【案例5】
甲公司于2001年9月向社會公開發(fā)行人民幣普通股股票并在上海證券交易所上市。甲公司分別在2002年3月和4月召開的董事會會議和2001年度股東大會的有關(guān)情況如下：
（1）甲公司于2002年3月1日召開董事會會議，應(yīng)到董事9名，實(shí)到董事6名，在未能出席本次董事會會議的董事中，A獨(dú)立董事和B董事已經(jīng)連續(xù)2次未能親自出席，也未委托其他董事代為出席董事會會議。董事長以上述情況為由，在該次會議上提議由董事會提請股東大會對A獨(dú)立董事和B董事予以撤換和更換，并提議大學(xué)畢業(yè)后即從事注冊會計(jì)師職業(yè)至今達(dá)4年，并在甲公司的子公司擔(dān)任財(cái)務(wù)顧問的注冊會計(jì)師C某作為獨(dú)立董事候選人。在該次董事會會議上，董事長在事先未獲獨(dú)立董事認(rèn)可的情況下，將一筆金額為350萬元的關(guān)聯(lián)交易提交董事會討論。
（2）甲公司于2002年4月8日召開2001年年度股東大會。在該次會議召開前，持有甲公司已發(fā)行股份總額3％的股東丙公司，向甲公司董事會提出D某作為獨(dú)立董事候選人的提案，請求將該提案列入該次會議審議議程。
（3）甲公司召開的2002年年度股東大會，對甲公司擬與關(guān)聯(lián)人進(jìn)行的一項(xiàng)關(guān)聯(lián)交易進(jìn)行審議并表決，表決結(jié)果為：應(yīng)到股東所持有表決權(quán)的股份總額16000萬股（每股面值1元），實(shí)際出席該次會議所持有表決權(quán)的股份總額8000萬股，出席該次會議的關(guān)聯(lián)人股東所持有表決權(quán)的股份5000萬股回避表決，贊成票為2100萬股，反對票為900萬股。
要求：
（1）根據(jù)本題要點(diǎn)（1）所提示的內(nèi)容，甲公司董事長提議撤換A獨(dú)立董事和更換B董事的理由是否妥當(dāng)？并說明理由。
（2）根據(jù)本題要點(diǎn)（1）所提示的內(nèi)容，C某作為獨(dú)立董事候選人是否符合有關(guān)規(guī)定？并說明理由。
（3）根據(jù)本題要點(diǎn)（1）所提示的內(nèi)容，董事長提交董事會討論的關(guān)聯(lián)交易是否應(yīng)經(jīng)獨(dú)立董事認(rèn)可？并說明理由。
（4）根據(jù)本題要點(diǎn)（2）所提示的內(nèi)容，丙公司是否有資格向甲公司董事會提出獨(dú)立董事候選人提案？并說明理由。
（5）根據(jù)本題要點(diǎn)（3）所提示的內(nèi)容，甲公司該次股東大會對所述關(guān)聯(lián)交易的表決結(jié)果是否可以獲得通過？并說明理由。
【案例5答案】
（1）甲公司董事長提議撤換A獨(dú)立董事的理由不妥當(dāng)。根據(jù)有關(guān)規(guī)定，獨(dú)立董事在連續(xù)3次未能親自出席，也未委托其他董事代為出席董事會會議時(shí)，董事會方可提議對其予以撤換；甲公司董事長提議更換B董事的理由妥當(dāng)。根據(jù)有關(guān)規(guī)定，董事連續(xù)2次未能親自出席會議，也未委托其他董事代為出席董事會會議的，董事會可以提出對其更換。
（2）甲公司董事長提議C某作為獨(dú)立董事候選人不符合有關(guān)規(guī)定。根據(jù)有關(guān)規(guī)定，獨(dú)立董事應(yīng)當(dāng)具有5年以上法律、經(jīng)濟(jì)或者其他履行獨(dú)立董事職責(zé)所必須的工作經(jīng)驗(yàn)；同時(shí)，C某在甲公司的子公司中擔(dān)任財(cái)務(wù)顧問，使得C某缺乏獨(dú)立董事所必需的獨(dú)立性。
（3）該項(xiàng)關(guān)聯(lián)交易應(yīng)當(dāng)經(jīng)過獨(dú)立董事認(rèn)可。根據(jù)有關(guān)規(guī)定，關(guān)聯(lián)交易數(shù)額超過300萬元的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)獨(dú)立董事認(rèn)可后，再提交董事會討論。
（4）丙公司有資格向甲公司董事會提出獨(dú)立董事候選人資格。根據(jù)有關(guān)規(guī)定，單獨(dú)或者合并持有上市公司已發(fā)行股份1％以上的股東可以提出獨(dú)立董事候選人提案。
（5）股東大會對關(guān)聯(lián)交易的表決結(jié)果可以獲得通過。根據(jù)有關(guān)規(guī)定，涉及關(guān)聯(lián)交易的股東，應(yīng)當(dāng)回避，其所持表決權(quán)不應(yīng)計(jì)入出席股東大會有表決權(quán)的股份總數(shù)。在本案中，出席有表決權(quán)的股份總數(shù)應(yīng)為3000萬股，贊成票已獲多數(shù)。四、訴訟時(shí)效、破產(chǎn)抵銷、破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)
2004年5月，A公司與B公司訂立了一份80萬元的購貨合同。合同約定：2004年6月1日B公司付貨，2004年6月10日A交付貨款。B公司如期付貨，但A公司卻未按合同規(guī)定交付貨款。
2004年6月20日B公司上門催討貨款，A公司借口貨物質(zhì)量不合格，拒絕付款。此后，B公司因?yàn)槎聲藛T調(diào)整，公司內(nèi)部一直處于混亂狀態(tài)，沒有再 提起A公司欠款之事。2006年5月10日，由于山洪暴發(fā)沖壞了B公司的辦公大樓和廠房，2006年8月20日B公司才恢復(fù)正常經(jīng)營。2006年9月1 日，B公司新任領(lǐng)導(dǎo)再次提起A公司欠款問題，準(zhǔn)備提起訴訟。B公司新任領(lǐng)導(dǎo)認(rèn)為雖已超過兩年訴訟時(shí)效，但由于山洪暴發(fā)屬于不可抗力，應(yīng)引起訴訟時(shí)效的中 止。經(jīng)了解，B公司得知A公司的另一債權(quán)人D公司已經(jīng)向人民法院申請A公司破產(chǎn)的申請。
2006 年10月1日人民法院依法宣告A公司破產(chǎn)。A公司主要的債權(quán)、債務(wù)情況如下：①2004年5月20日A公司以自己價(jià)值250萬元的辦公樓作抵押，向工商銀 行貸款200萬元，期限3年；②2004年9月30日A公司又以該辦公樓作抵押，向建設(shè)銀行貸款150萬元，期限1年。因A公司不能清償?shù)狡谫J款，建設(shè)銀 行已于2006年2月1日向法院起訴，案件正在審理過程中；③D公司為A公司債務(wù)的保證人，在2005年4月10日曾代替A公司清償債務(wù)65萬元，但D公 司在2005年4月20日曾欠A公司債務(wù)50萬元，D公司向清算組提出行使抵銷權(quán)，抵銷對A公司的50萬元的債務(wù)。
問題：
（1）B公司訴訟時(shí)效的中止的說法是否正確？為什么？
『正確答案』B 公司訴訟時(shí)效的中止的說法正確。山洪暴發(fā)屬于不可抗力，構(gòu)成阻礙訴訟時(shí)效進(jìn)行的事由。根據(jù)《民法通則》的規(guī)定，只有在訴訟時(shí)效期間的最后6個(gè)月內(nèi)發(fā)生前述 法定事由，才能中止時(shí)效的進(jìn)行。B公司訴訟時(shí)效應(yīng)從2004年6月20日～2006年6月20日，但2006年5月10日山洪暴發(fā)，處于訴訟時(shí)效期間的最 后6個(gè)月內(nèi)，引起訴訟時(shí)效的中止。
（2）工商銀行是否享有優(yōu)先受償權(quán)？為什么？
『正確答案』工商銀行享有優(yōu)先受償權(quán)。工商銀行的債權(quán)屬于有財(cái)產(chǎn)擔(dān)保的債權(quán)，根據(jù)《破產(chǎn)法》的規(guī)定，對破產(chǎn)人的特定財(cái)產(chǎn)享有擔(dān)保權(quán)的權(quán)利人，對該特定財(cái)產(chǎn)享有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。工商銀行的債權(quán)有A公司的房產(chǎn)作抵押擔(dān)保，所以可以享有優(yōu)先受償權(quán)。
（3）D公司能否行使抵銷權(quán)？為什么？
『正確答案』D 公司可以行使抵銷權(quán)，抵銷其對破產(chǎn)人A公司的50萬元債務(wù)，剩余的15萬元為普通債權(quán)。根據(jù)《破產(chǎn)法》的規(guī)定，債權(quán)人在破產(chǎn)申請受理前對債務(wù)人負(fù)有債務(wù) 的，可以向管理人主張抵銷。但是，有下列情形之一的，不得抵銷：①債務(wù)人的債務(wù)人在破產(chǎn)申請受理后取得他人對債務(wù)人的債權(quán)的；②債權(quán)人已知債務(wù)人有不能清 償?shù)狡趥鶆?wù)或者破產(chǎn)申請的事實(shí)，對債務(wù)人負(fù)擔(dān)債務(wù)的；但是，債權(quán)人因?yàn)榉梢?guī)定或者有破產(chǎn)申請一年前所發(fā)生的原因而負(fù)擔(dān)債務(wù)的除外；③債務(wù)人的債務(wù)人已知 債務(wù)人有不能清償?shù)狡趥鶆?wù)或者破產(chǎn)申請的事實(shí)，對債務(wù)人取得債權(quán)的；但是，債務(wù)人的債務(wù)人因?yàn)榉梢?guī)定或者有破產(chǎn)申請一年前所發(fā)生的原因而取得債權(quán)的除 外。
（4）建設(shè)銀行享有的A公司抵押財(cái)產(chǎn)的債權(quán)是多少？為什么？
『正確答案』建 設(shè)銀行享有的A公司抵押財(cái)產(chǎn)的債權(quán)是50萬元。由于A公司辦公樓作價(jià)250萬元，除去為工商銀行貸款抵押200萬元后，尚余50萬元。此50萬元應(yīng)屬于破 產(chǎn)企業(yè)（A公司）為債權(quán)人建設(shè)銀行提供的有財(cái)產(chǎn)擔(dān)保的債權(quán)，不屬于普通債權(quán)，屬于優(yōu)先受償權(quán)。因此，建設(shè)銀行的150萬元債權(quán)中，50萬元屬于優(yōu)先受償 權(quán)，其余100萬元屬普通債權(quán)應(yīng)參加破產(chǎn)程序受償。
五、有限合伙、合同訂立、仲裁
A企業(yè)是一家有限合伙企業(yè)，由張某、李某和趙某設(shè)立。其中張某為普通合伙人，李某和趙某為有限合伙人。
2006年2月，A企業(yè)接到B公司發(fā)出一封電子郵件稱：現(xiàn)有一批電器，包括某型號電視機(jī)80臺，每臺售價(jià)3400元；某型號電冰箱100臺，每臺售價(jià) 2800元。如有意購買，請告知。A企業(yè)回復(fù)稱：只欲購買B公司50臺電視機(jī)，每臺電視機(jī)付款3200元；60臺電冰箱，每臺電冰箱付款2500元。B公 司表示同意A企業(yè)的要求。
由于張某家中有事，李某自行前往B公司簽訂買賣合同。簽訂合同時(shí)，李某發(fā)現(xiàn)B公司還有一批微波爐物美價(jià)廉，即在合同中增加購買微波爐30臺。雙方約定交貨地為A企業(yè)，貨到付款，另外還約定如雙方發(fā)生糾紛，選擇B公司所在地的仲裁機(jī)構(gòu)仲裁解決。
2006年5月，B公司將電視機(jī)和電冰箱運(yùn)至A企業(yè)，并告訴A企業(yè)，微波爐已改為由C公司供貨，價(jià)格不變，A企業(yè)當(dāng)即表示不同意。C公司依然將微波爐送至A企業(yè)，A企業(yè)發(fā)現(xiàn)C公司提供的微波爐質(zhì)量不合格，拒絕接受，雙方發(fā)生糾紛。
由于購買微波爐給A企業(yè)造成了一定損失，張某不愿承擔(dān)無限責(zé)任。張某向李某和趙某提出要求：如果A企業(yè)繼續(xù)經(jīng)營，自己也轉(zhuǎn)變?yōu)橛邢藓匣锶耍⑶覍ζ髽I(yè)設(shè)立以來的債務(wù)承擔(dān)有限責(zé)任。對此，李某和趙某均不同意。
問題：
（1）B公司向A企業(yè)發(fā)出的電子郵件是要約還是要約邀請？A企業(yè)的回復(fù)是承諾還是新的要約？說明理由。
『正確答案』①B 公司向A企業(yè)發(fā)出的電子郵件是要約。B公司向A企業(yè)發(fā)出的電子郵件內(nèi)容具體確定，表達(dá)出訂立合同的意思，并包括一經(jīng)承諾合同即足以成立的各項(xiàng)基本條款，表 明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。②A企業(yè)的回復(fù)是新的要約。《合同法》規(guī)定，受要約人對要約的內(nèi)容作出實(shí)質(zhì)性變更的，為新要約。本案中，A 企業(yè)對原要約的關(guān)鍵條款作了修改，屬于實(shí)質(zhì)性的變更。
（2）如果購買微波爐給A企業(yè)造成一定損失的，應(yīng)由誰來承擔(dān)賠償責(zé)任？說明理由。
『正確答案』如果購買微波爐給A企業(yè)造成一定損失的，應(yīng)由李某承擔(dān)責(zé)任。根據(jù)規(guī)定，有限合伙人未經(jīng)授權(quán)以有限合伙企業(yè)名義與他人進(jìn)行交易，給有限合伙企業(yè)或者其他合伙人造成損失的，該有限合伙人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。
（3）張某提出的要求是否正確？說明理由。
『正確答案』張某提出的要求不正確。首先，根據(jù)規(guī)定，有限合伙企業(yè)至少應(yīng)當(dāng)有1個(gè)普通合伙人。如果張某轉(zhuǎn)變?yōu)橛邢藓匣锶?，A企業(yè)應(yīng)當(dāng)解散。其次，根據(jù)規(guī)定，普通合伙人轉(zhuǎn)變?yōu)橛邢藓匣锶说模瑢ζ渥鳛槠胀ê匣锶似陂g合伙企業(yè)發(fā)生的債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任。
（4）A企業(yè)是否可以向人民法院提起訴訟？說明理由。
『正確答案』A企業(yè)不可以向人民法院提起訴訟。根據(jù)《仲裁法》規(guī)定，合法有效的仲裁協(xié)議對雙方當(dāng)事人訴權(quán)的行使產(chǎn)生一定的限制，在當(dāng)事人雙方發(fā)生協(xié)議約定的爭議時(shí)，任何一方只能將爭議提交仲裁，而不能向人民法院起訴。
六、合同解除、定金、票據(jù)偽造、票據(jù)補(bǔ)救
2006年3月2日，A公司與B公司簽訂了一份買賣合同。該合同約定：A公司購買B公司的一批電器，總價(jià)款為60萬元。A公司于3月3日向B公司簽發(fā) 一張金額為人民幣15萬元的銀行承兌匯票作為定金；B公司于3月10日交付貨物；A公司于B公司交付貨物之日起3日內(nèi)付清貨款；任何一方違約，應(yīng)當(dāng)依照合 同金額的20%向守約方支付違約金。
3月3日，A公司依約向B公司簽發(fā)并交付了一張由C銀行承兌和付款的金額為15萬元的銀行承兌匯票，B公司在收到該匯票后，于3月4日將其背書轉(zhuǎn)讓給 D公司。3月10日，B公司未向A公司交付貨物，經(jīng)A公司催告后至3月15日，B公司仍未交貨，A公司遂于3月18日另行購買了一批電器，并通知B公司解 除合同，要求B公司雙倍返還定金30萬元，同時(shí)支付違約金20萬元。B公司收到A公司通知后未就解除合同提出異議，但不同意A公司提出的雙倍返還定金和支 付違約金的要求。
3月9日，D公司取得的上述匯票不慎被盜，同日，D公司到C銀行辦理了掛失止付手續(xù)。3月10日，王某用盜得的上述匯票以D公司的名義向E公司購買汽 車一輛，并以D公司的名義將該匯票簽章背書轉(zhuǎn)讓給E公司作為支付購買汽車的價(jià)款。3月12日，E公司為支付F公司貨款，又將該匯票背書轉(zhuǎn)讓給F公司。F公 司在該匯票到期日向C銀行提示付款，C銀行拒絕支付票款。
問題：
（1）B公司收到A公司解除合同通知后，雙方之間簽訂的買賣合同是否已經(jīng)解除？并說明理由。
『正確答案』買 賣合同已經(jīng)解除?！逗贤ā芬?guī)定：當(dāng)事人一方延遲履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行的，當(dāng)事人可以解除合同。當(dāng)事人一方主張解除合同的，應(yīng)當(dāng)通 知對方，合同自通知到達(dá)對方時(shí)解除。本題中，B公司依約應(yīng)在A公司3月3日簽發(fā)并交付銀行承兌匯票后，于3月10日交付貨物。但B公司未交付，經(jīng)A公司催 告后在合理期限內(nèi)仍未交付，符合解除合同的法定條件。而且A公司及時(shí)通知了B公司，因此，合同已解除。
（2）A公司和B公司關(guān)于定金的約定是否符合規(guī)定？A公司要求B公司雙倍返還定金30萬元，同時(shí)支付違約金20萬元是否符合規(guī)定？并說明理由。
『正確答案』首 先，A公司和B公司關(guān)于定金的約定不符合規(guī)定。根據(jù)《合同法》規(guī)定，定金的數(shù)額由當(dāng)事人約定，但不得超過主合同標(biāo)的額的20%。本題中，合同標(biāo)的為60萬 元，定金為15萬元，超過20%。其次，A公司要求B公司雙倍返還定金30萬元，同時(shí)支付違約金20萬元不符合規(guī)定。第一，本題符合法律規(guī)定的定金數(shù)額是 12萬元，不是15萬元；第二，當(dāng)事人在合同中約定違約金，又約定定金的，一方違約時(shí)，對方可以選擇適用違約金或定金條款，但兩者不可同時(shí)并用。
（3）王某以D公司的名義將匯票簽章背書轉(zhuǎn)讓給E公司的行為是否有效？并說明理由。
『正確答案』王 某的行為無效?！镀睋?jù)法》明確規(guī)定，假冒他人名義或虛構(gòu)人的名義而進(jìn)行的票據(jù)行為是票據(jù)的偽造。票據(jù)的偽造行為在法律上不具有任何票據(jù)行為的效力。但《票 據(jù)法》同時(shí)又規(guī)定票據(jù)上有偽造簽章的，不影響票據(jù)上其他真實(shí)簽章的效力，因此，王某以D公司名義簽章背書雖然無效，但A、B公司的承兌銀行仍應(yīng)對被偽造的 票據(jù)承擔(dān)票據(jù)責(zé)任。
（4）在F公司向C銀行提示付款時(shí)，D公司已采取的掛失止付補(bǔ)救措施是否可以補(bǔ)救其票據(jù)權(quán)利？為什么？
『正確答案』不能補(bǔ)救其票據(jù)權(quán)利。因?yàn)閽焓е垢恫⒉皇瞧睋?jù)喪失后票據(jù)權(quán)利補(bǔ)救的必經(jīng)程序，它僅僅是丟失票據(jù)后可以采取的一種暫時(shí)的預(yù)防措施，以防止票據(jù)被冒領(lǐng)或騙取。
七、買賣合同、代位權(quán)、破產(chǎn)分配
2006年4月1日甲企業(yè)與乙企業(yè)簽訂了合同標(biāo)的額為200萬元的買賣合同。根據(jù)合同約定，甲企業(yè)在2006年7月1日～5日期間向乙企業(yè)提供全部貨物，乙企業(yè)收到貨物的10天內(nèi)對貨物進(jìn)行檢驗(yàn)，并于8月1日前向甲企業(yè)支付全部貨款200萬元。
2006年7月5日，甲企業(yè)按照合同約定將全部貨物交給乙企業(yè)，乙企業(yè)與7月7日對貨物進(jìn)行檢驗(yàn)時(shí)，發(fā)現(xiàn)部分貨物質(zhì)量有問題，但未通知甲企業(yè)。8月2日，甲企業(yè)要求乙企業(yè)支付200萬元的貨款，乙企業(yè)以部分貨物質(zhì)量有問題為由表示拒絕。
甲企業(yè)在對乙企業(yè)的調(diào)查中發(fā)現(xiàn)，乙企業(yè)拒絕付款的真正原因是乙企業(yè)已喪失支付能力，乙企業(yè)同時(shí)欠丙企業(yè)到期債務(wù)200萬元。但乙企業(yè)享有對丁企業(yè)的到期債權(quán)200萬元，由于乙企業(yè)管理混亂，乙企業(yè)一直沒有對丁企業(yè)主張其債權(quán)。
2006年8月20日，甲企業(yè)向人民法院請求以自己的名義代位行使乙企業(yè)對丁企業(yè)的到期債權(quán)200萬元。人民法院經(jīng)審理后認(rèn)定代位權(quán)成立，甲企業(yè)勝訴。裁定由丁企業(yè)向甲企業(yè)履行清償義務(wù)，同時(shí)甲與乙、乙與丁的債權(quán)債務(wù)關(guān)系消滅。
2006年9月10日，丁企業(yè)被債權(quán)人申請破產(chǎn)，丁企業(yè)向甲企業(yè)的清償被中止，甲企業(yè)按規(guī)定申報(bào)了債權(quán)。丁企業(yè)最終被宣告破產(chǎn)，破產(chǎn)清算時(shí)，包括應(yīng)向 甲企業(yè)清償?shù)?00萬元在內(nèi)的普通破產(chǎn)債權(quán)總額為1187.5萬元，可用于普通債權(quán)分配的破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)總額為285萬元。
問題：
（1）乙企業(yè)拒絕付款的理由是否成立？為什么？
『正確答案』乙 企業(yè)拒絕付款的理由不成立。根據(jù)《合同法》的有關(guān)規(guī)定，在買賣合同中，當(dāng)事人約定檢驗(yàn)期間的，買方應(yīng)在檢驗(yàn)期間內(nèi)將標(biāo)的物的數(shù)量或質(zhì)量不符合約定的情形通 知賣方，買方怠于通知的，視為標(biāo)的物的數(shù)量或者質(zhì)量符合約定。在本案中，雙方約定的檢驗(yàn)期間為7月6日～15日。但乙企業(yè)未在該檢驗(yàn)期間內(nèi)將部分貨物的質(zhì) 量不符合約定的情況及時(shí)通知甲企業(yè)，則視為貨物的數(shù)量和質(zhì)量符合約定，因此乙企業(yè)拒絕付款的理由不成立。
（2）人民法院的裁定是否符合有關(guān)規(guī)定？為什么？
『正確答案』人 民法院的裁定符合規(guī)定。根據(jù)《合同法》及有關(guān)規(guī)定，因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務(wù) 人的債權(quán)，代位權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限。債權(quán)人向次債務(wù)人提起的代位權(quán)訴訟經(jīng)人民法院審理后認(rèn)定代位權(quán)成立的，由次債務(wù)人向債權(quán)人履行清償義務(wù)， 債權(quán)人與債務(wù)人、債務(wù)人與次債務(wù)人之間相應(yīng)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系即予消滅。在本案中，人民法院裁定“由丁企業(yè)向甲企業(yè)履行清償義務(wù)，同時(shí)甲與乙、乙與丁的債權(quán)債 務(wù)關(guān)系消滅”符合法律規(guī)定。
（3）丁企業(yè)破產(chǎn)后，甲企業(yè)可以得到的清償額是多少？列出計(jì)算過程。
『正確答案』丁企業(yè)破產(chǎn)后，甲企業(yè)可以得到的清償額是48萬元。計(jì)算過程為：285÷1187.5×200＝48（萬元）
八、國有獨(dú)資、破產(chǎn)、商標(biāo)
某國有獨(dú)資企業(yè)董事會成員有5人，其中4人是國家投資機(jī)構(gòu)任命的干部，1人為職工代表。因該職工代表經(jīng)常提意見，董事會投票決定撤掉該職工代表董事職 務(wù)，在沒有合適人選前，董事會成員暫時(shí)為4人。另外，董事會決定在上海設(shè)立一子公司，該子公司為有限責(zé)任公司，企業(yè)對此子公司投資100萬元。經(jīng)介紹，該 子公司決定與某鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)合作開辦啤酒廠，該子公司投入資金180萬元，其中包括從銀行的貸款100萬元。由于生產(chǎn)的啤酒質(zhì)次價(jià)高，幾乎無人問津。該子公司 與某鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)合謀假冒當(dāng)?shù)仄【疲蟊徊楂@，180萬元全部虧損，被債權(quán)人申請破產(chǎn)。
該子公司提出和解協(xié)議，經(jīng)債權(quán)人會議通過，由人民法院審查認(rèn)可。在和解協(xié)議執(zhí)行期間，該子公司決定放棄原母公司對其的欠款50萬元，并且將自己的汽車無償轉(zhuǎn)讓給母公司。債權(quán)人知道后向法院舉報(bào)，要求宣告其破產(chǎn)。
問題：
（1）該國有獨(dú)資公司董事會的組成是否合法？說明理由。
『正確答案』該國有獨(dú)資公司董事會的組成，違反了《公司法》的規(guī)定?！豆痉ā芬?guī)定，“公司的董事會成員中應(yīng)當(dāng)有公司的職工代表，董事會的職工代表由公司職工民主選舉產(chǎn)生?！倍景钢械膰歇?dú)資公司后來的董事會中沒有職工代表，不能體現(xiàn)國有獨(dú)資公司的民主性。
（2）該國有獨(dú)資公司是否應(yīng)對上海子公司的全部債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任？說明理由。
『正確答案』該 國有獨(dú)資公司對上海子公司的全部債務(wù)僅以其100萬元出資額為限承擔(dān)有限責(zé)任，而不承擔(dān)連帶責(zé)任。根據(jù)《公司法》規(guī)定，子公司具有企業(yè)法人資格，依法獨(dú)立 承擔(dān)民事責(zé)任。該國有獨(dú)資公司與上海子公司是兩個(gè)相互獨(dú)立的法人，它雖然可以通過行使權(quán)利來決定子公司的經(jīng)營方針、董事及經(jīng)理的任免，但子公司的經(jīng)營活動(dòng) 是由該公司的董事、經(jīng)理自行負(fù)責(zé)的。所以，子公司應(yīng)以其全部資產(chǎn)對其債務(wù)承擔(dān)責(zé)任，該國有獨(dú)資公司則以其對子公司的投資額為限承擔(dān)責(zé)任。
（3）該子公司假冒當(dāng)?shù)仄【剖呛畏N行為？應(yīng)負(fù)何種民事責(zé)任？
『正確答案』該 子公司行為屬于侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)。侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的法律責(zé)任包括：民事責(zé)任、行政責(zé)任和刑事責(zé)任。民事責(zé)任主要包括：停止侵犯；消除影響；賠償損失 等。其中，根據(jù)《商標(biāo)法》的規(guī)定，侵犯商標(biāo)專用權(quán)的賠償數(shù)額，為侵權(quán)人在侵權(quán)期間因侵權(quán)所獲得的利益，或者被侵權(quán)人在被侵權(quán)期間因被侵權(quán)所受到的損失，包 括被侵權(quán)人為制止侵權(quán)行為所支付的合理的開支。上述所稱侵權(quán)人因侵權(quán)所得利益，或者被侵權(quán)人因被侵權(quán)所受損失難以確定的，由人民法院根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)判 決給予50萬元以下的賠償。
（4）債權(quán)人要求宣告該子公司破產(chǎn)的申請，能否得到法院的支持？說明理由。
『正確答案』債 權(quán)人要求宣告該子公司破產(chǎn)符合法律規(guī)定，法院應(yīng)當(dāng)支持?！镀飘a(chǎn)法》規(guī)定：債務(wù)人不能執(zhí)行或者不執(zhí)行和解協(xié)議的，人民法院經(jīng)和解債權(quán)人請求，應(yīng)當(dāng)裁定終止和 解協(xié)議的執(zhí)行，并宣告?zhèn)鶆?wù)人破產(chǎn)。債務(wù)人不能執(zhí)行或者不執(zhí)行和解協(xié)議的行為包括：轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、隱匿或私分財(cái)產(chǎn)和放棄自己債權(quán)的行為。
九、合同、票據(jù)
甲乙兩公司采用合同書形式訂立了一份買賣合同，雙方約定由甲公司向乙公司提供100臺水泵，甲公司于8月31日以前交貨，并負(fù)責(zé)將貨物運(yùn)至乙公司，乙 公司在收到貨物后10日內(nèi)付清貨款。合同訂立后雙方均未簽字蓋章。7月28日，甲公司與丙運(yùn)輸公司訂立貨物運(yùn)輸合同，雙方約定由丙公司將100臺水泵運(yùn)至 乙公司。8月1日，丙公司先運(yùn)了70臺水泵至乙公司，乙公司全部收到，并于8月8日簽發(fā)一張見票后1個(gè)月付款的銀行承兌匯票給甲公司，將70臺水泵的貨款 付清。
8月12日甲公司在與B公司的買賣合同中將承兌后的匯票背書轉(zhuǎn)讓給B公司，8月15日，持票人B公司向銀行提示付款，銀行以“甲公司在背書轉(zhuǎn)讓時(shí)未記載背書日期”為由拒絕付款。
8月20日，甲公司掌握了乙公司轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、逃避債務(wù)的確切證據(jù)，隨即通知丙公司暫停運(yùn)輸其余30臺水泵，并通知乙公司中止交貨，要求乙公司提供擔(dān)保； 乙公司及時(shí)提供了擔(dān)保。8月26日，甲公司通知丙公司將其余30臺水泵運(yùn)往乙公司，丙公司在運(yùn)輸途中發(fā)生交通事故，30臺水泵全部毀損，致使甲公司8月 31日前不能按時(shí)全部交貨。 9月5日，乙公司要求甲公司承擔(dān)違約責(zé)任。
問題：
（1）甲乙公司訂立的買賣合同是否成立？并說明理由。
『正確答案』甲乙公司訂立的買賣合同成立。根據(jù)《合同法》的規(guī)定，采用合同書形式訂立合同，在簽字或者蓋章之前，當(dāng)事人一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立。雖然甲乙雙方?jīng)]有在合同書上簽字蓋章，但甲公司已將70臺水泵交付了乙公司，乙公司也接受并付款，所以合同成立。
（2）銀行拒絕付款的理由是否成立？并說明理由。
『正確答案』① 公司章程規(guī)定公司可以合伙他企業(yè)投資不違反規(guī)定。根據(jù)《公司法》規(guī)定，公司可以向其他企業(yè)投資，但除法律另有規(guī)定外，不得成為對所投資企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)連帶 責(zé)任的出資人。根據(jù)《合伙企業(yè)法》規(guī)定，合伙企業(yè)是指自然人、法人和其他組織依照本法在中國境內(nèi)設(shè)立的普通合伙企業(yè)和有限合伙企業(yè)。
②公司章程規(guī)定的公司股東濫用股東權(quán)利給公司造成損失的，由該股東承擔(dān)賠償責(zé)任符合規(guī)定。根據(jù)《公司法》規(guī)定，公司股東濫用股東權(quán)利給公司或者其他股東造成損失的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)賠償責(zé)任。
[答案]銀行拒絕付款的理由不成立。根據(jù)《票據(jù)法》的規(guī)定，背書日期作為相對應(yīng)記載事項(xiàng)，如果未在匯票上記載，并不影響匯票本身的效力（背書日期如未記載，則視為匯票到期日前背書）。
（3）甲公司8月20日中止履行合同的行為是否合法？并說明理由。
『正確答案』甲公司8月20日中止履行合同的行為合法。根據(jù)《合同法》的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)先履行債務(wù)的當(dāng)事人，有確切證據(jù)證明對方有轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、逃避債務(wù)的情形，可以行使不安抗辯權(quán)，中止履行合同。
（4）乙公司9月5日要求甲公司承擔(dān)違約責(zé)任的行為是否合法？并說明理由。
『正確答案』乙公司9月5日要求甲公司承擔(dān)違約責(zé)任的行為合法。根據(jù)《合同法》的規(guī)定，當(dāng)事人一方因第三人的原因造成違約的，應(yīng)當(dāng)向?qū)Ψ匠袚?dān)違約責(zé)任。當(dāng)事人一方和第三人之間的糾紛，照法律規(guī)定或者按照約定解決。
（5）丙公司對貨物毀損應(yīng)承擔(dān)什么責(zé)任？并說明理由。
『正確答案』丙公司對貨物毀損應(yīng)向甲公司承擔(dān)損害賠償責(zé)任。根據(jù)《合同法》的規(guī)定，承運(yùn)人對運(yùn)輸過程中貨物的毀損、滅失承擔(dān)損害賠償責(zé)任。
十、票據(jù)、定金、公司
甲公司擬從乙公司購買一套設(shè)備，總價(jià)款為人民幣150萬元。雙方約定：1998年5月28日，甲公司向乙公司支付定金人民幣50萬元；乙公司于7月8 日交貨，甲公司在收貨后10日內(nèi)付清余款。5月28日，甲公司向乙公司開出一張金額為人民幣50萬元的轉(zhuǎn)賬支票。6月10日，乙公司向付款人Y提示付款， 付款人Y拒絕付款。乙公司在遭拒絕付款后，遂向甲公司要求重新出票，在甲公司重新出票后，乙公司方獲付款。7月8日，乙公司按時(shí)交貨。7月12日，甲公司 將從丙公司背書受讓的一張金額為人民幣100萬元的銀行匯票背書轉(zhuǎn)讓給乙公司。7月13日，乙公司由于償還債務(wù)又將該匯票背書轉(zhuǎn)讓給丁公司。7月15日， 甲公司發(fā)現(xiàn)乙公司交付的貨物為偽劣產(chǎn)品，遂即通知付款人W拒絕向上述銀行匯票的持票人付款，但丁公司于7月16日向付款人W提示該匯票請求付款時(shí)，付款人 W仍然按票面金額向丁公司支付了全部票款。
7月18日，甲公司將貨物退還了乙公司，同時(shí)要求乙公司返還貨款及承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任；乙公司同意退還貨款，但認(rèn)為此舉應(yīng)視為甲公司解除合同，所以拒絕承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。甲公司遂向人民法院提起訴訟。
經(jīng)查：乙公司系由A、B、C三家企業(yè)共同投資設(shè)立的一家有限責(zé)任公司，該公司于1998年元月18日成立，注冊資金為人民幣150萬元，其中：A企業(yè) 以現(xiàn)金人民幣30萬元出資；B企業(yè)以房屋折價(jià)人民幣60萬元出資；C企業(yè)以辦公設(shè)施折價(jià)人民幣60萬元出資。經(jīng)有關(guān)中介機(jī)構(gòu)評估和審定：A企業(yè)出資的現(xiàn)金 如數(shù)到位，但不久即將出資現(xiàn)金20萬元借給親戚使用，一直未還；B企業(yè)出資的房屋價(jià)值僅為人民幣20萬元；C企業(yè)出資的辦公設(shè)施實(shí)際價(jià)值只有人民幣15萬 元。
問題：
（1）付款人Y拒絕向乙公司支付所持轉(zhuǎn)賬支票票款是否正確？為什么？
『正確答案』付款人Y拒絕向乙公司支付所持轉(zhuǎn)賬支票票款正確。因?yàn)?，該支票已過提示付款期間，根據(jù)《票據(jù)法》的規(guī)定，該支票的持票人應(yīng)當(dāng)自出票日起10日內(nèi)提示付款，而持票人提示付款的期間已超過10日。
（2）付款人W向丁公司支付所持銀行匯票票款是否正確？為什么？
『正確答案』付 款人W向丁公司支付所持銀行匯票票款正確。因?yàn)?，票?jù)關(guān)系一旦成立之后，即與基礎(chǔ)關(guān)系相分離，根據(jù)《票據(jù)法》的有關(guān)規(guī)定，只有持有人是不履行約定義務(wù)的與 自己有直接債權(quán)債務(wù)關(guān)系的人，票據(jù)債務(wù)人才可進(jìn)行抗辯。而丁公司既與甲公司無直接的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，又與付款人w無直接的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，故付款人不得拒絕向 丁公司支付其提示的票款。
（3）甲公司與乙公司的定金條款有何不妥之處？
『正確答案』甲公司與乙公司的定金條款中規(guī)定的數(shù)額不妥?！逗贤ā芬?guī)定，定金的數(shù)額由當(dāng)事人約定，但對超過主合同標(biāo)的額20%的部分，人民法院不予支持。
（4）乙公司能否以甲公司解除合同為由，免除擔(dān)保責(zé)任？
『正確答案』乙 公司不能免除擔(dān)保責(zé)任。根據(jù)《擔(dān)保法》規(guī)定，定金交付后，交付定金的一方可以按照合同的約定以喪失定金為代價(jià)而解除合同，收受定金的一方可以雙倍返還定金 為代價(jià)而解除合同。但本題中，由于乙公司交付的貨物為偽劣商品，不適用解除的規(guī)定。而應(yīng)根據(jù)《擔(dān)保法》規(guī)定，因當(dāng)事人一方延遲履行或其他違法行為，致使合 同目的不能實(shí)現(xiàn)，可以適用定金罰則。
（5）乙公司的股東如何承擔(dān)出資不實(shí)的民事責(zé)任？
『正確答案』根 據(jù)《公司法》的有關(guān)規(guī)定，有限責(zé)任公司的股東作為出資的實(shí)物，如果實(shí)際價(jià)額顯著低于公司章程所定價(jià)額的、應(yīng)當(dāng)由交付出資的股東補(bǔ)交其差額，公司設(shè)立時(shí)其他 股東對其承擔(dān)連帶責(zé)任；未按規(guī)定繳納所認(rèn)繳出資的股東應(yīng)當(dāng)向已足額繳納出資的股東承擔(dān)違約責(zé)任。因此，B和C應(yīng)補(bǔ)交其出資差額，如果B和C或其中之一不能 補(bǔ)足該差額時(shí)，A應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任。
（6）A企業(yè)抽逃出資的行為應(yīng)如何處理？
『正確答案』根 據(jù)《公司法》的規(guī)定，在公司成立后，抽逃出資的，由公司登記機(jī)關(guān)責(zé)令改正，處以所抽逃出資金額5%以上15%以下的罰款。構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任， 處5年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處虛假出資金額或者抽逃出資金額2%以上10%以下的罰金。單位犯此罪的，對單位處以罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管 人員和其他直接責(zé)任人員處5年以下有期徒刑或者拘役。
甲公司于2001年9月向社會公開發(fā)行人民幣普通股股票并在上海證券交易所上市。甲公司分別在2002年3月和4月召開的董事會會議和2001年度股東大會的有關(guān)情況如下：
（1）甲公司于2002年3月1日召開董事會會議，應(yīng)到董事9名，實(shí)到董事6名，在未能出席本次董事會會議的董事中，A獨(dú)立董事和B董事已經(jīng)連續(xù)2次未能親自出席，也未委托其他董事代為出席董事會會議。董事長以上述情況為由，在該次會議上提議由董事會提請股東大會對A獨(dú)立董事和B董事予以撤換和更換，并提議大學(xué)畢業(yè)后即從事注冊會計(jì)師職業(yè)至今達(dá)4年，并在甲公司的子公司擔(dān)任財(cái)務(wù)顧問的注冊會計(jì)師C某作為獨(dú)立董事候選人。在該次董事會會議上，董事長在事先未獲獨(dú)立董事認(rèn)可的情況下，將一筆金額為350萬元的關(guān)聯(lián)交易提交董事會討論。
（2）甲公司于2002年4月8日召開2001年年度股東大會。在該次會議召開前，持有甲公司已發(fā)行股份總額3％的股東丙公司，向甲公司董事會提出D某作為獨(dú)立董事候選人的提案，請求將該提案列入該次會議審議議程。
（3）甲公司召開的2002年年度股東大會，對甲公司擬與關(guān)聯(lián)人進(jìn)行的一項(xiàng)關(guān)聯(lián)交易進(jìn)行審議并表決，表決結(jié)果為：應(yīng)到股東所持有表決權(quán)的股份總額16000萬股（每股面值1元），實(shí)際出席該次會議所持有表決權(quán)的股份總額8000萬股，出席該次會議的關(guān)聯(lián)人股東所持有表決權(quán)的股份5000萬股回避表決，贊成票為2100萬股，反對票為900萬股。
要求：
（1）根據(jù)本題要點(diǎn)（1）所提示的內(nèi)容，甲公司董事長提議撤換A獨(dú)立董事和更換B董事的理由是否妥當(dāng)？并說明理由。
（2）根據(jù)本題要點(diǎn)（1）所提示的內(nèi)容，C某作為獨(dú)立董事候選人是否符合有關(guān)規(guī)定？并說明理由。
（3）根據(jù)本題要點(diǎn)（1）所提示的內(nèi)容，董事長提交董事會討論的關(guān)聯(lián)交易是否應(yīng)經(jīng)獨(dú)立董事認(rèn)可？并說明理由。
（4）根據(jù)本題要點(diǎn)（2）所提示的內(nèi)容，丙公司是否有資格向甲公司董事會提出獨(dú)立董事候選人提案？并說明理由。
（5）根據(jù)本題要點(diǎn)（3）所提示的內(nèi)容，甲公司該次股東大會對所述關(guān)聯(lián)交易的表決結(jié)果是否可以獲得通過？并說明理由。
【案例5答案】
（1）甲公司董事長提議撤換A獨(dú)立董事的理由不妥當(dāng)。根據(jù)有關(guān)規(guī)定，獨(dú)立董事在連續(xù)3次未能親自出席，也未委托其他董事代為出席董事會會議時(shí)，董事會方可提議對其予以撤換；甲公司董事長提議更換B董事的理由妥當(dāng)。根據(jù)有關(guān)規(guī)定，董事連續(xù)2次未能親自出席會議，也未委托其他董事代為出席董事會會議的，董事會可以提出對其更換。
（2）甲公司董事長提議C某作為獨(dú)立董事候選人不符合有關(guān)規(guī)定。根據(jù)有關(guān)規(guī)定，獨(dú)立董事應(yīng)當(dāng)具有5年以上法律、經(jīng)濟(jì)或者其他履行獨(dú)立董事職責(zé)所必須的工作經(jīng)驗(yàn)；同時(shí)，C某在甲公司的子公司中擔(dān)任財(cái)務(wù)顧問，使得C某缺乏獨(dú)立董事所必需的獨(dú)立性。
（3）該項(xiàng)關(guān)聯(lián)交易應(yīng)當(dāng)經(jīng)過獨(dú)立董事認(rèn)可。根據(jù)有關(guān)規(guī)定，關(guān)聯(lián)交易數(shù)額超過300萬元的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)獨(dú)立董事認(rèn)可后，再提交董事會討論。
（4）丙公司有資格向甲公司董事會提出獨(dú)立董事候選人資格。根據(jù)有關(guān)規(guī)定，單獨(dú)或者合并持有上市公司已發(fā)行股份1％以上的股東可以提出獨(dú)立董事候選人提案。
（5）股東大會對關(guān)聯(lián)交易的表決結(jié)果可以獲得通過。根據(jù)有關(guān)規(guī)定，涉及關(guān)聯(lián)交易的股東，應(yīng)當(dāng)回避，其所持表決權(quán)不應(yīng)計(jì)入出席股東大會有表決權(quán)的股份總數(shù)。在本案中，出席有表決權(quán)的股份總數(shù)應(yīng)為3000萬股，贊成票已獲多數(shù)。四、訴訟時(shí)效、破產(chǎn)抵銷、破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)
2004年5月，A公司與B公司訂立了一份80萬元的購貨合同。合同約定：2004年6月1日B公司付貨，2004年6月10日A交付貨款。B公司如期付貨，但A公司卻未按合同規(guī)定交付貨款。
2004年6月20日B公司上門催討貨款，A公司借口貨物質(zhì)量不合格，拒絕付款。此后，B公司因?yàn)槎聲藛T調(diào)整，公司內(nèi)部一直處于混亂狀態(tài)，沒有再 提起A公司欠款之事。2006年5月10日，由于山洪暴發(fā)沖壞了B公司的辦公大樓和廠房，2006年8月20日B公司才恢復(fù)正常經(jīng)營。2006年9月1 日，B公司新任領(lǐng)導(dǎo)再次提起A公司欠款問題，準(zhǔn)備提起訴訟。B公司新任領(lǐng)導(dǎo)認(rèn)為雖已超過兩年訴訟時(shí)效，但由于山洪暴發(fā)屬于不可抗力，應(yīng)引起訴訟時(shí)效的中 止。經(jīng)了解，B公司得知A公司的另一債權(quán)人D公司已經(jīng)向人民法院申請A公司破產(chǎn)的申請。
2006 年10月1日人民法院依法宣告A公司破產(chǎn)。A公司主要的債權(quán)、債務(wù)情況如下：①2004年5月20日A公司以自己價(jià)值250萬元的辦公樓作抵押，向工商銀 行貸款200萬元，期限3年；②2004年9月30日A公司又以該辦公樓作抵押，向建設(shè)銀行貸款150萬元，期限1年。因A公司不能清償?shù)狡谫J款，建設(shè)銀 行已于2006年2月1日向法院起訴，案件正在審理過程中；③D公司為A公司債務(wù)的保證人，在2005年4月10日曾代替A公司清償債務(wù)65萬元，但D公 司在2005年4月20日曾欠A公司債務(wù)50萬元，D公司向清算組提出行使抵銷權(quán)，抵銷對A公司的50萬元的債務(wù)。
問題：
（1）B公司訴訟時(shí)效的中止的說法是否正確？為什么？
『正確答案』B 公司訴訟時(shí)效的中止的說法正確。山洪暴發(fā)屬于不可抗力，構(gòu)成阻礙訴訟時(shí)效進(jìn)行的事由。根據(jù)《民法通則》的規(guī)定，只有在訴訟時(shí)效期間的最后6個(gè)月內(nèi)發(fā)生前述 法定事由，才能中止時(shí)效的進(jìn)行。B公司訴訟時(shí)效應(yīng)從2004年6月20日～2006年6月20日，但2006年5月10日山洪暴發(fā)，處于訴訟時(shí)效期間的最 后6個(gè)月內(nèi)，引起訴訟時(shí)效的中止。
（2）工商銀行是否享有優(yōu)先受償權(quán)？為什么？
『正確答案』工商銀行享有優(yōu)先受償權(quán)。工商銀行的債權(quán)屬于有財(cái)產(chǎn)擔(dān)保的債權(quán)，根據(jù)《破產(chǎn)法》的規(guī)定，對破產(chǎn)人的特定財(cái)產(chǎn)享有擔(dān)保權(quán)的權(quán)利人，對該特定財(cái)產(chǎn)享有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。工商銀行的債權(quán)有A公司的房產(chǎn)作抵押擔(dān)保，所以可以享有優(yōu)先受償權(quán)。
（3）D公司能否行使抵銷權(quán)？為什么？
『正確答案』D 公司可以行使抵銷權(quán)，抵銷其對破產(chǎn)人A公司的50萬元債務(wù)，剩余的15萬元為普通債權(quán)。根據(jù)《破產(chǎn)法》的規(guī)定，債權(quán)人在破產(chǎn)申請受理前對債務(wù)人負(fù)有債務(wù) 的，可以向管理人主張抵銷。但是，有下列情形之一的，不得抵銷：①債務(wù)人的債務(wù)人在破產(chǎn)申請受理后取得他人對債務(wù)人的債權(quán)的；②債權(quán)人已知債務(wù)人有不能清 償?shù)狡趥鶆?wù)或者破產(chǎn)申請的事實(shí)，對債務(wù)人負(fù)擔(dān)債務(wù)的；但是，債權(quán)人因?yàn)榉梢?guī)定或者有破產(chǎn)申請一年前所發(fā)生的原因而負(fù)擔(dān)債務(wù)的除外；③債務(wù)人的債務(wù)人已知 債務(wù)人有不能清償?shù)狡趥鶆?wù)或者破產(chǎn)申請的事實(shí)，對債務(wù)人取得債權(quán)的；但是，債務(wù)人的債務(wù)人因?yàn)榉梢?guī)定或者有破產(chǎn)申請一年前所發(fā)生的原因而取得債權(quán)的除 外。
（4）建設(shè)銀行享有的A公司抵押財(cái)產(chǎn)的債權(quán)是多少？為什么？
『正確答案』建 設(shè)銀行享有的A公司抵押財(cái)產(chǎn)的債權(quán)是50萬元。由于A公司辦公樓作價(jià)250萬元，除去為工商銀行貸款抵押200萬元后，尚余50萬元。此50萬元應(yīng)屬于破 產(chǎn)企業(yè)（A公司）為債權(quán)人建設(shè)銀行提供的有財(cái)產(chǎn)擔(dān)保的債權(quán)，不屬于普通債權(quán)，屬于優(yōu)先受償權(quán)。因此，建設(shè)銀行的150萬元債權(quán)中，50萬元屬于優(yōu)先受償 權(quán)，其余100萬元屬普通債權(quán)應(yīng)參加破產(chǎn)程序受償。
五、有限合伙、合同訂立、仲裁
A企業(yè)是一家有限合伙企業(yè)，由張某、李某和趙某設(shè)立。其中張某為普通合伙人，李某和趙某為有限合伙人。
2006年2月，A企業(yè)接到B公司發(fā)出一封電子郵件稱：現(xiàn)有一批電器，包括某型號電視機(jī)80臺，每臺售價(jià)3400元；某型號電冰箱100臺，每臺售價(jià) 2800元。如有意購買，請告知。A企業(yè)回復(fù)稱：只欲購買B公司50臺電視機(jī)，每臺電視機(jī)付款3200元；60臺電冰箱，每臺電冰箱付款2500元。B公 司表示同意A企業(yè)的要求。
由于張某家中有事，李某自行前往B公司簽訂買賣合同。簽訂合同時(shí)，李某發(fā)現(xiàn)B公司還有一批微波爐物美價(jià)廉，即在合同中增加購買微波爐30臺。雙方約定交貨地為A企業(yè)，貨到付款，另外還約定如雙方發(fā)生糾紛，選擇B公司所在地的仲裁機(jī)構(gòu)仲裁解決。
2006年5月，B公司將電視機(jī)和電冰箱運(yùn)至A企業(yè)，并告訴A企業(yè)，微波爐已改為由C公司供貨，價(jià)格不變，A企業(yè)當(dāng)即表示不同意。C公司依然將微波爐送至A企業(yè)，A企業(yè)發(fā)現(xiàn)C公司提供的微波爐質(zhì)量不合格，拒絕接受，雙方發(fā)生糾紛。
由于購買微波爐給A企業(yè)造成了一定損失，張某不愿承擔(dān)無限責(zé)任。張某向李某和趙某提出要求：如果A企業(yè)繼續(xù)經(jīng)營，自己也轉(zhuǎn)變?yōu)橛邢藓匣锶耍⑶覍ζ髽I(yè)設(shè)立以來的債務(wù)承擔(dān)有限責(zé)任。對此，李某和趙某均不同意。
問題：
（1）B公司向A企業(yè)發(fā)出的電子郵件是要約還是要約邀請？A企業(yè)的回復(fù)是承諾還是新的要約？說明理由。
『正確答案』①B 公司向A企業(yè)發(fā)出的電子郵件是要約。B公司向A企業(yè)發(fā)出的電子郵件內(nèi)容具體確定，表達(dá)出訂立合同的意思，并包括一經(jīng)承諾合同即足以成立的各項(xiàng)基本條款，表 明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。②A企業(yè)的回復(fù)是新的要約。《合同法》規(guī)定，受要約人對要約的內(nèi)容作出實(shí)質(zhì)性變更的，為新要約。本案中，A 企業(yè)對原要約的關(guān)鍵條款作了修改，屬于實(shí)質(zhì)性的變更。
（2）如果購買微波爐給A企業(yè)造成一定損失的，應(yīng)由誰來承擔(dān)賠償責(zé)任？說明理由。
『正確答案』如果購買微波爐給A企業(yè)造成一定損失的，應(yīng)由李某承擔(dān)責(zé)任。根據(jù)規(guī)定，有限合伙人未經(jīng)授權(quán)以有限合伙企業(yè)名義與他人進(jìn)行交易，給有限合伙企業(yè)或者其他合伙人造成損失的，該有限合伙人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。
（3）張某提出的要求是否正確？說明理由。
『正確答案』張某提出的要求不正確。首先，根據(jù)規(guī)定，有限合伙企業(yè)至少應(yīng)當(dāng)有1個(gè)普通合伙人。如果張某轉(zhuǎn)變?yōu)橛邢藓匣锶?，A企業(yè)應(yīng)當(dāng)解散。其次，根據(jù)規(guī)定，普通合伙人轉(zhuǎn)變?yōu)橛邢藓匣锶说模瑢ζ渥鳛槠胀ê匣锶似陂g合伙企業(yè)發(fā)生的債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任。
（4）A企業(yè)是否可以向人民法院提起訴訟？說明理由。
『正確答案』A企業(yè)不可以向人民法院提起訴訟。根據(jù)《仲裁法》規(guī)定，合法有效的仲裁協(xié)議對雙方當(dāng)事人訴權(quán)的行使產(chǎn)生一定的限制，在當(dāng)事人雙方發(fā)生協(xié)議約定的爭議時(shí)，任何一方只能將爭議提交仲裁，而不能向人民法院起訴。
六、合同解除、定金、票據(jù)偽造、票據(jù)補(bǔ)救
2006年3月2日，A公司與B公司簽訂了一份買賣合同。該合同約定：A公司購買B公司的一批電器，總價(jià)款為60萬元。A公司于3月3日向B公司簽發(fā) 一張金額為人民幣15萬元的銀行承兌匯票作為定金；B公司于3月10日交付貨物；A公司于B公司交付貨物之日起3日內(nèi)付清貨款；任何一方違約，應(yīng)當(dāng)依照合 同金額的20%向守約方支付違約金。
3月3日，A公司依約向B公司簽發(fā)并交付了一張由C銀行承兌和付款的金額為15萬元的銀行承兌匯票，B公司在收到該匯票后，于3月4日將其背書轉(zhuǎn)讓給 D公司。3月10日，B公司未向A公司交付貨物，經(jīng)A公司催告后至3月15日，B公司仍未交貨，A公司遂于3月18日另行購買了一批電器，并通知B公司解 除合同，要求B公司雙倍返還定金30萬元，同時(shí)支付違約金20萬元。B公司收到A公司通知后未就解除合同提出異議，但不同意A公司提出的雙倍返還定金和支 付違約金的要求。
3月9日，D公司取得的上述匯票不慎被盜，同日，D公司到C銀行辦理了掛失止付手續(xù)。3月10日，王某用盜得的上述匯票以D公司的名義向E公司購買汽 車一輛，并以D公司的名義將該匯票簽章背書轉(zhuǎn)讓給E公司作為支付購買汽車的價(jià)款。3月12日，E公司為支付F公司貨款，又將該匯票背書轉(zhuǎn)讓給F公司。F公 司在該匯票到期日向C銀行提示付款，C銀行拒絕支付票款。
問題：
（1）B公司收到A公司解除合同通知后，雙方之間簽訂的買賣合同是否已經(jīng)解除？并說明理由。
『正確答案』買 賣合同已經(jīng)解除?！逗贤ā芬?guī)定：當(dāng)事人一方延遲履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行的，當(dāng)事人可以解除合同。當(dāng)事人一方主張解除合同的，應(yīng)當(dāng)通 知對方，合同自通知到達(dá)對方時(shí)解除。本題中，B公司依約應(yīng)在A公司3月3日簽發(fā)并交付銀行承兌匯票后，于3月10日交付貨物。但B公司未交付，經(jīng)A公司催 告后在合理期限內(nèi)仍未交付，符合解除合同的法定條件。而且A公司及時(shí)通知了B公司，因此，合同已解除。
（2）A公司和B公司關(guān)于定金的約定是否符合規(guī)定？A公司要求B公司雙倍返還定金30萬元，同時(shí)支付違約金20萬元是否符合規(guī)定？并說明理由。
『正確答案』首 先，A公司和B公司關(guān)于定金的約定不符合規(guī)定。根據(jù)《合同法》規(guī)定，定金的數(shù)額由當(dāng)事人約定，但不得超過主合同標(biāo)的額的20%。本題中，合同標(biāo)的為60萬 元，定金為15萬元，超過20%。其次，A公司要求B公司雙倍返還定金30萬元，同時(shí)支付違約金20萬元不符合規(guī)定。第一，本題符合法律規(guī)定的定金數(shù)額是 12萬元，不是15萬元；第二，當(dāng)事人在合同中約定違約金，又約定定金的，一方違約時(shí)，對方可以選擇適用違約金或定金條款，但兩者不可同時(shí)并用。
（3）王某以D公司的名義將匯票簽章背書轉(zhuǎn)讓給E公司的行為是否有效？并說明理由。
『正確答案』王 某的行為無效?！镀睋?jù)法》明確規(guī)定，假冒他人名義或虛構(gòu)人的名義而進(jìn)行的票據(jù)行為是票據(jù)的偽造。票據(jù)的偽造行為在法律上不具有任何票據(jù)行為的效力。但《票 據(jù)法》同時(shí)又規(guī)定票據(jù)上有偽造簽章的，不影響票據(jù)上其他真實(shí)簽章的效力，因此，王某以D公司名義簽章背書雖然無效，但A、B公司的承兌銀行仍應(yīng)對被偽造的 票據(jù)承擔(dān)票據(jù)責(zé)任。
（4）在F公司向C銀行提示付款時(shí)，D公司已采取的掛失止付補(bǔ)救措施是否可以補(bǔ)救其票據(jù)權(quán)利？為什么？
『正確答案』不能補(bǔ)救其票據(jù)權(quán)利。因?yàn)閽焓е垢恫⒉皇瞧睋?jù)喪失后票據(jù)權(quán)利補(bǔ)救的必經(jīng)程序，它僅僅是丟失票據(jù)后可以采取的一種暫時(shí)的預(yù)防措施，以防止票據(jù)被冒領(lǐng)或騙取。
七、買賣合同、代位權(quán)、破產(chǎn)分配
2006年4月1日甲企業(yè)與乙企業(yè)簽訂了合同標(biāo)的額為200萬元的買賣合同。根據(jù)合同約定，甲企業(yè)在2006年7月1日～5日期間向乙企業(yè)提供全部貨物，乙企業(yè)收到貨物的10天內(nèi)對貨物進(jìn)行檢驗(yàn)，并于8月1日前向甲企業(yè)支付全部貨款200萬元。
2006年7月5日，甲企業(yè)按照合同約定將全部貨物交給乙企業(yè)，乙企業(yè)與7月7日對貨物進(jìn)行檢驗(yàn)時(shí)，發(fā)現(xiàn)部分貨物質(zhì)量有問題，但未通知甲企業(yè)。8月2日，甲企業(yè)要求乙企業(yè)支付200萬元的貨款，乙企業(yè)以部分貨物質(zhì)量有問題為由表示拒絕。
甲企業(yè)在對乙企業(yè)的調(diào)查中發(fā)現(xiàn)，乙企業(yè)拒絕付款的真正原因是乙企業(yè)已喪失支付能力，乙企業(yè)同時(shí)欠丙企業(yè)到期債務(wù)200萬元。但乙企業(yè)享有對丁企業(yè)的到期債權(quán)200萬元，由于乙企業(yè)管理混亂，乙企業(yè)一直沒有對丁企業(yè)主張其債權(quán)。
2006年8月20日，甲企業(yè)向人民法院請求以自己的名義代位行使乙企業(yè)對丁企業(yè)的到期債權(quán)200萬元。人民法院經(jīng)審理后認(rèn)定代位權(quán)成立，甲企業(yè)勝訴。裁定由丁企業(yè)向甲企業(yè)履行清償義務(wù)，同時(shí)甲與乙、乙與丁的債權(quán)債務(wù)關(guān)系消滅。
2006年9月10日，丁企業(yè)被債權(quán)人申請破產(chǎn)，丁企業(yè)向甲企業(yè)的清償被中止，甲企業(yè)按規(guī)定申報(bào)了債權(quán)。丁企業(yè)最終被宣告破產(chǎn)，破產(chǎn)清算時(shí)，包括應(yīng)向 甲企業(yè)清償?shù)?00萬元在內(nèi)的普通破產(chǎn)債權(quán)總額為1187.5萬元，可用于普通債權(quán)分配的破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)總額為285萬元。
問題：
（1）乙企業(yè)拒絕付款的理由是否成立？為什么？
『正確答案』乙 企業(yè)拒絕付款的理由不成立。根據(jù)《合同法》的有關(guān)規(guī)定，在買賣合同中，當(dāng)事人約定檢驗(yàn)期間的，買方應(yīng)在檢驗(yàn)期間內(nèi)將標(biāo)的物的數(shù)量或質(zhì)量不符合約定的情形通 知賣方，買方怠于通知的，視為標(biāo)的物的數(shù)量或者質(zhì)量符合約定。在本案中，雙方約定的檢驗(yàn)期間為7月6日～15日。但乙企業(yè)未在該檢驗(yàn)期間內(nèi)將部分貨物的質(zhì) 量不符合約定的情況及時(shí)通知甲企業(yè)，則視為貨物的數(shù)量和質(zhì)量符合約定，因此乙企業(yè)拒絕付款的理由不成立。
（2）人民法院的裁定是否符合有關(guān)規(guī)定？為什么？
『正確答案』人 民法院的裁定符合規(guī)定。根據(jù)《合同法》及有關(guān)規(guī)定，因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務(wù) 人的債權(quán)，代位權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限。債權(quán)人向次債務(wù)人提起的代位權(quán)訴訟經(jīng)人民法院審理后認(rèn)定代位權(quán)成立的，由次債務(wù)人向債權(quán)人履行清償義務(wù)， 債權(quán)人與債務(wù)人、債務(wù)人與次債務(wù)人之間相應(yīng)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系即予消滅。在本案中，人民法院裁定“由丁企業(yè)向甲企業(yè)履行清償義務(wù)，同時(shí)甲與乙、乙與丁的債權(quán)債 務(wù)關(guān)系消滅”符合法律規(guī)定。
（3）丁企業(yè)破產(chǎn)后，甲企業(yè)可以得到的清償額是多少？列出計(jì)算過程。
『正確答案』丁企業(yè)破產(chǎn)后，甲企業(yè)可以得到的清償額是48萬元。計(jì)算過程為：285÷1187.5×200＝48（萬元）
八、國有獨(dú)資、破產(chǎn)、商標(biāo)
某國有獨(dú)資企業(yè)董事會成員有5人，其中4人是國家投資機(jī)構(gòu)任命的干部，1人為職工代表。因該職工代表經(jīng)常提意見，董事會投票決定撤掉該職工代表董事職 務(wù)，在沒有合適人選前，董事會成員暫時(shí)為4人。另外，董事會決定在上海設(shè)立一子公司，該子公司為有限責(zé)任公司，企業(yè)對此子公司投資100萬元。經(jīng)介紹，該 子公司決定與某鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)合作開辦啤酒廠，該子公司投入資金180萬元，其中包括從銀行的貸款100萬元。由于生產(chǎn)的啤酒質(zhì)次價(jià)高，幾乎無人問津。該子公司 與某鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)合謀假冒當(dāng)?shù)仄【疲蟊徊楂@，180萬元全部虧損，被債權(quán)人申請破產(chǎn)。
該子公司提出和解協(xié)議，經(jīng)債權(quán)人會議通過，由人民法院審查認(rèn)可。在和解協(xié)議執(zhí)行期間，該子公司決定放棄原母公司對其的欠款50萬元，并且將自己的汽車無償轉(zhuǎn)讓給母公司。債權(quán)人知道后向法院舉報(bào)，要求宣告其破產(chǎn)。
問題：
（1）該國有獨(dú)資公司董事會的組成是否合法？說明理由。
『正確答案』該國有獨(dú)資公司董事會的組成，違反了《公司法》的規(guī)定?！豆痉ā芬?guī)定，“公司的董事會成員中應(yīng)當(dāng)有公司的職工代表，董事會的職工代表由公司職工民主選舉產(chǎn)生?！倍景钢械膰歇?dú)資公司后來的董事會中沒有職工代表，不能體現(xiàn)國有獨(dú)資公司的民主性。
（2）該國有獨(dú)資公司是否應(yīng)對上海子公司的全部債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任？說明理由。
『正確答案』該 國有獨(dú)資公司對上海子公司的全部債務(wù)僅以其100萬元出資額為限承擔(dān)有限責(zé)任，而不承擔(dān)連帶責(zé)任。根據(jù)《公司法》規(guī)定，子公司具有企業(yè)法人資格，依法獨(dú)立 承擔(dān)民事責(zé)任。該國有獨(dú)資公司與上海子公司是兩個(gè)相互獨(dú)立的法人，它雖然可以通過行使權(quán)利來決定子公司的經(jīng)營方針、董事及經(jīng)理的任免，但子公司的經(jīng)營活動(dòng) 是由該公司的董事、經(jīng)理自行負(fù)責(zé)的。所以，子公司應(yīng)以其全部資產(chǎn)對其債務(wù)承擔(dān)責(zé)任，該國有獨(dú)資公司則以其對子公司的投資額為限承擔(dān)責(zé)任。
（3）該子公司假冒當(dāng)?shù)仄【剖呛畏N行為？應(yīng)負(fù)何種民事責(zé)任？
『正確答案』該 子公司行為屬于侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)。侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的法律責(zé)任包括：民事責(zé)任、行政責(zé)任和刑事責(zé)任。民事責(zé)任主要包括：停止侵犯；消除影響；賠償損失 等。其中，根據(jù)《商標(biāo)法》的規(guī)定，侵犯商標(biāo)專用權(quán)的賠償數(shù)額，為侵權(quán)人在侵權(quán)期間因侵權(quán)所獲得的利益，或者被侵權(quán)人在被侵權(quán)期間因被侵權(quán)所受到的損失，包 括被侵權(quán)人為制止侵權(quán)行為所支付的合理的開支。上述所稱侵權(quán)人因侵權(quán)所得利益，或者被侵權(quán)人因被侵權(quán)所受損失難以確定的，由人民法院根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)判 決給予50萬元以下的賠償。
（4）債權(quán)人要求宣告該子公司破產(chǎn)的申請，能否得到法院的支持？說明理由。
『正確答案』債 權(quán)人要求宣告該子公司破產(chǎn)符合法律規(guī)定，法院應(yīng)當(dāng)支持?！镀飘a(chǎn)法》規(guī)定：債務(wù)人不能執(zhí)行或者不執(zhí)行和解協(xié)議的，人民法院經(jīng)和解債權(quán)人請求，應(yīng)當(dāng)裁定終止和 解協(xié)議的執(zhí)行，并宣告?zhèn)鶆?wù)人破產(chǎn)。債務(wù)人不能執(zhí)行或者不執(zhí)行和解協(xié)議的行為包括：轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、隱匿或私分財(cái)產(chǎn)和放棄自己債權(quán)的行為。
九、合同、票據(jù)
甲乙兩公司采用合同書形式訂立了一份買賣合同，雙方約定由甲公司向乙公司提供100臺水泵，甲公司于8月31日以前交貨，并負(fù)責(zé)將貨物運(yùn)至乙公司，乙 公司在收到貨物后10日內(nèi)付清貨款。合同訂立后雙方均未簽字蓋章。7月28日，甲公司與丙運(yùn)輸公司訂立貨物運(yùn)輸合同，雙方約定由丙公司將100臺水泵運(yùn)至 乙公司。8月1日，丙公司先運(yùn)了70臺水泵至乙公司，乙公司全部收到，并于8月8日簽發(fā)一張見票后1個(gè)月付款的銀行承兌匯票給甲公司，將70臺水泵的貨款 付清。
8月12日甲公司在與B公司的買賣合同中將承兌后的匯票背書轉(zhuǎn)讓給B公司，8月15日，持票人B公司向銀行提示付款，銀行以“甲公司在背書轉(zhuǎn)讓時(shí)未記載背書日期”為由拒絕付款。
8月20日，甲公司掌握了乙公司轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、逃避債務(wù)的確切證據(jù)，隨即通知丙公司暫停運(yùn)輸其余30臺水泵，并通知乙公司中止交貨，要求乙公司提供擔(dān)保； 乙公司及時(shí)提供了擔(dān)保。8月26日，甲公司通知丙公司將其余30臺水泵運(yùn)往乙公司，丙公司在運(yùn)輸途中發(fā)生交通事故，30臺水泵全部毀損，致使甲公司8月 31日前不能按時(shí)全部交貨。 9月5日，乙公司要求甲公司承擔(dān)違約責(zé)任。
問題：
（1）甲乙公司訂立的買賣合同是否成立？并說明理由。
『正確答案』甲乙公司訂立的買賣合同成立。根據(jù)《合同法》的規(guī)定，采用合同書形式訂立合同，在簽字或者蓋章之前，當(dāng)事人一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立。雖然甲乙雙方?jīng)]有在合同書上簽字蓋章，但甲公司已將70臺水泵交付了乙公司，乙公司也接受并付款，所以合同成立。
（2）銀行拒絕付款的理由是否成立？并說明理由。
『正確答案』① 公司章程規(guī)定公司可以合伙他企業(yè)投資不違反規(guī)定。根據(jù)《公司法》規(guī)定，公司可以向其他企業(yè)投資，但除法律另有規(guī)定外，不得成為對所投資企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)連帶 責(zé)任的出資人。根據(jù)《合伙企業(yè)法》規(guī)定，合伙企業(yè)是指自然人、法人和其他組織依照本法在中國境內(nèi)設(shè)立的普通合伙企業(yè)和有限合伙企業(yè)。
②公司章程規(guī)定的公司股東濫用股東權(quán)利給公司造成損失的，由該股東承擔(dān)賠償責(zé)任符合規(guī)定。根據(jù)《公司法》規(guī)定，公司股東濫用股東權(quán)利給公司或者其他股東造成損失的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)賠償責(zé)任。
[答案]銀行拒絕付款的理由不成立。根據(jù)《票據(jù)法》的規(guī)定，背書日期作為相對應(yīng)記載事項(xiàng)，如果未在匯票上記載，并不影響匯票本身的效力（背書日期如未記載，則視為匯票到期日前背書）。
（3）甲公司8月20日中止履行合同的行為是否合法？并說明理由。
『正確答案』甲公司8月20日中止履行合同的行為合法。根據(jù)《合同法》的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)先履行債務(wù)的當(dāng)事人，有確切證據(jù)證明對方有轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、逃避債務(wù)的情形，可以行使不安抗辯權(quán)，中止履行合同。
（4）乙公司9月5日要求甲公司承擔(dān)違約責(zé)任的行為是否合法？并說明理由。
『正確答案』乙公司9月5日要求甲公司承擔(dān)違約責(zé)任的行為合法。根據(jù)《合同法》的規(guī)定，當(dāng)事人一方因第三人的原因造成違約的，應(yīng)當(dāng)向?qū)Ψ匠袚?dān)違約責(zé)任。當(dāng)事人一方和第三人之間的糾紛，照法律規(guī)定或者按照約定解決。
（5）丙公司對貨物毀損應(yīng)承擔(dān)什么責(zé)任？并說明理由。
『正確答案』丙公司對貨物毀損應(yīng)向甲公司承擔(dān)損害賠償責(zé)任。根據(jù)《合同法》的規(guī)定，承運(yùn)人對運(yùn)輸過程中貨物的毀損、滅失承擔(dān)損害賠償責(zé)任。
十、票據(jù)、定金、公司
甲公司擬從乙公司購買一套設(shè)備，總價(jià)款為人民幣150萬元。雙方約定：1998年5月28日，甲公司向乙公司支付定金人民幣50萬元；乙公司于7月8 日交貨，甲公司在收貨后10日內(nèi)付清余款。5月28日，甲公司向乙公司開出一張金額為人民幣50萬元的轉(zhuǎn)賬支票。6月10日，乙公司向付款人Y提示付款， 付款人Y拒絕付款。乙公司在遭拒絕付款后，遂向甲公司要求重新出票，在甲公司重新出票后，乙公司方獲付款。7月8日，乙公司按時(shí)交貨。7月12日，甲公司 將從丙公司背書受讓的一張金額為人民幣100萬元的銀行匯票背書轉(zhuǎn)讓給乙公司。7月13日，乙公司由于償還債務(wù)又將該匯票背書轉(zhuǎn)讓給丁公司。7月15日， 甲公司發(fā)現(xiàn)乙公司交付的貨物為偽劣產(chǎn)品，遂即通知付款人W拒絕向上述銀行匯票的持票人付款，但丁公司于7月16日向付款人W提示該匯票請求付款時(shí)，付款人 W仍然按票面金額向丁公司支付了全部票款。
7月18日，甲公司將貨物退還了乙公司，同時(shí)要求乙公司返還貨款及承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任；乙公司同意退還貨款，但認(rèn)為此舉應(yīng)視為甲公司解除合同，所以拒絕承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。甲公司遂向人民法院提起訴訟。
經(jīng)查：乙公司系由A、B、C三家企業(yè)共同投資設(shè)立的一家有限責(zé)任公司，該公司于1998年元月18日成立，注冊資金為人民幣150萬元，其中：A企業(yè) 以現(xiàn)金人民幣30萬元出資；B企業(yè)以房屋折價(jià)人民幣60萬元出資；C企業(yè)以辦公設(shè)施折價(jià)人民幣60萬元出資。經(jīng)有關(guān)中介機(jī)構(gòu)評估和審定：A企業(yè)出資的現(xiàn)金 如數(shù)到位，但不久即將出資現(xiàn)金20萬元借給親戚使用，一直未還；B企業(yè)出資的房屋價(jià)值僅為人民幣20萬元；C企業(yè)出資的辦公設(shè)施實(shí)際價(jià)值只有人民幣15萬 元。
問題：
（1）付款人Y拒絕向乙公司支付所持轉(zhuǎn)賬支票票款是否正確？為什么？
『正確答案』付款人Y拒絕向乙公司支付所持轉(zhuǎn)賬支票票款正確。因?yàn)?，該支票已過提示付款期間，根據(jù)《票據(jù)法》的規(guī)定，該支票的持票人應(yīng)當(dāng)自出票日起10日內(nèi)提示付款，而持票人提示付款的期間已超過10日。
（2）付款人W向丁公司支付所持銀行匯票票款是否正確？為什么？
『正確答案』付 款人W向丁公司支付所持銀行匯票票款正確。因?yàn)?，票?jù)關(guān)系一旦成立之后，即與基礎(chǔ)關(guān)系相分離，根據(jù)《票據(jù)法》的有關(guān)規(guī)定，只有持有人是不履行約定義務(wù)的與 自己有直接債權(quán)債務(wù)關(guān)系的人，票據(jù)債務(wù)人才可進(jìn)行抗辯。而丁公司既與甲公司無直接的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，又與付款人w無直接的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，故付款人不得拒絕向 丁公司支付其提示的票款。
（3）甲公司與乙公司的定金條款有何不妥之處？
『正確答案』甲公司與乙公司的定金條款中規(guī)定的數(shù)額不妥?！逗贤ā芬?guī)定，定金的數(shù)額由當(dāng)事人約定，但對超過主合同標(biāo)的額20%的部分，人民法院不予支持。
（4）乙公司能否以甲公司解除合同為由，免除擔(dān)保責(zé)任？
『正確答案』乙 公司不能免除擔(dān)保責(zé)任。根據(jù)《擔(dān)保法》規(guī)定，定金交付后，交付定金的一方可以按照合同的約定以喪失定金為代價(jià)而解除合同，收受定金的一方可以雙倍返還定金 為代價(jià)而解除合同。但本題中，由于乙公司交付的貨物為偽劣商品，不適用解除的規(guī)定。而應(yīng)根據(jù)《擔(dān)保法》規(guī)定，因當(dāng)事人一方延遲履行或其他違法行為，致使合 同目的不能實(shí)現(xiàn)，可以適用定金罰則。
（5）乙公司的股東如何承擔(dān)出資不實(shí)的民事責(zé)任？
『正確答案』根 據(jù)《公司法》的有關(guān)規(guī)定，有限責(zé)任公司的股東作為出資的實(shí)物，如果實(shí)際價(jià)額顯著低于公司章程所定價(jià)額的、應(yīng)當(dāng)由交付出資的股東補(bǔ)交其差額，公司設(shè)立時(shí)其他 股東對其承擔(dān)連帶責(zé)任；未按規(guī)定繳納所認(rèn)繳出資的股東應(yīng)當(dāng)向已足額繳納出資的股東承擔(dān)違約責(zé)任。因此，B和C應(yīng)補(bǔ)交其出資差額，如果B和C或其中之一不能 補(bǔ)足該差額時(shí)，A應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任。
（6）A企業(yè)抽逃出資的行為應(yīng)如何處理？
『正確答案』根 據(jù)《公司法》的規(guī)定，在公司成立后，抽逃出資的，由公司登記機(jī)關(guān)責(zé)令改正，處以所抽逃出資金額5%以上15%以下的罰款。構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任， 處5年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處虛假出資金額或者抽逃出資金額2%以上10%以下的罰金。單位犯此罪的，對單位處以罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管 人員和其他直接責(zé)任人員處5年以下有期徒刑或者拘役。