一 以輿論為理由的保留死刑論
（一）保留死刑的輿論
1.“國家也罷，刑罰法規(guī)也罷，都不能不承認(rèn)生命的威嚴(yán)和偉大。文明國家的刑法廢除死刑，實(shí)在是理所當(dāng)然?！薄皶r至今日，死刑的存廢得失，勿寧說不是問題。作為立法來說，修改之期已經(jīng)成熟，實(shí)行之秋已經(jīng)迫近。法律上如此，政治上如此，倫理道德的觀念上亦如此。加之，從社會學(xué)、哲學(xué)、醫(yī)學(xué)的觀點(diǎn)來看，應(yīng)該肯定死刑的根底也已經(jīng)完全崩潰?！保ㄗⅲ夯ň坎亍端佬獭沸谭ㄋ渍摚?912）154—155頁。）
花井卓藏如此論述，把死刑斷言（注：花井前列注①153—204頁。）為“惡刑”，另外，還把無期徒刑也作為“白璧之大瑕”（注：花井《無期徒刑》刑法俗論205頁、230—232頁。）而主張廢除是在明治40 （1907）年。然而，其間經(jīng)過了兩次世界大戰(zhàn)和日本現(xiàn)行憲法，直到明治40年刑法于前年實(shí)行口語化后的今天，死刑制度仍在“民主主義”的名義下被保護(hù)下來。這種支撐民主主義的“國民”的“輿論”乃至“對法的確信”的意義本身委實(shí)是多意義的，而本文必須就“以輿論為理由的死刑存廢論”的是與非（妥當(dāng)性）特別進(jìn)行研討。
“輿論”對死刑制度的支持乃至以死刑制度為對的“國民對法的確信”，迄今為止也一直是當(dāng)成根據(jù)的。相比之下，尤其是在近，它甚至成為死刑存廢論的決定性論據(jù)之一了。其代表性的內(nèi)容就是關(guān)于修改刑法的法制審議會刑事法特別部會已發(fā)表的關(guān)于保留死刑的說明理由。（注：法制審議會刑事法特別部會、修改刑法草案附同說明書（1972）121頁。長井、前稿《死刑存廢論的抵達(dá)點(diǎn)》三之（2）參照。）對于這樣的保留死刑論，從廢除死刑論方面提出了反對的論據(jù)，（注：關(guān)于圍繞這個論點(diǎn)的死刑存廢論的概要，參照三原憲三，死刑存廢論的系譜（第二版，1995）33頁—44頁。再有，關(guān)于有關(guān)死刑存廢的“輿論調(diào)查”的合理性，參照遷本義男《死刑存廢爭論與輿論》中央學(xué)院大學(xué)法學(xué)論叢3卷2號（1990）55頁。）后者認(rèn)為：以輿論等作為保留死刑的理由并不合理。這個問題也呈現(xiàn)了已經(jīng)議論殆盡之觀，但因?yàn)樗匀皇顷P(guān)聯(lián)法與民主主義之根本的問題，恰是需要重新研討的。
2.關(guān)于死刑存廢，西原春夫博士認(rèn)為：“問題可以說已經(jīng)提出殆盡了。所剩的只是關(guān)于存續(xù)或者廢除的法律信念而已”，他批判廢除死刑論如下：
“在目前情況下，國民對法律的信念，包括出自廢除死刑論者之手的論調(diào)，幾次民意測驗(yàn)都表示出傾向保留死刑。在這樣的情況之下，立即下決心廢除死刑，的確是不民主的。與憲法修改等不一樣，廢除死刑論者只是在死刑問題上處于忽視國民輿論的傾向，而這是把國民視為眾愚而危險至極。因?yàn)閲癫⒉皇菃螁侮P(guān)于死刑才變成眾愚。它是通向否定議會主義、民主主義整體的論調(diào)?！保ㄗⅲ何髟悍颉秾λ佬讨贫鹊乃伎肌贩▽W(xué)教室38號（1983）87頁。再有，參照長井前稿二注（23）。）
據(jù)此見解，死刑存廢的終依據(jù)是“國民對法的信念”，而在它傾向于保留死刑的現(xiàn)狀之下，下決心搞廢除死刑，難說不是否定民主主義。換言之，歸根到底，在現(xiàn)狀之下的廢除死刑就是否定民主主義（民意）。假如這樣的話，廢除死刑在現(xiàn)狀之下，應(yīng)該是死心了。況且，可以認(rèn)為輿論的壓倒性的死刑支持率（約七成）今后也仍然持續(xù)，在此限度內(nèi)，死刑就應(yīng)該要永遠(yuǎn)地保留了?？墒?，只要有國民大多數(shù)的支持，繼續(xù)進(jìn)行“由國家的殺人”就可以“正當(dāng)化”嗎？假如按照這個邏輯來講，豈不是只要有了國民大多數(shù)的支持，“白”是不是也要變成“黑”了。所謂民主主義，是這樣的邏輯嗎？
3.認(rèn)為“把國民看做是眾愚的論調(diào)，而危險至極”時，卻忘記了“蘇格拉底之死?！钡扔谡f是因?yàn)橛辛耸忻竦耐镀?，蘇格拉就理所當(dāng)然地變成了罪人。同樣，“大東亞戰(zhàn)爭”和“法西斯的犯罪”也都因?yàn)橛卸鄶?shù)國民的支持而被正當(dāng)化了。恰恰是這樣的民主主義才是“危險至極”呢。況且，廢除死刑論認(rèn)為“僅就死刑處于忽視國民輿論的傾向”的這一宗旨，也未必是明確的。
該宗旨當(dāng)然不是要封殺反輿論的廢除死刑的主張。勿寧說，廢除論正因?yàn)椴豢赡芎鲆曒浾?，才就輿論及其調(diào)查方法等分析其合理性，一直提出不能依據(jù)的論據(jù)。而反對保留死刑的輿論，主張廢除死刑的正當(dāng)性，也是不能忽視輿論等反對之故的反論。這種反說，是把國民對之進(jìn)行合理判斷而能夠變動意見作為前提的，盡管不能急速地期待變動，也不是把國民看成是眾愚的。通過死刑存廢的爭論，可以發(fā)現(xiàn)完美的方針政策，它是符合民主主義的。與此相反，以“和的邏輯”裝作合意避開爭論，從屬于“力”，以“疏通”封死爭論，把“數(shù)”結(jié)束起來，才恰是反民主主義性質(zhì)的“權(quán)力統(tǒng)治”。
4.關(guān)于死刑存廢被說成“問題皆已提出殆盡”時，那是“爭論已完結(jié)”之后，只剩下“國民判斷”這個意思嗎？不是這樣。如果說，爭論是處于膠著狀態(tài)“的話，那么，解釋清楚這一點(diǎn)，需要進(jìn)行反復(fù)爭論。保留死刑論將會追究廢除死刑論吧。如果保留死刑論不進(jìn)行追究，而是”僅就死刑問題把國民的輿論視為絕對的傾向“的話，其根據(jù)才正是應(yīng)該予以質(zhì)問的。如果它把輿論的壓倒性支持的”數(shù)“作為”力“的邏輯的話，那么它就是承認(rèn)”力之統(tǒng)治“的整體主義的邏輯，與民主主義相敵對。
廢除死刑若能和輿論相符合而被推進(jìn)，是好不過的了。因?yàn)閲駥Ψǖ男刨囈彩菗?jù)此而提高。然而，譬如像“夫妻別姓”的民法修正案那樣，就連世界上擁有同樣制度的許多國家也是一樣，對于家族制度也沒有特殊弊端，把別姓的選擇委之于每對夫妻，假如這點(diǎn)有助于提高女性的自由和社會地位的話，隨著輿論加以修改將是沒有問題的。然而，就是在這里，決定性的事物并不是作為數(shù)量的輿論本身，而是它的正當(dāng)根據(jù)。假定以國民的多數(shù)表示反對這一個理由，也不等于可以強(qiáng)制少數(shù)希望別姓的人同姓。表示不能把它委之于個人自己決定的正當(dāng)根據(jù)就變得必要了。更為要緊的，關(guān)聯(lián)到生命這種“個人尊嚴(yán)”的根源問題，并不是應(yīng)該僅僅以國民多數(shù)的意見就能決定的事項(xiàng)。（注：平川宗信《死刑制度和輿論、死刑的存廢是輿論可以決定的問題嗎？》估佰千仞、團(tuán)藤重光，平場安治編著要求廢除死刑（1994）61頁寫道：按理說基本人權(quán)即使由于多數(shù)人的意志也是不能剝奪的權(quán)利。如果以多數(shù)可以把它剝奪的話，就不要憲法了。同63頁認(rèn)為：“如果為了〔總體〕就可以制約人權(quán)，這是總體主義性質(zhì)的想法”。）不能說有認(rèn)為是“當(dāng)殺的人”的國民的壓倒性要求，哪怕是一個人也好，沒有正當(dāng)理由而被殺害，法律上是不能容許的。
5.總之，如果死刑是違反“個人尊嚴(yán)”而缺乏正當(dāng)根據(jù)的話，那么，甚至違背輿論而下決心廢除死刑，只要依據(jù)“議會制民主主義”的話，也就并不是決不能容許的，勿寧說是必要的果斷。（注：日本政府（法務(wù)大臣）關(guān)于這一點(diǎn)的見解，參照平川，前注⑦57—58頁。就死刑廢除說：“假如修改法律的話，必須推測輿論的動向”這是正當(dāng)?shù)?，說：“必須遵從國民輿論之所從（田原隆法務(wù)大臣（當(dāng)時）的發(fā)言）這一邏輯，具有把”民主主義“委于”數(shù)之力“（多數(shù)人的專橫）的危險。）因此，在許多國家廢除死刑被斷然實(shí)行了。它好象是無視輿論被強(qiáng)制推行的，實(shí)際并非如此。它是通過議會了解國民意見的，而不是無視。在此過程中，很重要的是如何考慮輿論。它確實(shí)在”現(xiàn)狀“下是違背國民”多數(shù)意見“的，但它可以通過議會的承認(rèn)而形成”可能說服“，也就等于符合”國民的意見“了。議會制民主主義并非是支持者的”數(shù)“本身，而是根據(jù)據(jù)此而被信任的良知（正當(dāng)根據(jù)），而期望它能選擇決定對于國民的”好的政策“（作為個人的大多數(shù)的大幸福的公共福利）的。下面的一些意見，也可以認(rèn)為是表示了這種宗旨。
民眾有時候是違背自己的，以“輿論”作為口實(shí)的廢除死刑，實(shí)際上不外乎是為政者的方針（五十嵐二葉）。議員的大半若是認(rèn)為廢除死刑制度為好的話，即使保留死刑的輿論多，也可以基于自己的信念而決議其廢除（神山敏雄）。輿論反對廢除的是，輿論所認(rèn)識的死刑制度以及它的運(yùn)用（上口裕）。應(yīng)該調(diào)查一下關(guān)于犯罪狀況國民究竟是以多大程度的知識在回答問卷，根據(jù)所賦與的情報數(shù)量，輿論的數(shù)字有發(fā)生戲劇性變化的可能性（園田壽）?！拜浾摗笨梢缘韧暈椤吧頌橹鳈?quán)者的國民的意思”嗎？如果研究一下它的形成過程，在媒體連日來報導(dǎo)制作的“嫌疑人＝極惡人”的形象和“犯罪人”的烙印中有只能產(chǎn)生了自己和家屬＝被害人觀點(diǎn)的土壤（福田有子）。不能允許根據(jù)國民的多數(shù)意思決定剝奪生命（三島聰）（注：關(guān)于這些各種見解，佐伯等人編著要求廢除死刑（1994）127—130頁。）
也可以說這些說服性意見的多數(shù)只是假設(shè)而已。無論怎么講，在日本的現(xiàn)狀下，由于議員勾結(jié)著關(guān)系到支持票數(shù)量的特定集團(tuán)利益的傾向很強(qiáng)烈，因而連續(xù)發(fā)生了應(yīng)有的民主主義不能發(fā)揮機(jī)能的事件。因?yàn)椴荒軤縿佑谥С制保佬檀鎻U的公論在弱勢當(dāng)中形成輿論。相反地，犯罪發(fā)生率逐步升高的社會不安定和關(guān)心加強(qiáng)治安結(jié)合在一起時，也會象紐約州那樣又恢復(fù)死刑。在與紐約州犯罪情況不同的日本，偏重于輿論的“力”而難以通過“理”，所以還沒有達(dá)到說服輿論而在國會通過廢除死刑的局勢。
這樣，前述西原教授的擔(dān)心，好像可以認(rèn)為只不過是單純的恐懼而已。再有，在法制審議會刑事法特別部會的保留死刑的理由中，也存在基本性的疑問，即輿論對保留死刑的壓倒性支持未必能成為保留死刑的“正當(dāng)根據(jù)”，也不能成為應(yīng)該放棄刑法“修正程序”的決定性障礙（注：參照前注⑦⑧。）。勿寧說，具體地提示死刑存廢的“論據(jù)”來證詢國民、議會，才正是朝向刑法修改所應(yīng)盡的職責(zé)。
（二）國民支持的數(shù)量
1.關(guān)于指示保留死刑制度的“輿論”，首先是國民的意見和支持的“數(shù)量”成為問題。國民的大多數(shù)作為輿論在指示保留死刑這一點(diǎn)，至少對于修改廢除死刑的法律，毫無疑問，構(gòu)成“事實(shí)上的程序性的妨礙”。（注：參照前注⑧。）可是，西原教授論述說：“與憲法修改等等不同，僅就死刑而無視國民的輿論”是不妥的，對此有疑問。
憲法修改是以國民投票終決定的，所以，國民的意見本身，在法律上也具有決定性作用。然而，如前所述，法律修改并非如此。他們并沒有考慮死刑制度在憲法上是被承認(rèn)的制度，勿寧說對于在主張違反憲法第13條、第31條、第36條等的廢除論者（注：例如平川前列注⑦62—64.）來說，必要的并不是憲法修改而是為了使刑法符合憲法的法律修改。（注：關(guān)于圍繞死刑符合憲法性的論點(diǎn)參照長井前稿Ⅰ三4. ）因此，決定性的內(nèi)容是死刑制度的“合憲性”，為符合憲法的法律修改要符合憲法制定權(quán)人-“國民的意思”。
2.無論怎么講，應(yīng)該受到尊重的并不是單純的“數(shù)的力量”，而是支撐它的“根據(jù)的正當(dāng)性”。但是，盡管死刑缺乏正當(dāng)根據(jù)這一點(diǎn)在理論上是明明白白的，但也不能否定現(xiàn)實(shí)的民主政治（法律修改）是按照國民的確信和支持之?dāng)?shù)這種“力”而變動的。在這一點(diǎn)上，死刑存廢的現(xiàn)實(shí)，依存于輿論等狀況，是任何人也不能否定的。廢除論者正木亮博士，主張應(yīng)該把存廢爭論從刑法學(xué)者中解放出來并予以擴(kuò)大，把熱情傾注于廢除運(yùn)動。（注：正木亮，現(xiàn)代之恥辱，我的廢除死刑論（1968）《前言》三頁。參照長井前稿1—4.）它大概就是根據(jù)這種認(rèn)識的吧。如果正因?yàn)檫@樣，在不能論證、支持死刑的正當(dāng)性的情形之下，把它的理由明示于國民而予以說服才是刑法理論的任務(wù)。在這里，追隨錯誤的國民對法律的確信，就會放棄法理論的使命。在此限度內(nèi)，以輿論等的支持作為理由的保留論，自然缺乏妥當(dāng)性。就是說，這樣的保留論，只不過是把向著自說的理論方面的正當(dāng)性發(fā)展的對法律的確信作為前提，援用了輿論等的支持而已?？墒?，恰恰是構(gòu)成其前提的對法律的確信的正當(dāng)性，才應(yīng)該是受到的論證的。關(guān)于這一點(diǎn)，可以認(rèn)為保留論者的日高義博教授的下述見解是值得注意的。
“保留死刑論里對法律的確信主張，和死刑廢除論里的人道主義的主張，是關(guān)于刑罰的應(yīng)有方式的價值觀的對立。這并不是根據(jù)邏輯追問其是非性質(zhì)的問題，而正是由于它把什么判斷為正義，把什么作為重要的事物的價值選擇的問題，而有其不容妥協(xié)的側(cè)面。是每一個人必須以自己的世界觀，人生觀作出價值選擇的狀態(tài)。（注：日高義博《關(guān)于死刑存廢論》警察公論48卷8號（1993）31頁。）
確實(shí)，如同他所指出的，死刑存廢論呈現(xiàn)出“價值觀”爭論的情勢。可是，雖然生物學(xué)和醫(yī)學(xué)等自然科學(xué)領(lǐng)域里也是如此，但尤其是社會科學(xué)里的理論性對立，也可以說經(jīng)常是與把一定的價值觀作為前提的評價結(jié)合在一起。從現(xiàn)象學(xué)的立場來看，主觀與客觀之間對立放置本身是有疑問的，所有的認(rèn)識都是由于一定的觀點(diǎn)而被著了色。（注：作為引用了富薩爾的現(xiàn)象學(xué)以及白井駿犯罪的現(xiàn)象學(xué)（1984）而論述了日本的關(guān)于“有責(zé)任的主體”的各種現(xiàn)象的內(nèi)容，有佐藤直樹《責(zé)任》之去向，刑法能追上系統(tǒng)嗎？（1995）。）可是，它并不是單單的主觀性的價值觀之對立，而是由于圍繞依據(jù)共有可能之間的主觀性價值觀的理論和政策產(chǎn)生的爭論，才能開始形成其立場和解決的合意。因此，死刑存廢論也應(yīng)該作為依據(jù)憲法上作為權(quán)利宣言定立的“共有的價值觀”的理論性對立而深化。作為把它從事實(shí)和邏輯中解放的生命價值觀之對立而追認(rèn)現(xiàn)狀，只能是守舊（保留死刑論。報應(yīng)刑論）的同義反復(fù)，將不難成為承認(rèn)法律學(xué)的自我陶醉化，終聯(lián)系到否認(rèn)社會科學(xué)?？傊?，圍繞死刑存廢的“刑式上的多數(shù)表決原理”之承認(rèn)，由于它連接這樣一定價值觀的絕對化，所以也可以說是“反民主主義”的。
3.關(guān)于圍繞死刑的“多數(shù)表決原理”的問題，增回豐教授所作的沃爾夫見解的介紹和評價特別值得參照。
國家說的實(shí)現(xiàn)“真的道德”的立場，關(guān)于什么是“真的”，找不出一致的觀點(diǎn)來。第二，國家在實(shí)現(xiàn)“統(tǒng)治性的道德”的立場上，將社會成員多數(shù)依據(jù)的價值表象作為前提。它是“把刑法變?yōu)槎鄶?shù)人壓制少數(shù)人的工具”了。第三，從國家說實(shí)現(xiàn)“其自我維持”的立場上看，危害國家存立的任何行為都要受到非難，利用刑法維持現(xiàn)實(shí)權(quán)力，達(dá)到法治國家性質(zhì)的刑法危機(jī)。因此，第四，沃爾夫支持國家實(shí)現(xiàn)“小限度的道德”即僅禁止保障市民安全所必需的侵害的立場。（注：增田豐《死刑的反論》，霍歇、約恩巴爾特、三島淑臣編法的理論15（1995 ）167—168頁。）
下面，增田教授將第二個立場，結(jié)合“輿論作為論據(jù)而展開保留死刑論的論者”展開了如下的批判。
“這里，只要是輿論（多數(shù)人）贊成，在法的名義下，將多數(shù)民族、異教徒、重殘人、同性戀者、愛滋病患者等等一切少數(shù)人全部無例外地勾消掉甚至都容許了。以輿論（國民意識、多數(shù)人的贊成）為背景而主張保留死刑的論者，完全沒有認(rèn)識‘多數(shù)人的壓制要比少數(shù)人的壓制更有害’，這一點(diǎn)，的確是在多數(shù)人的希望上要將少數(shù)犯罪人抹殺，它只能是偏狹的‘集體利己主義’的歸結(jié)。所以，輿論這種東西，即使其調(diào)查本身被適當(dāng)?shù)貙?shí)施了，也不能成為將死刑正統(tǒng)化的論據(jù)”?！啊鄶?shù)表決原理’是應(yīng)該根據(jù)保護(hù)少數(shù)人的基本權(quán)這一觀點(diǎn)而受到限制的。即使是說有多數(shù)人（輿論）的贊同，尤其是剝奪少數(shù)人（犯罪人）的根源性基本權(quán)的‘生存權(quán)利’（生命權(quán)），這在‘自由主義的’民主法治國家，是不能容許的事物?！保ㄗⅲ涸鎏锴傲凶ⅲ?7）169頁。）
正象在這里也指出的，單單以多數(shù)表決原理而侵害少數(shù)人的權(quán)利是不能正當(dāng)化的?？墒?，因?yàn)槭巧贁?shù)人（犯罪人），其權(quán)利的合理性制約，作為刑罰也并不是不能容許的。恰是這個作為“正當(dāng)根據(jù)”的問題，才應(yīng)該研究“個人的尊重”。
（三）國民支持的內(nèi)容
1.關(guān)于死刑制度，應(yīng)該與國民支持的“數(shù)”的問題分開，在這里也應(yīng)研究一下其支持的“內(nèi)容”的問題。
關(guān)于國民的意見和輿論，與所有專家的學(xué)說、見解、調(diào)查等一樣，它的“作為情報的價值、可信度”受到質(zhì)問。它的“調(diào)查方法”，是面對什么樣的對象，在什么樣的情報環(huán)境（調(diào)查的時間、地點(diǎn)、有沒有提供特定情報等）之下，以什么樣的“提問方式”（提問內(nèi)容的一義性，有沒有特定解答的誘導(dǎo)等）作出的？（注：關(guān)于這一點(diǎn)參照遷本前列注⑤55頁，平川前列注⑦60頁、大出良知《死刑制度和誤判問題、誤判的可能性與死刑制度》前列注⑨98頁。）由于這樣的“調(diào)查方法”會左右“調(diào)查結(jié)果”，就是從非決定論（意思自由論）的角度，也將是難予否定的。因此，舍去這一點(diǎn)，僅偏重各式各樣的民意測驗(yàn)結(jié)果的“數(shù)量”進(jìn)行分析“解答”是不能容許的。經(jīng)過這樣的研討，查定“作為情報的價值、可信度”，這對于所有的調(diào)查都是不可缺少的，這和“視國民為眾愚”無關(guān)。勿寧說，把輿論奉為絕對的內(nèi)容，或者去迎合其多數(shù)的力量，或是利用它是不當(dāng)?shù)模卦u價輿論的內(nèi)容實(shí)情，對于“民主主義”來說，將是必要的。
2.譬如，1966年在神奈川大學(xué)實(shí)施的關(guān)于死刑的輿論調(diào)查結(jié)果，是從許多文獻(xiàn)上引用的，結(jié)果保留死刑54.1％，廢除死刑33％。其數(shù)值與過去的其他調(diào)查結(jié)果相比，表示出較低保留率和較高廢除率的調(diào)查之一，在此有其特點(diǎn)。可是，其調(diào)查若是將聽過正木博士等人的廢除死刑論者授課等的影響下的人們作為對象的話，其比率是當(dāng)然的，勿寧說，保留率的54.1％，才真正是值得注意。
1993年10月未在中央大學(xué)實(shí)施的調(diào)查中，各有三名保留論者和廢除論者進(jìn)行了演講，在其演講前的調(diào)查結(jié)果是保留死刑約65％，廢除死刑約15％。關(guān)于這次活動，保留死刑論者小田晉教授論述說：“討論，長達(dá)四個小時。就是從陣容來看，也可以說廢除死刑論是十二分地被代為陳述了意見的吧。”在討論后的調(diào)查中，保留論減少了1.5％強(qiáng)， 廢除論減少4％，“”不知道“的群體增加了。就是說， 廢除論方面的減少較多，可以看出，只要給與情報的話，廢除死刑論就會變成占多數(shù)的想法，好像不成立?！保ㄗⅲ盒√飼x《廢除死刑論的心理檢驗(yàn)》森下忠先生古稀祝賀，變動時期的刑事政策下卷（1995）658頁。）
該評價的是非姑且不論，筆者作為廢除論者之一參加了該演講，感到有責(zé)任加以若干補(bǔ)充。在該調(diào)查之前的禮堂里并不是進(jìn)行了“長達(dá)約四個小時的討論”，而只不過是各個論者主要作了四十分鐘左右的單方演講而已，我還記得其演講內(nèi)容也并不是就死刑存廢論的論點(diǎn)的總括性內(nèi)容。尤其是，從廢除死刑論者方面，有一些關(guān)于生命的重大、誤判事例的細(xì)微發(fā)言，如果去掉關(guān)于構(gòu)成死刑前提的殺人應(yīng)該比行為的非法更應(yīng)著眼于行為人的責(zé)任（生長環(huán)境等的影響）的論調(diào)的話，也沒有對保留死刑論作出激烈駁斥。不管怎樣，筆者直率的印象是，僅是這演講，調(diào)查的數(shù)值也能夠變動，在這個反面上我的信念不動搖。反正，要想使這樣的調(diào)查產(chǎn)生的結(jié)論（數(shù)值）普遍化，可以認(rèn)為好像還為時過早。
3.關(guān)于“輿論”，除在本章（一）4中引用以外，還被評論如下：
多數(shù)的市民，實(shí)際上既沒有站到殺人的一方也沒有站到被殺的一方，因?yàn)椴惶幱谡驹趫?zhí)行死刑的一方和被執(zhí)行的一方，實(shí)在不是切身的問題，也不是為下結(jié)論產(chǎn)生糾葛的問題，恐怕只是對被害人及其遺屬的痛苦和悲哀作了感情的移入。大概和犯罪人也沒有任何的共同感受吧（田村幸雄）?！皣竦亩鄶?shù)認(rèn)為，即使成為殺人的被害人，也不可能成為加害人，所以，輿論全是來自被害人觀點(diǎn)的意見（松原芳博）。（注：關(guān)于上述問題，佐伯等人編著，前列注⑨129、130頁。）民主主義的邏輯被經(jīng)發(fā)展和保持、擴(kuò)大既得權(quán)益的邏輯徹底吞沒，已經(jīng)形成根據(jù)投靠權(quán)力、引進(jìn)權(quán)力而擔(dān)任解決問題和分配利益這種結(jié)構(gòu)，作為保持這一切權(quán)力結(jié)構(gòu)的意識形態(tài)強(qiáng)調(diào)傳統(tǒng)的”和的精神“，經(jīng)濟(jì)基本原理的等價交換原則、追求更大利益的原則、以及自由競爭的原理，在這里已無需詳述，已經(jīng)構(gòu)成原封不動的承認(rèn)死刑制度的邏輯了。（福田雅章）。（注：福田雅章《不能廢除死刑的日本社會的邏輯》法學(xué)討論428號（1990）15—16頁。）
這些見解，雖然說是假設(shè)，但可以認(rèn)為具有說服力。保留死刑的輿論，一方面是本質(zhì)上偏重于“被害人的立場”，另一方面又是日本經(jīng)濟(jì)社會的“結(jié)構(gòu)性產(chǎn)物”。（注：佐藤，前列注（16）53頁－104頁，120頁－125頁參照。另外，參照長井，前稿一（一）7.）如果這樣認(rèn)為，那么，保留死刑的輿論，在本質(zhì)上且結(jié)構(gòu)上是已經(jīng)穩(wěn)定的事物，即使是在將來，也不可能有大的變動。就是說，不應(yīng)該看做是僅因?yàn)檩浾撜{(diào)查方法的問題和關(guān)于犯罪及刑罰的知識情報不足之故，輿論偶爾傾斜于保留死刑的吧。恰是這樣的看法，將被批判為視國民為眾愚的內(nèi)容吧。因此，關(guān)于這個問題，下面再進(jìn)一步加以考察。
4.是否應(yīng)該這樣理解：保留死刑的多數(shù)意見，不僅是國民普遍所特有的意見，而是從法官和檢察官這些專家身上也看得出來的“普遍現(xiàn)實(shí)”。就是說，它恐怕是由來于“犯罪、刑罰”這一“語言”的傳統(tǒng)概念里擦試不掉的不可避開的觀念吧。因?yàn)榉缸铮ㄗ鰫海?，所以?dāng)然應(yīng)該受罰。在此報應(yīng)性正義的頂峰上存在嚴(yán)峻的死刑。由此觀念里僅把死刑勾銷，從邏輯上被認(rèn)為是不可能的。
法官和檢察官，與其說是對于判例的忠誠之心，勿寧說同許多兇殘的犯罪案件的加害人、被害人具體地接觸的機(jī)會越多，越從其體驗(yàn)中產(chǎn)生強(qiáng)烈的“報應(yīng)性的正義感情”，僅以理性把它拂試掉很困難。他們，自我感覺象是“對于犯罪的戰(zhàn)士”或是，“報應(yīng)性正義的體現(xiàn)人”，欲響應(yīng)對此支持的輿論的期望。據(jù)某一位檢察官的回憶說，日本的“檢察官司法”（99％的起訴有罪率），是針對傳媒和輿論對戰(zhàn)敗后的巨大冤獄案件中的被告人無罪，嫌疑人不起訴等所做強(qiáng)烈批判和責(zé)難而形成的“。（注：a 參照藤永幸治《戰(zhàn)后檢察制度之形成與今后的檢察形象》刑法雜志36卷1號（1966）6頁。）這樣的話，即使關(guān)于死刑制度，也可以推定出一樣的對應(yīng)關(guān)系。就是說，情報之取得是有直接（現(xiàn)場、法庭）或間接（詳細(xì)的案件報導(dǎo)）的，是現(xiàn)場負(fù)責(zé)人還是傍觀者的差異，這些實(shí)際法務(wù)人員和一般國民共同地從”可能成為被害人的立場“出發(fā)，由于憎恨糾正犯罪人而具有傾向于肯定死刑的傾向，恐怕可以說是當(dāng)然的吧。就是說，對于死刑的態(tài)度決定，比起情報本身的認(rèn)識來，倒是由于攝取這種認(rèn)識后再作出評價的”立場“而賦以條件的（注：b另外， 日本律師聯(lián)合會于1954年4月份向法務(wù)大臣提出了”在我國現(xiàn)狀之下， 是應(yīng)該保留死刑制度的“，可是，在今天卻正向廢除死刑論轉(zhuǎn)換。例如，據(jù)東京律師會人權(quán)擁護(hù)委員會，刑法”修改“問題對策特別委員會《關(guān)于死刑存廢問題的東京律師會會員征詢意見調(diào)查報告書》（1995）15頁：在1953年7月?lián)毡韭蓭熉?lián)合會的會員調(diào)查是：廢除死刑55名（44 ％），保留死刑69名（55.2％）（回收率8.6％），另在1981年11 月份的東京三會會員調(diào)查曾是：廢除死刑469名（39.6％），保留死刑715 名（60.4％）（回收率21.3％）?？墒窃谶@次的調(diào)查則是：無條件廢除245名（18.4％）和附條件廢除567名（42.7 ％）（所謂其條件就是代替刑的現(xiàn)行法修改等）兩者加起來是廢除死刑812名（61.3％）， 超過了保留死刑430名（32.3％）（回收率37.3％）。就是說， 在這次調(diào)查里廢除死刑第超過了半數(shù)，這一點(diǎn)值得注意。這個現(xiàn)實(shí)，從本文的立場來說，也可以評價為：這是律師的當(dāng)事人主義意識也就是嫌疑人、被告人、服刑人方面的觀點(diǎn)（人權(quán)、誤判）的增強(qiáng)吧。另外，參照1995年9月29日關(guān)東律師會聯(lián)合會宣言。）。在這里也是”標(biāo)簽論“合適，正象犯罪人做”惡的腳色“的那樣，法官和檢察官則是以求刑、宣告而扮演”正義腳色“。同樣地，從”犯罪人的大憲章“出發(fā)的刑法學(xué)者和律師的”立場“持有否認(rèn)死刑的傾向，也可以說是理所當(dāng)然的吧，這樣的結(jié)構(gòu)，已經(jīng)被日本的終身雇用、司法欠缺實(shí)質(zhì)性統(tǒng)一化等所表示的”等級社會“穩(wěn)定下來了。其流動性的缺乏，支持了死刑存廢論的混亂和閉塞。因此，這一結(jié)構(gòu)性的重要因素，涉及到死刑存廢問題、刑法修改，進(jìn)而還有普遍的利益相反的根本性社會問題，要解決這一問題，返回到”個人的尊嚴(yán)“的相互批判和爭論，就變?yōu)橹匾恕?BR> （四）國民的報應(yīng)性感情
1.圍繞死刑存廢的輿論，重要的并不是國民支持的“數(shù)”，而是其意見的“質(zhì)和內(nèi)容”。假如以其“數(shù)”為根據(jù)而使死刑得以正當(dāng)化，就等于是從法律上容許多數(shù)人抹殺淘汰少數(shù)人了。這樣的話，“權(quán)力”就變成“法”，不是“法的統(tǒng)治”，而變成“力的統(tǒng)治”，這違背“法與民主主義”的原理。構(gòu)成輿論“內(nèi)容”的，被認(rèn)為是“國民對法律的確信”的“報應(yīng)性正義感情”（注：關(guān)于這個問題，耶利內(nèi)克論述說：作為反作用的報應(yīng)不僅是人類而且是幾乎所有的有機(jī)體都存在的屬性，在各個民族各種觀念中，再沒有比報應(yīng)觀念扮演更大角色的內(nèi)容，報應(yīng)觀念和我們的感官性質(zhì)具有密切的關(guān)系，所以要從那里認(rèn)出永遠(yuǎn)控制神靈和世界的法則的嘗試是容易親近的內(nèi)容（耶利內(nèi)克，大森英太郎譯，法、非法及刑罰的社會倫理意義113—114頁），大野真義《死刑之歷史（一）》阪大法學(xué)52號（1964）24頁。29頁參照。再有，關(guān)于以民族法律觀念為理由的保留死刑論，參照三原憲三《死刑存廢論的法律根據(jù)》創(chuàng)價法學(xué)7卷1號（1977）153頁。）。它根植于對侵害、危害以侵害、 危害相報這種樸素的“平衡觀”也就是“正義的價值觀”。它依據(jù)“均分性正義”這種無疑是一個“正義”的標(biāo)準(zhǔn)。因而，從支持保留死刑的“報應(yīng)刑論”的立場出發(fā)，支持這個正義論的輿論作為保留死刑的論據(jù)是理所當(dāng)然的。
這種國民的“報應(yīng)性正義觀”（注：參照長井前稿Ⅰ三4. ）和國民對于死刑的威嚇力乃至一般預(yù)防效果的樸素的信賴結(jié)合起來，被“合理化”而變成更加堅(jiān)固的內(nèi)容。壓倒性地支持死刑制度的輿論，也可以理解為個人自己的以“對死亡的恐懼”為媒介的“一般預(yù)防效果之承認(rèn)”之表白的內(nèi)容。在這里存在著“相對性報應(yīng)刑論”得以穩(wěn)坐于保留死刑的背景。
盡管如此，由于“報應(yīng)性正義觀”的國民多數(shù)的支持，依據(jù)“報應(yīng)刑論”的“死刑”也并不是可以正當(dāng)化的事物。這樣的“正義觀”、“報應(yīng)刑論”、“死刑制度”其本身的妥當(dāng)性，必須受到驗(yàn)證。再有，并不是由于國民多數(shù)對死刑抑制力的“承認(rèn)、依賴”而產(chǎn)生“抑制力”它本身的。所謂善良人的“抑制力信仰”對于所謂兇殘的犯罪人的“犯罪完成”來說，能夠具有意義嗎？因此，即使在這里，也不能對人們的支持和依賴授予死刑正當(dāng)化的決定性意義。
2.關(guān)于“國民的依賴”的問題，不得不特別地提出大谷實(shí)教授的見解。
“就是從犯罪對策的觀點(diǎn)來看，也難以找出應(yīng)該保留死刑的積極理由，而如果那樣死刑不就成為不具備刑事政策性意義的不合理的刑罰嗎？如已述那樣，一般刑罰之所以被正當(dāng)化，是在達(dá)到制止犯罪目的的同時，終在于實(shí)現(xiàn)維持社會秩序。而且，為了保持社會秩序，使該社會的報應(yīng)感情滿足，保持國民對于法律秩序的信賴感是極為重要的。這樣的話，作為國民的一般性的法律確信，存在應(yīng)該對于一定的極惡不赦的犯人科以死刑的想法，如果無視它，在刑事政策上并不妥當(dāng)?，F(xiàn)代死刑的刑事政策性意義應(yīng)該說恰恰在于這一點(diǎn)上，死刑存廢的問題，必須適應(yīng)在該社會的國民的一般性感覺乃至對法律的確信再加以論述?！保ㄗⅲ捍蠊葘?shí)，刑事政策講義（1987）107—108頁。）
這種見解，雖然也認(rèn)為犯罪制止力不能夠成為應(yīng)該保留死刑的積極根據(jù)，但刑罰的正當(dāng)根據(jù)從制止犯罪目的移向維持社會秩序目的，為此保持國民對法律秩序的信賴感是必要的，由于認(rèn)為滿足國民的報應(yīng)感情很重要，死刑被正當(dāng)化了?？傊?，刑罰的正當(dāng)根據(jù)是按“制止犯罪”、“維持社會秩序”、“保持對法律秩序的信賴”、“滿足報應(yīng)感情”的這種順序向不同目的轉(zhuǎn)化變動，歸根到底，由于包容了這一切，死刑則被承認(rèn)下來。這乍一看也可以認(rèn)為是類似依據(jù)刑罰把社會合并作為目的的“積極的一般預(yù)防論”（注：關(guān)于這一點(diǎn)，據(jù)山中敬一《從刑罰的目的與死刑制度、刑罰制度的本質(zhì)來考慮》前列注⑨28頁講：“根據(jù)刑罰，使其他人們對于法的意義覺醒，喚起對于法的忠誠心，與行為人一起，把社會也綜合于規(guī)范，恢復(fù)法律秩序的內(nèi)部完整性，這是積極的一般預(yù)防，”“死刑會具有這樣積極的一般預(yù)防的各種效果嗎？結(jié)論是清楚的。唯有死刑，才曾是消極的一般預(yù)防的強(qiáng)烈手段，是積極的一般預(yù)防的克服對象，所以這些效果被否定是理所當(dāng)然的?！绷硗?，關(guān)于積極的一般預(yù)防論和“論證倫（倫理）”之間的關(guān)系，參照增田，前列注（17） 151頁，169頁以下。還有， 關(guān)于積極的一般預(yù)防論是否必然地連結(jié)廢除死刑，這一點(diǎn)有疑問。它，將是依據(jù)于其理論構(gòu)成的，但在“對法的忠誠心”、“法律秩序之恢復(fù)”這一方面上接近黑格爾的報應(yīng)刑論，而在“一般預(yù)防”這一方面上也和死刑制度具有親近性。在另一方面，如果把同行為人之間的“根據(jù)對話而來的責(zé)任”作為核心的話將與死刑制度具有相反性。）的見解，根據(jù)這樣包括性的綜合說，好像所有的權(quán)威性刑罰都可以認(rèn)為正當(dāng)化了。這豈不是和本章2 ④所述的沃爾夫批判的“第二”乃至“第三”的“國家觀”相一致嗎？無論怎么說，如果把“維持社會秩序”換為“公共福利”，實(shí)質(zhì)上就會一致于以死刑為合憲的判例立場。因此，利用極為抽象的，包括性的難以反駁的根據(jù)而使死刑正當(dāng)化。不僅如此，為了滿足社會的報應(yīng)感情而承認(rèn)死刑，如果爭持的話，為了滿足“感情”，容忍國家把“生命剝奪”，這與憲法第13條、第31條的關(guān)系果真是可能的嗎？（注：把國家代行私仇、私刑作為“死刑”而正當(dāng)化，將很困難。還有，關(guān)于美國的廢除死刑和私刑之間的關(guān)系，參照江家義男《死刑論》早稻田法學(xué)12卷（1932）19頁。再有，加藤久雄《據(jù)刑事政策性觀點(diǎn)的向廢除死刑的初步考察》法學(xué)研究61卷2 號（1988）84頁說：“殺人案件的被害人每年大約高達(dá)1800人之多，但是死刑確定案件數(shù)這幾年止于2、3件”，認(rèn)為“若從感情論的水平來講，若站在被害人一方面，這究竟不是能夠滿足其報應(yīng)感情的內(nèi)容，也不是能夠認(rèn)可的內(nèi)容”。關(guān)于成為其反論的意見，參照生田勝義《死刑》刑法雜志31卷3號（1911）410頁。）這是極其可疑的。維持國民對“死刑”的法律性信賴，作為其反面，至少也可以同時成為滿足“依據(jù)死刑的輕視生命”的傾向。如果留意到這一點(diǎn)的話，把“滿足社會的報應(yīng)感情”作為死刑的正當(dāng)根據(jù)，將未必和“維持規(guī)范的確證”相一致吧。并且“滿足報應(yīng)感情”被考慮為是其他刑罰目的的次要效果還不夠嗎？如前已述，“報應(yīng)感情”往往會沒有邊際，即使止于罪刑等價性的限度內(nèi)，也等于是刑罰應(yīng)該復(fù)活“身體刑”的“殘虐性”。這不妥當(dāng)吧。
3.在這里，概括一下本章的研討結(jié)果，第一，輿論和國民支持的“數(shù)量”，以其本身并不能成為死刑和其他刑罰予以正當(dāng)化而維持的根據(jù)。第二，作為其“質(zhì)與內(nèi)容”的輿論乃至對法的確信的問題，經(jīng)過“報應(yīng)感情”、“抑制力信仰”而歸結(jié)于“報應(yīng)刑”、“預(yù)防刑”這種犯罪和刑罰的一般性基礎(chǔ)理論。因此，結(jié)論就是“以輿論作為理由的保留死刑廢論”在其本身上難以發(fā)現(xiàn)妥當(dāng)性。就是說，“輿論的支持”是把被其支持的“刑罰論的正當(dāng)性”作為前提。因而其正當(dāng)性的驗(yàn)證就變?yōu)橹匾?。這將預(yù)定在下稿之一“個人的尊嚴(yán)與罪責(zé)的本質(zhì)”、二“死刑的法令行為與違法性”里闡述。
二 把誤判作為理由的廢除死刑論
（一）誤判死刑的可能性
1.“死刑是絕對不能救濟(jì)誤判的判決，作為議論來說雖然陳腐，但作為實(shí)際問題，卻是甚為有力的。人孰無過，雖說是法官，既然也同樣是人，不能說沒有一旦誤判而錯殺無辜。而且，死刑一度被執(zhí)行，冤案又應(yīng)如何受到救濟(jì)呢。幽明既已異處，冤人終于無路傾訴，我實(shí)在是對之感到悲哀。
我們往往會看到，在執(zhí)行死刑的千鈞一發(fā)的剎那間，發(fā)現(xiàn)了誤判的事例。真正的犯人，已經(jīng)認(rèn)罪，他的冤枉得以昭雪，官吏驚異地從絞首臺上把他放下來，其執(zhí)行被中止。沒想到他已經(jīng)雙目緊閉離開人世。據(jù)醫(yī)生診斷，在他頭腦中引起突然過激的感觸，由于其反作用而絕命身亡了（注：花井，前列注①178—179頁。）?！?BR> 明治40（1907）年，作為法律調(diào)查委員從事起草和審查刑法的花井卓藏，在他的論文《死刑》中作了這樣論述。再有，1989年大赦國際編的著作中，作為“廢除死刑的理由”寫道：“所有的刑事司法制度都被暴露在差別和錯誤這種非難之下。人類的不確實(shí)程度和任意性的判斷，給所有的司法性決定帶來影響（注：遷本義男譯，大赦國際編，死刑與人權(quán)、國家殺人時（1989）11頁。另參照長井，前稿二（二）2.）?！?BR> 2.這樣，在今天“以誤判作為理由的廢除死刑論（注：例如，大出，前列注（19）78頁。再有，佐佰、團(tuán)藤、平場編著，前列注⑨136頁～148頁中，安里全勝、安藤博、飯尾滋明、石冢伸一、大久保哲、大冢裕史、大橋昭夫、川崎一夫、川崎英明、桑原洋子、繁田實(shí)造、下村幸雄、田淵浩二、豐川正明、中田直人、長田秀樹、庭山英雄、原田香留夫、久罔康成、福井厚、丸山雅夫、道谷卓、三原憲三、村上健、山內(nèi)義廣、山本正樹以及吉弘光男各位先生，展開了”以誤判為理由的廢除死刑論“。當(dāng)然，他們的各種見解，是否就是在本稿中批判意義上的：”（）以誤判為理由的廢除死刑論“，并不一定明確。）”被有力地強(qiáng)調(diào)和展開?？墒牵幱凇罢嬲膹U除死刑論”時，“誤判的可能性”本身能夠成為廢除死刑的“直接根據(jù)”嗎？（注：香川達(dá)夫從批判廢除論的立場在《死刑》注釋刑法①（1964）84頁～85頁認(rèn)為：“誤判這一點(diǎn)，作為對保留論的批判很嚴(yán)厲。只是，有一種批判認(rèn)為，即使關(guān)于完全沒有誤判之疑的案件，是否仍然絕對不容許這應(yīng)成為廢除論的基礎(chǔ)，只是定為因?yàn)橛姓`判所以廢除死刑吧，這很不充分。為什么呢？這是因?yàn)檎`判并不是死刑所特有的課題，而是審判制度整體的問題。當(dāng)然，雖說是廢除論，也并不是忽略了這一點(diǎn)，即使是沒有誤判之疑的案件，其核心仍然在于必須廢除死刑上。只是這樣的話，廢除論應(yīng)該不管有沒有誤判都論述為必須廢除死刑。因?yàn)橛姓`判所以提不出認(rèn)為應(yīng)廢除的主張。在這個意義上，已述由保留論提出的批判也能夠肯定。因此，廢除論并不是作為理論，而只好理解為作為事實(shí)因?yàn)橛姓`判的可能性的事實(shí)論。在此限度內(nèi)，保留論也有必要謙虛地聽聽這個意見?！痹儆?，從廢除死刑論的立場上，參照霍歇·約恩帕爾特，刑法的七個不可思議（1987）236 頁。進(jìn)而，在近，增田，前列注（17）182頁、183頁上說：“誤判的可能性是死刑存廢論的（重要的）論據(jù)?？墒莻€人看法，還有象霍歇·約恩帕爾特也明確地指出那樣，它并不是（決定性的）論據(jù)。之所以這樣說，盡管假定說完全沒有誤判的可能性（危險性），死刑在法理論性質(zhì)上是不能執(zhí)行的原故”、“只把誤判的危險性作為反對死刑的論據(jù)，例如，雖說是例外，在沒有這樣誤判然險性的案件中，也很可能容許死刑。當(dāng)然，我個人決不是輕視誤判的問題。并非如此，我只不過是指出，即使完全沒有誤判的可能性，論證死刑在（法倫理上）不能正統(tǒng)化這是更為根源性的內(nèi)容?！边@里引用香川教授指出的內(nèi)容是重要的，筆者認(rèn)為對于增田教授的見解基本上是應(yīng)該贊同的。可是，這樣一些見解，沒有由于“以誤判為理由的廢除死刑論”從正面受到容納乃至對峙的一點(diǎn)上，本稿還有疑問。）本稿對此是有疑問的，也就是，“（）把誤判作為理由的廢除死刑論”從根本上來說只能認(rèn)為是以“保留死刑論”作為其前提的。
第一，因?yàn)槠淅碛扇绻钦`判的可能性“存在”之故而死刑制度應(yīng)該廢除的話，作為其反對解釋，邏輯上誤判的可能性“不存在”的話，則死刑制度應(yīng)予保留就不得不成為前提了。
第二，確實(shí)是“真犯人”，對他應(yīng)處以“死刑”已完全沒有可疑余地的情況下，則“以誤判作為理由的保留死刑論”就失掉應(yīng)該否認(rèn)死刑的理由了。
因此，在文章開頭所述的花井卓藏的廢除死刑論也并不是“以誤判作為理由的廢除死刑論?！保ㄗⅲ毫硗?，香川達(dá)夫，刑法講義（總論）（1980）434頁，在同435頁注（6）， 引用“花井卓藏，刑法俗論（大正11年（1922））184頁參照， ”說“這曾是以誤判作為基礎(chǔ)的廢除論的根據(jù)。當(dāng)然與此相反。由于誤判產(chǎn)生的不可能恢復(fù)的事態(tài)，并不是僅在死刑特有的課題。即使關(guān)于其他刑罰，盡管有程度之差按說情況是一樣的。〔只是，一旦人死后就永遠(yuǎn)也不能復(fù)生這一點(diǎn)就是對于幼稚的頭腦也只是容易理解的事情而已?！骋舱归_了嚴(yán)厲的批判。如果是這樣的話，誤判論的焦點(diǎn)，并不是依據(jù)于因?yàn)橛姓`判或者是因?yàn)椴豢赡芑謴?fù)這種論據(jù)，勿寧說會出現(xiàn)以相反地即使關(guān)于全然沒有誤判之虞的案件，也依然需要應(yīng)該以廢除死刑的形式開展。但上述”作為基礎(chǔ)的廢除論“和本稿上說的”以誤判作為理由的廢除論“是同義的，如果說它是指花井卓藏的見解的話，那將是疑問。另外，參照香川，刑法講義（總論）（第三版，1995）490、491頁，還有，參照前注（32）？）據(jù)花井講：死刑（1）是不能不承認(rèn)生命之威嚴(yán)的國家危害天賦的生命， 所以是”惡刑“；（2）由于欠缺預(yù)防教化懲治的效果， 所以是違背”刑之目的“與”人道“的”酷刑、蠻刑“；（3 ）是承認(rèn)刑訊和肉刑的野蠻時代的遺物；（4）要想懲戒人的罪惡，都由國家自己犯下危害， 所以不是正當(dāng)防衛(wèi)，國家沒有剝奪身為組成國家之一員的人的生命的權(quán)利；（5 ）是法禁之惡的復(fù)仇；（6）不能感化、 作用于在改造犯人保護(hù)社會的刑罰目的中所必要的痛苦。（7）沒有他戒（一般預(yù)防）顯效，據(jù)此， 后只不過論述了（8 ）”誤判與死刑“及”恩典與死刑“而已（注：花井，前列注①153頁～158頁。與此相反，高法院判例1949年8月18日，刑集3卷9號1478頁判示說：”死刑是憲法第31條上所能承認(rèn)的，而并不相當(dāng)于同法第36條上所謂殘虐的刑罰“、”人為的國法是對于人為的規(guī)范，刑罰法規(guī)是應(yīng)該追究人為的刑事責(zé)任的審判規(guī)范。刑罰說起來是制毒之毒，相當(dāng)于應(yīng)施于疾病的藥劑。因而，其應(yīng)科予刑罰的質(zhì)量，當(dāng)然是按照應(yīng)被科予的人為犯罪質(zhì)量的相對事物。不能如所論的僅僅片面地單觀察應(yīng)科予的國家刑罰的方面，以死刑為惡刑，是逆流上溯到奪去人的生命之路的惡刑，是國家熟慮后所施的不良行為，是罪惡，不能認(rèn)為不過是往昔遺物復(fù)仇的說法。再有，也不應(yīng)該允許如同所論的僅以不過是自由刑目的之一的對于個人的痛苦個人的改過遷善來推測其他一切種類刑罰目的效果，也是不應(yīng)容許的。說起來，正如所論，人的生命是神圣的而生存的權(quán)利是不可侵犯的?？墒?，構(gòu)成本來社會的個人生命、人格等的尊重，必須是自己和他人都一樣，不能只止于唯獨(dú)尊重自己的生命、人格等同時也必須尊重他人的生命、人格等。正因?yàn)槿绱耍瑧椃ǖ?3條規(guī)定：〔所有國民，作為個人受到尊重。關(guān)于對生命、自由以及幸福追求的國民的權(quán)利，只要不違背公共的福利，在立法及其他國政上都必須受到大的尊重?！尺@是要求不論任何人自己和他人都應(yīng)該尊重的。既然如此，不尊重他人的生命而故意地侵害他人者，就其自己之所為，不能不負(fù)擔(dān)被處以甚至連自己的生命都要失去的刑罰。憲法第31條應(yīng)理解為包括死刑的這一人為法定刑事責(zé)任?？傊?，本判例中①憲法第13條所說的應(yīng)該相互保障個人尊嚴(yán)，由此（2）依據(jù)“相對的報應(yīng)刑論”，對不尊重他人生命而故意侵害的人應(yīng)負(fù)責(zé)甚至自己生命都能失去的死刑罪責(zé)，由于憲法第31條而被正當(dāng)化，還有（3 ）認(rèn)為：根據(jù)刑罰的改善目的不能夠說對自由刑以外的刑罰也適合的內(nèi)容。（1 ）之點(diǎn)不能不說是正當(dāng)?shù)模冢?）的“責(zé)任報應(yīng)刑”的思想，（3）的“再復(fù)歸社會”的目的的被輕視，沒有統(tǒng)一性地承認(rèn)于刑罰的一點(diǎn)上有基本性的疑問，這一點(diǎn)在續(xù)稿Ⅲ上需要研討。）。而其論據(jù)之展開上值得注意的是，和前述的大赦國際的“廢除死刑的理由（注：參照大赦國際編前列注（30）3頁— 13頁。長井，前稿二（二）2.）”基本上是一致的。
無論如何，不急于作出結(jié)論，要避免極端的語言，同時，關(guān)于這一“誤判”與“死刑之存廢”的課題，必須次序地研究下去。
3.且說，圍繞“誤判”問題的死刑存廢的爭論（注：關(guān)于其概要，參照三原，前列注⑤161頁—178頁。同前列注（24）171—174頁。），也表現(xiàn)出長久而且激烈的對立?？墒牵@種爭論的爭論點(diǎn)果真是充分地吻合了嗎？兩個陣營在這里，也呈現(xiàn)著站在不同的前提上，主張確信其法律信念之觀。
廢除死刑論者，把基于司法制度不能回避的“誤判”造成的死刑從而失去“救濟(jì)生命恢復(fù)的不可能性”作為廢除死刑的主要論據(jù)或者是論據(jù)之一（注：小川滋二郎，刑法修正案的要點(diǎn)死刑及緩刑（1902 ）137頁論述說：在發(fā)現(xiàn)了誤判的場合絕對沒有救濟(jì)恢復(fù)途徑這點(diǎn)作為死刑本身的一大缺點(diǎn)是任何人所不能提出異議的。再有，花井， 前列注①187頁，江家，前列注（30）25頁。正木亮《對死刑存廢論之初步考察》法律論壇9卷5號（1956）7頁， 宮澤浩一《廢除死刑論的立場》慶大法學(xué)研究39卷1號（1964）87頁， 齊藤靜敬《死刑存廢的理論與系譜》法律時報42卷6號（1960）25頁，同新版死刑再考論（1970）138頁，團(tuán)藤重光，廢除死刑論（1992）4頁，6頁前列注（31）所列見解等。）。與此相反，保留死刑論者認(rèn)為因誤判而被執(zhí)行刑罰的人，其利益喪失不能恢復(fù)救濟(jì)的情形不僅限于死刑，舉凡在刑罰上是普遍性的。因此，主張把“誤判”這種刑事審判上普遍性的問題從“死刑”存廢這一個別性的問題中分離出來，即使在“完全沒有誤判之虞”的場合，應(yīng)該進(jìn)行死刑在法律性質(zhì)上是否不能容許這種“問題的擬定”（注：植松正，全訂刑法概論Ⅰ總論（1966）345～347頁認(rèn)為：“作為法理論為重要的一點(diǎn)是，以誤判作為前提而議論死刑存廢這不過是幼稚的書生論而已。我們不能忽略在犯罪案件之中絕對沒有誤判之余地的案件也相當(dāng)存在。避免誤判是審判技術(shù)問題，所以它應(yīng)該作為整個審判制度的問題考慮。死刑問題的議論，是應(yīng)該把即使就沒有誤判余地的明明白白的案件，是否也不應(yīng)科以死刑為出發(fā)點(diǎn)的?！痹儆型端佬檀嬖诘囊饬x》研修387號（1979）17 頁～18頁，日高，前列注（15）32頁。進(jìn)而參照香川，前列注（32）84頁～85頁，同前列注（33）434頁～435頁。）。這就是說，據(jù)保留論的結(jié)合“不能回避的誤判”而論述“死刑”存廢的本身，是不適當(dāng)?shù)?，而是對廢除論有利的偏向了的“問題之?dāng)M定”，所以，應(yīng)舍棄“誤判”，而把“真實(shí)”的犯罪作為前提對死刑的是與非加以論述（注：還有，不破武夫《關(guān)于死刑》刑事法上的諸問題（1950）136頁～137頁認(rèn)為：“作為有力的廢除死刑的論據(jù)是強(qiáng)調(diào)justizmord就是由于誤判而無罪的人被處以死刑的情況存在?！币幻嬲f“對于保留論都是為說這也是致命處”，認(rèn)為“把其本質(zhì)求之于基于正義的報應(yīng)的思想永遠(yuǎn)具有生命?！薄俺诵嫠佬虅e無他法才宣告死刑的?！痹儆校髟?，前列注⑥87頁～88頁認(rèn)為：“我想，死刑存廢的終論點(diǎn)是一直被束縛在確信世上有非得以死才能補(bǔ)償?shù)姆缸锖痛_信誤判的情況死刑決不能復(fù)生這兩者的對立上?！笨墒?，這兩項(xiàng)法律確信，從邏輯上并非是二者擇一地對立之內(nèi)容，所以也就可能存在一面處于前者的確信，又從后者確信容忍廢除死刑論的情形。）。好像也是如此主張的。
在這里，也和圍繞“死刑存廢的論證責(zé)任”（前稿Ⅰ四）的對立一樣，兩個陣營在率先占據(jù)對各自有利的結(jié)論能被引出的“不同的講壇上”（構(gòu)成爭論前提的領(lǐng)域，考察方法）而在進(jìn)行爭論。就是說：“問題的擬定”方法本身在被爭論著，所以其論據(jù)從來配合不了，議論的進(jìn)展受到妨礙。
4.進(jìn)行公正的爭論所需要的是在“同一個講壇上”從正面決出是非。關(guān)于“由誤判決定的死刑”問題，至少“回避誤判之不可能性”和“恢復(fù)失去的利益之不可能性”這兩者各自分別是擁有應(yīng)予研討問題的“不同的論點(diǎn)”吧？可是，關(guān)于該“不同的論點(diǎn)”結(jié)合起來產(chǎn)生的問題，在“共同的講壇上”的爭論變?yōu)椴豢扇鄙俚?，回避它等于是犯“搶先下結(jié)論”這種錯誤，同時也會造成問題混亂而遲延解決。例如，把“回避誤判之不可能性”的問題去掉而僅把“沒有誤判之虞”的案件作為前提來論述的話，在其限度內(nèi)意味著死刑是舍棄了“程序法性質(zhì)的問題”，而只能達(dá)到僅限定于“實(shí)體法性質(zhì)的問題”的“偏向了的解決”而已。
因此，為什么要從死刑存廢論的對象里排除“程序法性質(zhì)的問題”呢？其妥當(dāng)性受到質(zhì)問，其正當(dāng)根據(jù)應(yīng)該更進(jìn)一步被表示出來。說死刑是“實(shí)體法的問題”不能成為解答。（注：在這個意義上，于前注（38）里引用的植松博士的見解，由于把誤判的問題，封閉于“整個審判制度的問題”里面，只要沒有解決，就很有可能成為容忍無辜被處死刑的結(jié)論。另遷本義男《死刑》，阿部純二、板倉宏、內(nèi)田文昭、香川達(dá)夫、川端博、曾根威彥編刑法基本講座第1卷（1992）189頁認(rèn)為：“可是，在死刑的情況下，正因?yàn)橹苯雨P(guān)聯(lián)其生命，是不是問題的性質(zhì)不同起來了呢？”一面引用《刑事審判和誤判（座談會）》法理學(xué)家660號（1978）88頁以下田宮裕教授的發(fā)言，認(rèn)為“盡管這些都已被解釋清楚，但只要人類的判斷上沒有錯誤這點(diǎn)不被證實(shí)，將不能不廢除否定救濟(jì)可能性的死刑，而且僅僅以誤判之可能性的存在與否要解決死刑存廢論，在此限度內(nèi)，其結(jié)論也變?yōu)槊鞔_的內(nèi)容”從而堅(jiān)持“以誤判為理由的廢除論?！保?BR> （二）恢復(fù)利益的可能性
1.死刑是“刑罰”的一個形態(tài)。刑法第9條規(guī)定的“刑的種類”，雖說作為主刑至少每個種類具有“不同的性質(zhì)”，但也必須同時在“統(tǒng)一性的原理”之下是可能說明的。因此，由于刑罰的“恢復(fù)侵害利益的可能性”的問題，也必須在與其他刑罰之間的對比上研討死刑。
當(dāng)作此研討之際，關(guān)于“生命刑”和“自由刑”、“財產(chǎn)刑”之間的比較，由于刑罰被奪的“利益”上的“價值”（要保護(hù)性）有輕重，這一點(diǎn)必須當(dāng)成理所當(dāng)然的前提?！吧眱?yōu)越于“自由和財產(chǎn)”，所以適應(yīng)它而要求“罪刑之均衡”這點(diǎn)不論從報應(yīng)和預(yù)防的任何一個觀點(diǎn)上都能被肯定。因此，在這里對死刑強(qiáng)調(diào)（注：例如，正木，前列注（37）7頁認(rèn)為“生命的情況比監(jiān)獄刑的情況也好，比財產(chǎn)刑的情況也好，要發(fā)生不成比較的尊貴物質(zhì)的剝奪，在無可奈何的一點(diǎn)上與其他情況不同。”再有，宮澤浩一譯， 阿爾徒爾·考夫曼《關(guān)于死刑》法曹時報1卷7號（1965）1024頁認(rèn)為：“其他的刑罰至少能夠恢復(fù)到某種程度，與之相反死刑是完全不能恢復(fù)的。”進(jìn)而，宮澤，前列注（37）88頁，批判植松博士的見解而認(rèn)為：“死去和活著，看起來好像是一個階段似的，但實(shí)際上它們兩者之間有一個搭不起橋梁的鴻溝?；钪娜丝梢栽V說沒有事實(shí)根據(jù)，然而死去的人卻不能說自己?！绷硗?，也參照前注（40）的遷本教授的見解。）“生命的價值”的“始源性、包括性”這樣的特殊性，盡管這一點(diǎn)作為它本身來說是正當(dāng)?shù)模驗(yàn)樗抢鎰儕Z之差異，也就是“生命的絕對性”的問題，所以在本研討中不得不舍棄。為什么呢？這是因?yàn)?，該問題是圍繞“個人之尊嚴(yán)”的固有的論點(diǎn)，關(guān)于它本身，在另外的研討（續(xù)稿Ⅲ一）成為正式的需要之故。這樣，首先把考察的對象限定于“由刑罰被剝奪的利益”的“恢復(fù)不可能性”予以論述，這作為“問題的限定”并非不妥，作為研討的方法（“講壇”）是能夠容許的。
2.且說，被剝奪的利益的“恢復(fù)不可能性”在生命刑上雖然是大而顯著的，但如果把其差異當(dāng)作別論，于其本質(zhì)上在自由刑和財產(chǎn)刑方面也同樣不能否定。假定是這樣的話，關(guān)于這個問題，死刑和其他的刑罰雙方本質(zhì)上沒有差異，所以應(yīng)該關(guān)聯(lián)“死刑”存廢的論點(diǎn)就不能產(chǎn)生了。
如果從“個人的尊嚴(yán)”出發(fā)，“生命”和“自由、財產(chǎn)”兩者是相關(guān)性質(zhì)的乃至補(bǔ)充性質(zhì)的價值?！吧笔恰白杂伞钡牟啪哂幸饬x，利用“財產(chǎn)”得到維持。沒有“財產(chǎn)”（衣食住）的“生命”貧窮脆弱，沒有“自由”的“生命”像不會動的石頭，不過是接近于有機(jī)體。相反地“自由和財產(chǎn)”對于死者也是無緣的，以“生命”作為不可缺少的前提才值得保護(hù)。
“生命”在時間空間上以有限的“性”作為其宿命，所以“自由和財產(chǎn)”是在每一個時間和場所維持和充實(shí)生命中不可缺少的。因此，不論是充滿希望的青春時期也好，臨近死期的病人的短暫時間也好，在該時間被剝奪的“自由和財產(chǎn)”也基本是不能恢復(fù)的。它并不是依存于期間之長短，效用之大小的。譬如，即使是僅僅一天的拘禁，和他在這時約會見面的人已去旅行，等于是今生永遠(yuǎn)不能再會了。就是剝奪財產(chǎn)也能產(chǎn)生同樣的不能恢復(fù)，這是很明白的。就是說，“自由、財產(chǎn)”的剝奪也是以“生命在時間空間方面存在的性”為其前提的，所以，在此限度內(nèi)完全是不能恢復(fù)的（注：關(guān)于這一點(diǎn)，植松前列注（38） 345頁～346頁上，正當(dāng)?shù)卣撌稣f：“說起來，人生是不可逆轉(zhuǎn)的。 某一期間自由被束縛這一事實(shí)，也決恢復(fù)不了。進(jìn)而是，此后一生的經(jīng)歷不得不改變將來的情況也不少見。在此意義上，自由刑的誤判也不能恢復(fù)是很清楚的。即使是輕度的財產(chǎn)刑，到其被證明不實(shí)為止，不僅身分受限制，在社會性普遍信用上也受到重大影響，在不同情況下，會變成終于不能恢復(fù)的結(jié)局。只是，死刑是比財產(chǎn)刑，再是比自由刑是剝奪更為重大法益的行為，如果有了誤判，則其結(jié)果是與之相應(yīng)地重大的。因此，科處死刑必須要比科處其他刑罰更為慎重，這是毫無疑問的，但說成唯獨(dú)死刑的誤判，尤其是不能恢復(fù)似的說法，這不妥當(dāng)?！保?。
這樣，“恢復(fù)現(xiàn)狀（現(xiàn)時的）之不可能性”對于所有的刑罰是共同的，在生命刑和自由刑、財產(chǎn)刑雙方上只能看出相對性的差異。因此，如果從“不能恢復(fù)剝奪利益的現(xiàn)狀”來看，在所有的刑罰上，不能不產(chǎn)生“出于誤判的弊端”。在這個意義上，在和誤判之可能性的關(guān)系上，沒有理由僅僅區(qū)分開“死刑”。
3.對于這樣的結(jié)論，將會出現(xiàn)下面這樣的反論乃至疑問。
自由刑的情形之下，第一，如果是其執(zhí)行終結(jié)前的話，由于釋放，能夠回避“超過此刑”的自由剝奪。第二，如果認(rèn)為財產(chǎn)不外乎是“被壓縮的自由”，把該自由換算成財產(chǎn)，而“事后的補(bǔ)填”將和剝奪財產(chǎn)的情形一樣是可能的。與此相反，生命刑的情況是，任何救濟(jì)都是不可能的。對于被殺的被害人來說，就連事后的損害補(bǔ)償都不可能，在這里，死刑的問題是明白的。
盡管如此，這些反論并不是決定性的內(nèi)容。第一的救濟(jì)可能性的差異，由來于死刑和其他刑罰之間的本質(zhì)性差異。也就是，自由刑和財產(chǎn)刑上損害是部分性質(zhì)的，在數(shù)量性質(zhì)上能夠計算，與之相反，生命刑卻并非如此。這一點(diǎn)也連系到第二的事后補(bǔ)償?shù)牟町??？墒?，這個差異，只不過是從“生命的尊嚴(yán)”這一個后面應(yīng)該研討的問題里派出生來的特殊性而已。再有，無期徒刑和長期的自由刑的情況下，其執(zhí)行終結(jié)后的“事后補(bǔ)填”未必是奏效的，它和死刑之間的差異再次相對化起來（例如，服刑人在釋放后就死去之類的情況。）不論怎么講，事后性的補(bǔ)填，并不是純粹的現(xiàn)狀恢復(fù)，只不過是其代替手段。
從結(jié)論來說，不論是剝奪利益的“不能恢復(fù)現(xiàn)狀”也好，“不能事后補(bǔ)償”也好，都不僅僅是服刑人特有的問題，也是被害人的共同問題。因此，如果從“報應(yīng)刑論”的立場來看，只是行為人和被害人同樣應(yīng)該蒙受剝奪利益而已。因此，這個論點(diǎn)本身，只有在把“回避誤判之不可能性”作為其前提，對無辜執(zhí)行死刑才具有意義。于是，必須把研討轉(zhuǎn)移到下面的“誤判”的論點(diǎn)。
（三）回避誤判的可能性
1.首先應(yīng)把由于刑罰的“不能恢復(fù)剝奪利益的現(xiàn)狀”作為前提，研討“不能回避誤判”的問題。在保留死刑論的立場上，由于認(rèn)為不能恢復(fù)剝奪利益的現(xiàn)狀是所有的刑罰上相對共同的，所以即使它和“不能回避誤判”結(jié)合起來，也并非是死刑特有的問題（注：前注（38）、（42）中所列學(xué)說。另外，高瀨暢彥《圍繞死刑的法制（28）-死刑存廢論會有結(jié)果嗎？》搜查研究32卷（1983）11號80頁認(rèn)為：作為“制度論”的“誤判”正是由于“法院的專權(quán)”被決定的，而并不是“客觀性的事實(shí)認(rèn)識的問題?！保?。所以，這個問題已經(jīng)允許從死刑存廢論的對象里取出。就是說，回避誤判，只是作為刑事程序的一般性問題論述就足夠了，關(guān)于死刑充其量只不過是把回避誤判的刑事程序應(yīng)相對地加以強(qiáng)化而已。
與此相反，廢除死刑論的立場則是，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為不能救濟(jì)恢復(fù)剝奪生命是死刑絕對固有的性質(zhì)，“不能回避誤判”對于審判和刑罰作為一般性的問題是不能容許的（注：參照前注（31）、（37）、（40）、（41）所列的學(xué)說。尤其是考夫曼，前列注（41）1031頁認(rèn)為：“盡管提出誤判是罕見的但情況也好轉(zhuǎn)不了。1000例，10000例當(dāng)中， 只有一個人連罪也沒有卻被死刑執(zhí)行官之手殺掉了，盡管如此，廢除死刑也有充分的理由。”但，重要的是，這將是與其說回避誤判之不能，勿寧說“個人的生命”連必要性都沒有卻被剝奪這是個更為根本性的“生命刑”的問題。）?？傊?，和自由、財產(chǎn)不同，只有剝奪生命是決不許誤判的。
就是在這里兩種論調(diào)也配合不起來，其對立的原因也未必就存在于“不能回避誤判”其本身。其對立的原因在于：把“生命”與其他法益區(qū)別開來，是否承認(rèn)構(gòu)成生命前提的作為始源性的包括性的利益（注：參照前注（41）所列學(xué)說。）。盡管由于誤判，不能回避自由、財產(chǎn)是不得已的，但構(gòu)成其前提的不能回避生命是絕對不能容許的。是否應(yīng)該這樣考慮，形成了圍繞死刑存廢的對立。
2.由于誤判，以執(zhí)行死刑判決而被剝奪的生命，事后不能恢復(fù)救濟(jì)?？墒?，就在考慮生命的價值是絕對的情況下，它可以成為廢除死刑的絕對根據(jù)嗎？關(guān)于這一點(diǎn)，站在保留死刑論立場上的竹田直平博士也展開了如下有力的異論：
“為了避開誤判的危險，不言而喻講求所有合理方法是必要的，但如把它作為理由要求立法中廢除死刑，應(yīng)該說與因?yàn)轭l頻發(fā)生交通事故而為了避免這種危險，主張全面禁止火車汽車飛機(jī)等近代交通工具同樣地，不，比它更加不妥當(dāng)。（注：竹田直平《死刑（第32條）》日本刑法學(xué)會，修正準(zhǔn)備草案，刑法雜志11卷2號（1961）116頁～117頁。 ）”
總之，所有的人類活動都伴隨不可避免的事故死亡（剝奪生命的過程），所以，其中僅是死刑把過失的危險作為理由而應(yīng)該廢除，這不成立。
針對這一論點(diǎn)，三原憲三教授說道：“只要是保留論者也說到的回避‘誤判的可能’是不可能的，死刑將應(yīng)該廢除”，同時對于竹田博士的見解作出批判如下：
“認(rèn)為是少有的誤判從龜田案件開始，連著發(fā)生了三起。論者們主張說現(xiàn)代犯罪的證明方法逐漸地合理化、科學(xué)化了，但是不是在刑事司法的結(jié)構(gòu)上有產(chǎn)生誤判的土壤呢？（注：三原，前列注⑤168頁、169頁。）”
這位三原教授的批判是關(guān)于回避誤判之不可能性其本身的內(nèi)容，即使說其內(nèi)容是妥當(dāng)?shù)?，但假定基本沒有對應(yīng)于前述竹田博士主張的話，還不能成為針對它的反論。而且，在刑事司法上有“產(chǎn)生誤判的土壤”的話，糾正它才是先決問題，而它也不是僅僅關(guān)聯(lián)死刑的問題。豈但如此，對于三原教授的那種見解，渥美東洋教授的下述指摘，作為反論是重要的。
“確實(shí)，按說是期望十分慎重而作出判決的死刑案件，被認(rèn)為是誤判，這點(diǎn)會在誤判死刑上成為根據(jù)吧。然而，在日本，已確定的死刑案件，長久不執(zhí)行死刑，因此留下了重審機(jī)會，法律的實(shí)際運(yùn)用受到注意的事例不少。這和鎮(zhèn)壓反體制者那樣的國家，以及推遲執(zhí)行已確定的死刑的各國不同，在日本，在命令執(zhí)行死刑的法務(wù)大臣為首長的法務(wù)省里，實(shí)際上，關(guān)于確定死刑判決的問題重點(diǎn)，進(jìn)行慎重研究的例行實(shí)務(wù)已經(jīng)固定下來，這卻出人意料地為人所不知。刑事訴訟法第47條第2 款雖明文規(guī)定在死刑確定后六個月以內(nèi)法務(wù)大臣應(yīng)該發(fā)出執(zhí)行命令，但考慮到重審和非常上訴，對于法的”平衡“的要求，有請求重審、提出非常上訴，請求恩赦，到這些程序終結(jié)為止，還規(guī)定從這”六個月“期間里減掉。再有，在多數(shù)情況下，其犯人的共同被告人刑罰被確定之前的期限，也定為不計入這”六個月“的期限之內(nèi)?！薄傲艚o上面談到的法務(wù)省和檢察官的死刑確定后的程序方針策略，確實(shí)一直回避了由于誤判的死刑執(zhí)行（注：渥美東洋《想一想我國的死刑制度》法律論壇43卷8 號（1990）27頁～28頁。另外，參照同《日本現(xiàn)行的死刑制度應(yīng)該被廢除嗎？》刑法雜志35卷1號（1995）108頁。）?！?BR> 據(jù)這個意思來看，可以看出確定死刑案件的重審無罪的連續(xù)出現(xiàn)，是防止由于誤判執(zhí)行死刑的刑事訴訟的規(guī)定和運(yùn)用有效地發(fā)揮作用的結(jié)果。當(dāng)然，這件事情，不是可以忽視誤判造成的死刑由于原被告人等關(guān)系人難以描述的努力才好不容易得以避開了的事實(shí)（注：龜田榮《死刑制度之存廢》龍谷法學(xué)28卷1號（1995）89—99頁參照。）。再說， 也并不意味著誤判死刑是經(jīng)?？梢员荛_的事情。
3.誤判，不限于和死刑之間的關(guān)系，必須避開?？墒?，由于生命的份量，特別應(yīng)該是能夠大限度地回避誤判的死刑，考慮設(shè)計出更能極限化的程序和運(yùn)用。
盡管如此，社會的所有制度不可能是完善的，不能回避其過失這點(diǎn)也并不是就應(yīng)該成為廢除、禁止該制度、該行為的理由。擴(kuò)大行動自由也好，充實(shí)防止犯罪制度也好，由于其活動領(lǐng)域的擴(kuò)充，必然伴隨擴(kuò)大基于事故、過失的死傷。在這個意義上，在這里也將能夠承認(rèn)“被容許的危險”的法理。（注：參照長井圓，交通刑法和過失主犯論（1995）153頁、175頁。）（注：參照霍歇·約恩帕爾特《現(xiàn)在正在廢除之中的死刑制度應(yīng)該廢除嗎？》上智法學(xué)論集25卷1號（1981）21頁。 ）伴隨新技術(shù)的一般性危險（risk），同時也擴(kuò)大了自由而提高了生命的質(zhì)量，在維持生命和健康方面也起著作用?，F(xiàn)在正在努力整頓和改善能夠防止其一般性以及具體危險的各式各樣技術(shù)、程序、法規(guī)，并克服其弊害。這樣也不能把由于發(fā)生過失的死傷為理由，就斷定應(yīng)該廢除該制度整體。這一點(diǎn)，也將適合于刑事審判和死刑制度。
然而，如果認(rèn)為“被容許的危險的法理”是一種“利益衡量”的法理，對于一定制度、行為的正當(dāng)化、合法化來說，“利害得失”就是決定性的。前述的由于回避誤判的死刑而擴(kuò)充程序，也收斂于這個“利益衡量”的問題。死刑很容易被認(rèn)為執(zhí)行費(fèi)用很少就可以解決問題，但為了避免由于過失的喪失生命應(yīng)該大的限度地重復(fù)慎重的刑事程序，所以就是限于為此的費(fèi)用，也變成巨大數(shù)額。因?yàn)橐獎儕Z應(yīng)該尊重的“生命”而以龐大的司法費(fèi)用支持“死刑”這種“雙重犧牲”果真能符合“利益衡量”嗎？
進(jìn)而，在把“過失死亡”和“故意殺死”兩者同樣看待時，會對把交通事故死亡和誤判死刑兩者等同視之而容忍的見解產(chǎn)生批判。對此也可以反論，駕駛也好審判也好都是故意作出，事故也好誤判也好都是以過失乃至不可抗拒力量作出，作為制度整體來說是起因于“不能回避的過失”而招致死亡，在這點(diǎn)上是一樣的?？墒?，死刑是所謂“計劃性殺人”，和駕駛行為根本不同。因此，就是在這里，同“被容許的危險的法理”之間的關(guān)系出現(xiàn)問題。它并不是危險行為究竟是故意還是過失的哪一個的問題，而是有沒有能夠回避其危險（risk）的“代替手段”。唯有它被否定的情況之下，作為“被容許的危險”，一定的制度、行為才能合法化。在死刑上缺乏其應(yīng)該達(dá)到完成的效用（制止犯罪），如果以其他的刑罰手段也能達(dá)到完成目的的話，由于缺乏其“必要性”，死刑將不能作為“被容許的危險”而違法阻擋。
不論怎么講，這樣的歸結(jié)，因?yàn)樗佬淌莿儕Z生命，是從不能回避“個人的尊嚴(yán)”問題產(chǎn)生的問題，而并不是從誤判不能回避產(chǎn)生的。假定“不能回避誤判”它本身是問題的話，則不限于死刑，就是其他刑罰，也是產(chǎn)生“由于誤判侵害個人尊嚴(yán)”的問題的。因此，“以誤判為理由的廢除死刑論”，在這個意義上來說，仍不能說是妥當(dāng)?shù)摹?BR> （四）考察方法的不同點(diǎn)
1.對于迄今研討的“以誤判為理由的廢除死刑論”的反對論，一直面向“以誤判為理由”的妥當(dāng)性本身了。這里，雖然承認(rèn)其妥當(dāng)性，也研討反對這樣的廢除死刑論的見解。這個見解認(rèn)為，在“完全沒有誤判之虞”的情況之下，就不能不容忍死刑了。
內(nèi)田文昭教授認(rèn)為只有“生命”是不得由于錯誤而左右的“價值”，在此限度內(nèi)，是同“以誤判為理由的廢除死刑論”一致的，但他論述說，只有達(dá)到了確信可以說絕對沒有誤判之虞的情況之下，才應(yīng)容忍死刑（注：內(nèi)田文昭，刑法概要上卷（基礎(chǔ)理論、犯罪論（1）（1995 ）80頁。）。
這一見解，似乎也可以看做從保留死刑論的立場對“以誤判為理由的廢除死刑論”所作的決定性反擊。其邏輯，又像是用“不能回避誤判”這個“程序法性質(zhì)的觀點(diǎn)”反擊，從“實(shí)體法的觀點(diǎn)”把犯罪之成立作為前提做的立論。可是，如果這樣，達(dá)到“確信絕對沒有誤判之虞”的這種前提本身從“程序法的觀點(diǎn)”就失去了其根據(jù)。哪怕是“殺人者”這一點(diǎn)在證據(jù)上是確鑿無疑了，也會對正當(dāng)防衛(wèi)乃至防衛(wèi)過當(dāng)之成立、無責(zé)任能力、欠缺期待可能性的可能性、死刑與無期徒刑之間選擇標(biāo)準(zhǔn)之流動性方面形成基礎(chǔ)的這些量刑事實(shí)產(chǎn)生誤認(rèn)（注：關(guān)于松尾浩也教授的見解，參照三原，前列注⑤165 頁。 再參照考夫曼前列注（ 41）1030頁，生田，前列注（28）410頁。前注（40）。）。再是，雖說“不容合理性懷疑程度的有罪的心證”的確實(shí)性，因?yàn)樾伦C據(jù)（評價）的發(fā)現(xiàn)事后是能崩潰的（參照刑事訴訟法第435條第6款）。這樣，以至于出現(xiàn)了確定死刑的案件重審后無罪的情況。
2.那么，關(guān)于死刑判決，就不可能有“絕對不能有誤判之虞”這種案件了（注：作為由于肯定它而對于“以誤判為理由的廢除死刑論”的消極見解，參照前注（32）、（33）、（38）中的植松、香川、約恩帕爾特、特田各位先生的見解。）嗎？當(dāng)然，據(jù)“大量的考察方法”來說，不能否定“回避誤判之不可能性”。可是，據(jù)“個別的考察方法”，將可以肯定“全無誤判之可能性”，例如，因?yàn)樵谶B續(xù)殺害數(shù)人或者同時無差別殺人之類的案件中，在有眾多目擊者情況下犯人被現(xiàn)行逮捕之類的情況，不論從什么觀點(diǎn)分析，都存在事后不能*的多數(shù)確鑿的證據(jù)，關(guān)于違法有責(zé)的殺人，不論從任何量刑情況予以考察都應(yīng)選擇死刑，不能不說是符合標(biāo)準(zhǔn)的，這種案件無疑能夠存在。
盡管這是的，在這種“不能有個別誤判的案件”中，“以誤判為理由的廢除死刑論”將全然失去力量（注：當(dāng)然，該“不能有誤判的案件”以外的案件里，“誤判的可能性”依然留下來，關(guān)于這個問題參照前注（44）中的考夫曼的見解。）。從這個立場來說其界限是如實(shí)地表示了不得不認(rèn)為如無“誤判”就有“死刑”。
這樣，如果立足于“個別性的考察方法”的話，內(nèi)田說將還是能夠成立的?？墒?，這個“以不可能是誤判為理由的保留死刑論”和以誤判為理由的廢除死刑論“兩種論調(diào)，我們不能忽略了它們盡管其結(jié)論是正相反的，但本質(zhì)上又都是依據(jù)”同根的死刑論“這一點(diǎn)。就是說，在死刑（剝奪生命）決不許有誤判這一前提下，如有誤判的可能性就不能不否認(rèn)死刑，但如果不能有誤判的可能性的話，是可以承認(rèn)死刑的。因此，可以說這兩種立場在實(shí)質(zhì)上都不外乎是”保留死刑論“吧！
附帶說一下，內(nèi)田說作為解釋論，對“回避死刑的誤判”能是有效的嗎？關(guān)于這一點(diǎn)，將仍留下疑問?；蛟S，據(jù)該說來看，關(guān)于“有罪、無罪的判決”（刑事訴訟法第333條、335條、336 條）宣告“死刑”和其他的“刑罰”兩者不同的情況下，“有了關(guān)于被告案件的犯罪證明時”（同333條第1款）的“證明的程度”的意義會不同吧？假如是這樣的話，即便是同樣的殺人案件，在同宣判無期徒刑之間的關(guān)系成為有罪的案件，在同宣判死刑之間的關(guān)系上卻變成無罪了。就是說，把同一的有罪心證作為前提而按照量刑理由選擇死刑和無期徒刑等，但按內(nèi)田說來看，等于是按照有無有罪心證的絕對性以及按量刑理由劃分死刑和無期徒刑等。因此，為了明確表示應(yīng)該宣告死刑的證明（量刑）標(biāo)準(zhǔn)，有必要修改刑事訴訟法，沒有它的話，“防止誤判”就不會有效（注：還有，①必要的鑒定制度，②審判合議需要的一般制度，③必要的上訴制度，④關(guān)于確定判決的修改執(zhí)行、死刑的緩期執(zhí)行制度，作為消極的見解，參照香川，前列注（33）438頁～440頁。）。
3.在結(jié)束本章之際，必須一面概括“以誤判為理由的廢除死刑論”的問題重點(diǎn)，一面進(jìn)行其總結(jié)。
“回避誤判的不可能性”成了廢除死刑的決定性論據(jù)。假定由許多論者這樣思考下來的話，那么其理由將求之于何處呢？
它，只要是依據(jù)大量考察，就由來于人類活動的審判中，“回避誤判的不可能性”是過于不言自明了。因?yàn)椤叭藭稿e誤”，所以等于是把無辜處以死刑。因此，等于是要求死刑的難以抑制的報應(yīng)性正義感情也會完全動搖。即，存在于報應(yīng)性正義觀基礎(chǔ)上的“對惡的憎惡”只是“對正義的愛好”，但由于誤判而不能在達(dá)成報應(yīng)性正義卻由于無辜的死刑而變成不能恢復(fù)否定報應(yīng)性正義的話，“對死刑的愛好”也在同時應(yīng)該死心這一點(diǎn)也是不言自明的。為什么呢？這是因?yàn)樽鳛榛乇苷`判的途徑，代替“廢除死刑”而作出“廢除審判”的話，那么，假如沒有“私刑復(fù)活”的話就不能實(shí)現(xiàn)“對正義的愛好”。
這樣的立論，在假定“理性的”保留死刑論者，幾乎連日發(fā)生殺人災(zāi)害的社會居民和即使不是這樣反對也會成為受害人的關(guān)心自己生命安全而把犯罪處理（報應(yīng)）委托給國家的社會居民，也許會把由于誤判的無辜死刑作為為了維持社會安全的尊貴的犧牲而容忍。對于這樣“狂信性”乃至“利己性的”廢除死刑論者來說，也可以說“以誤為理由的廢除死刑論”大概只不過是白費(fèi)口舌的議論而已。
不論怎么講，“以誤判為理由的廢除死刑論”針對“以輿論（報應(yīng)性正義觀）為理由的保留論”，而為了攻破“如是殺人者即可殺”這一邏輯，只具備提供“不是殺人者不能殺掉”這種戰(zhàn)略性論據(jù)（反論）的意義。就是說，其邏輯，是為了支持“所有的無辜不能受處罰”這種不能反駁的前提，利用“不能回避的誤判”介入其間，企圖把依據(jù)于報應(yīng)威嚇刑論的死刑保留論者向廢除死刑論轉(zhuǎn)向的“一種運(yùn)動論”。為什么呢？其意圖在“不可能有誤判的個別案件”里完全受挫，而不能不容忍死刑。
豈止如此，的“以誤判為理由的廢除死刑論”實(shí)際上只有把“保留死刑論”作為前提才能成立。因?yàn)槿绻钦`判之故死刑應(yīng)該廢除的話，那么不是誤判的話則死刑保留下來也可以執(zhí)行了。如果死刑本身是應(yīng)該廢除的話，則不管誤判，就將應(yīng)該那樣的吧。因此，如果依據(jù)“真正的廢除死刑論”的話，不論是多么確實(shí)的兇殘的犯人，也因?yàn)樗佬痰摹皠儕Z生命”本身在法律上受到禁止，所以“誤判”的情況下，不過是顯然違反“其禁止”。就是說，“誤判”的問題，只是從“廢除死刑的基本論據(jù)”中派生出來的“次要論據(jù)”。
這樣，只是關(guān)于死刑決不容許有誤判這種主張，也是把和其他法益不同的“生命”的“始源性包括性價值”為前提的。為了保護(hù)人類的生命，剝奪生命能被正當(dāng)化嗎？唯有這個問題，才是作為“死刑存廢論的本據(jù)”而值得真正研討的（注：在本稿執(zhí)筆之后，接觸到了平川宗信《死刑制度與憲法理念（上、下）》（法理學(xué)家1100號（1996）63 頁、1101號73頁。其中展開的“憲法方面的死刑論的構(gòu)想”，由于關(guān)聯(lián)到拙作為“死刑合憲性的爭論點(diǎn)”在前稿《死刑存廢的抵達(dá)點(diǎn)》神奈川法學(xué)31卷1號（1996）216頁以下已談到的論點(diǎn)，因?yàn)橹匦聦戇M(jìn)本稿正文里很難，請?jiān)试S我在這里說一下。平川教授的見解認(rèn)為從來的死刑論已成為信條論、感情論，為避免它的“議論的講壇”是憲法的人權(quán)論，一面承認(rèn)憲法第13條、第31條，第36條的關(guān)聯(lián)，一面展開死刑違憲論這一點(diǎn)很有特色。關(guān)于其問題意識和實(shí)質(zhì)性結(jié)論極其值得贊同。例如，針對對遠(yuǎn)藤比呂道《刑事審判和適應(yīng)性程序—就死刑的思考》法理學(xué)家1089號（1996）266頁上認(rèn)為：“關(guān)于死刑的法律論， 并不僅作為國家刑罰權(quán)界限的問題，而且作為”殺了人的市民，對于其他市民，負(fù)有接受死刑這一刑罰的政治性義務(wù)嗎？“這種問題也應(yīng)論述這一點(diǎn)，平川，前列論文1100號69頁注⑤認(rèn)為：”在市民是主權(quán)人的國家里，兩個問題不是歸結(jié)于一個問題嗎？“對這一點(diǎn)也能夠贊同。這一點(diǎn)，在康德、魯梭、貝卡利亞的死刑論上也將是明白的。可是關(guān)于平川教授的憲法論的形式面，如長井，前列雜志218頁上已暗示的那樣，尚有疑問， 在里把它重新論述下來。平川教授強(qiáng)調(diào)憲法規(guī)定的”統(tǒng)一性，體系性分析“”相互關(guān)聯(lián)性“（前列雜志65頁）。因此，關(guān)于立足于一般法、特別法關(guān)系的第31條和第36條的解釋上產(chǎn)生問題。也就是，片面地認(rèn)為：”第31條上即使有好象承認(rèn)死刑似的詞句，而解釋為第36條禁止死刑情況下，該詞句就不具備意義，等于是死刑被解釋為違憲。在此意義上，第36條的解釋是規(guī)定第31條解釋的，而不是其反。“（前列雜志69頁），認(rèn)為：”第13條以下的違反人權(quán)規(guī)定的刑罰是違反第31條的實(shí)體性適當(dāng)原理的刑罰；（前列雜志，1101號75頁），歸根到底，結(jié)論說：“即使說在同第31條詞句之間的關(guān)系上認(rèn)為死刑違憲是困難的，而死刑是違反憲法理念的缺欠程序性、適當(dāng)實(shí)體性的刑罰，是應(yīng)該廢除的刑罰，這不能不說是明明白白的（前列雜志79頁）?？墒?，第一，在這里雖然主張，比起第30條的詞句來，同第13條，第36條之間的邏輯關(guān)系要被優(yōu)先，但依然留下了與”詞句“之間”不吻合“的問題。因而，認(rèn)為第31條的”文理解釋“仍然是重要的。（參照長井，前列雜志219頁的解釋）。第二， 如果第31條的規(guī)范一方面是從第36條，另一方面是從第13條引進(jìn)的話，又好像也不是從第13條到第31條，從第31條到第36條這樣簡明的一般、特別關(guān)系了。就是說，尤其是第31條和第36條之間的關(guān)系，認(rèn)為好象變成來回兜圈子，各個規(guī)定的固有意義，適用范圍變得不明確了。與此相關(guān)聯(lián)，第三，認(rèn)為”以存在由于誤判產(chǎn)生死刑那樣的程序科以死刑也違反妥當(dāng)程序的原理，以這樣程序科處的死刑也相當(dāng)于‘殘虐的刑罰’“（平川、前列雜志73頁。）這樣的話，如果按照本稿二（三）2 論述的關(guān)于刑訴法第475條第2款的渥美教授的見解的話，死刑并不是憲法第36條的”殘虐的刑罰“也可以成為不違反憲法第31條，即便關(guān)于大量殺人的明確的犯人，因?yàn)椤睕]有誤判可能性的程序“之故將同樣地可以成為不違反憲法第31條的吧。當(dāng)然，假如是無期徒刑的話，能夠成為盡管有誤判可能性的程序亦可的前提本身也是疑問的。就是說，”誤判“和”死刑“兩種論調(diào)是應(yīng)該從本質(zhì)上區(qū)分開來論述的。）
（一）保留死刑的輿論
1.“國家也罷，刑罰法規(guī)也罷，都不能不承認(rèn)生命的威嚴(yán)和偉大。文明國家的刑法廢除死刑，實(shí)在是理所當(dāng)然?！薄皶r至今日，死刑的存廢得失，勿寧說不是問題。作為立法來說，修改之期已經(jīng)成熟，實(shí)行之秋已經(jīng)迫近。法律上如此，政治上如此，倫理道德的觀念上亦如此。加之，從社會學(xué)、哲學(xué)、醫(yī)學(xué)的觀點(diǎn)來看，應(yīng)該肯定死刑的根底也已經(jīng)完全崩潰?！保ㄗⅲ夯ň坎亍端佬獭沸谭ㄋ渍摚?912）154—155頁。）
花井卓藏如此論述，把死刑斷言（注：花井前列注①153—204頁。）為“惡刑”，另外，還把無期徒刑也作為“白璧之大瑕”（注：花井《無期徒刑》刑法俗論205頁、230—232頁。）而主張廢除是在明治40 （1907）年。然而，其間經(jīng)過了兩次世界大戰(zhàn)和日本現(xiàn)行憲法，直到明治40年刑法于前年實(shí)行口語化后的今天，死刑制度仍在“民主主義”的名義下被保護(hù)下來。這種支撐民主主義的“國民”的“輿論”乃至“對法的確信”的意義本身委實(shí)是多意義的，而本文必須就“以輿論為理由的死刑存廢論”的是與非（妥當(dāng)性）特別進(jìn)行研討。
“輿論”對死刑制度的支持乃至以死刑制度為對的“國民對法的確信”，迄今為止也一直是當(dāng)成根據(jù)的。相比之下，尤其是在近，它甚至成為死刑存廢論的決定性論據(jù)之一了。其代表性的內(nèi)容就是關(guān)于修改刑法的法制審議會刑事法特別部會已發(fā)表的關(guān)于保留死刑的說明理由。（注：法制審議會刑事法特別部會、修改刑法草案附同說明書（1972）121頁。長井、前稿《死刑存廢論的抵達(dá)點(diǎn)》三之（2）參照。）對于這樣的保留死刑論，從廢除死刑論方面提出了反對的論據(jù)，（注：關(guān)于圍繞這個論點(diǎn)的死刑存廢論的概要，參照三原憲三，死刑存廢論的系譜（第二版，1995）33頁—44頁。再有，關(guān)于有關(guān)死刑存廢的“輿論調(diào)查”的合理性，參照遷本義男《死刑存廢爭論與輿論》中央學(xué)院大學(xué)法學(xué)論叢3卷2號（1990）55頁。）后者認(rèn)為：以輿論等作為保留死刑的理由并不合理。這個問題也呈現(xiàn)了已經(jīng)議論殆盡之觀，但因?yàn)樗匀皇顷P(guān)聯(lián)法與民主主義之根本的問題，恰是需要重新研討的。
2.關(guān)于死刑存廢，西原春夫博士認(rèn)為：“問題可以說已經(jīng)提出殆盡了。所剩的只是關(guān)于存續(xù)或者廢除的法律信念而已”，他批判廢除死刑論如下：
“在目前情況下，國民對法律的信念，包括出自廢除死刑論者之手的論調(diào)，幾次民意測驗(yàn)都表示出傾向保留死刑。在這樣的情況之下，立即下決心廢除死刑，的確是不民主的。與憲法修改等不一樣，廢除死刑論者只是在死刑問題上處于忽視國民輿論的傾向，而這是把國民視為眾愚而危險至極。因?yàn)閲癫⒉皇菃螁侮P(guān)于死刑才變成眾愚。它是通向否定議會主義、民主主義整體的論調(diào)?！保ㄗⅲ何髟悍颉秾λ佬讨贫鹊乃伎肌贩▽W(xué)教室38號（1983）87頁。再有，參照長井前稿二注（23）。）
據(jù)此見解，死刑存廢的終依據(jù)是“國民對法的信念”，而在它傾向于保留死刑的現(xiàn)狀之下，下決心搞廢除死刑，難說不是否定民主主義。換言之，歸根到底，在現(xiàn)狀之下的廢除死刑就是否定民主主義（民意）。假如這樣的話，廢除死刑在現(xiàn)狀之下，應(yīng)該是死心了。況且，可以認(rèn)為輿論的壓倒性的死刑支持率（約七成）今后也仍然持續(xù)，在此限度內(nèi)，死刑就應(yīng)該要永遠(yuǎn)地保留了?？墒?，只要有國民大多數(shù)的支持，繼續(xù)進(jìn)行“由國家的殺人”就可以“正當(dāng)化”嗎？假如按照這個邏輯來講，豈不是只要有了國民大多數(shù)的支持，“白”是不是也要變成“黑”了。所謂民主主義，是這樣的邏輯嗎？
3.認(rèn)為“把國民看做是眾愚的論調(diào)，而危險至極”時，卻忘記了“蘇格拉底之死?！钡扔谡f是因?yàn)橛辛耸忻竦耐镀?，蘇格拉就理所當(dāng)然地變成了罪人。同樣，“大東亞戰(zhàn)爭”和“法西斯的犯罪”也都因?yàn)橛卸鄶?shù)國民的支持而被正當(dāng)化了。恰恰是這樣的民主主義才是“危險至極”呢。況且，廢除死刑論認(rèn)為“僅就死刑處于忽視國民輿論的傾向”的這一宗旨，也未必是明確的。
該宗旨當(dāng)然不是要封殺反輿論的廢除死刑的主張。勿寧說，廢除論正因?yàn)椴豢赡芎鲆曒浾?，才就輿論及其調(diào)查方法等分析其合理性，一直提出不能依據(jù)的論據(jù)。而反對保留死刑的輿論，主張廢除死刑的正當(dāng)性，也是不能忽視輿論等反對之故的反論。這種反說，是把國民對之進(jìn)行合理判斷而能夠變動意見作為前提的，盡管不能急速地期待變動，也不是把國民看成是眾愚的。通過死刑存廢的爭論，可以發(fā)現(xiàn)完美的方針政策，它是符合民主主義的。與此相反，以“和的邏輯”裝作合意避開爭論，從屬于“力”，以“疏通”封死爭論，把“數(shù)”結(jié)束起來，才恰是反民主主義性質(zhì)的“權(quán)力統(tǒng)治”。
4.關(guān)于死刑存廢被說成“問題皆已提出殆盡”時，那是“爭論已完結(jié)”之后，只剩下“國民判斷”這個意思嗎？不是這樣。如果說，爭論是處于膠著狀態(tài)“的話，那么，解釋清楚這一點(diǎn)，需要進(jìn)行反復(fù)爭論。保留死刑論將會追究廢除死刑論吧。如果保留死刑論不進(jìn)行追究，而是”僅就死刑問題把國民的輿論視為絕對的傾向“的話，其根據(jù)才正是應(yīng)該予以質(zhì)問的。如果它把輿論的壓倒性支持的”數(shù)“作為”力“的邏輯的話，那么它就是承認(rèn)”力之統(tǒng)治“的整體主義的邏輯，與民主主義相敵對。
廢除死刑若能和輿論相符合而被推進(jìn)，是好不過的了。因?yàn)閲駥Ψǖ男刨囈彩菗?jù)此而提高。然而，譬如像“夫妻別姓”的民法修正案那樣，就連世界上擁有同樣制度的許多國家也是一樣，對于家族制度也沒有特殊弊端，把別姓的選擇委之于每對夫妻，假如這點(diǎn)有助于提高女性的自由和社會地位的話，隨著輿論加以修改將是沒有問題的。然而，就是在這里，決定性的事物并不是作為數(shù)量的輿論本身，而是它的正當(dāng)根據(jù)。假定以國民的多數(shù)表示反對這一個理由，也不等于可以強(qiáng)制少數(shù)希望別姓的人同姓。表示不能把它委之于個人自己決定的正當(dāng)根據(jù)就變得必要了。更為要緊的，關(guān)聯(lián)到生命這種“個人尊嚴(yán)”的根源問題，并不是應(yīng)該僅僅以國民多數(shù)的意見就能決定的事項(xiàng)。（注：平川宗信《死刑制度和輿論、死刑的存廢是輿論可以決定的問題嗎？》估佰千仞、團(tuán)藤重光，平場安治編著要求廢除死刑（1994）61頁寫道：按理說基本人權(quán)即使由于多數(shù)人的意志也是不能剝奪的權(quán)利。如果以多數(shù)可以把它剝奪的話，就不要憲法了。同63頁認(rèn)為：“如果為了〔總體〕就可以制約人權(quán)，這是總體主義性質(zhì)的想法”。）不能說有認(rèn)為是“當(dāng)殺的人”的國民的壓倒性要求，哪怕是一個人也好，沒有正當(dāng)理由而被殺害，法律上是不能容許的。
5.總之，如果死刑是違反“個人尊嚴(yán)”而缺乏正當(dāng)根據(jù)的話，那么，甚至違背輿論而下決心廢除死刑，只要依據(jù)“議會制民主主義”的話，也就并不是決不能容許的，勿寧說是必要的果斷。（注：日本政府（法務(wù)大臣）關(guān)于這一點(diǎn)的見解，參照平川，前注⑦57—58頁。就死刑廢除說：“假如修改法律的話，必須推測輿論的動向”這是正當(dāng)?shù)?，說：“必須遵從國民輿論之所從（田原隆法務(wù)大臣（當(dāng)時）的發(fā)言）這一邏輯，具有把”民主主義“委于”數(shù)之力“（多數(shù)人的專橫）的危險。）因此，在許多國家廢除死刑被斷然實(shí)行了。它好象是無視輿論被強(qiáng)制推行的，實(shí)際并非如此。它是通過議會了解國民意見的，而不是無視。在此過程中，很重要的是如何考慮輿論。它確實(shí)在”現(xiàn)狀“下是違背國民”多數(shù)意見“的，但它可以通過議會的承認(rèn)而形成”可能說服“，也就等于符合”國民的意見“了。議會制民主主義并非是支持者的”數(shù)“本身，而是根據(jù)據(jù)此而被信任的良知（正當(dāng)根據(jù)），而期望它能選擇決定對于國民的”好的政策“（作為個人的大多數(shù)的大幸福的公共福利）的。下面的一些意見，也可以認(rèn)為是表示了這種宗旨。
民眾有時候是違背自己的，以“輿論”作為口實(shí)的廢除死刑，實(shí)際上不外乎是為政者的方針（五十嵐二葉）。議員的大半若是認(rèn)為廢除死刑制度為好的話，即使保留死刑的輿論多，也可以基于自己的信念而決議其廢除（神山敏雄）。輿論反對廢除的是，輿論所認(rèn)識的死刑制度以及它的運(yùn)用（上口裕）。應(yīng)該調(diào)查一下關(guān)于犯罪狀況國民究竟是以多大程度的知識在回答問卷，根據(jù)所賦與的情報數(shù)量，輿論的數(shù)字有發(fā)生戲劇性變化的可能性（園田壽）?！拜浾摗笨梢缘韧暈椤吧頌橹鳈?quán)者的國民的意思”嗎？如果研究一下它的形成過程，在媒體連日來報導(dǎo)制作的“嫌疑人＝極惡人”的形象和“犯罪人”的烙印中有只能產(chǎn)生了自己和家屬＝被害人觀點(diǎn)的土壤（福田有子）。不能允許根據(jù)國民的多數(shù)意思決定剝奪生命（三島聰）（注：關(guān)于這些各種見解，佐伯等人編著要求廢除死刑（1994）127—130頁。）
也可以說這些說服性意見的多數(shù)只是假設(shè)而已。無論怎么講，在日本的現(xiàn)狀下，由于議員勾結(jié)著關(guān)系到支持票數(shù)量的特定集團(tuán)利益的傾向很強(qiáng)烈，因而連續(xù)發(fā)生了應(yīng)有的民主主義不能發(fā)揮機(jī)能的事件。因?yàn)椴荒軤縿佑谥С制保佬檀鎻U的公論在弱勢當(dāng)中形成輿論。相反地，犯罪發(fā)生率逐步升高的社會不安定和關(guān)心加強(qiáng)治安結(jié)合在一起時，也會象紐約州那樣又恢復(fù)死刑。在與紐約州犯罪情況不同的日本，偏重于輿論的“力”而難以通過“理”，所以還沒有達(dá)到說服輿論而在國會通過廢除死刑的局勢。
這樣，前述西原教授的擔(dān)心，好像可以認(rèn)為只不過是單純的恐懼而已。再有，在法制審議會刑事法特別部會的保留死刑的理由中，也存在基本性的疑問，即輿論對保留死刑的壓倒性支持未必能成為保留死刑的“正當(dāng)根據(jù)”，也不能成為應(yīng)該放棄刑法“修正程序”的決定性障礙（注：參照前注⑦⑧。）。勿寧說，具體地提示死刑存廢的“論據(jù)”來證詢國民、議會，才正是朝向刑法修改所應(yīng)盡的職責(zé)。
（二）國民支持的數(shù)量
1.關(guān)于指示保留死刑制度的“輿論”，首先是國民的意見和支持的“數(shù)量”成為問題。國民的大多數(shù)作為輿論在指示保留死刑這一點(diǎn)，至少對于修改廢除死刑的法律，毫無疑問，構(gòu)成“事實(shí)上的程序性的妨礙”。（注：參照前注⑧。）可是，西原教授論述說：“與憲法修改等等不同，僅就死刑而無視國民的輿論”是不妥的，對此有疑問。
憲法修改是以國民投票終決定的，所以，國民的意見本身，在法律上也具有決定性作用。然而，如前所述，法律修改并非如此。他們并沒有考慮死刑制度在憲法上是被承認(rèn)的制度，勿寧說對于在主張違反憲法第13條、第31條、第36條等的廢除論者（注：例如平川前列注⑦62—64.）來說，必要的并不是憲法修改而是為了使刑法符合憲法的法律修改。（注：關(guān)于圍繞死刑符合憲法性的論點(diǎn)參照長井前稿Ⅰ三4. ）因此，決定性的內(nèi)容是死刑制度的“合憲性”，為符合憲法的法律修改要符合憲法制定權(quán)人-“國民的意思”。
2.無論怎么講，應(yīng)該受到尊重的并不是單純的“數(shù)的力量”，而是支撐它的“根據(jù)的正當(dāng)性”。但是，盡管死刑缺乏正當(dāng)根據(jù)這一點(diǎn)在理論上是明明白白的，但也不能否定現(xiàn)實(shí)的民主政治（法律修改）是按照國民的確信和支持之?dāng)?shù)這種“力”而變動的。在這一點(diǎn)上，死刑存廢的現(xiàn)實(shí)，依存于輿論等狀況，是任何人也不能否定的。廢除論者正木亮博士，主張應(yīng)該把存廢爭論從刑法學(xué)者中解放出來并予以擴(kuò)大，把熱情傾注于廢除運(yùn)動。（注：正木亮，現(xiàn)代之恥辱，我的廢除死刑論（1968）《前言》三頁。參照長井前稿1—4.）它大概就是根據(jù)這種認(rèn)識的吧。如果正因?yàn)檫@樣，在不能論證、支持死刑的正當(dāng)性的情形之下，把它的理由明示于國民而予以說服才是刑法理論的任務(wù)。在這里，追隨錯誤的國民對法律的確信，就會放棄法理論的使命。在此限度內(nèi)，以輿論等的支持作為理由的保留論，自然缺乏妥當(dāng)性。就是說，這樣的保留論，只不過是把向著自說的理論方面的正當(dāng)性發(fā)展的對法律的確信作為前提，援用了輿論等的支持而已?？墒?，恰恰是構(gòu)成其前提的對法律的確信的正當(dāng)性，才應(yīng)該是受到的論證的。關(guān)于這一點(diǎn)，可以認(rèn)為保留論者的日高義博教授的下述見解是值得注意的。
“保留死刑論里對法律的確信主張，和死刑廢除論里的人道主義的主張，是關(guān)于刑罰的應(yīng)有方式的價值觀的對立。這并不是根據(jù)邏輯追問其是非性質(zhì)的問題，而正是由于它把什么判斷為正義，把什么作為重要的事物的價值選擇的問題，而有其不容妥協(xié)的側(cè)面。是每一個人必須以自己的世界觀，人生觀作出價值選擇的狀態(tài)。（注：日高義博《關(guān)于死刑存廢論》警察公論48卷8號（1993）31頁。）
確實(shí)，如同他所指出的，死刑存廢論呈現(xiàn)出“價值觀”爭論的情勢。可是，雖然生物學(xué)和醫(yī)學(xué)等自然科學(xué)領(lǐng)域里也是如此，但尤其是社會科學(xué)里的理論性對立，也可以說經(jīng)常是與把一定的價值觀作為前提的評價結(jié)合在一起。從現(xiàn)象學(xué)的立場來看，主觀與客觀之間對立放置本身是有疑問的，所有的認(rèn)識都是由于一定的觀點(diǎn)而被著了色。（注：作為引用了富薩爾的現(xiàn)象學(xué)以及白井駿犯罪的現(xiàn)象學(xué)（1984）而論述了日本的關(guān)于“有責(zé)任的主體”的各種現(xiàn)象的內(nèi)容，有佐藤直樹《責(zé)任》之去向，刑法能追上系統(tǒng)嗎？（1995）。）可是，它并不是單單的主觀性的價值觀之對立，而是由于圍繞依據(jù)共有可能之間的主觀性價值觀的理論和政策產(chǎn)生的爭論，才能開始形成其立場和解決的合意。因此，死刑存廢論也應(yīng)該作為依據(jù)憲法上作為權(quán)利宣言定立的“共有的價值觀”的理論性對立而深化。作為把它從事實(shí)和邏輯中解放的生命價值觀之對立而追認(rèn)現(xiàn)狀，只能是守舊（保留死刑論。報應(yīng)刑論）的同義反復(fù)，將不難成為承認(rèn)法律學(xué)的自我陶醉化，終聯(lián)系到否認(rèn)社會科學(xué)?？傊?，圍繞死刑存廢的“刑式上的多數(shù)表決原理”之承認(rèn)，由于它連接這樣一定價值觀的絕對化，所以也可以說是“反民主主義”的。
3.關(guān)于圍繞死刑的“多數(shù)表決原理”的問題，增回豐教授所作的沃爾夫見解的介紹和評價特別值得參照。
國家說的實(shí)現(xiàn)“真的道德”的立場，關(guān)于什么是“真的”，找不出一致的觀點(diǎn)來。第二，國家在實(shí)現(xiàn)“統(tǒng)治性的道德”的立場上，將社會成員多數(shù)依據(jù)的價值表象作為前提。它是“把刑法變?yōu)槎鄶?shù)人壓制少數(shù)人的工具”了。第三，從國家說實(shí)現(xiàn)“其自我維持”的立場上看，危害國家存立的任何行為都要受到非難，利用刑法維持現(xiàn)實(shí)權(quán)力，達(dá)到法治國家性質(zhì)的刑法危機(jī)。因此，第四，沃爾夫支持國家實(shí)現(xiàn)“小限度的道德”即僅禁止保障市民安全所必需的侵害的立場。（注：增田豐《死刑的反論》，霍歇、約恩巴爾特、三島淑臣編法的理論15（1995 ）167—168頁。）
下面，增田教授將第二個立場，結(jié)合“輿論作為論據(jù)而展開保留死刑論的論者”展開了如下的批判。
“這里，只要是輿論（多數(shù)人）贊成，在法的名義下，將多數(shù)民族、異教徒、重殘人、同性戀者、愛滋病患者等等一切少數(shù)人全部無例外地勾消掉甚至都容許了。以輿論（國民意識、多數(shù)人的贊成）為背景而主張保留死刑的論者，完全沒有認(rèn)識‘多數(shù)人的壓制要比少數(shù)人的壓制更有害’，這一點(diǎn)，的確是在多數(shù)人的希望上要將少數(shù)犯罪人抹殺，它只能是偏狹的‘集體利己主義’的歸結(jié)。所以，輿論這種東西，即使其調(diào)查本身被適當(dāng)?shù)貙?shí)施了，也不能成為將死刑正統(tǒng)化的論據(jù)”?！啊鄶?shù)表決原理’是應(yīng)該根據(jù)保護(hù)少數(shù)人的基本權(quán)這一觀點(diǎn)而受到限制的。即使是說有多數(shù)人（輿論）的贊同，尤其是剝奪少數(shù)人（犯罪人）的根源性基本權(quán)的‘生存權(quán)利’（生命權(quán)），這在‘自由主義的’民主法治國家，是不能容許的事物?！保ㄗⅲ涸鎏锴傲凶ⅲ?7）169頁。）
正象在這里也指出的，單單以多數(shù)表決原理而侵害少數(shù)人的權(quán)利是不能正當(dāng)化的?？墒?，因?yàn)槭巧贁?shù)人（犯罪人），其權(quán)利的合理性制約，作為刑罰也并不是不能容許的。恰是這個作為“正當(dāng)根據(jù)”的問題，才應(yīng)該研究“個人的尊重”。
（三）國民支持的內(nèi)容
1.關(guān)于死刑制度，應(yīng)該與國民支持的“數(shù)”的問題分開，在這里也應(yīng)研究一下其支持的“內(nèi)容”的問題。
關(guān)于國民的意見和輿論，與所有專家的學(xué)說、見解、調(diào)查等一樣，它的“作為情報的價值、可信度”受到質(zhì)問。它的“調(diào)查方法”，是面對什么樣的對象，在什么樣的情報環(huán)境（調(diào)查的時間、地點(diǎn)、有沒有提供特定情報等）之下，以什么樣的“提問方式”（提問內(nèi)容的一義性，有沒有特定解答的誘導(dǎo)等）作出的？（注：關(guān)于這一點(diǎn)參照遷本前列注⑤55頁，平川前列注⑦60頁、大出良知《死刑制度和誤判問題、誤判的可能性與死刑制度》前列注⑨98頁。）由于這樣的“調(diào)查方法”會左右“調(diào)查結(jié)果”，就是從非決定論（意思自由論）的角度，也將是難予否定的。因此，舍去這一點(diǎn)，僅偏重各式各樣的民意測驗(yàn)結(jié)果的“數(shù)量”進(jìn)行分析“解答”是不能容許的。經(jīng)過這樣的研討，查定“作為情報的價值、可信度”，這對于所有的調(diào)查都是不可缺少的，這和“視國民為眾愚”無關(guān)。勿寧說，把輿論奉為絕對的內(nèi)容，或者去迎合其多數(shù)的力量，或是利用它是不當(dāng)?shù)模卦u價輿論的內(nèi)容實(shí)情，對于“民主主義”來說，將是必要的。
2.譬如，1966年在神奈川大學(xué)實(shí)施的關(guān)于死刑的輿論調(diào)查結(jié)果，是從許多文獻(xiàn)上引用的，結(jié)果保留死刑54.1％，廢除死刑33％。其數(shù)值與過去的其他調(diào)查結(jié)果相比，表示出較低保留率和較高廢除率的調(diào)查之一，在此有其特點(diǎn)。可是，其調(diào)查若是將聽過正木博士等人的廢除死刑論者授課等的影響下的人們作為對象的話，其比率是當(dāng)然的，勿寧說，保留率的54.1％，才真正是值得注意。
1993年10月未在中央大學(xué)實(shí)施的調(diào)查中，各有三名保留論者和廢除論者進(jìn)行了演講，在其演講前的調(diào)查結(jié)果是保留死刑約65％，廢除死刑約15％。關(guān)于這次活動，保留死刑論者小田晉教授論述說：“討論，長達(dá)四個小時。就是從陣容來看，也可以說廢除死刑論是十二分地被代為陳述了意見的吧。”在討論后的調(diào)查中，保留論減少了1.5％強(qiáng)， 廢除論減少4％，“”不知道“的群體增加了。就是說， 廢除論方面的減少較多，可以看出，只要給與情報的話，廢除死刑論就會變成占多數(shù)的想法，好像不成立?！保ㄗⅲ盒√飼x《廢除死刑論的心理檢驗(yàn)》森下忠先生古稀祝賀，變動時期的刑事政策下卷（1995）658頁。）
該評價的是非姑且不論，筆者作為廢除論者之一參加了該演講，感到有責(zé)任加以若干補(bǔ)充。在該調(diào)查之前的禮堂里并不是進(jìn)行了“長達(dá)約四個小時的討論”，而只不過是各個論者主要作了四十分鐘左右的單方演講而已，我還記得其演講內(nèi)容也并不是就死刑存廢論的論點(diǎn)的總括性內(nèi)容。尤其是，從廢除死刑論者方面，有一些關(guān)于生命的重大、誤判事例的細(xì)微發(fā)言，如果去掉關(guān)于構(gòu)成死刑前提的殺人應(yīng)該比行為的非法更應(yīng)著眼于行為人的責(zé)任（生長環(huán)境等的影響）的論調(diào)的話，也沒有對保留死刑論作出激烈駁斥。不管怎樣，筆者直率的印象是，僅是這演講，調(diào)查的數(shù)值也能夠變動，在這個反面上我的信念不動搖。反正，要想使這樣的調(diào)查產(chǎn)生的結(jié)論（數(shù)值）普遍化，可以認(rèn)為好像還為時過早。
3.關(guān)于“輿論”，除在本章（一）4中引用以外，還被評論如下：
多數(shù)的市民，實(shí)際上既沒有站到殺人的一方也沒有站到被殺的一方，因?yàn)椴惶幱谡驹趫?zhí)行死刑的一方和被執(zhí)行的一方，實(shí)在不是切身的問題，也不是為下結(jié)論產(chǎn)生糾葛的問題，恐怕只是對被害人及其遺屬的痛苦和悲哀作了感情的移入。大概和犯罪人也沒有任何的共同感受吧（田村幸雄）?！皣竦亩鄶?shù)認(rèn)為，即使成為殺人的被害人，也不可能成為加害人，所以，輿論全是來自被害人觀點(diǎn)的意見（松原芳博）。（注：關(guān)于上述問題，佐伯等人編著，前列注⑨129、130頁。）民主主義的邏輯被經(jīng)發(fā)展和保持、擴(kuò)大既得權(quán)益的邏輯徹底吞沒，已經(jīng)形成根據(jù)投靠權(quán)力、引進(jìn)權(quán)力而擔(dān)任解決問題和分配利益這種結(jié)構(gòu)，作為保持這一切權(quán)力結(jié)構(gòu)的意識形態(tài)強(qiáng)調(diào)傳統(tǒng)的”和的精神“，經(jīng)濟(jì)基本原理的等價交換原則、追求更大利益的原則、以及自由競爭的原理，在這里已無需詳述，已經(jīng)構(gòu)成原封不動的承認(rèn)死刑制度的邏輯了。（福田雅章）。（注：福田雅章《不能廢除死刑的日本社會的邏輯》法學(xué)討論428號（1990）15—16頁。）
這些見解，雖然說是假設(shè)，但可以認(rèn)為具有說服力。保留死刑的輿論，一方面是本質(zhì)上偏重于“被害人的立場”，另一方面又是日本經(jīng)濟(jì)社會的“結(jié)構(gòu)性產(chǎn)物”。（注：佐藤，前列注（16）53頁－104頁，120頁－125頁參照。另外，參照長井，前稿一（一）7.）如果這樣認(rèn)為，那么，保留死刑的輿論，在本質(zhì)上且結(jié)構(gòu)上是已經(jīng)穩(wěn)定的事物，即使是在將來，也不可能有大的變動。就是說，不應(yīng)該看做是僅因?yàn)檩浾撜{(diào)查方法的問題和關(guān)于犯罪及刑罰的知識情報不足之故，輿論偶爾傾斜于保留死刑的吧。恰是這樣的看法，將被批判為視國民為眾愚的內(nèi)容吧。因此，關(guān)于這個問題，下面再進(jìn)一步加以考察。
4.是否應(yīng)該這樣理解：保留死刑的多數(shù)意見，不僅是國民普遍所特有的意見，而是從法官和檢察官這些專家身上也看得出來的“普遍現(xiàn)實(shí)”。就是說，它恐怕是由來于“犯罪、刑罰”這一“語言”的傳統(tǒng)概念里擦試不掉的不可避開的觀念吧。因?yàn)榉缸铮ㄗ鰫海?，所以?dāng)然應(yīng)該受罰。在此報應(yīng)性正義的頂峰上存在嚴(yán)峻的死刑。由此觀念里僅把死刑勾銷，從邏輯上被認(rèn)為是不可能的。
法官和檢察官，與其說是對于判例的忠誠之心，勿寧說同許多兇殘的犯罪案件的加害人、被害人具體地接觸的機(jī)會越多，越從其體驗(yàn)中產(chǎn)生強(qiáng)烈的“報應(yīng)性的正義感情”，僅以理性把它拂試掉很困難。他們，自我感覺象是“對于犯罪的戰(zhàn)士”或是，“報應(yīng)性正義的體現(xiàn)人”，欲響應(yīng)對此支持的輿論的期望。據(jù)某一位檢察官的回憶說，日本的“檢察官司法”（99％的起訴有罪率），是針對傳媒和輿論對戰(zhàn)敗后的巨大冤獄案件中的被告人無罪，嫌疑人不起訴等所做強(qiáng)烈批判和責(zé)難而形成的“。（注：a 參照藤永幸治《戰(zhàn)后檢察制度之形成與今后的檢察形象》刑法雜志36卷1號（1966）6頁。）這樣的話，即使關(guān)于死刑制度，也可以推定出一樣的對應(yīng)關(guān)系。就是說，情報之取得是有直接（現(xiàn)場、法庭）或間接（詳細(xì)的案件報導(dǎo)）的，是現(xiàn)場負(fù)責(zé)人還是傍觀者的差異，這些實(shí)際法務(wù)人員和一般國民共同地從”可能成為被害人的立場“出發(fā)，由于憎恨糾正犯罪人而具有傾向于肯定死刑的傾向，恐怕可以說是當(dāng)然的吧。就是說，對于死刑的態(tài)度決定，比起情報本身的認(rèn)識來，倒是由于攝取這種認(rèn)識后再作出評價的”立場“而賦以條件的（注：b另外， 日本律師聯(lián)合會于1954年4月份向法務(wù)大臣提出了”在我國現(xiàn)狀之下， 是應(yīng)該保留死刑制度的“，可是，在今天卻正向廢除死刑論轉(zhuǎn)換。例如，據(jù)東京律師會人權(quán)擁護(hù)委員會，刑法”修改“問題對策特別委員會《關(guān)于死刑存廢問題的東京律師會會員征詢意見調(diào)查報告書》（1995）15頁：在1953年7月?lián)毡韭蓭熉?lián)合會的會員調(diào)查是：廢除死刑55名（44 ％），保留死刑69名（55.2％）（回收率8.6％），另在1981年11 月份的東京三會會員調(diào)查曾是：廢除死刑469名（39.6％），保留死刑715 名（60.4％）（回收率21.3％）?？墒窃谶@次的調(diào)查則是：無條件廢除245名（18.4％）和附條件廢除567名（42.7 ％）（所謂其條件就是代替刑的現(xiàn)行法修改等）兩者加起來是廢除死刑812名（61.3％）， 超過了保留死刑430名（32.3％）（回收率37.3％）。就是說， 在這次調(diào)查里廢除死刑第超過了半數(shù)，這一點(diǎn)值得注意。這個現(xiàn)實(shí)，從本文的立場來說，也可以評價為：這是律師的當(dāng)事人主義意識也就是嫌疑人、被告人、服刑人方面的觀點(diǎn)（人權(quán)、誤判）的增強(qiáng)吧。另外，參照1995年9月29日關(guān)東律師會聯(lián)合會宣言。）。在這里也是”標(biāo)簽論“合適，正象犯罪人做”惡的腳色“的那樣，法官和檢察官則是以求刑、宣告而扮演”正義腳色“。同樣地，從”犯罪人的大憲章“出發(fā)的刑法學(xué)者和律師的”立場“持有否認(rèn)死刑的傾向，也可以說是理所當(dāng)然的吧，這樣的結(jié)構(gòu)，已經(jīng)被日本的終身雇用、司法欠缺實(shí)質(zhì)性統(tǒng)一化等所表示的”等級社會“穩(wěn)定下來了。其流動性的缺乏，支持了死刑存廢論的混亂和閉塞。因此，這一結(jié)構(gòu)性的重要因素，涉及到死刑存廢問題、刑法修改，進(jìn)而還有普遍的利益相反的根本性社會問題，要解決這一問題，返回到”個人的尊嚴(yán)“的相互批判和爭論，就變?yōu)橹匾恕?BR> （四）國民的報應(yīng)性感情
1.圍繞死刑存廢的輿論，重要的并不是國民支持的“數(shù)”，而是其意見的“質(zhì)和內(nèi)容”。假如以其“數(shù)”為根據(jù)而使死刑得以正當(dāng)化，就等于是從法律上容許多數(shù)人抹殺淘汰少數(shù)人了。這樣的話，“權(quán)力”就變成“法”，不是“法的統(tǒng)治”，而變成“力的統(tǒng)治”，這違背“法與民主主義”的原理。構(gòu)成輿論“內(nèi)容”的，被認(rèn)為是“國民對法律的確信”的“報應(yīng)性正義感情”（注：關(guān)于這個問題，耶利內(nèi)克論述說：作為反作用的報應(yīng)不僅是人類而且是幾乎所有的有機(jī)體都存在的屬性，在各個民族各種觀念中，再沒有比報應(yīng)觀念扮演更大角色的內(nèi)容，報應(yīng)觀念和我們的感官性質(zhì)具有密切的關(guān)系，所以要從那里認(rèn)出永遠(yuǎn)控制神靈和世界的法則的嘗試是容易親近的內(nèi)容（耶利內(nèi)克，大森英太郎譯，法、非法及刑罰的社會倫理意義113—114頁），大野真義《死刑之歷史（一）》阪大法學(xué)52號（1964）24頁。29頁參照。再有，關(guān)于以民族法律觀念為理由的保留死刑論，參照三原憲三《死刑存廢論的法律根據(jù)》創(chuàng)價法學(xué)7卷1號（1977）153頁。）。它根植于對侵害、危害以侵害、 危害相報這種樸素的“平衡觀”也就是“正義的價值觀”。它依據(jù)“均分性正義”這種無疑是一個“正義”的標(biāo)準(zhǔn)。因而，從支持保留死刑的“報應(yīng)刑論”的立場出發(fā)，支持這個正義論的輿論作為保留死刑的論據(jù)是理所當(dāng)然的。
這種國民的“報應(yīng)性正義觀”（注：參照長井前稿Ⅰ三4. ）和國民對于死刑的威嚇力乃至一般預(yù)防效果的樸素的信賴結(jié)合起來，被“合理化”而變成更加堅(jiān)固的內(nèi)容。壓倒性地支持死刑制度的輿論，也可以理解為個人自己的以“對死亡的恐懼”為媒介的“一般預(yù)防效果之承認(rèn)”之表白的內(nèi)容。在這里存在著“相對性報應(yīng)刑論”得以穩(wěn)坐于保留死刑的背景。
盡管如此，由于“報應(yīng)性正義觀”的國民多數(shù)的支持，依據(jù)“報應(yīng)刑論”的“死刑”也并不是可以正當(dāng)化的事物。這樣的“正義觀”、“報應(yīng)刑論”、“死刑制度”其本身的妥當(dāng)性，必須受到驗(yàn)證。再有，并不是由于國民多數(shù)對死刑抑制力的“承認(rèn)、依賴”而產(chǎn)生“抑制力”它本身的。所謂善良人的“抑制力信仰”對于所謂兇殘的犯罪人的“犯罪完成”來說，能夠具有意義嗎？因此，即使在這里，也不能對人們的支持和依賴授予死刑正當(dāng)化的決定性意義。
2.關(guān)于“國民的依賴”的問題，不得不特別地提出大谷實(shí)教授的見解。
“就是從犯罪對策的觀點(diǎn)來看，也難以找出應(yīng)該保留死刑的積極理由，而如果那樣死刑不就成為不具備刑事政策性意義的不合理的刑罰嗎？如已述那樣，一般刑罰之所以被正當(dāng)化，是在達(dá)到制止犯罪目的的同時，終在于實(shí)現(xiàn)維持社會秩序。而且，為了保持社會秩序，使該社會的報應(yīng)感情滿足，保持國民對于法律秩序的信賴感是極為重要的。這樣的話，作為國民的一般性的法律確信，存在應(yīng)該對于一定的極惡不赦的犯人科以死刑的想法，如果無視它，在刑事政策上并不妥當(dāng)?，F(xiàn)代死刑的刑事政策性意義應(yīng)該說恰恰在于這一點(diǎn)上，死刑存廢的問題，必須適應(yīng)在該社會的國民的一般性感覺乃至對法律的確信再加以論述?！保ㄗⅲ捍蠊葘?shí)，刑事政策講義（1987）107—108頁。）
這種見解，雖然也認(rèn)為犯罪制止力不能夠成為應(yīng)該保留死刑的積極根據(jù)，但刑罰的正當(dāng)根據(jù)從制止犯罪目的移向維持社會秩序目的，為此保持國民對法律秩序的信賴感是必要的，由于認(rèn)為滿足國民的報應(yīng)感情很重要，死刑被正當(dāng)化了?？傊?，刑罰的正當(dāng)根據(jù)是按“制止犯罪”、“維持社會秩序”、“保持對法律秩序的信賴”、“滿足報應(yīng)感情”的這種順序向不同目的轉(zhuǎn)化變動，歸根到底，由于包容了這一切，死刑則被承認(rèn)下來。這乍一看也可以認(rèn)為是類似依據(jù)刑罰把社會合并作為目的的“積極的一般預(yù)防論”（注：關(guān)于這一點(diǎn)，據(jù)山中敬一《從刑罰的目的與死刑制度、刑罰制度的本質(zhì)來考慮》前列注⑨28頁講：“根據(jù)刑罰，使其他人們對于法的意義覺醒，喚起對于法的忠誠心，與行為人一起，把社會也綜合于規(guī)范，恢復(fù)法律秩序的內(nèi)部完整性，這是積極的一般預(yù)防，”“死刑會具有這樣積極的一般預(yù)防的各種效果嗎？結(jié)論是清楚的。唯有死刑，才曾是消極的一般預(yù)防的強(qiáng)烈手段，是積極的一般預(yù)防的克服對象，所以這些效果被否定是理所當(dāng)然的?！绷硗?，關(guān)于積極的一般預(yù)防論和“論證倫（倫理）”之間的關(guān)系，參照增田，前列注（17） 151頁，169頁以下。還有， 關(guān)于積極的一般預(yù)防論是否必然地連結(jié)廢除死刑，這一點(diǎn)有疑問。它，將是依據(jù)于其理論構(gòu)成的，但在“對法的忠誠心”、“法律秩序之恢復(fù)”這一方面上接近黑格爾的報應(yīng)刑論，而在“一般預(yù)防”這一方面上也和死刑制度具有親近性。在另一方面，如果把同行為人之間的“根據(jù)對話而來的責(zé)任”作為核心的話將與死刑制度具有相反性。）的見解，根據(jù)這樣包括性的綜合說，好像所有的權(quán)威性刑罰都可以認(rèn)為正當(dāng)化了。這豈不是和本章2 ④所述的沃爾夫批判的“第二”乃至“第三”的“國家觀”相一致嗎？無論怎么說，如果把“維持社會秩序”換為“公共福利”，實(shí)質(zhì)上就會一致于以死刑為合憲的判例立場。因此，利用極為抽象的，包括性的難以反駁的根據(jù)而使死刑正當(dāng)化。不僅如此，為了滿足社會的報應(yīng)感情而承認(rèn)死刑，如果爭持的話，為了滿足“感情”，容忍國家把“生命剝奪”，這與憲法第13條、第31條的關(guān)系果真是可能的嗎？（注：把國家代行私仇、私刑作為“死刑”而正當(dāng)化，將很困難。還有，關(guān)于美國的廢除死刑和私刑之間的關(guān)系，參照江家義男《死刑論》早稻田法學(xué)12卷（1932）19頁。再有，加藤久雄《據(jù)刑事政策性觀點(diǎn)的向廢除死刑的初步考察》法學(xué)研究61卷2 號（1988）84頁說：“殺人案件的被害人每年大約高達(dá)1800人之多，但是死刑確定案件數(shù)這幾年止于2、3件”，認(rèn)為“若從感情論的水平來講，若站在被害人一方面，這究竟不是能夠滿足其報應(yīng)感情的內(nèi)容，也不是能夠認(rèn)可的內(nèi)容”。關(guān)于成為其反論的意見，參照生田勝義《死刑》刑法雜志31卷3號（1911）410頁。）這是極其可疑的。維持國民對“死刑”的法律性信賴，作為其反面，至少也可以同時成為滿足“依據(jù)死刑的輕視生命”的傾向。如果留意到這一點(diǎn)的話，把“滿足社會的報應(yīng)感情”作為死刑的正當(dāng)根據(jù)，將未必和“維持規(guī)范的確證”相一致吧。并且“滿足報應(yīng)感情”被考慮為是其他刑罰目的的次要效果還不夠嗎？如前已述，“報應(yīng)感情”往往會沒有邊際，即使止于罪刑等價性的限度內(nèi)，也等于是刑罰應(yīng)該復(fù)活“身體刑”的“殘虐性”。這不妥當(dāng)吧。
3.在這里，概括一下本章的研討結(jié)果，第一，輿論和國民支持的“數(shù)量”，以其本身并不能成為死刑和其他刑罰予以正當(dāng)化而維持的根據(jù)。第二，作為其“質(zhì)與內(nèi)容”的輿論乃至對法的確信的問題，經(jīng)過“報應(yīng)感情”、“抑制力信仰”而歸結(jié)于“報應(yīng)刑”、“預(yù)防刑”這種犯罪和刑罰的一般性基礎(chǔ)理論。因此，結(jié)論就是“以輿論作為理由的保留死刑廢論”在其本身上難以發(fā)現(xiàn)妥當(dāng)性。就是說，“輿論的支持”是把被其支持的“刑罰論的正當(dāng)性”作為前提。因而其正當(dāng)性的驗(yàn)證就變?yōu)橹匾?。這將預(yù)定在下稿之一“個人的尊嚴(yán)與罪責(zé)的本質(zhì)”、二“死刑的法令行為與違法性”里闡述。
二 把誤判作為理由的廢除死刑論
（一）誤判死刑的可能性
1.“死刑是絕對不能救濟(jì)誤判的判決，作為議論來說雖然陳腐，但作為實(shí)際問題，卻是甚為有力的。人孰無過，雖說是法官，既然也同樣是人，不能說沒有一旦誤判而錯殺無辜。而且，死刑一度被執(zhí)行，冤案又應(yīng)如何受到救濟(jì)呢。幽明既已異處，冤人終于無路傾訴，我實(shí)在是對之感到悲哀。
我們往往會看到，在執(zhí)行死刑的千鈞一發(fā)的剎那間，發(fā)現(xiàn)了誤判的事例。真正的犯人，已經(jīng)認(rèn)罪，他的冤枉得以昭雪，官吏驚異地從絞首臺上把他放下來，其執(zhí)行被中止。沒想到他已經(jīng)雙目緊閉離開人世。據(jù)醫(yī)生診斷，在他頭腦中引起突然過激的感觸，由于其反作用而絕命身亡了（注：花井，前列注①178—179頁。）?！?BR> 明治40（1907）年，作為法律調(diào)查委員從事起草和審查刑法的花井卓藏，在他的論文《死刑》中作了這樣論述。再有，1989年大赦國際編的著作中，作為“廢除死刑的理由”寫道：“所有的刑事司法制度都被暴露在差別和錯誤這種非難之下。人類的不確實(shí)程度和任意性的判斷，給所有的司法性決定帶來影響（注：遷本義男譯，大赦國際編，死刑與人權(quán)、國家殺人時（1989）11頁。另參照長井，前稿二（二）2.）?！?BR> 2.這樣，在今天“以誤判作為理由的廢除死刑論（注：例如，大出，前列注（19）78頁。再有，佐佰、團(tuán)藤、平場編著，前列注⑨136頁～148頁中，安里全勝、安藤博、飯尾滋明、石冢伸一、大久保哲、大冢裕史、大橋昭夫、川崎一夫、川崎英明、桑原洋子、繁田實(shí)造、下村幸雄、田淵浩二、豐川正明、中田直人、長田秀樹、庭山英雄、原田香留夫、久罔康成、福井厚、丸山雅夫、道谷卓、三原憲三、村上健、山內(nèi)義廣、山本正樹以及吉弘光男各位先生，展開了”以誤判為理由的廢除死刑論“。當(dāng)然，他們的各種見解，是否就是在本稿中批判意義上的：”（）以誤判為理由的廢除死刑論“，并不一定明確。）”被有力地強(qiáng)調(diào)和展開?？墒牵幱凇罢嬲膹U除死刑論”時，“誤判的可能性”本身能夠成為廢除死刑的“直接根據(jù)”嗎？（注：香川達(dá)夫從批判廢除論的立場在《死刑》注釋刑法①（1964）84頁～85頁認(rèn)為：“誤判這一點(diǎn)，作為對保留論的批判很嚴(yán)厲。只是，有一種批判認(rèn)為，即使關(guān)于完全沒有誤判之疑的案件，是否仍然絕對不容許這應(yīng)成為廢除論的基礎(chǔ)，只是定為因?yàn)橛姓`判所以廢除死刑吧，這很不充分。為什么呢？這是因?yàn)檎`判并不是死刑所特有的課題，而是審判制度整體的問題。當(dāng)然，雖說是廢除論，也并不是忽略了這一點(diǎn)，即使是沒有誤判之疑的案件，其核心仍然在于必須廢除死刑上。只是這樣的話，廢除論應(yīng)該不管有沒有誤判都論述為必須廢除死刑。因?yàn)橛姓`判所以提不出認(rèn)為應(yīng)廢除的主張。在這個意義上，已述由保留論提出的批判也能夠肯定。因此，廢除論并不是作為理論，而只好理解為作為事實(shí)因?yàn)橛姓`判的可能性的事實(shí)論。在此限度內(nèi)，保留論也有必要謙虛地聽聽這個意見?！痹儆?，從廢除死刑論的立場上，參照霍歇·約恩帕爾特，刑法的七個不可思議（1987）236 頁。進(jìn)而，在近，增田，前列注（17）182頁、183頁上說：“誤判的可能性是死刑存廢論的（重要的）論據(jù)?？墒莻€人看法，還有象霍歇·約恩帕爾特也明確地指出那樣，它并不是（決定性的）論據(jù)。之所以這樣說，盡管假定說完全沒有誤判的可能性（危險性），死刑在法理論性質(zhì)上是不能執(zhí)行的原故”、“只把誤判的危險性作為反對死刑的論據(jù)，例如，雖說是例外，在沒有這樣誤判然險性的案件中，也很可能容許死刑。當(dāng)然，我個人決不是輕視誤判的問題。并非如此，我只不過是指出，即使完全沒有誤判的可能性，論證死刑在（法倫理上）不能正統(tǒng)化這是更為根源性的內(nèi)容?！边@里引用香川教授指出的內(nèi)容是重要的，筆者認(rèn)為對于增田教授的見解基本上是應(yīng)該贊同的。可是，這樣一些見解，沒有由于“以誤判為理由的廢除死刑論”從正面受到容納乃至對峙的一點(diǎn)上，本稿還有疑問。）本稿對此是有疑問的，也就是，“（）把誤判作為理由的廢除死刑論”從根本上來說只能認(rèn)為是以“保留死刑論”作為其前提的。
第一，因?yàn)槠淅碛扇绻钦`判的可能性“存在”之故而死刑制度應(yīng)該廢除的話，作為其反對解釋，邏輯上誤判的可能性“不存在”的話，則死刑制度應(yīng)予保留就不得不成為前提了。
第二，確實(shí)是“真犯人”，對他應(yīng)處以“死刑”已完全沒有可疑余地的情況下，則“以誤判作為理由的保留死刑論”就失掉應(yīng)該否認(rèn)死刑的理由了。
因此，在文章開頭所述的花井卓藏的廢除死刑論也并不是“以誤判作為理由的廢除死刑論?！保ㄗⅲ毫硗?，香川達(dá)夫，刑法講義（總論）（1980）434頁，在同435頁注（6）， 引用“花井卓藏，刑法俗論（大正11年（1922））184頁參照， ”說“這曾是以誤判作為基礎(chǔ)的廢除論的根據(jù)。當(dāng)然與此相反。由于誤判產(chǎn)生的不可能恢復(fù)的事態(tài)，并不是僅在死刑特有的課題。即使關(guān)于其他刑罰，盡管有程度之差按說情況是一樣的。〔只是，一旦人死后就永遠(yuǎn)也不能復(fù)生這一點(diǎn)就是對于幼稚的頭腦也只是容易理解的事情而已?！骋舱归_了嚴(yán)厲的批判。如果是這樣的話，誤判論的焦點(diǎn)，并不是依據(jù)于因?yàn)橛姓`判或者是因?yàn)椴豢赡芑謴?fù)這種論據(jù)，勿寧說會出現(xiàn)以相反地即使關(guān)于全然沒有誤判之虞的案件，也依然需要應(yīng)該以廢除死刑的形式開展。但上述”作為基礎(chǔ)的廢除論“和本稿上說的”以誤判作為理由的廢除論“是同義的，如果說它是指花井卓藏的見解的話，那將是疑問。另外，參照香川，刑法講義（總論）（第三版，1995）490、491頁，還有，參照前注（32）？）據(jù)花井講：死刑（1）是不能不承認(rèn)生命之威嚴(yán)的國家危害天賦的生命， 所以是”惡刑“；（2）由于欠缺預(yù)防教化懲治的效果， 所以是違背”刑之目的“與”人道“的”酷刑、蠻刑“；（3 ）是承認(rèn)刑訊和肉刑的野蠻時代的遺物；（4）要想懲戒人的罪惡，都由國家自己犯下危害， 所以不是正當(dāng)防衛(wèi)，國家沒有剝奪身為組成國家之一員的人的生命的權(quán)利；（5 ）是法禁之惡的復(fù)仇；（6）不能感化、 作用于在改造犯人保護(hù)社會的刑罰目的中所必要的痛苦。（7）沒有他戒（一般預(yù)防）顯效，據(jù)此， 后只不過論述了（8 ）”誤判與死刑“及”恩典與死刑“而已（注：花井，前列注①153頁～158頁。與此相反，高法院判例1949年8月18日，刑集3卷9號1478頁判示說：”死刑是憲法第31條上所能承認(rèn)的，而并不相當(dāng)于同法第36條上所謂殘虐的刑罰“、”人為的國法是對于人為的規(guī)范，刑罰法規(guī)是應(yīng)該追究人為的刑事責(zé)任的審判規(guī)范。刑罰說起來是制毒之毒，相當(dāng)于應(yīng)施于疾病的藥劑。因而，其應(yīng)科予刑罰的質(zhì)量，當(dāng)然是按照應(yīng)被科予的人為犯罪質(zhì)量的相對事物。不能如所論的僅僅片面地單觀察應(yīng)科予的國家刑罰的方面，以死刑為惡刑，是逆流上溯到奪去人的生命之路的惡刑，是國家熟慮后所施的不良行為，是罪惡，不能認(rèn)為不過是往昔遺物復(fù)仇的說法。再有，也不應(yīng)該允許如同所論的僅以不過是自由刑目的之一的對于個人的痛苦個人的改過遷善來推測其他一切種類刑罰目的效果，也是不應(yīng)容許的。說起來，正如所論，人的生命是神圣的而生存的權(quán)利是不可侵犯的?？墒?，構(gòu)成本來社會的個人生命、人格等的尊重，必須是自己和他人都一樣，不能只止于唯獨(dú)尊重自己的生命、人格等同時也必須尊重他人的生命、人格等。正因?yàn)槿绱耍瑧椃ǖ?3條規(guī)定：〔所有國民，作為個人受到尊重。關(guān)于對生命、自由以及幸福追求的國民的權(quán)利，只要不違背公共的福利，在立法及其他國政上都必須受到大的尊重?！尺@是要求不論任何人自己和他人都應(yīng)該尊重的。既然如此，不尊重他人的生命而故意地侵害他人者，就其自己之所為，不能不負(fù)擔(dān)被處以甚至連自己的生命都要失去的刑罰。憲法第31條應(yīng)理解為包括死刑的這一人為法定刑事責(zé)任?？傊?，本判例中①憲法第13條所說的應(yīng)該相互保障個人尊嚴(yán)，由此（2）依據(jù)“相對的報應(yīng)刑論”，對不尊重他人生命而故意侵害的人應(yīng)負(fù)責(zé)甚至自己生命都能失去的死刑罪責(zé)，由于憲法第31條而被正當(dāng)化，還有（3 ）認(rèn)為：根據(jù)刑罰的改善目的不能夠說對自由刑以外的刑罰也適合的內(nèi)容。（1 ）之點(diǎn)不能不說是正當(dāng)?shù)模冢?）的“責(zé)任報應(yīng)刑”的思想，（3）的“再復(fù)歸社會”的目的的被輕視，沒有統(tǒng)一性地承認(rèn)于刑罰的一點(diǎn)上有基本性的疑問，這一點(diǎn)在續(xù)稿Ⅲ上需要研討。）。而其論據(jù)之展開上值得注意的是，和前述的大赦國際的“廢除死刑的理由（注：參照大赦國際編前列注（30）3頁— 13頁。長井，前稿二（二）2.）”基本上是一致的。
無論如何，不急于作出結(jié)論，要避免極端的語言，同時，關(guān)于這一“誤判”與“死刑之存廢”的課題，必須次序地研究下去。
3.且說，圍繞“誤判”問題的死刑存廢的爭論（注：關(guān)于其概要，參照三原，前列注⑤161頁—178頁。同前列注（24）171—174頁。），也表現(xiàn)出長久而且激烈的對立?？墒牵@種爭論的爭論點(diǎn)果真是充分地吻合了嗎？兩個陣營在這里，也呈現(xiàn)著站在不同的前提上，主張確信其法律信念之觀。
廢除死刑論者，把基于司法制度不能回避的“誤判”造成的死刑從而失去“救濟(jì)生命恢復(fù)的不可能性”作為廢除死刑的主要論據(jù)或者是論據(jù)之一（注：小川滋二郎，刑法修正案的要點(diǎn)死刑及緩刑（1902 ）137頁論述說：在發(fā)現(xiàn)了誤判的場合絕對沒有救濟(jì)恢復(fù)途徑這點(diǎn)作為死刑本身的一大缺點(diǎn)是任何人所不能提出異議的。再有，花井， 前列注①187頁，江家，前列注（30）25頁。正木亮《對死刑存廢論之初步考察》法律論壇9卷5號（1956）7頁， 宮澤浩一《廢除死刑論的立場》慶大法學(xué)研究39卷1號（1964）87頁， 齊藤靜敬《死刑存廢的理論與系譜》法律時報42卷6號（1960）25頁，同新版死刑再考論（1970）138頁，團(tuán)藤重光，廢除死刑論（1992）4頁，6頁前列注（31）所列見解等。）。與此相反，保留死刑論者認(rèn)為因誤判而被執(zhí)行刑罰的人，其利益喪失不能恢復(fù)救濟(jì)的情形不僅限于死刑，舉凡在刑罰上是普遍性的。因此，主張把“誤判”這種刑事審判上普遍性的問題從“死刑”存廢這一個別性的問題中分離出來，即使在“完全沒有誤判之虞”的場合，應(yīng)該進(jìn)行死刑在法律性質(zhì)上是否不能容許這種“問題的擬定”（注：植松正，全訂刑法概論Ⅰ總論（1966）345～347頁認(rèn)為：“作為法理論為重要的一點(diǎn)是，以誤判作為前提而議論死刑存廢這不過是幼稚的書生論而已。我們不能忽略在犯罪案件之中絕對沒有誤判之余地的案件也相當(dāng)存在。避免誤判是審判技術(shù)問題，所以它應(yīng)該作為整個審判制度的問題考慮。死刑問題的議論，是應(yīng)該把即使就沒有誤判余地的明明白白的案件，是否也不應(yīng)科以死刑為出發(fā)點(diǎn)的?！痹儆型端佬檀嬖诘囊饬x》研修387號（1979）17 頁～18頁，日高，前列注（15）32頁。進(jìn)而參照香川，前列注（32）84頁～85頁，同前列注（33）434頁～435頁。）。這就是說，據(jù)保留論的結(jié)合“不能回避的誤判”而論述“死刑”存廢的本身，是不適當(dāng)?shù)?，而是對廢除論有利的偏向了的“問題之?dāng)M定”，所以，應(yīng)舍棄“誤判”，而把“真實(shí)”的犯罪作為前提對死刑的是與非加以論述（注：還有，不破武夫《關(guān)于死刑》刑事法上的諸問題（1950）136頁～137頁認(rèn)為：“作為有力的廢除死刑的論據(jù)是強(qiáng)調(diào)justizmord就是由于誤判而無罪的人被處以死刑的情況存在?！币幻嬲f“對于保留論都是為說這也是致命處”，認(rèn)為“把其本質(zhì)求之于基于正義的報應(yīng)的思想永遠(yuǎn)具有生命?！薄俺诵嫠佬虅e無他法才宣告死刑的?！痹儆校髟?，前列注⑥87頁～88頁認(rèn)為：“我想，死刑存廢的終論點(diǎn)是一直被束縛在確信世上有非得以死才能補(bǔ)償?shù)姆缸锖痛_信誤判的情況死刑決不能復(fù)生這兩者的對立上?！笨墒?，這兩項(xiàng)法律確信，從邏輯上并非是二者擇一地對立之內(nèi)容，所以也就可能存在一面處于前者的確信，又從后者確信容忍廢除死刑論的情形。）。好像也是如此主張的。
在這里，也和圍繞“死刑存廢的論證責(zé)任”（前稿Ⅰ四）的對立一樣，兩個陣營在率先占據(jù)對各自有利的結(jié)論能被引出的“不同的講壇上”（構(gòu)成爭論前提的領(lǐng)域，考察方法）而在進(jìn)行爭論。就是說：“問題的擬定”方法本身在被爭論著，所以其論據(jù)從來配合不了，議論的進(jìn)展受到妨礙。
4.進(jìn)行公正的爭論所需要的是在“同一個講壇上”從正面決出是非。關(guān)于“由誤判決定的死刑”問題，至少“回避誤判之不可能性”和“恢復(fù)失去的利益之不可能性”這兩者各自分別是擁有應(yīng)予研討問題的“不同的論點(diǎn)”吧？可是，關(guān)于該“不同的論點(diǎn)”結(jié)合起來產(chǎn)生的問題，在“共同的講壇上”的爭論變?yōu)椴豢扇鄙俚?，回避它等于是犯“搶先下結(jié)論”這種錯誤，同時也會造成問題混亂而遲延解決。例如，把“回避誤判之不可能性”的問題去掉而僅把“沒有誤判之虞”的案件作為前提來論述的話，在其限度內(nèi)意味著死刑是舍棄了“程序法性質(zhì)的問題”，而只能達(dá)到僅限定于“實(shí)體法性質(zhì)的問題”的“偏向了的解決”而已。
因此，為什么要從死刑存廢論的對象里排除“程序法性質(zhì)的問題”呢？其妥當(dāng)性受到質(zhì)問，其正當(dāng)根據(jù)應(yīng)該更進(jìn)一步被表示出來。說死刑是“實(shí)體法的問題”不能成為解答。（注：在這個意義上，于前注（38）里引用的植松博士的見解，由于把誤判的問題，封閉于“整個審判制度的問題”里面，只要沒有解決，就很有可能成為容忍無辜被處死刑的結(jié)論。另遷本義男《死刑》，阿部純二、板倉宏、內(nèi)田文昭、香川達(dá)夫、川端博、曾根威彥編刑法基本講座第1卷（1992）189頁認(rèn)為：“可是，在死刑的情況下，正因?yàn)橹苯雨P(guān)聯(lián)其生命，是不是問題的性質(zhì)不同起來了呢？”一面引用《刑事審判和誤判（座談會）》法理學(xué)家660號（1978）88頁以下田宮裕教授的發(fā)言，認(rèn)為“盡管這些都已被解釋清楚，但只要人類的判斷上沒有錯誤這點(diǎn)不被證實(shí)，將不能不廢除否定救濟(jì)可能性的死刑，而且僅僅以誤判之可能性的存在與否要解決死刑存廢論，在此限度內(nèi)，其結(jié)論也變?yōu)槊鞔_的內(nèi)容”從而堅(jiān)持“以誤判為理由的廢除論?！保?BR> （二）恢復(fù)利益的可能性
1.死刑是“刑罰”的一個形態(tài)。刑法第9條規(guī)定的“刑的種類”，雖說作為主刑至少每個種類具有“不同的性質(zhì)”，但也必須同時在“統(tǒng)一性的原理”之下是可能說明的。因此，由于刑罰的“恢復(fù)侵害利益的可能性”的問題，也必須在與其他刑罰之間的對比上研討死刑。
當(dāng)作此研討之際，關(guān)于“生命刑”和“自由刑”、“財產(chǎn)刑”之間的比較，由于刑罰被奪的“利益”上的“價值”（要保護(hù)性）有輕重，這一點(diǎn)必須當(dāng)成理所當(dāng)然的前提?！吧眱?yōu)越于“自由和財產(chǎn)”，所以適應(yīng)它而要求“罪刑之均衡”這點(diǎn)不論從報應(yīng)和預(yù)防的任何一個觀點(diǎn)上都能被肯定。因此，在這里對死刑強(qiáng)調(diào)（注：例如，正木，前列注（37）7頁認(rèn)為“生命的情況比監(jiān)獄刑的情況也好，比財產(chǎn)刑的情況也好，要發(fā)生不成比較的尊貴物質(zhì)的剝奪，在無可奈何的一點(diǎn)上與其他情況不同。”再有，宮澤浩一譯， 阿爾徒爾·考夫曼《關(guān)于死刑》法曹時報1卷7號（1965）1024頁認(rèn)為：“其他的刑罰至少能夠恢復(fù)到某種程度，與之相反死刑是完全不能恢復(fù)的。”進(jìn)而，宮澤，前列注（37）88頁，批判植松博士的見解而認(rèn)為：“死去和活著，看起來好像是一個階段似的，但實(shí)際上它們兩者之間有一個搭不起橋梁的鴻溝?；钪娜丝梢栽V說沒有事實(shí)根據(jù)，然而死去的人卻不能說自己?！绷硗?，也參照前注（40）的遷本教授的見解。）“生命的價值”的“始源性、包括性”這樣的特殊性，盡管這一點(diǎn)作為它本身來說是正當(dāng)?shù)模驗(yàn)樗抢鎰儕Z之差異，也就是“生命的絕對性”的問題，所以在本研討中不得不舍棄。為什么呢？這是因?yàn)?，該問題是圍繞“個人之尊嚴(yán)”的固有的論點(diǎn)，關(guān)于它本身，在另外的研討（續(xù)稿Ⅲ一）成為正式的需要之故。這樣，首先把考察的對象限定于“由刑罰被剝奪的利益”的“恢復(fù)不可能性”予以論述，這作為“問題的限定”并非不妥，作為研討的方法（“講壇”）是能夠容許的。
2.且說，被剝奪的利益的“恢復(fù)不可能性”在生命刑上雖然是大而顯著的，但如果把其差異當(dāng)作別論，于其本質(zhì)上在自由刑和財產(chǎn)刑方面也同樣不能否定。假定是這樣的話，關(guān)于這個問題，死刑和其他的刑罰雙方本質(zhì)上沒有差異，所以應(yīng)該關(guān)聯(lián)“死刑”存廢的論點(diǎn)就不能產(chǎn)生了。
如果從“個人的尊嚴(yán)”出發(fā)，“生命”和“自由、財產(chǎn)”兩者是相關(guān)性質(zhì)的乃至補(bǔ)充性質(zhì)的價值?！吧笔恰白杂伞钡牟啪哂幸饬x，利用“財產(chǎn)”得到維持。沒有“財產(chǎn)”（衣食住）的“生命”貧窮脆弱，沒有“自由”的“生命”像不會動的石頭，不過是接近于有機(jī)體。相反地“自由和財產(chǎn)”對于死者也是無緣的，以“生命”作為不可缺少的前提才值得保護(hù)。
“生命”在時間空間上以有限的“性”作為其宿命，所以“自由和財產(chǎn)”是在每一個時間和場所維持和充實(shí)生命中不可缺少的。因此，不論是充滿希望的青春時期也好，臨近死期的病人的短暫時間也好，在該時間被剝奪的“自由和財產(chǎn)”也基本是不能恢復(fù)的。它并不是依存于期間之長短，效用之大小的。譬如，即使是僅僅一天的拘禁，和他在這時約會見面的人已去旅行，等于是今生永遠(yuǎn)不能再會了。就是剝奪財產(chǎn)也能產(chǎn)生同樣的不能恢復(fù)，這是很明白的。就是說，“自由、財產(chǎn)”的剝奪也是以“生命在時間空間方面存在的性”為其前提的，所以，在此限度內(nèi)完全是不能恢復(fù)的（注：關(guān)于這一點(diǎn)，植松前列注（38） 345頁～346頁上，正當(dāng)?shù)卣撌稣f：“說起來，人生是不可逆轉(zhuǎn)的。 某一期間自由被束縛這一事實(shí)，也決恢復(fù)不了。進(jìn)而是，此后一生的經(jīng)歷不得不改變將來的情況也不少見。在此意義上，自由刑的誤判也不能恢復(fù)是很清楚的。即使是輕度的財產(chǎn)刑，到其被證明不實(shí)為止，不僅身分受限制，在社會性普遍信用上也受到重大影響，在不同情況下，會變成終于不能恢復(fù)的結(jié)局。只是，死刑是比財產(chǎn)刑，再是比自由刑是剝奪更為重大法益的行為，如果有了誤判，則其結(jié)果是與之相應(yīng)地重大的。因此，科處死刑必須要比科處其他刑罰更為慎重，這是毫無疑問的，但說成唯獨(dú)死刑的誤判，尤其是不能恢復(fù)似的說法，這不妥當(dāng)?！保?。
這樣，“恢復(fù)現(xiàn)狀（現(xiàn)時的）之不可能性”對于所有的刑罰是共同的，在生命刑和自由刑、財產(chǎn)刑雙方上只能看出相對性的差異。因此，如果從“不能恢復(fù)剝奪利益的現(xiàn)狀”來看，在所有的刑罰上，不能不產(chǎn)生“出于誤判的弊端”。在這個意義上，在和誤判之可能性的關(guān)系上，沒有理由僅僅區(qū)分開“死刑”。
3.對于這樣的結(jié)論，將會出現(xiàn)下面這樣的反論乃至疑問。
自由刑的情形之下，第一，如果是其執(zhí)行終結(jié)前的話，由于釋放，能夠回避“超過此刑”的自由剝奪。第二，如果認(rèn)為財產(chǎn)不外乎是“被壓縮的自由”，把該自由換算成財產(chǎn)，而“事后的補(bǔ)填”將和剝奪財產(chǎn)的情形一樣是可能的。與此相反，生命刑的情況是，任何救濟(jì)都是不可能的。對于被殺的被害人來說，就連事后的損害補(bǔ)償都不可能，在這里，死刑的問題是明白的。
盡管如此，這些反論并不是決定性的內(nèi)容。第一的救濟(jì)可能性的差異，由來于死刑和其他刑罰之間的本質(zhì)性差異。也就是，自由刑和財產(chǎn)刑上損害是部分性質(zhì)的，在數(shù)量性質(zhì)上能夠計算，與之相反，生命刑卻并非如此。這一點(diǎn)也連系到第二的事后補(bǔ)償?shù)牟町??？墒?，這個差異，只不過是從“生命的尊嚴(yán)”這一個后面應(yīng)該研討的問題里派出生來的特殊性而已。再有，無期徒刑和長期的自由刑的情況下，其執(zhí)行終結(jié)后的“事后補(bǔ)填”未必是奏效的，它和死刑之間的差異再次相對化起來（例如，服刑人在釋放后就死去之類的情況。）不論怎么講，事后性的補(bǔ)填，并不是純粹的現(xiàn)狀恢復(fù)，只不過是其代替手段。
從結(jié)論來說，不論是剝奪利益的“不能恢復(fù)現(xiàn)狀”也好，“不能事后補(bǔ)償”也好，都不僅僅是服刑人特有的問題，也是被害人的共同問題。因此，如果從“報應(yīng)刑論”的立場來看，只是行為人和被害人同樣應(yīng)該蒙受剝奪利益而已。因此，這個論點(diǎn)本身，只有在把“回避誤判之不可能性”作為其前提，對無辜執(zhí)行死刑才具有意義。于是，必須把研討轉(zhuǎn)移到下面的“誤判”的論點(diǎn)。
（三）回避誤判的可能性
1.首先應(yīng)把由于刑罰的“不能恢復(fù)剝奪利益的現(xiàn)狀”作為前提，研討“不能回避誤判”的問題。在保留死刑論的立場上，由于認(rèn)為不能恢復(fù)剝奪利益的現(xiàn)狀是所有的刑罰上相對共同的，所以即使它和“不能回避誤判”結(jié)合起來，也并非是死刑特有的問題（注：前注（38）、（42）中所列學(xué)說。另外，高瀨暢彥《圍繞死刑的法制（28）-死刑存廢論會有結(jié)果嗎？》搜查研究32卷（1983）11號80頁認(rèn)為：作為“制度論”的“誤判”正是由于“法院的專權(quán)”被決定的，而并不是“客觀性的事實(shí)認(rèn)識的問題?！保?。所以，這個問題已經(jīng)允許從死刑存廢論的對象里取出。就是說，回避誤判，只是作為刑事程序的一般性問題論述就足夠了，關(guān)于死刑充其量只不過是把回避誤判的刑事程序應(yīng)相對地加以強(qiáng)化而已。
與此相反，廢除死刑論的立場則是，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為不能救濟(jì)恢復(fù)剝奪生命是死刑絕對固有的性質(zhì)，“不能回避誤判”對于審判和刑罰作為一般性的問題是不能容許的（注：參照前注（31）、（37）、（40）、（41）所列的學(xué)說。尤其是考夫曼，前列注（41）1031頁認(rèn)為：“盡管提出誤判是罕見的但情況也好轉(zhuǎn)不了。1000例，10000例當(dāng)中， 只有一個人連罪也沒有卻被死刑執(zhí)行官之手殺掉了，盡管如此，廢除死刑也有充分的理由。”但，重要的是，這將是與其說回避誤判之不能，勿寧說“個人的生命”連必要性都沒有卻被剝奪這是個更為根本性的“生命刑”的問題。）?？傊?，和自由、財產(chǎn)不同，只有剝奪生命是決不許誤判的。
就是在這里兩種論調(diào)也配合不起來，其對立的原因也未必就存在于“不能回避誤判”其本身。其對立的原因在于：把“生命”與其他法益區(qū)別開來，是否承認(rèn)構(gòu)成生命前提的作為始源性的包括性的利益（注：參照前注（41）所列學(xué)說。）。盡管由于誤判，不能回避自由、財產(chǎn)是不得已的，但構(gòu)成其前提的不能回避生命是絕對不能容許的。是否應(yīng)該這樣考慮，形成了圍繞死刑存廢的對立。
2.由于誤判，以執(zhí)行死刑判決而被剝奪的生命，事后不能恢復(fù)救濟(jì)?？墒?，就在考慮生命的價值是絕對的情況下，它可以成為廢除死刑的絕對根據(jù)嗎？關(guān)于這一點(diǎn)，站在保留死刑論立場上的竹田直平博士也展開了如下有力的異論：
“為了避開誤判的危險，不言而喻講求所有合理方法是必要的，但如把它作為理由要求立法中廢除死刑，應(yīng)該說與因?yàn)轭l頻發(fā)生交通事故而為了避免這種危險，主張全面禁止火車汽車飛機(jī)等近代交通工具同樣地，不，比它更加不妥當(dāng)。（注：竹田直平《死刑（第32條）》日本刑法學(xué)會，修正準(zhǔn)備草案，刑法雜志11卷2號（1961）116頁～117頁。 ）”
總之，所有的人類活動都伴隨不可避免的事故死亡（剝奪生命的過程），所以，其中僅是死刑把過失的危險作為理由而應(yīng)該廢除，這不成立。
針對這一論點(diǎn)，三原憲三教授說道：“只要是保留論者也說到的回避‘誤判的可能’是不可能的，死刑將應(yīng)該廢除”，同時對于竹田博士的見解作出批判如下：
“認(rèn)為是少有的誤判從龜田案件開始，連著發(fā)生了三起。論者們主張說現(xiàn)代犯罪的證明方法逐漸地合理化、科學(xué)化了，但是不是在刑事司法的結(jié)構(gòu)上有產(chǎn)生誤判的土壤呢？（注：三原，前列注⑤168頁、169頁。）”
這位三原教授的批判是關(guān)于回避誤判之不可能性其本身的內(nèi)容，即使說其內(nèi)容是妥當(dāng)?shù)?，但假定基本沒有對應(yīng)于前述竹田博士主張的話，還不能成為針對它的反論。而且，在刑事司法上有“產(chǎn)生誤判的土壤”的話，糾正它才是先決問題，而它也不是僅僅關(guān)聯(lián)死刑的問題。豈但如此，對于三原教授的那種見解，渥美東洋教授的下述指摘，作為反論是重要的。
“確實(shí)，按說是期望十分慎重而作出判決的死刑案件，被認(rèn)為是誤判，這點(diǎn)會在誤判死刑上成為根據(jù)吧。然而，在日本，已確定的死刑案件，長久不執(zhí)行死刑，因此留下了重審機(jī)會，法律的實(shí)際運(yùn)用受到注意的事例不少。這和鎮(zhèn)壓反體制者那樣的國家，以及推遲執(zhí)行已確定的死刑的各國不同，在日本，在命令執(zhí)行死刑的法務(wù)大臣為首長的法務(wù)省里，實(shí)際上，關(guān)于確定死刑判決的問題重點(diǎn)，進(jìn)行慎重研究的例行實(shí)務(wù)已經(jīng)固定下來，這卻出人意料地為人所不知。刑事訴訟法第47條第2 款雖明文規(guī)定在死刑確定后六個月以內(nèi)法務(wù)大臣應(yīng)該發(fā)出執(zhí)行命令，但考慮到重審和非常上訴，對于法的”平衡“的要求，有請求重審、提出非常上訴，請求恩赦，到這些程序終結(jié)為止，還規(guī)定從這”六個月“期間里減掉。再有，在多數(shù)情況下，其犯人的共同被告人刑罰被確定之前的期限，也定為不計入這”六個月“的期限之內(nèi)?！薄傲艚o上面談到的法務(wù)省和檢察官的死刑確定后的程序方針策略，確實(shí)一直回避了由于誤判的死刑執(zhí)行（注：渥美東洋《想一想我國的死刑制度》法律論壇43卷8 號（1990）27頁～28頁。另外，參照同《日本現(xiàn)行的死刑制度應(yīng)該被廢除嗎？》刑法雜志35卷1號（1995）108頁。）?！?BR> 據(jù)這個意思來看，可以看出確定死刑案件的重審無罪的連續(xù)出現(xiàn)，是防止由于誤判執(zhí)行死刑的刑事訴訟的規(guī)定和運(yùn)用有效地發(fā)揮作用的結(jié)果。當(dāng)然，這件事情，不是可以忽視誤判造成的死刑由于原被告人等關(guān)系人難以描述的努力才好不容易得以避開了的事實(shí)（注：龜田榮《死刑制度之存廢》龍谷法學(xué)28卷1號（1995）89—99頁參照。）。再說， 也并不意味著誤判死刑是經(jīng)?？梢员荛_的事情。
3.誤判，不限于和死刑之間的關(guān)系，必須避開?？墒?，由于生命的份量，特別應(yīng)該是能夠大限度地回避誤判的死刑，考慮設(shè)計出更能極限化的程序和運(yùn)用。
盡管如此，社會的所有制度不可能是完善的，不能回避其過失這點(diǎn)也并不是就應(yīng)該成為廢除、禁止該制度、該行為的理由。擴(kuò)大行動自由也好，充實(shí)防止犯罪制度也好，由于其活動領(lǐng)域的擴(kuò)充，必然伴隨擴(kuò)大基于事故、過失的死傷。在這個意義上，在這里也將能夠承認(rèn)“被容許的危險”的法理。（注：參照長井圓，交通刑法和過失主犯論（1995）153頁、175頁。）（注：參照霍歇·約恩帕爾特《現(xiàn)在正在廢除之中的死刑制度應(yīng)該廢除嗎？》上智法學(xué)論集25卷1號（1981）21頁。 ）伴隨新技術(shù)的一般性危險（risk），同時也擴(kuò)大了自由而提高了生命的質(zhì)量，在維持生命和健康方面也起著作用?，F(xiàn)在正在努力整頓和改善能夠防止其一般性以及具體危險的各式各樣技術(shù)、程序、法規(guī)，并克服其弊害。這樣也不能把由于發(fā)生過失的死傷為理由，就斷定應(yīng)該廢除該制度整體。這一點(diǎn)，也將適合于刑事審判和死刑制度。
然而，如果認(rèn)為“被容許的危險的法理”是一種“利益衡量”的法理，對于一定制度、行為的正當(dāng)化、合法化來說，“利害得失”就是決定性的。前述的由于回避誤判的死刑而擴(kuò)充程序，也收斂于這個“利益衡量”的問題。死刑很容易被認(rèn)為執(zhí)行費(fèi)用很少就可以解決問題，但為了避免由于過失的喪失生命應(yīng)該大的限度地重復(fù)慎重的刑事程序，所以就是限于為此的費(fèi)用，也變成巨大數(shù)額。因?yàn)橐獎儕Z應(yīng)該尊重的“生命”而以龐大的司法費(fèi)用支持“死刑”這種“雙重犧牲”果真能符合“利益衡量”嗎？
進(jìn)而，在把“過失死亡”和“故意殺死”兩者同樣看待時，會對把交通事故死亡和誤判死刑兩者等同視之而容忍的見解產(chǎn)生批判。對此也可以反論，駕駛也好審判也好都是故意作出，事故也好誤判也好都是以過失乃至不可抗拒力量作出，作為制度整體來說是起因于“不能回避的過失”而招致死亡，在這點(diǎn)上是一樣的?？墒?，死刑是所謂“計劃性殺人”，和駕駛行為根本不同。因此，就是在這里，同“被容許的危險的法理”之間的關(guān)系出現(xiàn)問題。它并不是危險行為究竟是故意還是過失的哪一個的問題，而是有沒有能夠回避其危險（risk）的“代替手段”。唯有它被否定的情況之下，作為“被容許的危險”，一定的制度、行為才能合法化。在死刑上缺乏其應(yīng)該達(dá)到完成的效用（制止犯罪），如果以其他的刑罰手段也能達(dá)到完成目的的話，由于缺乏其“必要性”，死刑將不能作為“被容許的危險”而違法阻擋。
不論怎么講，這樣的歸結(jié)，因?yàn)樗佬淌莿儕Z生命，是從不能回避“個人的尊嚴(yán)”問題產(chǎn)生的問題，而并不是從誤判不能回避產(chǎn)生的。假定“不能回避誤判”它本身是問題的話，則不限于死刑，就是其他刑罰，也是產(chǎn)生“由于誤判侵害個人尊嚴(yán)”的問題的。因此，“以誤判為理由的廢除死刑論”，在這個意義上來說，仍不能說是妥當(dāng)?shù)摹?BR> （四）考察方法的不同點(diǎn)
1.對于迄今研討的“以誤判為理由的廢除死刑論”的反對論，一直面向“以誤判為理由”的妥當(dāng)性本身了。這里，雖然承認(rèn)其妥當(dāng)性，也研討反對這樣的廢除死刑論的見解。這個見解認(rèn)為，在“完全沒有誤判之虞”的情況之下，就不能不容忍死刑了。
內(nèi)田文昭教授認(rèn)為只有“生命”是不得由于錯誤而左右的“價值”，在此限度內(nèi)，是同“以誤判為理由的廢除死刑論”一致的，但他論述說，只有達(dá)到了確信可以說絕對沒有誤判之虞的情況之下，才應(yīng)容忍死刑（注：內(nèi)田文昭，刑法概要上卷（基礎(chǔ)理論、犯罪論（1）（1995 ）80頁。）。
這一見解，似乎也可以看做從保留死刑論的立場對“以誤判為理由的廢除死刑論”所作的決定性反擊。其邏輯，又像是用“不能回避誤判”這個“程序法性質(zhì)的觀點(diǎn)”反擊，從“實(shí)體法的觀點(diǎn)”把犯罪之成立作為前提做的立論。可是，如果這樣，達(dá)到“確信絕對沒有誤判之虞”的這種前提本身從“程序法的觀點(diǎn)”就失去了其根據(jù)。哪怕是“殺人者”這一點(diǎn)在證據(jù)上是確鑿無疑了，也會對正當(dāng)防衛(wèi)乃至防衛(wèi)過當(dāng)之成立、無責(zé)任能力、欠缺期待可能性的可能性、死刑與無期徒刑之間選擇標(biāo)準(zhǔn)之流動性方面形成基礎(chǔ)的這些量刑事實(shí)產(chǎn)生誤認(rèn)（注：關(guān)于松尾浩也教授的見解，參照三原，前列注⑤165 頁。 再參照考夫曼前列注（ 41）1030頁，生田，前列注（28）410頁。前注（40）。）。再是，雖說“不容合理性懷疑程度的有罪的心證”的確實(shí)性，因?yàn)樾伦C據(jù)（評價）的發(fā)現(xiàn)事后是能崩潰的（參照刑事訴訟法第435條第6款）。這樣，以至于出現(xiàn)了確定死刑的案件重審后無罪的情況。
2.那么，關(guān)于死刑判決，就不可能有“絕對不能有誤判之虞”這種案件了（注：作為由于肯定它而對于“以誤判為理由的廢除死刑論”的消極見解，參照前注（32）、（33）、（38）中的植松、香川、約恩帕爾特、特田各位先生的見解。）嗎？當(dāng)然，據(jù)“大量的考察方法”來說，不能否定“回避誤判之不可能性”。可是，據(jù)“個別的考察方法”，將可以肯定“全無誤判之可能性”，例如，因?yàn)樵谶B續(xù)殺害數(shù)人或者同時無差別殺人之類的案件中，在有眾多目擊者情況下犯人被現(xiàn)行逮捕之類的情況，不論從什么觀點(diǎn)分析，都存在事后不能*的多數(shù)確鑿的證據(jù)，關(guān)于違法有責(zé)的殺人，不論從任何量刑情況予以考察都應(yīng)選擇死刑，不能不說是符合標(biāo)準(zhǔn)的，這種案件無疑能夠存在。
盡管這是的，在這種“不能有個別誤判的案件”中，“以誤判為理由的廢除死刑論”將全然失去力量（注：當(dāng)然，該“不能有誤判的案件”以外的案件里，“誤判的可能性”依然留下來，關(guān)于這個問題參照前注（44）中的考夫曼的見解。）。從這個立場來說其界限是如實(shí)地表示了不得不認(rèn)為如無“誤判”就有“死刑”。
這樣，如果立足于“個別性的考察方法”的話，內(nèi)田說將還是能夠成立的?？墒?，這個“以不可能是誤判為理由的保留死刑論”和以誤判為理由的廢除死刑論“兩種論調(diào)，我們不能忽略了它們盡管其結(jié)論是正相反的，但本質(zhì)上又都是依據(jù)”同根的死刑論“這一點(diǎn)。就是說，在死刑（剝奪生命）決不許有誤判這一前提下，如有誤判的可能性就不能不否認(rèn)死刑，但如果不能有誤判的可能性的話，是可以承認(rèn)死刑的。因此，可以說這兩種立場在實(shí)質(zhì)上都不外乎是”保留死刑論“吧！
附帶說一下，內(nèi)田說作為解釋論，對“回避死刑的誤判”能是有效的嗎？關(guān)于這一點(diǎn)，將仍留下疑問?；蛟S，據(jù)該說來看，關(guān)于“有罪、無罪的判決”（刑事訴訟法第333條、335條、336 條）宣告“死刑”和其他的“刑罰”兩者不同的情況下，“有了關(guān)于被告案件的犯罪證明時”（同333條第1款）的“證明的程度”的意義會不同吧？假如是這樣的話，即便是同樣的殺人案件，在同宣判無期徒刑之間的關(guān)系成為有罪的案件，在同宣判死刑之間的關(guān)系上卻變成無罪了。就是說，把同一的有罪心證作為前提而按照量刑理由選擇死刑和無期徒刑等，但按內(nèi)田說來看，等于是按照有無有罪心證的絕對性以及按量刑理由劃分死刑和無期徒刑等。因此，為了明確表示應(yīng)該宣告死刑的證明（量刑）標(biāo)準(zhǔn)，有必要修改刑事訴訟法，沒有它的話，“防止誤判”就不會有效（注：還有，①必要的鑒定制度，②審判合議需要的一般制度，③必要的上訴制度，④關(guān)于確定判決的修改執(zhí)行、死刑的緩期執(zhí)行制度，作為消極的見解，參照香川，前列注（33）438頁～440頁。）。
3.在結(jié)束本章之際，必須一面概括“以誤判為理由的廢除死刑論”的問題重點(diǎn)，一面進(jìn)行其總結(jié)。
“回避誤判的不可能性”成了廢除死刑的決定性論據(jù)。假定由許多論者這樣思考下來的話，那么其理由將求之于何處呢？
它，只要是依據(jù)大量考察，就由來于人類活動的審判中，“回避誤判的不可能性”是過于不言自明了。因?yàn)椤叭藭稿e誤”，所以等于是把無辜處以死刑。因此，等于是要求死刑的難以抑制的報應(yīng)性正義感情也會完全動搖。即，存在于報應(yīng)性正義觀基礎(chǔ)上的“對惡的憎惡”只是“對正義的愛好”，但由于誤判而不能在達(dá)成報應(yīng)性正義卻由于無辜的死刑而變成不能恢復(fù)否定報應(yīng)性正義的話，“對死刑的愛好”也在同時應(yīng)該死心這一點(diǎn)也是不言自明的。為什么呢？這是因?yàn)樽鳛榛乇苷`判的途徑，代替“廢除死刑”而作出“廢除審判”的話，那么，假如沒有“私刑復(fù)活”的話就不能實(shí)現(xiàn)“對正義的愛好”。
這樣的立論，在假定“理性的”保留死刑論者，幾乎連日發(fā)生殺人災(zāi)害的社會居民和即使不是這樣反對也會成為受害人的關(guān)心自己生命安全而把犯罪處理（報應(yīng)）委托給國家的社會居民，也許會把由于誤判的無辜死刑作為為了維持社會安全的尊貴的犧牲而容忍。對于這樣“狂信性”乃至“利己性的”廢除死刑論者來說，也可以說“以誤為理由的廢除死刑論”大概只不過是白費(fèi)口舌的議論而已。
不論怎么講，“以誤判為理由的廢除死刑論”針對“以輿論（報應(yīng)性正義觀）為理由的保留論”，而為了攻破“如是殺人者即可殺”這一邏輯，只具備提供“不是殺人者不能殺掉”這種戰(zhàn)略性論據(jù)（反論）的意義。就是說，其邏輯，是為了支持“所有的無辜不能受處罰”這種不能反駁的前提，利用“不能回避的誤判”介入其間，企圖把依據(jù)于報應(yīng)威嚇刑論的死刑保留論者向廢除死刑論轉(zhuǎn)向的“一種運(yùn)動論”。為什么呢？其意圖在“不可能有誤判的個別案件”里完全受挫，而不能不容忍死刑。
豈止如此，的“以誤判為理由的廢除死刑論”實(shí)際上只有把“保留死刑論”作為前提才能成立。因?yàn)槿绻钦`判之故死刑應(yīng)該廢除的話，那么不是誤判的話則死刑保留下來也可以執(zhí)行了。如果死刑本身是應(yīng)該廢除的話，則不管誤判，就將應(yīng)該那樣的吧。因此，如果依據(jù)“真正的廢除死刑論”的話，不論是多么確實(shí)的兇殘的犯人，也因?yàn)樗佬痰摹皠儕Z生命”本身在法律上受到禁止，所以“誤判”的情況下，不過是顯然違反“其禁止”。就是說，“誤判”的問題，只是從“廢除死刑的基本論據(jù)”中派生出來的“次要論據(jù)”。
這樣，只是關(guān)于死刑決不容許有誤判這種主張，也是把和其他法益不同的“生命”的“始源性包括性價值”為前提的。為了保護(hù)人類的生命，剝奪生命能被正當(dāng)化嗎？唯有這個問題，才是作為“死刑存廢論的本據(jù)”而值得真正研討的（注：在本稿執(zhí)筆之后，接觸到了平川宗信《死刑制度與憲法理念（上、下）》（法理學(xué)家1100號（1996）63 頁、1101號73頁。其中展開的“憲法方面的死刑論的構(gòu)想”，由于關(guān)聯(lián)到拙作為“死刑合憲性的爭論點(diǎn)”在前稿《死刑存廢的抵達(dá)點(diǎn)》神奈川法學(xué)31卷1號（1996）216頁以下已談到的論點(diǎn)，因?yàn)橹匦聦戇M(jìn)本稿正文里很難，請?jiān)试S我在這里說一下。平川教授的見解認(rèn)為從來的死刑論已成為信條論、感情論，為避免它的“議論的講壇”是憲法的人權(quán)論，一面承認(rèn)憲法第13條、第31條，第36條的關(guān)聯(lián)，一面展開死刑違憲論這一點(diǎn)很有特色。關(guān)于其問題意識和實(shí)質(zhì)性結(jié)論極其值得贊同。例如，針對對遠(yuǎn)藤比呂道《刑事審判和適應(yīng)性程序—就死刑的思考》法理學(xué)家1089號（1996）266頁上認(rèn)為：“關(guān)于死刑的法律論， 并不僅作為國家刑罰權(quán)界限的問題，而且作為”殺了人的市民，對于其他市民，負(fù)有接受死刑這一刑罰的政治性義務(wù)嗎？“這種問題也應(yīng)論述這一點(diǎn)，平川，前列論文1100號69頁注⑤認(rèn)為：”在市民是主權(quán)人的國家里，兩個問題不是歸結(jié)于一個問題嗎？“對這一點(diǎn)也能夠贊同。這一點(diǎn)，在康德、魯梭、貝卡利亞的死刑論上也將是明白的。可是關(guān)于平川教授的憲法論的形式面，如長井，前列雜志218頁上已暗示的那樣，尚有疑問， 在里把它重新論述下來。平川教授強(qiáng)調(diào)憲法規(guī)定的”統(tǒng)一性，體系性分析“”相互關(guān)聯(lián)性“（前列雜志65頁）。因此，關(guān)于立足于一般法、特別法關(guān)系的第31條和第36條的解釋上產(chǎn)生問題。也就是，片面地認(rèn)為：”第31條上即使有好象承認(rèn)死刑似的詞句，而解釋為第36條禁止死刑情況下，該詞句就不具備意義，等于是死刑被解釋為違憲。在此意義上，第36條的解釋是規(guī)定第31條解釋的，而不是其反。“（前列雜志69頁），認(rèn)為：”第13條以下的違反人權(quán)規(guī)定的刑罰是違反第31條的實(shí)體性適當(dāng)原理的刑罰；（前列雜志，1101號75頁），歸根到底，結(jié)論說：“即使說在同第31條詞句之間的關(guān)系上認(rèn)為死刑違憲是困難的，而死刑是違反憲法理念的缺欠程序性、適當(dāng)實(shí)體性的刑罰，是應(yīng)該廢除的刑罰，這不能不說是明明白白的（前列雜志79頁）?？墒?，第一，在這里雖然主張，比起第30條的詞句來，同第13條，第36條之間的邏輯關(guān)系要被優(yōu)先，但依然留下了與”詞句“之間”不吻合“的問題。因而，認(rèn)為第31條的”文理解釋“仍然是重要的。（參照長井，前列雜志219頁的解釋）。第二， 如果第31條的規(guī)范一方面是從第36條，另一方面是從第13條引進(jìn)的話，又好像也不是從第13條到第31條，從第31條到第36條這樣簡明的一般、特別關(guān)系了。就是說，尤其是第31條和第36條之間的關(guān)系，認(rèn)為好象變成來回兜圈子，各個規(guī)定的固有意義，適用范圍變得不明確了。與此相關(guān)聯(lián)，第三，認(rèn)為”以存在由于誤判產(chǎn)生死刑那樣的程序科以死刑也違反妥當(dāng)程序的原理，以這樣程序科處的死刑也相當(dāng)于‘殘虐的刑罰’“（平川、前列雜志73頁。）這樣的話，如果按照本稿二（三）2 論述的關(guān)于刑訴法第475條第2款的渥美教授的見解的話，死刑并不是憲法第36條的”殘虐的刑罰“也可以成為不違反憲法第31條，即便關(guān)于大量殺人的明確的犯人，因?yàn)椤睕]有誤判可能性的程序“之故將同樣地可以成為不違反憲法第31條的吧。當(dāng)然，假如是無期徒刑的話，能夠成為盡管有誤判可能性的程序亦可的前提本身也是疑問的。就是說，”誤判“和”死刑“兩種論調(diào)是應(yīng)該從本質(zhì)上區(qū)分開來論述的。）