為合理確定建設(shè)工程承發(fā)包施工合同造價，解決建設(shè)工程施工合同糾紛案件的法律適用問題，由人民法院頒布的《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱解釋）已于2005年1月1日起在全國范圍內(nèi)正式實施。它的頒布實施對規(guī)范我國建筑市場，維護(hù)施工合同主體雙方的合法權(quán)益，保護(hù)施工合同主體雙方的合法利益，具有重大深遠(yuǎn)的意義。因此，正確理解《解釋》不僅有助于建設(shè)工程合同糾紛案件的準(zhǔn)確處理，也有助于施工合同主體雙方防范合同糾紛的發(fā)生。根據(jù)實踐中的一些具體情況，筆者現(xiàn)就施工合同糾紛司法解釋中幾個問題談一下自己的一些理解和看法。
一、關(guān)于無效施工合同的確認(rèn)問題
由于建設(shè)工程施工合同受到不同領(lǐng)域的多部法律及其他規(guī)范性文件調(diào)整，如果違反這些規(guī)范都以違反法律強(qiáng)制性規(guī)定為由而認(rèn)定合同無效，不符合《合同法》的立法本意，不利于維護(hù)合同穩(wěn)定性，也不利于保護(hù)各方當(dāng)事人的合法權(quán)益，同時也會破壞建筑市場的正常秩序。因此，為保障建筑業(yè)市場健康發(fā)展，從依法保護(hù)合同，尊重當(dāng)事人意思自治和公平保護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益的原則出發(fā)，《解釋》第1條和第4條將無效建設(shè)工程施工合同的確認(rèn)分為以下五種情形：一是承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的；二是沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；三是建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的；四是承包人非法轉(zhuǎn)包建設(shè)工程的；五是承包人違法分包建設(shè)工程的。當(dāng)然，《民法通則》和《合同法》等基本法律規(guī)定的合同無效的情形，也應(yīng)當(dāng)適用于建設(shè)工程施工合同。
針對第一種情況法院或當(dāng)事人很容易分清合同是否無效，而第二種情況在實踐中很難辨別，如果當(dāng)事人不主張合同無效，法院一般按有效合同處理?！督ㄖā返?3條、第26條和第65條雖然也禁止了無資質(zhì)或超越資質(zhì)的承包并且規(guī)定了相應(yīng)的行政處罰，但是《解釋》更清晰地表達(dá)了法律對這類合同的評價，對處理這類產(chǎn)生于民事訴訟方面的糾紛提供的具有操作性的依據(jù)；第三種情形，我國《招標(biāo)投標(biāo)法》第3條詳細(xì)規(guī)定了三種必須要使用招投標(biāo)方式的工程項目，并且在第50條、第52條、第53條、第54條、第55條和第57條規(guī)定了六類中標(biāo)無效的情況，《建筑法》也在工程發(fā)包承包的相關(guān)章節(jié)做了原則性的規(guī)定，但在實際中需注意的是對不是必須實行公開招標(biāo)的建設(shè)工程，發(fā)包人直接發(fā)包后，具備相應(yīng)資質(zhì)的承包人已開始履行合同的，不宜以建設(shè)工程未實行公開招標(biāo)為由，認(rèn)定所簽訂的建設(shè)工程施工合同無效；第四、五種情況在建筑市場上普遍存在，《合同法》與《建筑法》在相應(yīng)章節(jié)做了有關(guān)規(guī)定，但由于分別存在著承包與轉(zhuǎn)包、承包與分包兩個合同，在實際認(rèn)定和處理時相對復(fù)雜得多。因此，此類合同糾紛案件中關(guān)于工程價款的約定不應(yīng)作為結(jié)算的依據(jù)，其工程價款應(yīng)當(dāng)根據(jù)建設(shè)行政管理部門制定的定額標(biāo)準(zhǔn)據(jù)實結(jié)算。由于合同約定的工程價款與實際給付價款的差價部分由當(dāng)事人取得無法律依據(jù)，《解釋》此次明確規(guī)定可依據(jù)《民法通則》第一百三十四條以“非法活動的財物和非法所得”予以收繳。
二、關(guān)于無效施工合同的處理問題
《解釋》第1條和第4條中確定了五種建筑工程施工合同無效的情況，但是無效建設(shè)工程施工合同并非不受法律保護(hù)，僅是當(dāng)事人雙方不能依據(jù)合同產(chǎn)生預(yù)期的結(jié)果。施工合同被確認(rèn)無效后，原則上不應(yīng)依據(jù)合同約定確定工程價款。但承包方付出了勞動，投入了資金，發(fā)生了建筑工程的直接費(fèi)用，在施工過程中，上述財產(chǎn)只是從一種形態(tài)轉(zhuǎn)化為另一種形態(tài)，其價值并未改變，并已全部轉(zhuǎn)移到新的建筑工程之中，因此，承包方理應(yīng)得到合理補(bǔ)償，而得到補(bǔ)償?shù)那疤岜仨毷呛贤瑯?biāo)的物為質(zhì)量合格的建設(shè)工程，不包括質(zhì)量不合格的建設(shè)工程。《解釋》第2條和第3條中規(guī)定只要建設(shè)工程經(jīng)過驗收合格，即使確認(rèn)合同無效，也可以按照合同約定結(jié)算工程價款。
建設(shè)施工合同是合同的一種，自然應(yīng)當(dāng)受到《合同法》的規(guī)范，但是《合同法》第58條的規(guī)定“合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價補(bǔ)償”在建設(shè)施工合同中完全無法適用，尤其是在工程竣工驗收合格的情況下，要求“予以返還”，這無論對于發(fā)包方還是承包方都是無法接受的。而“應(yīng)當(dāng)折價補(bǔ)償”的規(guī)定又過于粗疏，實際操作過程中，法院往往通過造價鑒定確定實際折價補(bǔ)償?shù)墓こ炭睿靸r鑒定的依據(jù)通常是政府部門公布的不同時期的“定額”，由于建筑市場競爭激烈，無效合同約定的工程價款要比“定額”低許多，這樣對于承包方來講，無效合同比有效合同的工程價款還高，這顯然超出了當(dāng)事人簽訂合同的預(yù)期。因此，《解釋》規(guī)定按照“參照合同約定支付工程價款”的方法作出補(bǔ)償，從操作上看不失為一劑良方。但是從另一個方面看，規(guī)定無疑是默認(rèn)了只要工程能夠通過竣工驗收，無效的合同的內(nèi)容也可以變相執(zhí)行。同時，還需注意的是規(guī)定只說明“參照”執(zhí)行，到底哪些是可以直接執(zhí)行的，哪些是不能直接執(zhí)行需要變通的，在未來還需要進(jìn)行一個較為統(tǒng)一的認(rèn)識，至少在一定范圍內(nèi)是需要統(tǒng)一的。
一、關(guān)于無效施工合同的確認(rèn)問題
由于建設(shè)工程施工合同受到不同領(lǐng)域的多部法律及其他規(guī)范性文件調(diào)整，如果違反這些規(guī)范都以違反法律強(qiáng)制性規(guī)定為由而認(rèn)定合同無效，不符合《合同法》的立法本意，不利于維護(hù)合同穩(wěn)定性，也不利于保護(hù)各方當(dāng)事人的合法權(quán)益，同時也會破壞建筑市場的正常秩序。因此，為保障建筑業(yè)市場健康發(fā)展，從依法保護(hù)合同，尊重當(dāng)事人意思自治和公平保護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益的原則出發(fā)，《解釋》第1條和第4條將無效建設(shè)工程施工合同的確認(rèn)分為以下五種情形：一是承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的；二是沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；三是建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的；四是承包人非法轉(zhuǎn)包建設(shè)工程的；五是承包人違法分包建設(shè)工程的。當(dāng)然，《民法通則》和《合同法》等基本法律規(guī)定的合同無效的情形，也應(yīng)當(dāng)適用于建設(shè)工程施工合同。
針對第一種情況法院或當(dāng)事人很容易分清合同是否無效，而第二種情況在實踐中很難辨別，如果當(dāng)事人不主張合同無效，法院一般按有效合同處理?！督ㄖā返?3條、第26條和第65條雖然也禁止了無資質(zhì)或超越資質(zhì)的承包并且規(guī)定了相應(yīng)的行政處罰，但是《解釋》更清晰地表達(dá)了法律對這類合同的評價，對處理這類產(chǎn)生于民事訴訟方面的糾紛提供的具有操作性的依據(jù)；第三種情形，我國《招標(biāo)投標(biāo)法》第3條詳細(xì)規(guī)定了三種必須要使用招投標(biāo)方式的工程項目，并且在第50條、第52條、第53條、第54條、第55條和第57條規(guī)定了六類中標(biāo)無效的情況，《建筑法》也在工程發(fā)包承包的相關(guān)章節(jié)做了原則性的規(guī)定，但在實際中需注意的是對不是必須實行公開招標(biāo)的建設(shè)工程，發(fā)包人直接發(fā)包后，具備相應(yīng)資質(zhì)的承包人已開始履行合同的，不宜以建設(shè)工程未實行公開招標(biāo)為由，認(rèn)定所簽訂的建設(shè)工程施工合同無效；第四、五種情況在建筑市場上普遍存在，《合同法》與《建筑法》在相應(yīng)章節(jié)做了有關(guān)規(guī)定，但由于分別存在著承包與轉(zhuǎn)包、承包與分包兩個合同，在實際認(rèn)定和處理時相對復(fù)雜得多。因此，此類合同糾紛案件中關(guān)于工程價款的約定不應(yīng)作為結(jié)算的依據(jù)，其工程價款應(yīng)當(dāng)根據(jù)建設(shè)行政管理部門制定的定額標(biāo)準(zhǔn)據(jù)實結(jié)算。由于合同約定的工程價款與實際給付價款的差價部分由當(dāng)事人取得無法律依據(jù)，《解釋》此次明確規(guī)定可依據(jù)《民法通則》第一百三十四條以“非法活動的財物和非法所得”予以收繳。
二、關(guān)于無效施工合同的處理問題
《解釋》第1條和第4條中確定了五種建筑工程施工合同無效的情況，但是無效建設(shè)工程施工合同并非不受法律保護(hù)，僅是當(dāng)事人雙方不能依據(jù)合同產(chǎn)生預(yù)期的結(jié)果。施工合同被確認(rèn)無效后，原則上不應(yīng)依據(jù)合同約定確定工程價款。但承包方付出了勞動，投入了資金，發(fā)生了建筑工程的直接費(fèi)用，在施工過程中，上述財產(chǎn)只是從一種形態(tài)轉(zhuǎn)化為另一種形態(tài)，其價值并未改變，并已全部轉(zhuǎn)移到新的建筑工程之中，因此，承包方理應(yīng)得到合理補(bǔ)償，而得到補(bǔ)償?shù)那疤岜仨毷呛贤瑯?biāo)的物為質(zhì)量合格的建設(shè)工程，不包括質(zhì)量不合格的建設(shè)工程。《解釋》第2條和第3條中規(guī)定只要建設(shè)工程經(jīng)過驗收合格，即使確認(rèn)合同無效，也可以按照合同約定結(jié)算工程價款。
建設(shè)施工合同是合同的一種，自然應(yīng)當(dāng)受到《合同法》的規(guī)范，但是《合同法》第58條的規(guī)定“合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價補(bǔ)償”在建設(shè)施工合同中完全無法適用，尤其是在工程竣工驗收合格的情況下，要求“予以返還”，這無論對于發(fā)包方還是承包方都是無法接受的。而“應(yīng)當(dāng)折價補(bǔ)償”的規(guī)定又過于粗疏，實際操作過程中，法院往往通過造價鑒定確定實際折價補(bǔ)償?shù)墓こ炭睿靸r鑒定的依據(jù)通常是政府部門公布的不同時期的“定額”，由于建筑市場競爭激烈，無效合同約定的工程價款要比“定額”低許多，這樣對于承包方來講，無效合同比有效合同的工程價款還高，這顯然超出了當(dāng)事人簽訂合同的預(yù)期。因此，《解釋》規(guī)定按照“參照合同約定支付工程價款”的方法作出補(bǔ)償，從操作上看不失為一劑良方。但是從另一個方面看，規(guī)定無疑是默認(rèn)了只要工程能夠通過竣工驗收，無效的合同的內(nèi)容也可以變相執(zhí)行。同時，還需注意的是規(guī)定只說明“參照”執(zhí)行，到底哪些是可以直接執(zhí)行的，哪些是不能直接執(zhí)行需要變通的，在未來還需要進(jìn)行一個較為統(tǒng)一的認(rèn)識，至少在一定范圍內(nèi)是需要統(tǒng)一的。