2006年6月底，湖南省國(guó)際工程咨詢公司參加了長(zhǎng)沙市政府組織的第一個(gè)代建項(xiàng)目——“新華社湖南分社新建辦公區(qū)項(xiàng)目”的邀請(qǐng)招標(biāo)，在參與競(jìng)標(biāo)的單位中脫穎而出，一舉中標(biāo)，這是該公司首次通過(guò)招投標(biāo)市場(chǎng)化運(yùn)作方式承接的代建項(xiàng)目。正是因?yàn)檫@個(gè)項(xiàng)目的代建單位是通過(guò)“市場(chǎng)化”運(yùn)作方式產(chǎn)生的，決定了它與以往受委托承擔(dān)項(xiàng)目的差別，在接下來(lái)的合同談判中，經(jīng)歷了一場(chǎng)“沒(méi)有硝煙的戰(zhàn)爭(zhēng)”，這場(chǎng)經(jīng)過(guò)艱苦拉鋸的“戰(zhàn)爭(zhēng)”持續(xù)了近一個(gè)半月，終于在8月23日這天落下帷幕，雙方圓滿地簽訂了合同?；仡欉@一個(gè)半月的談判之路，確實(shí)有許多經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)值得總結(jié)，特別是在談判中涉及的有關(guān)代建合同的一些法律問(wèn)題，尤其值得我們思考并解決。
一、關(guān)于代建合同的法律性質(zhì)問(wèn)題
代建合同究竟屬于“委托合同”還是“承包合同”?一方面，代建單位得到的是“代建管理費(fèi)”、對(duì)代建單位權(quán)限的制約條款繁多、節(jié)余資金只有“部分”歸代建單位，這些似乎符合“委托合同”的特征；而另一方面，在超出概算的投資，代建單位需“全額”賠償這點(diǎn)上，代建合同又似乎是“承包合同”。也許是因?yàn)榉尚再|(zhì)的不明確，使得代建單位在爭(zhēng)取作為民事主體“合法平等”的權(quán)利時(shí)顯得尤為艱難，代建單位享受“委托合同”的權(quán)利，卻承擔(dān)“承包合同”的責(zé)任，也是導(dǎo)致代建合同部分條款責(zé)、權(quán)、利不對(duì)等的根源所在。代建合同法律性質(zhì)的不明確，還將導(dǎo)致法律適用的障礙。
如果政府在完善代建制相關(guān)政策法規(guī)時(shí)，能首先解決代建合同的法律性質(zhì)問(wèn)題，也許與之相關(guān)的問(wèn)題就能迎刃而解了。
二、代建單位“違約行為’’的歸責(zé)原則問(wèn)題
我國(guó)《民法》通則對(duì)民事“侵權(quán)行為”的歸責(zé)原則適應(yīng)于“過(guò)錯(cuò)原則”，即只有在民事主體主觀上“有過(guò)錯(cuò)”的情況下實(shí)施的侵權(quán)行為，才負(fù)民事賠償責(zé)任，主觀上無(wú)過(guò)錯(cuò)可以免責(zé)。而《合同法》對(duì)“違約行為”適應(yīng)于何種歸責(zé)原則沒(méi)有明確的規(guī)定，大多數(shù)法學(xué)專家主張適應(yīng)“過(guò)錯(cuò)推定原則”，這種觀點(diǎn)在司法判例中 也得到廣泛應(yīng)用，顯然，適應(yīng)“過(guò)錯(cuò)推定原則”比適應(yīng)過(guò)錯(cuò)原則”要嚴(yán)格得多，在合同談判中，對(duì)代建單位的“違約行為”適用何種歸責(zé)原則又是一個(gè)難點(diǎn)，它對(duì)維護(hù)代建方的權(quán)益具有重大意義。
依據(jù)《湖南省政府投資公益性項(xiàng)目代建制管理辦法》(以下簡(jiǎn)稱《辦法》)第十七條的規(guī)定：“項(xiàng)目投資、質(zhì)量、工期控制未達(dá)到合同約定的，代建單位承擔(dān)法律、法規(guī)的規(guī)定和合同約定的相關(guān)責(zé)任。”從這個(gè)條文看，對(duì)代建單位的“違約行為”適用何種歸責(zé)原則似乎不是很明確。我們經(jīng)過(guò)仔細(xì)斟酌，考慮到代建單位如果出現(xiàn)違約導(dǎo)致使用方的利益受損，既是違反合同的行為，也是侵害對(duì)方財(cái)產(chǎn)權(quán)的行為，依據(jù)我國(guó)《合同法》的規(guī)定：“違約責(zé)任”和“侵權(quán)責(zé)任”發(fā)生競(jìng)合，可以選擇適用。從維護(hù)代建方利益出發(fā)，選擇適應(yīng)“侵權(quán)責(zé)任”的歸責(zé)原則，即“過(guò)錯(cuò)原則”，例如對(duì)于超概責(zé)任的條款，合同是這樣規(guī)定的：只有在代建方的“失誤”造成投資超過(guò)概算，才能承擔(dān)全額賠償責(zé)任，并對(duì)各種“失誤”作了詳細(xì)的界定。
三、關(guān)于節(jié)約投資的問(wèn)題 本文轉(zhuǎn)自項(xiàng)目管理者聯(lián)盟
按照《辦法》的規(guī)定，代建單位因合理化建議、科學(xué)管理而形成的投資節(jié)約可以得到一定比例分成。但這個(gè)“合理合法”的獎(jiǎng)勵(lì)措施在實(shí)際操作中卻存在著這樣的困難：使用方企圖在合同條款上制約代建方節(jié)約投資。因?yàn)樗麄兇嬖谥@樣的認(rèn)識(shí)誤區(qū)：節(jié)約的資金歸代建單位所有，以及按比例提成等將會(huì)造成對(duì)他們利益的侵占，他們比較容易接受的是按設(shè)計(jì)圖紙施工，用完政府已批準(zhǔn)的投資額度，如果代建單位要想辦法節(jié)約投資，則會(huì)遇到較大的阻力，他們往往會(huì)有各種理由把資金用于項(xiàng)目建設(shè)上(諸如提高裝修標(biāo)準(zhǔn)等)，因此，科學(xué)的、合理的節(jié)約措施在實(shí)踐過(guò)程中往往難以實(shí)施，節(jié)約分成也就成為了美麗的“空中樓閣”。
在“節(jié)約投資”這個(gè)問(wèn)題上，如果政府能夠研究一個(gè)妥善的辦法，既讓使用單位能夠接受，又有利于調(diào)動(dòng)代建單位的積極性，也許這個(gè)難題會(huì)得到很好的解決。
一、關(guān)于代建合同的法律性質(zhì)問(wèn)題
代建合同究竟屬于“委托合同”還是“承包合同”?一方面，代建單位得到的是“代建管理費(fèi)”、對(duì)代建單位權(quán)限的制約條款繁多、節(jié)余資金只有“部分”歸代建單位，這些似乎符合“委托合同”的特征；而另一方面，在超出概算的投資，代建單位需“全額”賠償這點(diǎn)上，代建合同又似乎是“承包合同”。也許是因?yàn)榉尚再|(zhì)的不明確，使得代建單位在爭(zhēng)取作為民事主體“合法平等”的權(quán)利時(shí)顯得尤為艱難，代建單位享受“委托合同”的權(quán)利，卻承擔(dān)“承包合同”的責(zé)任，也是導(dǎo)致代建合同部分條款責(zé)、權(quán)、利不對(duì)等的根源所在。代建合同法律性質(zhì)的不明確，還將導(dǎo)致法律適用的障礙。
如果政府在完善代建制相關(guān)政策法規(guī)時(shí)，能首先解決代建合同的法律性質(zhì)問(wèn)題，也許與之相關(guān)的問(wèn)題就能迎刃而解了。
二、代建單位“違約行為’’的歸責(zé)原則問(wèn)題
我國(guó)《民法》通則對(duì)民事“侵權(quán)行為”的歸責(zé)原則適應(yīng)于“過(guò)錯(cuò)原則”，即只有在民事主體主觀上“有過(guò)錯(cuò)”的情況下實(shí)施的侵權(quán)行為，才負(fù)民事賠償責(zé)任，主觀上無(wú)過(guò)錯(cuò)可以免責(zé)。而《合同法》對(duì)“違約行為”適應(yīng)于何種歸責(zé)原則沒(méi)有明確的規(guī)定，大多數(shù)法學(xué)專家主張適應(yīng)“過(guò)錯(cuò)推定原則”，這種觀點(diǎn)在司法判例中 也得到廣泛應(yīng)用，顯然，適應(yīng)“過(guò)錯(cuò)推定原則”比適應(yīng)過(guò)錯(cuò)原則”要嚴(yán)格得多，在合同談判中，對(duì)代建單位的“違約行為”適用何種歸責(zé)原則又是一個(gè)難點(diǎn)，它對(duì)維護(hù)代建方的權(quán)益具有重大意義。
依據(jù)《湖南省政府投資公益性項(xiàng)目代建制管理辦法》(以下簡(jiǎn)稱《辦法》)第十七條的規(guī)定：“項(xiàng)目投資、質(zhì)量、工期控制未達(dá)到合同約定的，代建單位承擔(dān)法律、法規(guī)的規(guī)定和合同約定的相關(guān)責(zé)任。”從這個(gè)條文看，對(duì)代建單位的“違約行為”適用何種歸責(zé)原則似乎不是很明確。我們經(jīng)過(guò)仔細(xì)斟酌，考慮到代建單位如果出現(xiàn)違約導(dǎo)致使用方的利益受損，既是違反合同的行為，也是侵害對(duì)方財(cái)產(chǎn)權(quán)的行為，依據(jù)我國(guó)《合同法》的規(guī)定：“違約責(zé)任”和“侵權(quán)責(zé)任”發(fā)生競(jìng)合，可以選擇適用。從維護(hù)代建方利益出發(fā)，選擇適應(yīng)“侵權(quán)責(zé)任”的歸責(zé)原則，即“過(guò)錯(cuò)原則”，例如對(duì)于超概責(zé)任的條款，合同是這樣規(guī)定的：只有在代建方的“失誤”造成投資超過(guò)概算，才能承擔(dān)全額賠償責(zé)任，并對(duì)各種“失誤”作了詳細(xì)的界定。
三、關(guān)于節(jié)約投資的問(wèn)題 本文轉(zhuǎn)自項(xiàng)目管理者聯(lián)盟
按照《辦法》的規(guī)定，代建單位因合理化建議、科學(xué)管理而形成的投資節(jié)約可以得到一定比例分成。但這個(gè)“合理合法”的獎(jiǎng)勵(lì)措施在實(shí)際操作中卻存在著這樣的困難：使用方企圖在合同條款上制約代建方節(jié)約投資。因?yàn)樗麄兇嬖谥@樣的認(rèn)識(shí)誤區(qū)：節(jié)約的資金歸代建單位所有，以及按比例提成等將會(huì)造成對(duì)他們利益的侵占，他們比較容易接受的是按設(shè)計(jì)圖紙施工，用完政府已批準(zhǔn)的投資額度，如果代建單位要想辦法節(jié)約投資，則會(huì)遇到較大的阻力，他們往往會(huì)有各種理由把資金用于項(xiàng)目建設(shè)上(諸如提高裝修標(biāo)準(zhǔn)等)，因此，科學(xué)的、合理的節(jié)約措施在實(shí)踐過(guò)程中往往難以實(shí)施，節(jié)約分成也就成為了美麗的“空中樓閣”。
在“節(jié)約投資”這個(gè)問(wèn)題上，如果政府能夠研究一個(gè)妥善的辦法，既讓使用單位能夠接受，又有利于調(diào)動(dòng)代建單位的積極性，也許這個(gè)難題會(huì)得到很好的解決。