五、建筑工程承包合同糾紛案件實(shí)體審理中的幾個問題
（一）關(guān)于建筑工程的委托鑒定問題
1、審判實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)掌握的三個原則：
（1）發(fā)包方和承包方協(xié)商辦理工程結(jié)算，簽定工程結(jié)算書的，在審理中原則上以雙方簽定的工程結(jié)算書作為定案的依據(jù)，當(dāng)事人一方對該工程結(jié)算書有異議而請求人民法院委托鑒定的，原則上不予委托鑒定。在發(fā)生工程款爭議的情況下，如果雙方當(dāng)事人事先未就工程的數(shù)額達(dá)成協(xié)議，而事后也未就聘請鑒定人就工程款進(jìn)行鑒定問題達(dá)成合意，應(yīng)由雙方聘請的專家證人就工程款問題提供證明。
（2）一審法院在一審期間委托有關(guān)單位對建筑工程進(jìn)行鑒定并依法做出裁判的，二審期間當(dāng)事人對一審法院委托的鑒定部門作出的鑒定結(jié)論有異議申請重新鑒定的，原則上不予委托鑒定，但依照人民法院法釋[2001]33號《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（自2002年4月1日起施行）第27條的規(guī)定，當(dāng)事人對人民法院委托的鑒定部門作出的鑒定結(jié)論有異議申請重新鑒定，提出證據(jù)證明存在下列情形之一的，二審法院應(yīng)予準(zhǔn)許：
①鑒定機(jī)構(gòu)或者鑒定人員不具備相關(guān)的鑒定資格的；
②鑒定程序嚴(yán)重違法的；
③鑒定結(jié)論明顯依據(jù)不足的；
④經(jīng)過質(zhì)證認(rèn)定不能作為證據(jù)使用的其他情形。
對有缺陷的鑒定結(jié)論，可以通過補(bǔ)充鑒定、重新質(zhì)證或者補(bǔ)充質(zhì)證等方法解決的，不予重新鑒定。
根據(jù)2001年11月16日發(fā)布并實(shí)行的《人民法院司法鑒定工作暫行規(guī)定》第四條的規(guī)定，凡需要進(jìn)行司法鑒定的案件，應(yīng)當(dāng)由人民法院司法鑒定機(jī)構(gòu)鑒定，或者由人民法院司法鑒定機(jī)構(gòu)統(tǒng)一對外委托鑒定。第十四條規(guī)定：“有下列情形之一需要重新鑒定的，人民法院應(yīng)當(dāng)委托上級法院的司法鑒定機(jī)構(gòu)做重新鑒定：
1）鑒定人不具備相關(guān)鑒定資格的；
2）鑒定程序不符合法律規(guī)定的；
3）鑒定結(jié)論與其他證據(jù)有矛盾的；
4）鑒定材料有虛假，或者原鑒定方法有缺陷的；
5）鑒定人應(yīng)當(dāng)回避沒有回避，而對其鑒定結(jié)論有持不同意見的；
6）同一案件具有多個不同鑒定結(jié)論的；
7）有證據(jù)證明存在影響鑒定人準(zhǔn)確鑒定因素的。
（3）質(zhì)量鑒定原則上以質(zhì)量監(jiān)督檢驗(yàn)站出具的質(zhì)量評定書為依據(jù)。
2、工程質(zhì)量和工程造價鑒定部門的確定。
①工程質(zhì)量鑒定部門。各地人民政府建設(shè)行政主管部門所屬的建設(shè)工程質(zhì)量監(jiān)督檢驗(yàn)站。
②工程造價鑒定部門。各地城鄉(xiāng)建設(shè)管理部門對涉案的有關(guān)工程規(guī)劃、設(shè)計、建設(shè)、安裝、造價等方面的問題進(jìn)行鑒定。
③審計機(jī)關(guān)的審計意見不能作為確定工程款的直接依據(jù)，除非建設(shè)工程承包合同雙方有此明確約定。根據(jù)我國《審計法》第二條，審計機(jī)關(guān)是代表國家對各級政府、國有金融機(jī)構(gòu)和企業(yè)事業(yè)組織的財務(wù)收支或者財務(wù)收支的真實(shí)、合法和效益依法有權(quán)進(jìn)行審計監(jiān)督。該法第二十條規(guī)定：“審計機(jī)構(gòu)對國有企業(yè)的資產(chǎn)、負(fù)債、損益，進(jìn)行審計監(jiān)督。”審計監(jiān)督主要是對國有資產(chǎn)是否造成了損失 ，國家機(jī)關(guān)和國有企事業(yè)單位是否違反了財經(jīng)紀(jì)律等問題進(jìn)行監(jiān)督。對于違反財政收支規(guī)定的行為，審計機(jī)關(guān)有權(quán)予以處罰、制止、責(zé)令改正，如果發(fā)現(xiàn)交易雙方惡意串通損害國家利益的，審計機(jī)關(guān)也有權(quán)予以處罰。審計機(jī)關(guān)如發(fā)現(xiàn)此類問題并在審計結(jié)論中作出了認(rèn)定，該認(rèn)定的事實(shí)也可以作為確定合同無效的因素加以考慮。審計監(jiān)督在性質(zhì)上只是一種行政監(jiān)督，作為行政機(jī)關(guān)的審計機(jī)關(guān)一般不能對工程款的計算、確定做出決定。因?yàn)橛嘘P(guān)工程款問題涉及到當(dāng)事人雙方的合意，應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人按照協(xié)議來解決。即使在工程款發(fā)生爭議后，需對工程款進(jìn)行鑒定的，也應(yīng)由專門鑒定機(jī)構(gòu)以及建設(shè)行政管理部門來確定，而不能由審計機(jī)關(guān)來解決工程款問題，否則，與審計機(jī)關(guān)的職責(zé)明顯不符。當(dāng)然，審計意見可以作為一種證據(jù)使用，成為法院定案的參考，但不能將意見作為定案的主要依據(jù)。
3、對委托鑒定部門的資格審查。
（1）審查有無法定鑒定資格；
（2）審查核發(fā)執(zhí)照的營業(yè)范圍；
（3）審查鑒定資質(zhì)、技術(shù)力量、信譽(yù)等；
（4）審查與案件當(dāng)事人有無利害關(guān)系。
4、對委托鑒定結(jié)論的效力認(rèn)定。
（1）委托鑒定結(jié)論的性質(zhì)。鑒定結(jié)論，亦稱專家意見或鑒定人意見（區(qū)別于普通證人的證言），是指鑒定人運(yùn)用自己的專門技術(shù)知識、技能、工藝以及各種科學(xué)儀器、設(shè)備等，根據(jù)當(dāng)事人的委托、雙方當(dāng)事人的協(xié)商、法院的指派或委托對在訴訟中出現(xiàn)的某些專門性問題進(jìn)行分析、鑒別后所提出的結(jié)論性意見。鑒定結(jié)論是訴訟中的一種重要證據(jù)。
（2）效力認(rèn)定。鑒定結(jié)論經(jīng)過質(zhì)證后，確定其證明力和證明力的大小，通常要從以下幾個方面進(jìn)行審查判斷：①鑒定人是否具備鑒定能力；②鑒定人使用的鑒定手段是否科學(xué)；③鑒定人同案件當(dāng)事人或案件處理結(jié)果是否有利害關(guān)系；④鑒定人使用鑒定材料是否充分可靠；⑤要將鑒定結(jié)論同案內(nèi)其他證據(jù)聯(lián)系起來進(jìn)行審查判斷，看鑒定結(jié)論同其他證據(jù)是否具有一致性，如不一致，就要認(rèn)真查證，不能采取簡單肯定或否定的態(tài)度。人民法院委托鑒定部門作出的鑒定結(jié)論，當(dāng)事人沒有足以反駁的相反證據(jù)和理由（指鑒定結(jié)論與其他證據(jù)證明的事實(shí)相矛盾）的，可以認(rèn)定其證明力。
（二）關(guān)于違約金的計算問題
違約金有法定違約金與約定違約金之分，《合同法》第一百一十四條規(guī)定的是約定違約金，約定違約金具有如下特征：
（1）違約金的數(shù)額是雙方預(yù)先確定的；
（2）違約金是—種違約后的補(bǔ)救措施；
（3）違約金的支付是獨(dú)立于履行行為之外的給付。換言之，只要當(dāng)事人無特別約定，支付違約金的行為不能替代履行合同，當(dāng)事人不得在支付違約金后而免除履行主債務(wù)的義務(wù)（《合同法》第第一百一十四條第三款）。
1、違約金適用的一般原則性規(guī)定。
（1）合同對違約金有具體約定的按約定，對違約金無約定或約定不明確的，按沒有約定處理。
（2）違約金的計算依據(jù)是合同總價。
（3）約定違約金數(shù)額一般以不超過合同未履行部分的價金總額為限。
2、逾期付款違約金的計算，應(yīng)注意不同時期的計算參考依據(jù)。
自1996年以來，中國人民銀行已四次調(diào)整逾期罰息計算標(biāo)準(zhǔn)，即依次調(diào)整為日萬分之五、日萬分之四、日萬分之三、日萬分之二點(diǎn)三。如果不考慮罰息發(fā)生的時期，一律按日萬分之五或日萬分之四等計算，是不符合中國人民銀行關(guān)于逾期罰息計算標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定的。人民法院民二庭經(jīng)研究認(rèn)為，罰息計算方法的正確表述方式為：逾期罰息自某某之日起至付清之日止，按中國人民銀行規(guī)定的同期逾期罰息計算標(biāo)準(zhǔn)計付。按照1999年2月16日施行的人民法院法釋〔1999〕8號《關(guān)于逾期付款違約金應(yīng)當(dāng)按照何種標(biāo)準(zhǔn)計算問題的批復(fù)》和2000年11月21日起施行的人民法院法釋〔2000〕34號《關(guān)于修改〈人民法院關(guān)于逾期付款違約金應(yīng)當(dāng)按照何種標(biāo)準(zhǔn)計算問題的批復(fù)〉的批復(fù)》的規(guī)定，對于合同當(dāng)事人沒有約定逾期付款違約金標(biāo)準(zhǔn)的，人民法院可以參照中國人民銀行規(guī)定的金融機(jī)構(gòu)計收逾期貸款利息的計算標(biāo)準(zhǔn)計算逾期付款違約金。中國人民銀行調(diào)整金融機(jī)構(gòu)計收逾期貸款利息的標(biāo)準(zhǔn)時，人民法院可以相應(yīng)調(diào)整計算逾期付款違約金的計算標(biāo)準(zhǔn)。
3、合同當(dāng)事人明確約定適用地方規(guī)章規(guī)定的，人民法院可以參照執(zhí)行。人民法院于1993年4月7日以法經(jīng)（1993）56號《關(guān)于處理建筑工程承包合同糾紛案件能否參照省政府辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)的〈關(guān)于建設(shè)工程實(shí)行提前竣工獎的暫行規(guī)定〉的函復(fù)》答復(fù)如下：《建筑安裝工程承包合同條例》第十三條第一款雖然規(guī)定了逾期交付工程應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任，但沒有規(guī)定具體標(biāo)準(zhǔn)，而是允許當(dāng)事人在合同中約定。山東省政府辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)的《關(guān)于建設(shè)工程實(shí)行提前竣工獎的暫行規(guī)定》[該規(guī)定第五條第二款規(guī)定：“工程提前（或拖期）一天竣工獎（罰）金額按工程預(yù)算造價的萬分之二至萬分之四計取……獎罰數(shù)額的比例要對等，但總額不得超過工程預(yù)算造價的百分之三?！盷對工程逾期應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任作了具體規(guī)定。該規(guī)定屬于地方政府規(guī)章，與《建筑安裝工程承包合同條例》并不抵觸，因此，雙方都是本省的單位，可以參照執(zhí)行。
4、對約定違約金和罰款的，或只約定罰款的，只要其金額不超過未履行部分總額的，可將罰款視為違約金處理。
（一）關(guān)于建筑工程的委托鑒定問題
1、審判實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)掌握的三個原則：
（1）發(fā)包方和承包方協(xié)商辦理工程結(jié)算，簽定工程結(jié)算書的，在審理中原則上以雙方簽定的工程結(jié)算書作為定案的依據(jù)，當(dāng)事人一方對該工程結(jié)算書有異議而請求人民法院委托鑒定的，原則上不予委托鑒定。在發(fā)生工程款爭議的情況下，如果雙方當(dāng)事人事先未就工程的數(shù)額達(dá)成協(xié)議，而事后也未就聘請鑒定人就工程款進(jìn)行鑒定問題達(dá)成合意，應(yīng)由雙方聘請的專家證人就工程款問題提供證明。
（2）一審法院在一審期間委托有關(guān)單位對建筑工程進(jìn)行鑒定并依法做出裁判的，二審期間當(dāng)事人對一審法院委托的鑒定部門作出的鑒定結(jié)論有異議申請重新鑒定的，原則上不予委托鑒定，但依照人民法院法釋[2001]33號《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（自2002年4月1日起施行）第27條的規(guī)定，當(dāng)事人對人民法院委托的鑒定部門作出的鑒定結(jié)論有異議申請重新鑒定，提出證據(jù)證明存在下列情形之一的，二審法院應(yīng)予準(zhǔn)許：
①鑒定機(jī)構(gòu)或者鑒定人員不具備相關(guān)的鑒定資格的；
②鑒定程序嚴(yán)重違法的；
③鑒定結(jié)論明顯依據(jù)不足的；
④經(jīng)過質(zhì)證認(rèn)定不能作為證據(jù)使用的其他情形。
對有缺陷的鑒定結(jié)論，可以通過補(bǔ)充鑒定、重新質(zhì)證或者補(bǔ)充質(zhì)證等方法解決的，不予重新鑒定。
根據(jù)2001年11月16日發(fā)布并實(shí)行的《人民法院司法鑒定工作暫行規(guī)定》第四條的規(guī)定，凡需要進(jìn)行司法鑒定的案件，應(yīng)當(dāng)由人民法院司法鑒定機(jī)構(gòu)鑒定，或者由人民法院司法鑒定機(jī)構(gòu)統(tǒng)一對外委托鑒定。第十四條規(guī)定：“有下列情形之一需要重新鑒定的，人民法院應(yīng)當(dāng)委托上級法院的司法鑒定機(jī)構(gòu)做重新鑒定：
1）鑒定人不具備相關(guān)鑒定資格的；
2）鑒定程序不符合法律規(guī)定的；
3）鑒定結(jié)論與其他證據(jù)有矛盾的；
4）鑒定材料有虛假，或者原鑒定方法有缺陷的；
5）鑒定人應(yīng)當(dāng)回避沒有回避，而對其鑒定結(jié)論有持不同意見的；
6）同一案件具有多個不同鑒定結(jié)論的；
7）有證據(jù)證明存在影響鑒定人準(zhǔn)確鑒定因素的。
（3）質(zhì)量鑒定原則上以質(zhì)量監(jiān)督檢驗(yàn)站出具的質(zhì)量評定書為依據(jù)。
2、工程質(zhì)量和工程造價鑒定部門的確定。
①工程質(zhì)量鑒定部門。各地人民政府建設(shè)行政主管部門所屬的建設(shè)工程質(zhì)量監(jiān)督檢驗(yàn)站。
②工程造價鑒定部門。各地城鄉(xiāng)建設(shè)管理部門對涉案的有關(guān)工程規(guī)劃、設(shè)計、建設(shè)、安裝、造價等方面的問題進(jìn)行鑒定。
③審計機(jī)關(guān)的審計意見不能作為確定工程款的直接依據(jù)，除非建設(shè)工程承包合同雙方有此明確約定。根據(jù)我國《審計法》第二條，審計機(jī)關(guān)是代表國家對各級政府、國有金融機(jī)構(gòu)和企業(yè)事業(yè)組織的財務(wù)收支或者財務(wù)收支的真實(shí)、合法和效益依法有權(quán)進(jìn)行審計監(jiān)督。該法第二十條規(guī)定：“審計機(jī)構(gòu)對國有企業(yè)的資產(chǎn)、負(fù)債、損益，進(jìn)行審計監(jiān)督。”審計監(jiān)督主要是對國有資產(chǎn)是否造成了損失 ，國家機(jī)關(guān)和國有企事業(yè)單位是否違反了財經(jīng)紀(jì)律等問題進(jìn)行監(jiān)督。對于違反財政收支規(guī)定的行為，審計機(jī)關(guān)有權(quán)予以處罰、制止、責(zé)令改正，如果發(fā)現(xiàn)交易雙方惡意串通損害國家利益的，審計機(jī)關(guān)也有權(quán)予以處罰。審計機(jī)關(guān)如發(fā)現(xiàn)此類問題并在審計結(jié)論中作出了認(rèn)定，該認(rèn)定的事實(shí)也可以作為確定合同無效的因素加以考慮。審計監(jiān)督在性質(zhì)上只是一種行政監(jiān)督，作為行政機(jī)關(guān)的審計機(jī)關(guān)一般不能對工程款的計算、確定做出決定。因?yàn)橛嘘P(guān)工程款問題涉及到當(dāng)事人雙方的合意，應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人按照協(xié)議來解決。即使在工程款發(fā)生爭議后，需對工程款進(jìn)行鑒定的，也應(yīng)由專門鑒定機(jī)構(gòu)以及建設(shè)行政管理部門來確定，而不能由審計機(jī)關(guān)來解決工程款問題，否則，與審計機(jī)關(guān)的職責(zé)明顯不符。當(dāng)然，審計意見可以作為一種證據(jù)使用，成為法院定案的參考，但不能將意見作為定案的主要依據(jù)。
3、對委托鑒定部門的資格審查。
（1）審查有無法定鑒定資格；
（2）審查核發(fā)執(zhí)照的營業(yè)范圍；
（3）審查鑒定資質(zhì)、技術(shù)力量、信譽(yù)等；
（4）審查與案件當(dāng)事人有無利害關(guān)系。
4、對委托鑒定結(jié)論的效力認(rèn)定。
（1）委托鑒定結(jié)論的性質(zhì)。鑒定結(jié)論，亦稱專家意見或鑒定人意見（區(qū)別于普通證人的證言），是指鑒定人運(yùn)用自己的專門技術(shù)知識、技能、工藝以及各種科學(xué)儀器、設(shè)備等，根據(jù)當(dāng)事人的委托、雙方當(dāng)事人的協(xié)商、法院的指派或委托對在訴訟中出現(xiàn)的某些專門性問題進(jìn)行分析、鑒別后所提出的結(jié)論性意見。鑒定結(jié)論是訴訟中的一種重要證據(jù)。
（2）效力認(rèn)定。鑒定結(jié)論經(jīng)過質(zhì)證后，確定其證明力和證明力的大小，通常要從以下幾個方面進(jìn)行審查判斷：①鑒定人是否具備鑒定能力；②鑒定人使用的鑒定手段是否科學(xué)；③鑒定人同案件當(dāng)事人或案件處理結(jié)果是否有利害關(guān)系；④鑒定人使用鑒定材料是否充分可靠；⑤要將鑒定結(jié)論同案內(nèi)其他證據(jù)聯(lián)系起來進(jìn)行審查判斷，看鑒定結(jié)論同其他證據(jù)是否具有一致性，如不一致，就要認(rèn)真查證，不能采取簡單肯定或否定的態(tài)度。人民法院委托鑒定部門作出的鑒定結(jié)論，當(dāng)事人沒有足以反駁的相反證據(jù)和理由（指鑒定結(jié)論與其他證據(jù)證明的事實(shí)相矛盾）的，可以認(rèn)定其證明力。
（二）關(guān)于違約金的計算問題
違約金有法定違約金與約定違約金之分，《合同法》第一百一十四條規(guī)定的是約定違約金，約定違約金具有如下特征：
（1）違約金的數(shù)額是雙方預(yù)先確定的；
（2）違約金是—種違約后的補(bǔ)救措施；
（3）違約金的支付是獨(dú)立于履行行為之外的給付。換言之，只要當(dāng)事人無特別約定，支付違約金的行為不能替代履行合同，當(dāng)事人不得在支付違約金后而免除履行主債務(wù)的義務(wù)（《合同法》第第一百一十四條第三款）。
1、違約金適用的一般原則性規(guī)定。
（1）合同對違約金有具體約定的按約定，對違約金無約定或約定不明確的，按沒有約定處理。
（2）違約金的計算依據(jù)是合同總價。
（3）約定違約金數(shù)額一般以不超過合同未履行部分的價金總額為限。
2、逾期付款違約金的計算，應(yīng)注意不同時期的計算參考依據(jù)。
自1996年以來，中國人民銀行已四次調(diào)整逾期罰息計算標(biāo)準(zhǔn)，即依次調(diào)整為日萬分之五、日萬分之四、日萬分之三、日萬分之二點(diǎn)三。如果不考慮罰息發(fā)生的時期，一律按日萬分之五或日萬分之四等計算，是不符合中國人民銀行關(guān)于逾期罰息計算標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定的。人民法院民二庭經(jīng)研究認(rèn)為，罰息計算方法的正確表述方式為：逾期罰息自某某之日起至付清之日止，按中國人民銀行規(guī)定的同期逾期罰息計算標(biāo)準(zhǔn)計付。按照1999年2月16日施行的人民法院法釋〔1999〕8號《關(guān)于逾期付款違約金應(yīng)當(dāng)按照何種標(biāo)準(zhǔn)計算問題的批復(fù)》和2000年11月21日起施行的人民法院法釋〔2000〕34號《關(guān)于修改〈人民法院關(guān)于逾期付款違約金應(yīng)當(dāng)按照何種標(biāo)準(zhǔn)計算問題的批復(fù)〉的批復(fù)》的規(guī)定，對于合同當(dāng)事人沒有約定逾期付款違約金標(biāo)準(zhǔn)的，人民法院可以參照中國人民銀行規(guī)定的金融機(jī)構(gòu)計收逾期貸款利息的計算標(biāo)準(zhǔn)計算逾期付款違約金。中國人民銀行調(diào)整金融機(jī)構(gòu)計收逾期貸款利息的標(biāo)準(zhǔn)時，人民法院可以相應(yīng)調(diào)整計算逾期付款違約金的計算標(biāo)準(zhǔn)。
3、合同當(dāng)事人明確約定適用地方規(guī)章規(guī)定的，人民法院可以參照執(zhí)行。人民法院于1993年4月7日以法經(jīng)（1993）56號《關(guān)于處理建筑工程承包合同糾紛案件能否參照省政府辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)的〈關(guān)于建設(shè)工程實(shí)行提前竣工獎的暫行規(guī)定〉的函復(fù)》答復(fù)如下：《建筑安裝工程承包合同條例》第十三條第一款雖然規(guī)定了逾期交付工程應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任，但沒有規(guī)定具體標(biāo)準(zhǔn)，而是允許當(dāng)事人在合同中約定。山東省政府辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)的《關(guān)于建設(shè)工程實(shí)行提前竣工獎的暫行規(guī)定》[該規(guī)定第五條第二款規(guī)定：“工程提前（或拖期）一天竣工獎（罰）金額按工程預(yù)算造價的萬分之二至萬分之四計取……獎罰數(shù)額的比例要對等，但總額不得超過工程預(yù)算造價的百分之三?！盷對工程逾期應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任作了具體規(guī)定。該規(guī)定屬于地方政府規(guī)章，與《建筑安裝工程承包合同條例》并不抵觸，因此，雙方都是本省的單位，可以參照執(zhí)行。
4、對約定違約金和罰款的，或只約定罰款的，只要其金額不超過未履行部分總額的，可將罰款視為違約金處理。