能否認(rèn)這種事實(shí)的存在，只是其時(shí)無準(zhǔn)確的法律術(shù)語來界定而已。正像居里夫人發(fā)現(xiàn)鐳元素一樣，事物的存在并不仰賴于人類的認(rèn)知，但智慧的火花使事物進(jìn)入人類的視野中。英美學(xué)者逐漸地認(rèn)識并強(qiáng)調(diào)合同信托的概念，近年來，英美也有學(xué)者提出，要深入研究信托與合同的關(guān)系，將信托建立在合同的基礎(chǔ)之上。[17]就委托人與受托人的關(guān)系言，委任合同乃信托設(shè)立的基礎(chǔ)，其中記載以及其它輔助性文件載明的對信托財(cái)產(chǎn)的支配權(quán)限構(gòu)成了受托人衡平法權(quán)力和義務(wù)的來源。
鑒于信托的制度構(gòu)造，牽涉三方面的關(guān)系人，就委托人和受益人的關(guān)系言，委托人向受托人移交財(cái)產(chǎn)的意圖，在于為受益人提供財(cái)產(chǎn)上的衡平法利益。究其將自有財(cái)產(chǎn)納入信托而徑由他人坐享經(jīng)濟(jì)利益的背后的動(dòng)因，則無疑是千姿百態(tài)多種多樣的，不同的人內(nèi)心有著不同的感受和效果意思，“創(chuàng)設(shè)信托所要實(shí)現(xiàn)的目的，與法學(xué)家們的想像力一樣是沒有限制的”，[18]但最根本的，殆不外乎擬以信托的方式向受益人贈(zèng)與財(cái)產(chǎn)或以此方式履行對受益人背負(fù)的已然的或或然的義務(wù)。與之因應(yīng)，受益人可作受贈(zèng)人受益人和債權(quán)人受益人兩大基本的分類，在前者，受益人純粹地享受著由委托人為其慷慨設(shè)定的財(cái)產(chǎn)利益，而毋須為此付出任何對價(jià)，除非該權(quán)益的授予負(fù)擔(dān)了某種限制性的前提，衡平法對此類坐享其成的幸運(yùn)兒冠名以“自愿者”的稱謂。在后者，為得享受委托人的信托財(cái)產(chǎn)的經(jīng)濟(jì)性權(quán)益，受益人將分解出自己的部分利益予以置換，他要為之付出相應(yīng)的代價(jià)，此時(shí)，他是委托人的交易人。在信托已經(jīng)完全設(shè)立的場合，這種區(qū)分可以說是沒有多大意義的，它充其量可以部分地反映出委托人設(shè)立信托的某些目的，但在設(shè)立過程中的信托，這種區(qū)分所彰顯的重要性不言自明。
前文已述，信托的設(shè)立是一個(gè)過程，以受托人接受信托財(cái)產(chǎn)的交付為終結(jié)點(diǎn)，至此，委托人完成了在信托關(guān)系中的使命，“在影片中不再露面”，除非他為自己保留了繼續(xù)介入信托的權(quán)利，以免“在影片中退出”。因此，信托有完全成立和不完全成立方式的區(qū)分。所謂完全成立的信托，指委托人已經(jīng)合法、有效地將財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移給受托人，從而信托完全有效地成立。這種情況下信托的受益人無論是否支付了對價(jià)，都有權(quán)強(qiáng)制實(shí)施信托。所謂不完全成立的信托是指委托人未能合法、有效地將信托財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移給受托人，因而未能有效地構(gòu)成信托。[19]在這種情形，由于信托是無效的，受益人并沒有強(qiáng)制執(zhí)行的權(quán)利。信托的設(shè)立除符合“三個(gè)確定性”的要求之外，還要求信托財(cái)產(chǎn)的向受托人的實(shí)際轉(zhuǎn)移，如此方可達(dá)成所預(yù)期的信托的完全效果，若委托人耽于個(gè)人情事遲遲疏于履行先前設(shè)立信托的諾言，法律則為自愿者和債權(quán)者兩類不同的受益人提供兩套不同標(biāo)準(zhǔn)的救濟(jì)。如果受益人曾提供約因，則雖信托尚未完全成立，他能申請強(qiáng)制執(zhí)行，換言之，他能申請強(qiáng)制執(zhí)行設(shè)定信托的合同。相反，如果受益人是自愿者，即使他是打算成立的信托的點(diǎn)名的受益人，必須等到信托完全成立，他才能勝訴。[20]當(dāng)委托人發(fā)生違反設(shè)立信托的合同的行為時(shí)，受益人據(jù)此可向法院提起合同之訴，借助于衡平法院的兩個(gè)武器，特定履行和禁止令，使信托完全成立從而實(shí)現(xiàn)受益的目的。[21]自愿者因沒有約因的支持無從得到衡平法院的特定履行的命令，從而不能強(qiáng)制執(zhí)行信托，除非他對委托人設(shè)立信托的允諾基于合理的信賴作出了行動(dòng)從而自己的地位發(fā)生了某種變化。盡管是兩套不同標(biāo)準(zhǔn)的救濟(jì)，但從本質(zhì)的角度講，這仍是在執(zhí)行合同而不是在執(zhí)行信托。其理由也是顯而易見可以推知的，既然信托未完全成立，法律提供的可援用的救濟(jì)路徑只能是合同而不是信托。這實(shí)在是體現(xiàn)了信托法與合同法的一種恰當(dāng)、有益而美妙的平衡。