二、如何確認(rèn)建筑施工合同的效力
（一）確認(rèn)合同效力的一般原則
1、訂立合同應(yīng)當(dāng)遵循的基本原則
根據(jù)《民法通則》、《合同法》的規(guī)定：平等原則、自愿、公平、等價(jià)有償、誠實(shí)信用原則、民事權(quán)益受法律保護(hù)原則、禁止權(quán)利濫用原則、協(xié)商一致原則是從事民事活動(dòng)、訂立合同的基本原則。建筑施工合同作為民事合同的一種概莫能外，亦應(yīng)遵循以上基本原則。但在民事審判實(shí)踐中需注意的是不能按一般合同效力的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)來認(rèn)定建筑施工合同的效力，應(yīng)考慮這類合同的特殊性。對(duì)一些地方性法規(guī)、部門規(guī)章和地方政府規(guī)章、規(guī)范性文件，不能作為認(rèn)定合同效力的依據(jù)，但建設(shè)部《建筑企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》是例外，該規(guī)定是強(qiáng)制性的，應(yīng)按照規(guī)定確定施工人的資質(zhì)。
2、確認(rèn)合同效力的一般原則
根據(jù)《民法通則》第五十八條、《合同法》第五十二條的規(guī)定，一般從以下四個(gè)方面予以審查：
（1）審查合同主體是否合格；
（2）審查合同內(nèi)容是否合法；
（3）審查當(dāng)事人的意思表示是否真實(shí)；
（4）審查合同是否履行了法定的審批手續(xù)。
同所有的合同一樣，意思表示不真實(shí)將導(dǎo)致建筑工程承包合同的無效、部分無效或可申請(qǐng)撤銷。
（二）建筑工程承包合同效力的確認(rèn)
1、審查發(fā)包方與承包方是否具備建設(shè)與承包施工資格
發(fā)包方的資格審查：法人、依法成立的其他組織、個(gè)體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶、公民、個(gè)人合伙、聯(lián)營體均可對(duì)外發(fā)包工程；主要審查以上主體是否具備發(fā)包條件：
（1）發(fā)包人發(fā)包的工程是否立項(xiàng)；是否取得施工許可證或開工報(bào)告（一般民用建筑除外）；
（2）發(fā)包人是否屬于招標(biāo)人；
（3）發(fā)包人是否取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證。
幾種特殊主體對(duì)外發(fā)包工程的合同效力：
（1）建設(shè)單位的內(nèi)部機(jī)構(gòu)對(duì)外發(fā)包工程的合同效力。
有兩種情況 ：①以法人名義簽訂合同，法人明知而不反對(duì)的，若無其他違法情節(jié)，可認(rèn)定合同有效；內(nèi)部機(jī)構(gòu)既無事先授權(quán)又無事后追認(rèn)的，合同以主體不合格歸于無效。②以內(nèi)部機(jī)構(gòu)名義簽訂合同，法人明知而不表示反對(duì)并準(zhǔn)備履行或已開始履行合同的，可認(rèn)定合同有效；其他情況（法人不知道、反對(duì)、不準(zhǔn)備履行）認(rèn)定合同無效；當(dāng)事人對(duì)合同效力不提異議的，可按有效合同處理。
（2）臨時(shí)機(jī)構(gòu)對(duì)外發(fā)包工程的合同效力。
審查臨時(shí)機(jī)構(gòu)是否是行政機(jī)關(guān)正式行文成立，有一定的機(jī)構(gòu)、辦公地點(diǎn)、職責(zé)的組織，并在授權(quán)的范圍內(nèi)簽訂合同，具備以上條件并符合其他條件的，認(rèn)定合同有效。
（3）籌建單位對(duì)外發(fā)包工程的合同效力。
審查籌建單位是否依法經(jīng)過核準(zhǔn)登記，依法登記的，認(rèn)定其對(duì)外發(fā)包有效，未經(jīng)依法登記或工商登記正在申請(qǐng)之中可以根據(jù)實(shí)際情況確認(rèn)。
承包方的資格審查：主要審查承包人有無企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照、是否具有與所承包工程相適應(yīng)的資質(zhì)證書（允許低于資質(zhì)等級(jí)承攬工程）、是否辦理了施工許可證。施工單位的資格主要從營業(yè)執(zhí)照、資質(zhì)證書兩個(gè)方面審查，施工單位必須具備企業(yè)法人資格且營業(yè)執(zhí)照經(jīng)過年檢，施工單位要在資質(zhì)等級(jí)許可的范圍內(nèi)對(duì)外承攬工程。跨省、自治區(qū)、直轄市承包工程的還要經(jīng)過施工所在地建筑行政主管部門辦理施工許可手續(xù)，行政管理規(guī)定不影響民事主體的民事權(quán)利能力，未辦跨省施工許可手續(xù)的不影響合同有效。
幾種特殊主體承包工程的合同效力：
（1）施工單位無證、無照承包工程，所簽訂的合同無效（一般農(nóng)建工程除外）。
（2）施工單位借用、冒用、盜用營業(yè)執(zhí)照、資質(zhì)證書承包工程，所簽訂的合同無效。
（3）施工單位超越經(jīng)營范圍、資質(zhì)等級(jí)承包工程所簽訂的合同無效。
（4）無資質(zhì)的建筑隊(duì)建筑公司，成為建筑公司的一個(gè)工區(qū)對(duì)外承包工程，有兩種情況：①以單位的名義簽訂合同的，合同無效；②以被單位的名義簽訂合同，有兩種情況：A：建筑公司承包工程，將工程交給建筑隊(duì)施工，所簽訂的合同有效。B：建筑隊(duì)自己承包工程，以建筑公司的名義簽訂合同，合同無效。
（5）建筑公司的分支機(jī)構(gòu)對(duì)外承包工程，所簽訂的合同無效。
（6）個(gè)體建筑隊(duì)、個(gè)人合伙建筑隊(duì)承建的一般農(nóng)用建筑，符合有關(guān)規(guī)定的，認(rèn)定有效。
（7）兩個(gè)施工單位聯(lián)合共同承包工程的，應(yīng)按資質(zhì)等級(jí)低的單位的業(yè)務(wù)許可范圍承包，否則合同無效。
（一）確認(rèn)合同效力的一般原則
1、訂立合同應(yīng)當(dāng)遵循的基本原則
根據(jù)《民法通則》、《合同法》的規(guī)定：平等原則、自愿、公平、等價(jià)有償、誠實(shí)信用原則、民事權(quán)益受法律保護(hù)原則、禁止權(quán)利濫用原則、協(xié)商一致原則是從事民事活動(dòng)、訂立合同的基本原則。建筑施工合同作為民事合同的一種概莫能外，亦應(yīng)遵循以上基本原則。但在民事審判實(shí)踐中需注意的是不能按一般合同效力的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)來認(rèn)定建筑施工合同的效力，應(yīng)考慮這類合同的特殊性。對(duì)一些地方性法規(guī)、部門規(guī)章和地方政府規(guī)章、規(guī)范性文件，不能作為認(rèn)定合同效力的依據(jù)，但建設(shè)部《建筑企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》是例外，該規(guī)定是強(qiáng)制性的，應(yīng)按照規(guī)定確定施工人的資質(zhì)。
2、確認(rèn)合同效力的一般原則
根據(jù)《民法通則》第五十八條、《合同法》第五十二條的規(guī)定，一般從以下四個(gè)方面予以審查：
（1）審查合同主體是否合格；
（2）審查合同內(nèi)容是否合法；
（3）審查當(dāng)事人的意思表示是否真實(shí)；
（4）審查合同是否履行了法定的審批手續(xù)。
同所有的合同一樣，意思表示不真實(shí)將導(dǎo)致建筑工程承包合同的無效、部分無效或可申請(qǐng)撤銷。
（二）建筑工程承包合同效力的確認(rèn)
1、審查發(fā)包方與承包方是否具備建設(shè)與承包施工資格
發(fā)包方的資格審查：法人、依法成立的其他組織、個(gè)體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶、公民、個(gè)人合伙、聯(lián)營體均可對(duì)外發(fā)包工程；主要審查以上主體是否具備發(fā)包條件：
（1）發(fā)包人發(fā)包的工程是否立項(xiàng)；是否取得施工許可證或開工報(bào)告（一般民用建筑除外）；
（2）發(fā)包人是否屬于招標(biāo)人；
（3）發(fā)包人是否取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證。
幾種特殊主體對(duì)外發(fā)包工程的合同效力：
（1）建設(shè)單位的內(nèi)部機(jī)構(gòu)對(duì)外發(fā)包工程的合同效力。
有兩種情況 ：①以法人名義簽訂合同，法人明知而不反對(duì)的，若無其他違法情節(jié)，可認(rèn)定合同有效；內(nèi)部機(jī)構(gòu)既無事先授權(quán)又無事后追認(rèn)的，合同以主體不合格歸于無效。②以內(nèi)部機(jī)構(gòu)名義簽訂合同，法人明知而不表示反對(duì)并準(zhǔn)備履行或已開始履行合同的，可認(rèn)定合同有效；其他情況（法人不知道、反對(duì)、不準(zhǔn)備履行）認(rèn)定合同無效；當(dāng)事人對(duì)合同效力不提異議的，可按有效合同處理。
（2）臨時(shí)機(jī)構(gòu)對(duì)外發(fā)包工程的合同效力。
審查臨時(shí)機(jī)構(gòu)是否是行政機(jī)關(guān)正式行文成立，有一定的機(jī)構(gòu)、辦公地點(diǎn)、職責(zé)的組織，并在授權(quán)的范圍內(nèi)簽訂合同，具備以上條件并符合其他條件的，認(rèn)定合同有效。
（3）籌建單位對(duì)外發(fā)包工程的合同效力。
審查籌建單位是否依法經(jīng)過核準(zhǔn)登記，依法登記的，認(rèn)定其對(duì)外發(fā)包有效，未經(jīng)依法登記或工商登記正在申請(qǐng)之中可以根據(jù)實(shí)際情況確認(rèn)。
承包方的資格審查：主要審查承包人有無企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照、是否具有與所承包工程相適應(yīng)的資質(zhì)證書（允許低于資質(zhì)等級(jí)承攬工程）、是否辦理了施工許可證。施工單位的資格主要從營業(yè)執(zhí)照、資質(zhì)證書兩個(gè)方面審查，施工單位必須具備企業(yè)法人資格且營業(yè)執(zhí)照經(jīng)過年檢，施工單位要在資質(zhì)等級(jí)許可的范圍內(nèi)對(duì)外承攬工程。跨省、自治區(qū)、直轄市承包工程的還要經(jīng)過施工所在地建筑行政主管部門辦理施工許可手續(xù)，行政管理規(guī)定不影響民事主體的民事權(quán)利能力，未辦跨省施工許可手續(xù)的不影響合同有效。
幾種特殊主體承包工程的合同效力：
（1）施工單位無證、無照承包工程，所簽訂的合同無效（一般農(nóng)建工程除外）。
（2）施工單位借用、冒用、盜用營業(yè)執(zhí)照、資質(zhì)證書承包工程，所簽訂的合同無效。
（3）施工單位超越經(jīng)營范圍、資質(zhì)等級(jí)承包工程所簽訂的合同無效。
（4）無資質(zhì)的建筑隊(duì)建筑公司，成為建筑公司的一個(gè)工區(qū)對(duì)外承包工程，有兩種情況：①以單位的名義簽訂合同的，合同無效；②以被單位的名義簽訂合同，有兩種情況：A：建筑公司承包工程，將工程交給建筑隊(duì)施工，所簽訂的合同有效。B：建筑隊(duì)自己承包工程，以建筑公司的名義簽訂合同，合同無效。
（5）建筑公司的分支機(jī)構(gòu)對(duì)外承包工程，所簽訂的合同無效。
（6）個(gè)體建筑隊(duì)、個(gè)人合伙建筑隊(duì)承建的一般農(nóng)用建筑，符合有關(guān)規(guī)定的，認(rèn)定有效。
（7）兩個(gè)施工單位聯(lián)合共同承包工程的，應(yīng)按資質(zhì)等級(jí)低的單位的業(yè)務(wù)許可范圍承包，否則合同無效。