一 以輿論為理由的保留死刑論
（一）保留死刑的輿論
1.“國(guó)家也罷，刑罰法規(guī)也罷，都不能不承認(rèn)生命的威嚴(yán)和偉大。文明國(guó)家的刑法廢除死刑，實(shí)在是理所當(dāng)然?！薄皶r(shí)至今日，死刑的存廢得失，勿寧說(shuō)不是問(wèn)題。作為立法來(lái)說(shuō)，修改之期已經(jīng)成熟，實(shí)行之秋已經(jīng)迫近。法律上如此，政治上如此，倫理道德的觀念上亦如此。加之，從社會(huì)學(xué)、哲學(xué)、醫(yī)學(xué)的觀點(diǎn)來(lái)看，應(yīng)該肯定死刑的根底也已經(jīng)完全崩潰?！保ㄗⅲ夯ň坎亍端佬獭沸谭ㄋ渍摚?912）154—155頁(yè)。）
花井卓藏如此論述，把死刑斷言（注：花井前列注①153—204頁(yè)。）為“惡刑”，另外，還把無(wú)期徒刑也作為“白璧之大瑕”（注：花井《無(wú)期徒刑》刑法俗論205頁(yè)、230—232頁(yè)。）而主張廢除是在明治40 （1907）年。然而，其間經(jīng)過(guò)了兩次世界大戰(zhàn)和日本現(xiàn)行憲法，直到明治40年刑法于前年實(shí)行口語(yǔ)化后的今天，死刑制度仍在“民主主義”的名義下被保護(hù)下來(lái)。這種支撐民主主義的“國(guó)民”的“輿論”乃至“對(duì)法的確信”的意義本身委實(shí)是多意義的，而本文必須就“以輿論為理由的死刑存廢論”的是與非（妥當(dāng)性）特別進(jìn)行研討。
“輿論”對(duì)死刑制度的支持乃至以死刑制度為對(duì)的“國(guó)民對(duì)法的確信”，迄今為止也一直是當(dāng)成根據(jù)的。相比之下，尤其是在近，它甚至成為死刑存廢論的決定性論據(jù)之一了。其代表性的內(nèi)容就是關(guān)于修改刑法的法制審議會(huì)刑事法特別部會(huì)已發(fā)表的關(guān)于保留死刑的說(shuō)明理由。（注：法制審議會(huì)刑事法特別部會(huì)、修改刑法草案附同說(shuō)明書（1972）121頁(yè)。長(zhǎng)井、前稿《死刑存廢論的抵達(dá)點(diǎn)》三之（2）參照。）對(duì)于這樣的保留死刑論，從廢除死刑論方面提出了反對(duì)的論據(jù)，（注：關(guān)于圍繞這個(gè)論點(diǎn)的死刑存廢論的概要，參照三原憲三，死刑存廢論的系譜（第二版，1995）33頁(yè)—44頁(yè)。再有，關(guān)于有關(guān)死刑存廢的“輿論調(diào)查”的合理性，參照遷本義男《死刑存廢爭(zhēng)論與輿論》中央學(xué)院大學(xué)法學(xué)論叢3卷2號(hào)（1990）55頁(yè)。）后者認(rèn)為：以輿論等作為保留死刑的理由并不合理。這個(gè)問(wèn)題也呈現(xiàn)了已經(jīng)議論殆盡之觀，但因?yàn)樗匀皇顷P(guān)聯(lián)法與民主主義之根本的問(wèn)題，恰是需要重新研討的。
2.關(guān)于死刑存廢，西原春夫博士認(rèn)為：“問(wèn)題可以說(shuō)已經(jīng)提出殆盡了。所剩的只是關(guān)于存續(xù)或者廢除的法律信念而已”，他批判廢除死刑論如下：
“在目前情況下，國(guó)民對(duì)法律的信念，包括出自廢除死刑論者之手的論調(diào)，幾次民意測(cè)驗(yàn)都表示出傾向保留死刑。在這樣的情況之下，立即下決心廢除死刑，的確是不民主的。與憲法修改等不一樣，廢除死刑論者只是在死刑問(wèn)題上處于忽視國(guó)民輿論的傾向，而這是把國(guó)民視為眾愚而危險(xiǎn)至極。因?yàn)閲?guó)民并不是單單關(guān)于死刑才變成眾愚。它是通向否定議會(huì)主義、民主主義整體的論調(diào)?！保ㄗⅲ何髟悍颉秾?duì)死刑制度的思考》法學(xué)教室38號(hào)（1983）87頁(yè)。再有，參照長(zhǎng)井前稿二注（23）。）
據(jù)此見(jiàn)解，死刑存廢的終依據(jù)是“國(guó)民對(duì)法的信念”，而在它傾向于保留死刑的現(xiàn)狀之下，下決心搞廢除死刑，難說(shuō)不是否定民主主義。換言之，歸根到底，在現(xiàn)狀之下的廢除死刑就是否定民主主義（民意）。假如這樣的話，廢除死刑在現(xiàn)狀之下，應(yīng)該是死心了。況且，可以認(rèn)為輿論的壓倒性的死刑支持率（約七成）今后也仍然持續(xù)，在此限度內(nèi)，死刑就應(yīng)該要永遠(yuǎn)地保留了?？墒?，只要有國(guó)民大多數(shù)的支持，繼續(xù)進(jìn)行“由國(guó)家的殺人”就可以“正當(dāng)化”嗎？假如按照這個(gè)邏輯來(lái)講，豈不是只要有了國(guó)民大多數(shù)的支持，“白”是不是也要變成“黑”了。所謂民主主義，是這樣的邏輯嗎？
3.認(rèn)為“把國(guó)民看做是眾愚的論調(diào)，而危險(xiǎn)至極”時(shí)，卻忘記了“蘇格拉底之死?！钡扔谡f(shuō)是因?yàn)橛辛耸忻竦耐镀?，蘇格拉就理所當(dāng)然地變成了罪人。同樣，“大東亞戰(zhàn)爭(zhēng)”和“法西斯的犯罪”也都因?yàn)橛卸鄶?shù)國(guó)民的支持而被正當(dāng)化了。恰恰是這樣的民主主義才是“危險(xiǎn)至極”呢。況且，廢除死刑論認(rèn)為“僅就死刑處于忽視國(guó)民輿論的傾向”的這一宗旨，也未必是明確的。
該宗旨當(dāng)然不是要封殺反輿論的廢除死刑的主張。勿寧說(shuō)，廢除論正因?yàn)椴豢赡芎鲆曒浾摚啪洼浾摷捌湔{(diào)查方法等分析其合理性，一直提出不能依據(jù)的論據(jù)。而反對(duì)保留死刑的輿論，主張廢除死刑的正當(dāng)性，也是不能忽視輿論等反對(duì)之故的反論。這種反說(shuō)，是把國(guó)民對(duì)之進(jìn)行合理判斷而能夠變動(dòng)意見(jiàn)作為前提的，盡管不能急速地期待變動(dòng)，也不是把國(guó)民看成是眾愚的。通過(guò)死刑存廢的爭(zhēng)論，可以發(fā)現(xiàn)完美的方針政策，它是符合民主主義的。與此相反，以“和的邏輯”裝作合意避開(kāi)爭(zhēng)論，從屬于“力”，以“疏通”封死爭(zhēng)論，把“數(shù)”結(jié)束起來(lái)，才恰是反民主主義性質(zhì)的“權(quán)力統(tǒng)治”。
4.關(guān)于死刑存廢被說(shuō)成“問(wèn)題皆已提出殆盡”時(shí)，那是“爭(zhēng)論已完結(jié)”之后，只剩下“國(guó)民判斷”這個(gè)意思嗎？不是這樣。如果說(shuō)，爭(zhēng)論是處于膠著狀態(tài)“的話，那么，解釋清楚這一點(diǎn)，需要進(jìn)行反復(fù)爭(zhēng)論。保留死刑論將會(huì)追究廢除死刑論吧。如果保留死刑論不進(jìn)行追究，而是”僅就死刑問(wèn)題把國(guó)民的輿論視為絕對(duì)的傾向“的話，其根據(jù)才正是應(yīng)該予以質(zhì)問(wèn)的。如果它把輿論的壓倒性支持的”數(shù)“作為”力“的邏輯的話，那么它就是承認(rèn)”力之統(tǒng)治“的整體主義的邏輯，與民主主義相敵對(duì)。
廢除死刑若能和輿論相符合而被推進(jìn)，是好不過(guò)的了。因?yàn)閲?guó)民對(duì)法的信賴也是據(jù)此而提高。然而，譬如像“夫妻別姓”的民法修正案那樣，就連世界上擁有同樣制度的許多國(guó)家也是一樣，對(duì)于家族制度也沒(méi)有特殊弊端，把別姓的選擇委之于每對(duì)夫妻，假如這點(diǎn)有助于提高女性的自由和社會(huì)地位的話，隨著輿論加以修改將是沒(méi)有問(wèn)題的。然而，就是在這里，決定性的事物并不是作為數(shù)量的輿論本身，而是它的正當(dāng)根據(jù)。假定以國(guó)民的多數(shù)表示反對(duì)這一個(gè)理由，也不等于可以強(qiáng)制少數(shù)希望別姓的人同姓。表示不能把它委之于個(gè)人自己決定的正當(dāng)根據(jù)就變得必要了。更為要緊的，關(guān)聯(lián)到生命這種“個(gè)人尊嚴(yán)”的根源問(wèn)題，并不是應(yīng)該僅僅以國(guó)民多數(shù)的意見(jiàn)就能決定的事項(xiàng)。（注：平川宗信《死刑制度和輿論、死刑的存廢是輿論可以決定的問(wèn)題嗎？》估佰千仞、團(tuán)藤重光，平場(chǎng)安治編著要求廢除死刑（1994）61頁(yè)寫道：按理說(shuō)基本人權(quán)即使由于多數(shù)人的意志也是不能剝奪的權(quán)利。如果以多數(shù)可以把它剝奪的話，就不要憲法了。同63頁(yè)認(rèn)為：“如果為了〔總體〕就可以制約人權(quán)，這是總體主義性質(zhì)的想法”。）不能說(shuō)有認(rèn)為是“當(dāng)殺的人”的國(guó)民的壓倒性要求，哪怕是一個(gè)人也好，沒(méi)有正當(dāng)理由而被殺害，法律上是不能容許的。
5.總之，如果死刑是違反“個(gè)人尊嚴(yán)”而缺乏正當(dāng)根據(jù)的話，那么，甚至違背輿論而下決心廢除死刑，只要依據(jù)“議會(huì)制民主主義”的話，也就并不是決不能容許的，勿寧說(shuō)是必要的果斷。（注：日本政府（法務(wù)大臣）關(guān)于這一點(diǎn)的見(jiàn)解，參照平川，前注⑦57—58頁(yè)。就死刑廢除說(shuō)：“假如修改法律的話，必須推測(cè)輿論的動(dòng)向”這是正當(dāng)?shù)?，說(shuō)：“必須遵從國(guó)民輿論之所從（田原隆法務(wù)大臣（當(dāng)時(shí)）的發(fā)言）這一邏輯，具有把”民主主義“委于”數(shù)之力“（多數(shù)人的專橫）的危險(xiǎn)。）因此，在許多國(guó)家廢除死刑被斷然實(shí)行了。它好象是無(wú)視輿論被強(qiáng)制推行的，實(shí)際并非如此。它是通過(guò)議會(huì)了解國(guó)民意見(jiàn)的，而不是無(wú)視。在此過(guò)程中，很重要的是如何考慮輿論。它確實(shí)在”現(xiàn)狀“下是違背國(guó)民”多數(shù)意見(jiàn)“的，但它可以通過(guò)議會(huì)的承認(rèn)而形成”可能說(shuō)服“，也就等于符合”國(guó)民的意見(jiàn)“了。議會(huì)制民主主義并非是支持者的”數(shù)“本身，而是根據(jù)據(jù)此而被信任的良知（正當(dāng)根據(jù)），而期望它能選擇決定對(duì)于國(guó)民的”好的政策“（作為個(gè)人的大多數(shù)的大幸福的公共福利）的。下面的一些意見(jiàn)，也可以認(rèn)為是表示了這種宗旨。
民眾有時(shí)候是違背自己的，以“輿論”作為口實(shí)的廢除死刑，實(shí)際上不外乎是為政者的方針（五十嵐二葉）。議員的大半若是認(rèn)為廢除死刑制度為好的話，即使保留死刑的輿論多，也可以基于自己的信念而決議其廢除（神山敏雄）。輿論反對(duì)廢除的是，輿論所認(rèn)識(shí)的死刑制度以及它的運(yùn)用（上口裕）。應(yīng)該調(diào)查一下關(guān)于犯罪狀況國(guó)民究竟是以多大程度的知識(shí)在回答問(wèn)卷，根據(jù)所賦與的情報(bào)數(shù)量，輿論的數(shù)字有發(fā)生戲劇性變化的可能性（園田壽）。“輿論”可以等同視為“身為主權(quán)者的國(guó)民的意思”嗎？如果研究一下它的形成過(guò)程，在媒體連日來(lái)報(bào)導(dǎo)制作的“嫌疑人＝極惡人”的形象和“犯罪人”的烙印中有只能產(chǎn)生了自己和家屬＝被害人觀點(diǎn)的土壤（福田有子）。不能允許根據(jù)國(guó)民的多數(shù)意思決定剝奪生命（三島聰）（注：關(guān)于這些各種見(jiàn)解，佐伯等人編著要求廢除死刑（1994）127—130頁(yè)。）
也可以說(shuō)這些說(shuō)服性意見(jiàn)的多數(shù)只是假設(shè)而已。無(wú)論怎么講，在日本的現(xiàn)狀下，由于議員勾結(jié)著關(guān)系到支持票數(shù)量的特定集團(tuán)利益的傾向很強(qiáng)烈，因而連續(xù)發(fā)生了應(yīng)有的民主主義不能發(fā)揮機(jī)能的事件。因?yàn)椴荒軤縿?dòng)于支持票，死刑存廢的公論在弱勢(shì)當(dāng)中形成輿論。相反地，犯罪發(fā)生率逐步升高的社會(huì)不安定和關(guān)心加強(qiáng)治安結(jié)合在一起時(shí)，也會(huì)象紐約州那樣又恢復(fù)死刑。在與紐約州犯罪情況不同的日本，偏重于輿論的“力”而難以通過(guò)“理”，所以還沒(méi)有達(dá)到說(shuō)服輿論而在國(guó)會(huì)通過(guò)廢除死刑的局勢(shì)。
這樣，前述西原教授的擔(dān)心，好像可以認(rèn)為只不過(guò)是單純的恐懼而已。再有，在法制審議會(huì)刑事法特別部會(huì)的保留死刑的理由中，也存在基本性的疑問(wèn)，即輿論對(duì)保留死刑的壓倒性支持未必能成為保留死刑的“正當(dāng)根據(jù)”，也不能成為應(yīng)該放棄刑法“修正程序”的決定性障礙（注：參照前注⑦⑧。）。勿寧說(shuō)，具體地提示死刑存廢的“論據(jù)”來(lái)證詢國(guó)民、議會(huì)，才正是朝向刑法修改所應(yīng)盡的職責(zé)。
（二）國(guó)民支持的數(shù)量
1.關(guān)于指示保留死刑制度的“輿論”，首先是國(guó)民的意見(jiàn)和支持的“數(shù)量”成為問(wèn)題。國(guó)民的大多數(shù)作為輿論在指示保留死刑這一點(diǎn)，至少對(duì)于修改廢除死刑的法律，毫無(wú)疑問(wèn)，構(gòu)成“事實(shí)上的程序性的妨礙”。（注：參照前注⑧。）可是，西原教授論述說(shuō)：“與憲法修改等等不同，僅就死刑而無(wú)視國(guó)民的輿論”是不妥的，對(duì)此有疑問(wèn)。
憲法修改是以國(guó)民投票終決定的，所以，國(guó)民的意見(jiàn)本身，在法律上也具有決定性作用。然而，如前所述，法律修改并非如此。他們并沒(méi)有考慮死刑制度在憲法上是被承認(rèn)的制度，勿寧說(shuō)對(duì)于在主張違反憲法第13條、第31條、第36條等的廢除論者（注：例如平川前列注⑦62—64.）來(lái)說(shuō)，必要的并不是憲法修改而是為了使刑法符合憲法的法律修改。（注：關(guān)于圍繞死刑符合憲法性的論點(diǎn)參照長(zhǎng)井前稿Ⅰ三4. ）因此，決定性的內(nèi)容是死刑制度的“合憲性”，為符合憲法的法律修改要符合憲法制定權(quán)人-“國(guó)民的意思”。
2.無(wú)論怎么講，應(yīng)該受到尊重的并不是單純的“數(shù)的力量”，而是支撐它的“根據(jù)的正當(dāng)性”。但是，盡管死刑缺乏正當(dāng)根據(jù)這一點(diǎn)在理論上是明明白白的，但也不能否定現(xiàn)實(shí)的民主政治（法律修改）是按照國(guó)民的確信和支持之?dāng)?shù)這種“力”而變動(dòng)的。在這一點(diǎn)上，死刑存廢的現(xiàn)實(shí)，依存于輿論等狀況，是任何人也不能否定的。廢除論者正木亮博士，主張應(yīng)該把存廢爭(zhēng)論從刑法學(xué)者中解放出來(lái)并予以擴(kuò)大，把熱情傾注于廢除運(yùn)動(dòng)。（注：正木亮，現(xiàn)代之恥辱，我的廢除死刑論（1968）《前言》三頁(yè)。參照長(zhǎng)井前稿1—4.）它大概就是根據(jù)這種認(rèn)識(shí)的吧。如果正因?yàn)檫@樣，在不能論證、支持死刑的正當(dāng)性的情形之下，把它的理由明示于國(guó)民而予以說(shuō)服才是刑法理論的任務(wù)。在這里，追隨錯(cuò)誤的國(guó)民對(duì)法律的確信，就會(huì)放棄法理論的使命。在此限度內(nèi)，以輿論等的支持作為理由的保留論，自然缺乏妥當(dāng)性。就是說(shuō)，這樣的保留論，只不過(guò)是把向著自說(shuō)的理論方面的正當(dāng)性發(fā)展的對(duì)法律的確信作為前提，援用了輿論等的支持而已?？墒?，恰恰是構(gòu)成其前提的對(duì)法律的確信的正當(dāng)性，才應(yīng)該是受到的論證的。關(guān)于這一點(diǎn)，可以認(rèn)為保留論者的日高義博教授的下述見(jiàn)解是值得注意的。
“保留死刑論里對(duì)法律的確信主張，和死刑廢除論里的人道主義的主張，是關(guān)于刑罰的應(yīng)有方式的價(jià)值觀的對(duì)立。這并不是根據(jù)邏輯追問(wèn)其是非性質(zhì)的問(wèn)題，而正是由于它把什么判斷為正義，把什么作為重要的事物的價(jià)值選擇的問(wèn)題，而有其不容妥協(xié)的側(cè)面。是每一個(gè)人必須以自己的世界觀，人生觀作出價(jià)值選擇的狀態(tài)。（注：日高義博《關(guān)于死刑存廢論》警察公論48卷8號(hào)（1993）31頁(yè)。）
確實(shí)，如同他所指出的，死刑存廢論呈現(xiàn)出“價(jià)值觀”爭(zhēng)論的情勢(shì)。可是，雖然生物學(xué)和醫(yī)學(xué)等自然科學(xué)領(lǐng)域里也是如此，但尤其是社會(huì)科學(xué)里的理論性對(duì)立，也可以說(shuō)經(jīng)常是與把一定的價(jià)值觀作為前提的評(píng)價(jià)結(jié)合在一起。從現(xiàn)象學(xué)的立場(chǎng)來(lái)看，主觀與客觀之間對(duì)立放置本身是有疑問(wèn)的，所有的認(rèn)識(shí)都是由于一定的觀點(diǎn)而被著了色。（注：作為引用了富薩爾的現(xiàn)象學(xué)以及白井駿犯罪的現(xiàn)象學(xué)（1984）而論述了日本的關(guān)于“有責(zé)任的主體”的各種現(xiàn)象的內(nèi)容，有佐藤直樹(shù)《責(zé)任》之去向，刑法能追上系統(tǒng)嗎？（1995）。）可是，它并不是單單的主觀性的價(jià)值觀之對(duì)立，而是由于圍繞依據(jù)共有可能之間的主觀性價(jià)值觀的理論和政策產(chǎn)生的爭(zhēng)論，才能開(kāi)始形成其立場(chǎng)和解決的合意。因此，死刑存廢論也應(yīng)該作為依據(jù)憲法上作為權(quán)利宣言定立的“共有的價(jià)值觀”的理論性對(duì)立而深化。作為把它從事實(shí)和邏輯中解放的生命價(jià)值觀之對(duì)立而追認(rèn)現(xiàn)狀，只能是守舊（保留死刑論。報(bào)應(yīng)刑論）的同義反復(fù)，將不難成為承認(rèn)法律學(xué)的自我陶醉化，終聯(lián)系到否認(rèn)社會(huì)科學(xué)?？傊?，圍繞死刑存廢的“刑式上的多數(shù)表決原理”之承認(rèn)，由于它連接這樣一定價(jià)值觀的絕對(duì)化，所以也可以說(shuō)是“反民主主義”的。
3.關(guān)于圍繞死刑的“多數(shù)表決原理”的問(wèn)題，增回豐教授所作的沃爾夫見(jiàn)解的介紹和評(píng)價(jià)特別值得參照。
國(guó)家說(shuō)的實(shí)現(xiàn)“真的道德”的立場(chǎng)，關(guān)于什么是“真的”，找不出一致的觀點(diǎn)來(lái)。第二，國(guó)家在實(shí)現(xiàn)“統(tǒng)治性的道德”的立場(chǎng)上，將社會(huì)成員多數(shù)依據(jù)的價(jià)值表象作為前提。它是“把刑法變?yōu)槎鄶?shù)人壓制少數(shù)人的工具”了。第三，從國(guó)家說(shuō)實(shí)現(xiàn)“其自我維持”的立場(chǎng)上看，危害國(guó)家存立的任何行為都要受到非難，利用刑法維持現(xiàn)實(shí)權(quán)力，達(dá)到法治國(guó)家性質(zhì)的刑法危機(jī)。因此，第四，沃爾夫支持國(guó)家實(shí)現(xiàn)“小限度的道德”即僅禁止保障市民安全所必需的侵害的立場(chǎng)。（注：增田豐《死刑的反論》，霍歇、約恩巴爾特、三島淑臣編法的理論15（1995 ）167—168頁(yè)。）
下面，增田教授將第二個(gè)立場(chǎng)，結(jié)合“輿論作為論據(jù)而展開(kāi)保留死刑論的論者”展開(kāi)了如下的批判。
“這里，只要是輿論（多數(shù)人）贊成，在法的名義下，將多數(shù)民族、異教徒、重殘人、同性戀者、愛(ài)滋病患者等等一切少數(shù)人全部無(wú)例外地勾消掉甚至都容許了。以輿論（國(guó)民意識(shí)、多數(shù)人的贊成）為背景而主張保留死刑的論者，完全沒(méi)有認(rèn)識(shí)‘多數(shù)人的壓制要比少數(shù)人的壓制更有害’，這一點(diǎn)，的確是在多數(shù)人的希望上要將少數(shù)犯罪人抹殺，它只能是偏狹的‘集體利己主義’的歸結(jié)。所以，輿論這種東西，即使其調(diào)查本身被適當(dāng)?shù)貙?shí)施了，也不能成為將死刑正統(tǒng)化的論據(jù)”。“‘多數(shù)表決原理’是應(yīng)該根據(jù)保護(hù)少數(shù)人的基本權(quán)這一觀點(diǎn)而受到限制的。即使是說(shuō)有多數(shù)人（輿論）的贊同，尤其是剝奪少數(shù)人（犯罪人）的根源性基本權(quán)的‘生存權(quán)利’（生命權(quán)），這在‘自由主義的’民主法治國(guó)家，是不能容許的事物。”（注：增田前列注（17）169頁(yè)。）
正象在這里也指出的，單單以多數(shù)表決原理而侵害少數(shù)人的權(quán)利是不能正當(dāng)化的?？墒?，因?yàn)槭巧贁?shù)人（犯罪人），其權(quán)利的合理性制約，作為刑罰也并不是不能容許的。恰是這個(gè)作為“正當(dāng)根據(jù)”的問(wèn)題，才應(yīng)該研究“個(gè)人的尊重”。
（三）國(guó)民支持的內(nèi)容
1.關(guān)于死刑制度，應(yīng)該與國(guó)民支持的“數(shù)”的問(wèn)題分開(kāi)，在這里也應(yīng)研究一下其支持的“內(nèi)容”的問(wèn)題。
關(guān)于國(guó)民的意見(jiàn)和輿論，與所有專家的學(xué)說(shuō)、見(jiàn)解、調(diào)查等一樣，它的“作為情報(bào)的價(jià)值、可信度”受到質(zhì)問(wèn)。它的“調(diào)查方法”，是面對(duì)什么樣的對(duì)象，在什么樣的情報(bào)環(huán)境（調(diào)查的時(shí)間、地點(diǎn)、有沒(méi)有提供特定情報(bào)等）之下，以什么樣的“提問(wèn)方式”（提問(wèn)內(nèi)容的一義性，有沒(méi)有特定解答的誘導(dǎo)等）作出的？（注：關(guān)于這一點(diǎn)參照遷本前列注⑤55頁(yè)，平川前列注⑦60頁(yè)、大出良知《死刑制度和誤判問(wèn)題、誤判的可能性與死刑制度》前列注⑨98頁(yè)。）由于這樣的“調(diào)查方法”會(huì)左右“調(diào)查結(jié)果”，就是從非決定論（意思自由論）的角度，也將是難予否定的。因此，舍去這一點(diǎn)，僅偏重各式各樣的民意測(cè)驗(yàn)結(jié)果的“數(shù)量”進(jìn)行分析“解答”是不能容許的。經(jīng)過(guò)這樣的研討，查定“作為情報(bào)的價(jià)值、可信度”，這對(duì)于所有的調(diào)查都是不可缺少的，這和“視國(guó)民為眾愚”無(wú)關(guān)。勿寧說(shuō)，把輿論奉為絕對(duì)的內(nèi)容，或者去迎合其多數(shù)的力量，或是利用它是不當(dāng)?shù)?，公正地評(píng)價(jià)輿論的內(nèi)容實(shí)情，對(duì)于“民主主義”來(lái)說(shuō)，將是必要的。
2.譬如，1966年在神奈川大學(xué)實(shí)施的關(guān)于死刑的輿論調(diào)查結(jié)果，是從許多文獻(xiàn)上引用的，結(jié)果保留死刑54.1％，廢除死刑33％。其數(shù)值與過(guò)去的其他調(diào)查結(jié)果相比，表示出較低保留率和較高廢除率的調(diào)查之一，在此有其特點(diǎn)?？墒牵湔{(diào)查若是將聽(tīng)過(guò)正木博士等人的廢除死刑論者授課等的影響下的人們作為對(duì)象的話，其比率是當(dāng)然的，勿寧說(shuō)，保留率的54.1％，才真正是值得注意。
1993年10月未在中央大學(xué)實(shí)施的調(diào)查中，各有三名保留論者和廢除論者進(jìn)行了演講，在其演講前的調(diào)查結(jié)果是保留死刑約65％，廢除死刑約15％。關(guān)于這次活動(dòng)，保留死刑論者小田晉教授論述說(shuō)：“討論，長(zhǎng)達(dá)四個(gè)小時(shí)。就是從陣容來(lái)看，也可以說(shuō)廢除死刑論是十二分地被代為陳述了意見(jiàn)的吧?！痹谟懻摵蟮恼{(diào)查中，保留論減少了1.5％強(qiáng)， 廢除論減少4％，“”不知道“的群體增加了。就是說(shuō)， 廢除論方面的減少較多，可以看出，只要給與情報(bào)的話，廢除死刑論就會(huì)變成占多數(shù)的想法，好像不成立。”（注：小田晉《廢除死刑論的心理檢驗(yàn)》森下忠先生古稀祝賀，變動(dòng)時(shí)期的刑事政策下卷（1995）658頁(yè)。）
該評(píng)價(jià)的是非姑且不論，筆者作為廢除論者之一參加了該演講，感到有責(zé)任加以若干補(bǔ)充。在該調(diào)查之前的禮堂里并不是進(jìn)行了“長(zhǎng)達(dá)約四個(gè)小時(shí)的討論”，而只不過(guò)是各個(gè)論者主要作了四十分鐘左右的單方演講而已，我還記得其演講內(nèi)容也并不是就死刑存廢論的論點(diǎn)的總括性內(nèi)容。尤其是，從廢除死刑論者方面，有一些關(guān)于生命的重大、誤判事例的細(xì)微發(fā)言，如果去掉關(guān)于構(gòu)成死刑前提的殺人應(yīng)該比行為的非法更應(yīng)著眼于行為人的責(zé)任（生長(zhǎng)環(huán)境等的影響）的論調(diào)的話，也沒(méi)有對(duì)保留死刑論作出激烈駁斥。不管怎樣，筆者直率的印象是，僅是這演講，調(diào)查的數(shù)值也能夠變動(dòng)，在這個(gè)反面上我的信念不動(dòng)搖。反正，要想使這樣的調(diào)查產(chǎn)生的結(jié)論（數(shù)值）普遍化，可以認(rèn)為好像還為時(shí)過(guò)早。
3.關(guān)于“輿論”，除在本章（一）4中引用以外，還被評(píng)論如下：
多數(shù)的市民，實(shí)際上既沒(méi)有站到殺人的一方也沒(méi)有站到被殺的一方，因?yàn)椴惶幱谡驹趫?zhí)行死刑的一方和被執(zhí)行的一方，實(shí)在不是切身的問(wèn)題，也不是為下結(jié)論產(chǎn)生糾葛的問(wèn)題，恐怕只是對(duì)被害人及其遺屬的痛苦和悲哀作了感情的移入。大概和犯罪人也沒(méi)有任何的共同感受吧（田村幸雄）。“國(guó)民的多數(shù)認(rèn)為，即使成為殺人的被害人，也不可能成為加害人，所以，輿論全是來(lái)自被害人觀點(diǎn)的意見(jiàn)（松原芳博）。（注：關(guān)于上述問(wèn)題，佐伯等人編著，前列注⑨129、130頁(yè)。）民主主義的邏輯被經(jīng)發(fā)展和保持、擴(kuò)大既得權(quán)益的邏輯徹底吞沒(méi)，已經(jīng)形成根據(jù)投靠權(quán)力、引進(jìn)權(quán)力而擔(dān)任解決問(wèn)題和分配利益這種結(jié)構(gòu)，作為保持這一切權(quán)力結(jié)構(gòu)的意識(shí)形態(tài)強(qiáng)調(diào)傳統(tǒng)的”和的精神“，經(jīng)濟(jì)基本原理的等價(jià)交換原則、追求更大利益的原則、以及自由競(jìng)爭(zhēng)的原理，在這里已無(wú)需詳述，已經(jīng)構(gòu)成原封不動(dòng)的承認(rèn)死刑制度的邏輯了。（福田雅章）。（注：福田雅章《不能廢除死刑的日本社會(huì)的邏輯》法學(xué)討論428號(hào)（1990）15—16頁(yè)。）
這些見(jiàn)解，雖然說(shuō)是假設(shè)，但可以認(rèn)為具有說(shuō)服力。保留死刑的輿論，一方面是本質(zhì)上偏重于“被害人的立場(chǎng)”，另一方面又是日本經(jīng)濟(jì)社會(huì)的“結(jié)構(gòu)性產(chǎn)物”。（注：佐藤，前列注（16）53頁(yè)－104頁(yè)，120頁(yè)－125頁(yè)參照。另外，參照長(zhǎng)井，前稿一（一）7.）如果這樣認(rèn)為，那么，保留死刑的輿論，在本質(zhì)上且結(jié)構(gòu)上是已經(jīng)穩(wěn)定的事物，即使是在將來(lái)，也不可能有大的變動(dòng)。就是說(shuō)，不應(yīng)該看做是僅因?yàn)檩浾撜{(diào)查方法的問(wèn)題和關(guān)于犯罪及刑罰的知識(shí)情報(bào)不足之故，輿論偶爾傾斜于保留死刑的吧。恰是這樣的看法，將被批判為視國(guó)民為眾愚的內(nèi)容吧。因此，關(guān)于這個(gè)問(wèn)題，下面再進(jìn)一步加以考察。
4.是否應(yīng)該這樣理解：保留死刑的多數(shù)意見(jiàn)，不僅是國(guó)民普遍所特有的意見(jiàn)，而是從法官和檢察官這些專家身上也看得出來(lái)的“普遍現(xiàn)實(shí)”。就是說(shuō)，它恐怕是由來(lái)于“犯罪、刑罰”這一“語(yǔ)言”的傳統(tǒng)概念里擦試不掉的不可避開(kāi)的觀念吧。因?yàn)榉缸铮ㄗ鰫海?，所以?dāng)然應(yīng)該受罰。在此報(bào)應(yīng)性正義的頂峰上存在嚴(yán)峻的死刑。由此觀念里僅把死刑勾銷，從邏輯上被認(rèn)為是不可能的。
法官和檢察官，與其說(shuō)是對(duì)于判例的忠誠(chéng)之心，勿寧說(shuō)同許多兇殘的犯罪案件的加害人、被害人具體地接觸的機(jī)會(huì)越多，越從其體驗(yàn)中產(chǎn)生強(qiáng)烈的“報(bào)應(yīng)性的正義感情”，僅以理性把它拂試掉很困難。他們，自我感覺(jué)象是“對(duì)于犯罪的戰(zhàn)士”或是，“報(bào)應(yīng)性正義的體現(xiàn)人”，欲響應(yīng)對(duì)此支持的輿論的期望。據(jù)某一位檢察官的回憶說(shuō)，日本的“檢察官司法”（99％的起訴有罪率），是針對(duì)傳媒和輿論對(duì)戰(zhàn)敗后的巨大冤獄案件中的被告人無(wú)罪，嫌疑人不起訴等所做強(qiáng)烈批判和責(zé)難而形成的“。（注：a 參照藤永幸治《戰(zhàn)后檢察制度之形成與今后的檢察形象》刑法雜志36卷1號(hào)（1966）6頁(yè)。）這樣的話，即使關(guān)于死刑制度，也可以推定出一樣的對(duì)應(yīng)關(guān)系。就是說(shuō)，情報(bào)之取得是有直接（現(xiàn)場(chǎng)、法庭）或間接（詳細(xì)的案件報(bào)導(dǎo)）的，是現(xiàn)場(chǎng)負(fù)責(zé)人還是傍觀者的差異，這些實(shí)際法務(wù)人員和一般國(guó)民共同地從”可能成為被害人的立場(chǎng)“出發(fā)，由于憎恨糾正犯罪人而具有傾向于肯定死刑的傾向，恐怕可以說(shuō)是當(dāng)然的吧。就是說(shuō)，對(duì)于死刑的態(tài)度決定，比起情報(bào)本身的認(rèn)識(shí)來(lái)，倒是由于攝取這種認(rèn)識(shí)后再作出評(píng)價(jià)的”立場(chǎng)“而賦以條件的（注：b另外， 日本律師聯(lián)合會(huì)于1954年4月份向法務(wù)大臣提出了”在我國(guó)現(xiàn)狀之下， 是應(yīng)該保留死刑制度的“，可是，在今天卻正向廢除死刑論轉(zhuǎn)換。例如，據(jù)東京律師會(huì)人權(quán)擁護(hù)委員會(huì)，刑法”修改“問(wèn)題對(duì)策特別委員會(huì)《關(guān)于死刑存廢問(wèn)題的東京律師會(huì)會(huì)員征詢意見(jiàn)調(diào)查報(bào)告書》（1995）15頁(yè)：在1953年7月?lián)毡韭蓭熉?lián)合會(huì)的會(huì)員調(diào)查是：廢除死刑55名（44 ％），保留死刑69名（55.2％）（回收率8.6％），另在1981年11 月份的東京三會(huì)會(huì)員調(diào)查曾是：廢除死刑469名（39.6％），保留死刑715 名（60.4％）（回收率21.3％）?？墒窃谶@次的調(diào)查則是：無(wú)條件廢除245名（18.4％）和附條件廢除567名（42.7 ％）（所謂其條件就是代替刑的現(xiàn)行法修改等）兩者加起來(lái)是廢除死刑812名（61.3％）， 超過(guò)了保留死刑430名（32.3％）（回收率37.3％）。就是說(shuō)， 在這次調(diào)查里廢除死刑第超過(guò)了半數(shù)，這一點(diǎn)值得注意。這個(gè)現(xiàn)實(shí)，從本文的立場(chǎng)來(lái)說(shuō)，也可以評(píng)價(jià)為：這是律師的當(dāng)事人主義意識(shí)也就是嫌疑人、被告人、服刑人方面的觀點(diǎn)（人權(quán)、誤判）的增強(qiáng)吧。另外，參照1995年9月29日關(guān)東律師會(huì)聯(lián)合會(huì)宣言。）。在這里也是”標(biāo)簽論“合適，正象犯罪人做”惡的腳色“的那樣，法官和檢察官則是以求刑、宣告而扮演”正義腳色“。同樣地，從”犯罪人的大憲章“出發(fā)的刑法學(xué)者和律師的”立場(chǎng)“持有否認(rèn)死刑的傾向，也可以說(shuō)是理所當(dāng)然的吧，這樣的結(jié)構(gòu)，已經(jīng)被日本的終身雇用、司法欠缺實(shí)質(zhì)性統(tǒng)一化等所表示的”等級(jí)社會(huì)“穩(wěn)定下來(lái)了。其流動(dòng)性的缺乏，支持了死刑存廢論的混亂和閉塞。因此，這一結(jié)構(gòu)性的重要因素，涉及到死刑存廢問(wèn)題、刑法修改，進(jìn)而還有普遍的利益相反的根本性社會(huì)問(wèn)題，要解決這一問(wèn)題，返回到”個(gè)人的尊嚴(yán)“的相互批判和爭(zhēng)論，就變?yōu)橹匾恕?BR> （四）國(guó)民的報(bào)應(yīng)性感情
1.圍繞死刑存廢的輿論，重要的并不是國(guó)民支持的“數(shù)”，而是其意見(jiàn)的“質(zhì)和內(nèi)容”。假如以其“數(shù)”為根據(jù)而使死刑得以正當(dāng)化，就等于是從法律上容許多數(shù)人抹殺淘汰少數(shù)人了。這樣的話，“權(quán)力”就變成“法”，不是“法的統(tǒng)治”，而變成“力的統(tǒng)治”，這違背“法與民主主義”的原理。構(gòu)成輿論“內(nèi)容”的，被認(rèn)為是“國(guó)民對(duì)法律的確信”的“報(bào)應(yīng)性正義感情”（注：關(guān)于這個(gè)問(wèn)題，耶利內(nèi)克論述說(shuō)：作為反作用的報(bào)應(yīng)不僅是人類而且是幾乎所有的有機(jī)體都存在的屬性，在各個(gè)民族各種觀念中，再?zèng)]有比報(bào)應(yīng)觀念扮演更大角色的內(nèi)容，報(bào)應(yīng)觀念和我們的感官性質(zhì)具有密切的關(guān)系，所以要從那里認(rèn)出永遠(yuǎn)控制神靈和世界的法則的嘗試是容易親近的內(nèi)容（耶利內(nèi)克，大森英太郎譯，法、非法及刑罰的社會(huì)倫理意義113—114頁(yè)），大野真義《死刑之歷史（一）》阪大法學(xué)52號(hào)（1964）24頁(yè)。29頁(yè)參照。再有，關(guān)于以民族法律觀念為理由的保留死刑論，參照三原憲三《死刑存廢論的法律根據(jù)》創(chuàng)價(jià)法學(xué)7卷1號(hào)（1977）153頁(yè)。）。它根植于對(duì)侵害、危害以侵害、 危害相報(bào)這種樸素的“平衡觀”也就是“正義的價(jià)值觀”。它依據(jù)“均分性正義”這種無(wú)疑是一個(gè)“正義”的標(biāo)準(zhǔn)。因而，從支持保留死刑的“報(bào)應(yīng)刑論”的立場(chǎng)出發(fā)，支持這個(gè)正義論的輿論作為保留死刑的論據(jù)是理所當(dāng)然的。
這種國(guó)民的“報(bào)應(yīng)性正義觀”（注：參照長(zhǎng)井前稿Ⅰ三4. ）和國(guó)民對(duì)于死刑的威嚇力乃至一般預(yù)防效果的樸素的信賴結(jié)合起來(lái)，被“合理化”而變成更加堅(jiān)固的內(nèi)容。壓倒性地支持死刑制度的輿論，也可以理解為個(gè)人自己的以“對(duì)死亡的恐懼”為媒介的“一般預(yù)防效果之承認(rèn)”之表白的內(nèi)容。在這里存在著“相對(duì)性報(bào)應(yīng)刑論”得以穩(wěn)坐于保留死刑的背景。
盡管如此，由于“報(bào)應(yīng)性正義觀”的國(guó)民多數(shù)的支持，依據(jù)“報(bào)應(yīng)刑論”的“死刑”也并不是可以正當(dāng)化的事物。這樣的“正義觀”、“報(bào)應(yīng)刑論”、“死刑制度”其本身的妥當(dāng)性，必須受到驗(yàn)證。再有，并不是由于國(guó)民多數(shù)對(duì)死刑抑制力的“承認(rèn)、依賴”而產(chǎn)生“抑制力”它本身的。所謂善良人的“抑制力信仰”對(duì)于所謂兇殘的犯罪人的“犯罪完成”來(lái)說(shuō)，能夠具有意義嗎？因此，即使在這里，也不能對(duì)人們的支持和依賴授予死刑正當(dāng)化的決定性意義。
2.關(guān)于“國(guó)民的依賴”的問(wèn)題，不得不特別地提出大谷實(shí)教授的見(jiàn)解。
“就是從犯罪對(duì)策的觀點(diǎn)來(lái)看，也難以找出應(yīng)該保留死刑的積極理由，而如果那樣死刑不就成為不具備刑事政策性意義的不合理的刑罰嗎？如已述那樣，一般刑罰之所以被正當(dāng)化，是在達(dá)到制止犯罪目的的同時(shí)，終在于實(shí)現(xiàn)維持社會(huì)秩序。而且，為了保持社會(huì)秩序，使該社會(huì)的報(bào)應(yīng)感情滿足，保持國(guó)民對(duì)于法律秩序的信賴感是極為重要的。這樣的話，作為國(guó)民的一般性的法律確信，存在應(yīng)該對(duì)于一定的極惡不赦的犯人科以死刑的想法，如果無(wú)視它，在刑事政策上并不妥當(dāng)?，F(xiàn)代死刑的刑事政策性意義應(yīng)該說(shuō)恰恰在于這一點(diǎn)上，死刑存廢的問(wèn)題，必須適應(yīng)在該社會(huì)的國(guó)民的一般性感覺(jué)乃至對(duì)法律的確信再加以論述?！保ㄗⅲ捍蠊葘?shí)，刑事政策講義（1987）107—108頁(yè)。）
這種見(jiàn)解，雖然也認(rèn)為犯罪制止力不能夠成為應(yīng)該保留死刑的積極根據(jù)，但刑罰的正當(dāng)根據(jù)從制止犯罪目的移向維持社會(huì)秩序目的，為此保持國(guó)民對(duì)法律秩序的信賴感是必要的，由于認(rèn)為滿足國(guó)民的報(bào)應(yīng)感情很重要，死刑被正當(dāng)化了。總之，刑罰的正當(dāng)根據(jù)是按“制止犯罪”、“維持社會(huì)秩序”、“保持對(duì)法律秩序的信賴”、“滿足報(bào)應(yīng)感情”的這種順序向不同目的轉(zhuǎn)化變動(dòng)，歸根到底，由于包容了這一切，死刑則被承認(rèn)下來(lái)。這乍一看也可以認(rèn)為是類似依據(jù)刑罰把社會(huì)合并作為目的的“積極的一般預(yù)防論”（注：關(guān)于這一點(diǎn)，據(jù)山中敬一《從刑罰的目的與死刑制度、刑罰制度的本質(zhì)來(lái)考慮》前列注⑨28頁(yè)講：“根據(jù)刑罰，使其他人們對(duì)于法的意義覺(jué)醒，喚起對(duì)于法的忠誠(chéng)心，與行為人一起，把社會(huì)也綜合于規(guī)范，恢復(fù)法律秩序的內(nèi)部完整性，這是積極的一般預(yù)防，”“死刑會(huì)具有這樣積極的一般預(yù)防的各種效果嗎？結(jié)論是清楚的。唯有死刑，才曾是消極的一般預(yù)防的強(qiáng)烈手段，是積極的一般預(yù)防的克服對(duì)象，所以這些效果被否定是理所當(dāng)然的?！绷硗?，關(guān)于積極的一般預(yù)防論和“論證倫（倫理）”之間的關(guān)系，參照增田，前列注（17） 151頁(yè)，169頁(yè)以下。還有， 關(guān)于積極的一般預(yù)防論是否必然地連結(jié)廢除死刑，這一點(diǎn)有疑問(wèn)。它，將是依據(jù)于其理論構(gòu)成的，但在“對(duì)法的忠誠(chéng)心”、“法律秩序之恢復(fù)”這一方面上接近黑格爾的報(bào)應(yīng)刑論，而在“一般預(yù)防”這一方面上也和死刑制度具有親近性。在另一方面，如果把同行為人之間的“根據(jù)對(duì)話而來(lái)的責(zé)任”作為核心的話將與死刑制度具有相反性。）的見(jiàn)解，根據(jù)這樣包括性的綜合說(shuō)，好像所有的權(quán)威性刑罰都可以認(rèn)為正當(dāng)化了。這豈不是和本章2 ④所述的沃爾夫批判的“第二”乃至“第三”的“國(guó)家觀”相一致嗎？無(wú)論怎么說(shuō)，如果把“維持社會(huì)秩序”換為“公共福利”，實(shí)質(zhì)上就會(huì)一致于以死刑為合憲的判例立場(chǎng)。因此，利用極為抽象的，包括性的難以反駁的根據(jù)而使死刑正當(dāng)化。不僅如此，為了滿足社會(huì)的報(bào)應(yīng)感情而承認(rèn)死刑，如果爭(zhēng)持的話，為了滿足“感情”，容忍國(guó)家把“生命剝奪”，這與憲法第13條、第31條的關(guān)系果真是可能的嗎？（注：把國(guó)家代行私仇、私刑作為“死刑”而正當(dāng)化，將很困難。還有，關(guān)于美國(guó)的廢除死刑和私刑之間的關(guān)系，參照江家義男《死刑論》早稻田法學(xué)12卷（1932）19頁(yè)。再有，加藤久雄《據(jù)刑事政策性觀點(diǎn)的向廢除死刑的初步考察》法學(xué)研究61卷2 號(hào)（1988）84頁(yè)說(shuō)：“殺人案件的被害人每年大約高達(dá)1800人之多，但是死刑確定案件數(shù)這幾年止于2、3件”，認(rèn)為“若從感情論的水平來(lái)講，若站在被害人一方面，這究竟不是能夠滿足其報(bào)應(yīng)感情的內(nèi)容，也不是能夠認(rèn)可的內(nèi)容”。關(guān)于成為其反論的意見(jiàn)，參照生田勝義《死刑》刑法雜志31卷3號(hào)（1911）410頁(yè)。）這是極其可疑的。維持國(guó)民對(duì)“死刑”的法律性信賴，作為其反面，至少也可以同時(shí)成為滿足“依據(jù)死刑的輕視生命”的傾向。如果留意到這一點(diǎn)的話，把“滿足社會(huì)的報(bào)應(yīng)感情”作為死刑的正當(dāng)根據(jù)，將未必和“維持規(guī)范的確證”相一致吧。并且“滿足報(bào)應(yīng)感情”被考慮為是其他刑罰目的的次要效果還不夠嗎？如前已述，“報(bào)應(yīng)感情”往往會(huì)沒(méi)有邊際，即使止于罪刑等價(jià)性的限度內(nèi)，也等于是刑罰應(yīng)該復(fù)活“身體刑”的“殘虐性”。這不妥當(dāng)吧。
3.在這里，概括一下本章的研討結(jié)果，第一，輿論和國(guó)民支持的“數(shù)量”，以其本身并不能成為死刑和其他刑罰予以正當(dāng)化而維持的根據(jù)。第二，作為其“質(zhì)與內(nèi)容”的輿論乃至對(duì)法的確信的問(wèn)題，經(jīng)過(guò)“報(bào)應(yīng)感情”、“抑制力信仰”而歸結(jié)于“報(bào)應(yīng)刑”、“預(yù)防刑”這種犯罪和刑罰的一般性基礎(chǔ)理論。因此，結(jié)論就是“以輿論作為理由的保留死刑廢論”在其本身上難以發(fā)現(xiàn)妥當(dāng)性。就是說(shuō)，“輿論的支持”是把被其支持的“刑罰論的正當(dāng)性”作為前提。因而其正當(dāng)性的驗(yàn)證就變?yōu)橹匾＿@將預(yù)定在下稿之一“個(gè)人的尊嚴(yán)與罪責(zé)的本質(zhì)”、二“死刑的法令行為與違法性”里闡述。
二 把誤判作為理由的廢除死刑論
（一）誤判死刑的可能性
1.“死刑是絕對(duì)不能救濟(jì)誤判的判決，作為議論來(lái)說(shuō)雖然陳腐，但作為實(shí)際問(wèn)題，卻是甚為有力的。人孰無(wú)過(guò)，雖說(shuō)是法官，既然也同樣是人，不能說(shuō)沒(méi)有一旦誤判而錯(cuò)殺無(wú)辜。而且，死刑一度被執(zhí)行，冤案又應(yīng)如何受到救濟(jì)呢。幽明既已異處，冤人終于無(wú)路傾訴，我實(shí)在是對(duì)之感到悲哀。
我們往往會(huì)看到，在執(zhí)行死刑的千鈞一發(fā)的剎那間，發(fā)現(xiàn)了誤判的事例。真正的犯人，已經(jīng)認(rèn)罪，他的冤枉得以昭雪，官吏驚異地從絞首臺(tái)上把他放下來(lái)，其執(zhí)行被中止。沒(méi)想到他已經(jīng)雙目緊閉離開(kāi)人世。據(jù)醫(yī)生診斷，在他頭腦中引起突然過(guò)激的感觸，由于其反作用而絕命身亡了（注：花井，前列注①178—179頁(yè)。）。“
明治40（1907）年，作為法律調(diào)查委員從事起草和審查刑法的花井卓藏，在他的論文《死刑》中作了這樣論述。再有，1989年大赦國(guó)際編的著作中，作為“廢除死刑的理由”寫道：“所有的刑事司法制度都被暴露在差別和錯(cuò)誤這種非難之下。人類的不確實(shí)程度和任意性的判斷，給所有的司法性決定帶來(lái)影響（注：遷本義男譯，大赦國(guó)際編，死刑與人權(quán)、國(guó)家殺人時(shí)（1989）11頁(yè)。另參照長(zhǎng)井，前稿二（二）2.）。”
2.這樣，在今天“以誤判作為理由的廢除死刑論（注：例如，大出，前列注（19）78頁(yè)。再有，佐佰、團(tuán)藤、平場(chǎng)編著，前列注⑨136頁(yè)～148頁(yè)中，安里全勝、安藤博、飯尾滋明、石冢伸一、大久保哲、大冢裕史、大橋昭夫、川崎一夫、川崎英明、桑原洋子、繁田實(shí)造、下村幸雄、田淵浩二、豐川正明、中田直人、長(zhǎng)田秀樹(shù)、庭山英雄、原田香留夫、久罔康成、福井厚、丸山雅夫、道谷卓、三原憲三、村上健、山內(nèi)義廣、山本正樹(shù)以及吉弘光男各位先生，展開(kāi)了”以誤判為理由的廢除死刑論“。當(dāng)然，他們的各種見(jiàn)解，是否就是在本稿中批判意義上的：”（）以誤判為理由的廢除死刑論“，并不一定明確。）”被有力地強(qiáng)調(diào)和展開(kāi)?？墒牵幱凇罢嬲膹U除死刑論”時(shí)，“誤判的可能性”本身能夠成為廢除死刑的“直接根據(jù)”嗎？（注：香川達(dá)夫從批判廢除論的立場(chǎng)在《死刑》注釋刑法①（1964）84頁(yè)～85頁(yè)認(rèn)為：“誤判這一點(diǎn)，作為對(duì)保留論的批判很嚴(yán)厲。只是，有一種批判認(rèn)為，即使關(guān)于完全沒(méi)有誤判之疑的案件，是否仍然絕對(duì)不容許這應(yīng)成為廢除論的基礎(chǔ)，只是定為因?yàn)橛姓`判所以廢除死刑吧，這很不充分。為什么呢？這是因?yàn)檎`判并不是死刑所特有的課題，而是審判制度整體的問(wèn)題。當(dāng)然，雖說(shuō)是廢除論，也并不是忽略了這一點(diǎn)，即使是沒(méi)有誤判之疑的案件，其核心仍然在于必須廢除死刑上。只是這樣的話，廢除論應(yīng)該不管有沒(méi)有誤判都論述為必須廢除死刑。因?yàn)橛姓`判所以提不出認(rèn)為應(yīng)廢除的主張。在這個(gè)意義上，已述由保留論提出的批判也能夠肯定。因此，廢除論并不是作為理論，而只好理解為作為事實(shí)因?yàn)橛姓`判的可能性的事實(shí)論。在此限度內(nèi)，保留論也有必要謙虛地聽(tīng)聽(tīng)這個(gè)意見(jiàn)?！痹儆?，從廢除死刑論的立場(chǎng)上，參照霍歇·約恩帕爾特，刑法的七個(gè)不可思議（1987）236 頁(yè)。進(jìn)而，在近，增田，前列注（17）182頁(yè)、183頁(yè)上說(shuō)：“誤判的可能性是死刑存廢論的（重要的）論據(jù)?？墒莻€(gè)人看法，還有象霍歇·約恩帕爾特也明確地指出那樣，它并不是（決定性的）論據(jù)。之所以這樣說(shuō)，盡管假定說(shuō)完全沒(méi)有誤判的可能性（危險(xiǎn)性），死刑在法理論性質(zhì)上是不能執(zhí)行的原故”、“只把誤判的危險(xiǎn)性作為反對(duì)死刑的論據(jù)，例如，雖說(shuō)是例外，在沒(méi)有這樣誤判然險(xiǎn)性的案件中，也很可能容許死刑。當(dāng)然，我個(gè)人決不是輕視誤判的問(wèn)題。并非如此，我只不過(guò)是指出，即使完全沒(méi)有誤判的可能性，論證死刑在（法倫理上）不能正統(tǒng)化這是更為根源性的內(nèi)容。”這里引用香川教授指出的內(nèi)容是重要的，筆者認(rèn)為對(duì)于增田教授的見(jiàn)解基本上是應(yīng)該贊同的?？墒?，這樣一些見(jiàn)解，沒(méi)有由于“以誤判為理由的廢除死刑論”從正面受到容納乃至對(duì)峙的一點(diǎn)上，本稿還有疑問(wèn)。）本稿對(duì)此是有疑問(wèn)的，也就是，“（）把誤判作為理由的廢除死刑論”從根本上來(lái)說(shuō)只能認(rèn)為是以“保留死刑論”作為其前提的。
第一，因?yàn)槠淅碛扇绻钦`判的可能性“存在”之故而死刑制度應(yīng)該廢除的話，作為其反對(duì)解釋，邏輯上誤判的可能性“不存在”的話，則死刑制度應(yīng)予保留就不得不成為前提了。
第二，確實(shí)是“真犯人”，對(duì)他應(yīng)處以“死刑”已完全沒(méi)有可疑余地的情況下，則“以誤判作為理由的保留死刑論”就失掉應(yīng)該否認(rèn)死刑的理由了。
因此，在文章開(kāi)頭所述的花井卓藏的廢除死刑論也并不是“以誤判作為理由的廢除死刑論?！保ㄗⅲ毫硗猓愦ㄟ_(dá)夫，刑法講義（總論）（1980）434頁(yè)，在同435頁(yè)注（6）， 引用“花井卓藏，刑法俗論（大正11年（1922））184頁(yè)參照， ”說(shuō)“這曾是以誤判作為基礎(chǔ)的廢除論的根據(jù)。當(dāng)然與此相反。由于誤判產(chǎn)生的不可能恢復(fù)的事態(tài)，并不是僅在死刑特有的課題。即使關(guān)于其他刑罰，盡管有程度之差按說(shuō)情況是一樣的?！仓皇?，一旦人死后就永遠(yuǎn)也不能復(fù)生這一點(diǎn)就是對(duì)于幼稚的頭腦也只是容易理解的事情而已。〕也展開(kāi)了嚴(yán)厲的批判。如果是這樣的話，誤判論的焦點(diǎn)，并不是依據(jù)于因?yàn)橛姓`判或者是因?yàn)椴豢赡芑謴?fù)這種論據(jù)，勿寧說(shuō)會(huì)出現(xiàn)以相反地即使關(guān)于全然沒(méi)有誤判之虞的案件，也依然需要應(yīng)該以廢除死刑的形式開(kāi)展。但上述”作為基礎(chǔ)的廢除論“和本稿上說(shuō)的”以誤判作為理由的廢除論“是同義的，如果說(shuō)它是指花井卓藏的見(jiàn)解的話，那將是疑問(wèn)。另外，參照香川，刑法講義（總論）（第三版，1995）490、491頁(yè)，還有，參照前注（32）？）據(jù)花井講：死刑（1）是不能不承認(rèn)生命之威嚴(yán)的國(guó)家危害天賦的生命， 所以是”惡刑“；（2）由于欠缺預(yù)防教化懲治的效果， 所以是違背”刑之目的“與”人道“的”酷刑、蠻刑“；（3 ）是承認(rèn)刑訊和肉刑的野蠻時(shí)代的遺物；（4）要想懲戒人的罪惡，都由國(guó)家自己犯下危害， 所以不是正當(dāng)防衛(wèi)，國(guó)家沒(méi)有剝奪身為組成國(guó)家之一員的人的生命的權(quán)利；（5 ）是法禁之惡的復(fù)仇；（6）不能感化、 作用于在改造犯人保護(hù)社會(huì)的刑罰目的中所必要的痛苦。（7）沒(méi)有他戒（一般預(yù)防）顯效，據(jù)此， 后只不過(guò)論述了（8 ）”誤判與死刑“及”恩典與死刑“而已（注：花井，前列注①153頁(yè)～158頁(yè)。與此相反，高法院判例1949年8月18日，刑集3卷9號(hào)1478頁(yè)判示說(shuō)：”死刑是憲法第31條上所能承認(rèn)的，而并不相當(dāng)于同法第36條上所謂殘虐的刑罰“、”人為的國(guó)法是對(duì)于人為的規(guī)范，刑罰法規(guī)是應(yīng)該追究人為的刑事責(zé)任的審判規(guī)范。刑罰說(shuō)起來(lái)是制毒之毒，相當(dāng)于應(yīng)施于疾病的藥劑。因而，其應(yīng)科予刑罰的質(zhì)量，當(dāng)然是按照應(yīng)被科予的人為犯罪質(zhì)量的相對(duì)事物。不能如所論的僅僅片面地單觀察應(yīng)科予的國(guó)家刑罰的方面，以死刑為惡刑，是逆流上溯到奪去人的生命之路的惡刑，是國(guó)家熟慮后所施的不良行為，是罪惡，不能認(rèn)為不過(guò)是往昔遺物復(fù)仇的說(shuō)法。再有，也不應(yīng)該允許如同所論的僅以不過(guò)是自由刑目的之一的對(duì)于個(gè)人的痛苦個(gè)人的改過(guò)遷善來(lái)推測(cè)其他一切種類刑罰目的效果，也是不應(yīng)容許的。說(shuō)起來(lái)，正如所論，人的生命是神圣的而生存的權(quán)利是不可侵犯的?？墒?，構(gòu)成本來(lái)社會(huì)的個(gè)人生命、人格等的尊重，必須是自己和他人都一樣，不能只止于唯獨(dú)尊重自己的生命、人格等同時(shí)也必須尊重他人的生命、人格等。正因?yàn)槿绱?，憲法?3條規(guī)定：〔所有國(guó)民，作為個(gè)人受到尊重。關(guān)于對(duì)生命、自由以及幸福追求的國(guó)民的權(quán)利，只要不違背公共的福利，在立法及其他國(guó)政上都必須受到大的尊重?！尺@是要求不論任何人自己和他人都應(yīng)該尊重的。既然如此，不尊重他人的生命而故意地侵害他人者，就其自己之所為，不能不負(fù)擔(dān)被處以甚至連自己的生命都要失去的刑罰。憲法第31條應(yīng)理解為包括死刑的這一人為法定刑事責(zé)任。總之，本判例中①憲法第13條所說(shuō)的應(yīng)該相互保障個(gè)人尊嚴(yán)，由此（2）依據(jù)“相對(duì)的報(bào)應(yīng)刑論”，對(duì)不尊重他人生命而故意侵害的人應(yīng)負(fù)責(zé)甚至自己生命都能失去的死刑罪責(zé)，由于憲法第31條而被正當(dāng)化，還有（3 ）認(rèn)為：根據(jù)刑罰的改善目的不能夠說(shuō)對(duì)自由刑以外的刑罰也適合的內(nèi)容。（1 ）之點(diǎn)不能不說(shuō)是正當(dāng)?shù)模冢?）的“責(zé)任報(bào)應(yīng)刑”的思想，（3）的“再?gòu)?fù)歸社會(huì)”的目的的被輕視，沒(méi)有統(tǒng)一性地承認(rèn)于刑罰的一點(diǎn)上有基本性的疑問(wèn)，這一點(diǎn)在續(xù)稿Ⅲ上需要研討。）。而其論據(jù)之展開(kāi)上值得注意的是，和前述的大赦國(guó)際的“廢除死刑的理由（注：參照大赦國(guó)際編前列注（30）3頁(yè)— 13頁(yè)。長(zhǎng)井，前稿二（二）2.）”基本上是一致的。
無(wú)論如何，不急于作出結(jié)論，要避免極端的語(yǔ)言，同時(shí)，關(guān)于這一“誤判”與“死刑之存廢”的課題，必須次序地研究下去。
3.且說(shuō)，圍繞“誤判”問(wèn)題的死刑存廢的爭(zhēng)論（注：關(guān)于其概要，參照三原，前列注⑤161頁(yè)—178頁(yè)。同前列注（24）171—174頁(yè)。），也表現(xiàn)出長(zhǎng)久而且激烈的對(duì)立?？墒?，這種爭(zhēng)論的爭(zhēng)論點(diǎn)果真是充分地吻合了嗎？?jī)蓚€(gè)陣營(yíng)在這里，也呈現(xiàn)著站在不同的前提上，主張確信其法律信念之觀。
廢除死刑論者，把基于司法制度不能回避的“誤判”造成的死刑從而失去“救濟(jì)生命恢復(fù)的不可能性”作為廢除死刑的主要論據(jù)或者是論據(jù)之一（注：小川滋二郎，刑法修正案的要點(diǎn)死刑及緩刑（1902 ）137頁(yè)論述說(shuō)：在發(fā)現(xiàn)了誤判的場(chǎng)合絕對(duì)沒(méi)有救濟(jì)恢復(fù)途徑這點(diǎn)作為死刑本身的一大缺點(diǎn)是任何人所不能提出異議的。再有，花井， 前列注①187頁(yè)，江家，前列注（30）25頁(yè)。正木亮《對(duì)死刑存廢論之初步考察》法律論壇9卷5號(hào)（1956）7頁(yè)， 宮澤浩一《廢除死刑論的立場(chǎng)》慶大法學(xué)研究39卷1號(hào)（1964）87頁(yè)， 齊藤靜敬《死刑存廢的理論與系譜》法律時(shí)報(bào)42卷6號(hào)（1960）25頁(yè)，同新版死刑再考論（1970）138頁(yè)，團(tuán)藤重光，廢除死刑論（1992）4頁(yè)，6頁(yè)前列注（31）所列見(jiàn)解等。）。與此相反，保留死刑論者認(rèn)為因誤判而被執(zhí)行刑罰的人，其利益喪失不能恢復(fù)救濟(jì)的情形不僅限于死刑，舉凡在刑罰上是普遍性的。因此，主張把“誤判”這種刑事審判上普遍性的問(wèn)題從“死刑”存廢這一個(gè)別性的問(wèn)題中分離出來(lái)，即使在“完全沒(méi)有誤判之虞”的場(chǎng)合，應(yīng)該進(jìn)行死刑在法律性質(zhì)上是否不能容許這種“問(wèn)題的擬定”（注：植松正，全訂刑法概論Ⅰ總論（1966）345～347頁(yè)認(rèn)為：“作為法理論為重要的一點(diǎn)是，以誤判作為前提而議論死刑存廢這不過(guò)是幼稚的書生論而已。我們不能忽略在犯罪案件之中絕對(duì)沒(méi)有誤判之余地的案件也相當(dāng)存在。避免誤判是審判技術(shù)問(wèn)題，所以它應(yīng)該作為整個(gè)審判制度的問(wèn)題考慮。死刑問(wèn)題的議論，是應(yīng)該把即使就沒(méi)有誤判余地的明明白白的案件，是否也不應(yīng)科以死刑為出發(fā)點(diǎn)的?！痹儆型端佬檀嬖诘囊饬x》研修387號(hào)（1979）17 頁(yè)～18頁(yè)，日高，前列注（15）32頁(yè)。進(jìn)而參照香川，前列注（32）84頁(yè)～85頁(yè)，同前列注（33）434頁(yè)～435頁(yè)。）。這就是說(shuō)，據(jù)保留論的結(jié)合“不能回避的誤判”而論述“死刑”存廢的本身，是不適當(dāng)?shù)?，而是?duì)廢除論有利的偏向了的“問(wèn)題之?dāng)M定”，所以，應(yīng)舍棄“誤判”，而把“真實(shí)”的犯罪作為前提對(duì)死刑的是與非加以論述（注：還有，不破武夫《關(guān)于死刑》刑事法上的諸問(wèn)題（1950）136頁(yè)～137頁(yè)認(rèn)為：“作為有力的廢除死刑的論據(jù)是強(qiáng)調(diào)justizmord就是由于誤判而無(wú)罪的人被處以死刑的情況存在?！币幻嬲f(shuō)“對(duì)于保留論都是為說(shuō)這也是致命處”，認(rèn)為“把其本質(zhì)求之于基于正義的報(bào)應(yīng)的思想永遠(yuǎn)具有生命。”“除了宣告死刑別無(wú)他法才宣告死刑的。”再有，西原，前列注⑥87頁(yè)～88頁(yè)認(rèn)為：“我想，死刑存廢的終論點(diǎn)是一直被束縛在確信世上有非得以死才能補(bǔ)償?shù)姆缸锖痛_信誤判的情況死刑決不能復(fù)生這兩者的對(duì)立上?！笨墒?，這兩項(xiàng)法律確信，從邏輯上并非是二者擇一地對(duì)立之內(nèi)容，所以也就可能存在一面處于前者的確信，又從后者確信容忍廢除死刑論的情形。）。好像也是如此主張的。
在這里，也和圍繞“死刑存廢的論證責(zé)任”（前稿Ⅰ四）的對(duì)立一樣，兩個(gè)陣營(yíng)在率先占據(jù)對(duì)各自有利的結(jié)論能被引出的“不同的講壇上”（構(gòu)成爭(zhēng)論前提的領(lǐng)域，考察方法）而在進(jìn)行爭(zhēng)論。就是說(shuō)：“問(wèn)題的擬定”方法本身在被爭(zhēng)論著，所以其論據(jù)從來(lái)配合不了，議論的進(jìn)展受到妨礙。
4.進(jìn)行公正的爭(zhēng)論所需要的是在“同一個(gè)講壇上”從正面決出是非。關(guān)于“由誤判決定的死刑”問(wèn)題，至少“回避誤判之不可能性”和“恢復(fù)失去的利益之不可能性”這兩者各自分別是擁有應(yīng)予研討問(wèn)題的“不同的論點(diǎn)”吧？可是，關(guān)于該“不同的論點(diǎn)”結(jié)合起來(lái)產(chǎn)生的問(wèn)題，在“共同的講壇上”的爭(zhēng)論變?yōu)椴豢扇鄙俚?，回避它等于是犯“搶先下結(jié)論”這種錯(cuò)誤，同時(shí)也會(huì)造成問(wèn)題混亂而遲延解決。例如，把“回避誤判之不可能性”的問(wèn)題去掉而僅把“沒(méi)有誤判之虞”的案件作為前提來(lái)論述的話，在其限度內(nèi)意味著死刑是舍棄了“程序法性質(zhì)的問(wèn)題”，而只能達(dá)到僅限定于“實(shí)體法性質(zhì)的問(wèn)題”的“偏向了的解決”而已。
因此，為什么要從死刑存廢論的對(duì)象里排除“程序法性質(zhì)的問(wèn)題”呢？其妥當(dāng)性受到質(zhì)問(wèn)，其正當(dāng)根據(jù)應(yīng)該更進(jìn)一步被表示出來(lái)。說(shuō)死刑是“實(shí)體法的問(wèn)題”不能成為解答。（注：在這個(gè)意義上，于前注（38）里引用的植松博士的見(jiàn)解，由于把誤判的問(wèn)題，封閉于“整個(gè)審判制度的問(wèn)題”里面，只要沒(méi)有解決，就很有可能成為容忍無(wú)辜被處死刑的結(jié)論。另遷本義男《死刑》，阿部純二、板倉(cāng)宏、內(nèi)田文昭、香川達(dá)夫、川端博、曾根威彥編刑法基本講座第1卷（1992）189頁(yè)認(rèn)為：“可是，在死刑的情況下，正因?yàn)橹苯雨P(guān)聯(lián)其生命，是不是問(wèn)題的性質(zhì)不同起來(lái)了呢？”一面引用《刑事審判和誤判（座談會(huì)）》法理學(xué)家660號(hào)（1978）88頁(yè)以下田宮裕教授的發(fā)言，認(rèn)為“盡管這些都已被解釋清楚，但只要人類的判斷上沒(méi)有錯(cuò)誤這點(diǎn)不被證實(shí)，將不能不廢除否定救濟(jì)可能性的死刑，而且僅僅以誤判之可能性的存在與否要解決死刑存廢論，在此限度內(nèi)，其結(jié)論也變?yōu)槊鞔_的內(nèi)容”從而堅(jiān)持“以誤判為理由的廢除論?！保?BR> （二）恢復(fù)利益的可能性
1.死刑是“刑罰”的一個(gè)形態(tài)。刑法第9條規(guī)定的“刑的種類”，雖說(shuō)作為主刑至少每個(gè)種類具有“不同的性質(zhì)”，但也必須同時(shí)在“統(tǒng)一性的原理”之下是可能說(shuō)明的。因此，由于刑罰的“恢復(fù)侵害利益的可能性”的問(wèn)題，也必須在與其他刑罰之間的對(duì)比上研討死刑。
當(dāng)作此研討之際，關(guān)于“生命刑”和“自由刑”、“財(cái)產(chǎn)刑”之間的比較，由于刑罰被奪的“利益”上的“價(jià)值”（要保護(hù)性）有輕重，這一點(diǎn)必須當(dāng)成理所當(dāng)然的前提?！吧眱?yōu)越于“自由和財(cái)產(chǎn)”，所以適應(yīng)它而要求“罪刑之均衡”這點(diǎn)不論從報(bào)應(yīng)和預(yù)防的任何一個(gè)觀點(diǎn)上都能被肯定。因此，在這里對(duì)死刑強(qiáng)調(diào)（注：例如，正木，前列注（37）7頁(yè)認(rèn)為“生命的情況比監(jiān)獄刑的情況也好，比財(cái)產(chǎn)刑的情況也好，要發(fā)生不成比較的尊貴物質(zhì)的剝奪，在無(wú)可奈何的一點(diǎn)上與其他情況不同?！痹儆?，宮澤浩一譯， 阿爾徒爾·考夫曼《關(guān)于死刑》法曹時(shí)報(bào)1卷7號(hào)（1965）1024頁(yè)認(rèn)為：“其他的刑罰至少能夠恢復(fù)到某種程度，與之相反死刑是完全不能恢復(fù)的?！边M(jìn)而，宮澤，前列注（37）88頁(yè)，批判植松博士的見(jiàn)解而認(rèn)為：“死去和活著，看起來(lái)好像是一個(gè)階段似的，但實(shí)際上它們兩者之間有一個(gè)搭不起橋梁的鴻溝?；钪娜丝梢栽V說(shuō)沒(méi)有事實(shí)根據(jù)，然而死去的人卻不能說(shuō)自己?！绷硗猓矃⒄涨白ⅲ?0）的遷本教授的見(jiàn)解。）“生命的價(jià)值”的“始源性、包括性”這樣的特殊性，盡管這一點(diǎn)作為它本身來(lái)說(shuō)是正當(dāng)?shù)?，但因?yàn)樗抢鎰儕Z之差異，也就是“生命的絕對(duì)性”的問(wèn)題，所以在本研討中不得不舍棄。為什么呢？這是因?yàn)椋搯?wèn)題是圍繞“個(gè)人之尊嚴(yán)”的固有的論點(diǎn)，關(guān)于它本身，在另外的研討（續(xù)稿Ⅲ一）成為正式的需要之故。這樣，首先把考察的對(duì)象限定于“由刑罰被剝奪的利益”的“恢復(fù)不可能性”予以論述，這作為“問(wèn)題的限定”并非不妥，作為研討的方法（“講壇”）是能夠容許的。
2.且說(shuō)，被剝奪的利益的“恢復(fù)不可能性”在生命刑上雖然是大而顯著的，但如果把其差異當(dāng)作別論，于其本質(zhì)上在自由刑和財(cái)產(chǎn)刑方面也同樣不能否定。假定是這樣的話，關(guān)于這個(gè)問(wèn)題，死刑和其他的刑罰雙方本質(zhì)上沒(méi)有差異，所以應(yīng)該關(guān)聯(lián)“死刑”存廢的論點(diǎn)就不能產(chǎn)生了。
如果從“個(gè)人的尊嚴(yán)”出發(fā)，“生命”和“自由、財(cái)產(chǎn)”兩者是相關(guān)性質(zhì)的乃至補(bǔ)充性質(zhì)的價(jià)值?！吧笔恰白杂伞钡牟啪哂幸饬x，利用“財(cái)產(chǎn)”得到維持。沒(méi)有“財(cái)產(chǎn)”（衣食?。┑摹吧必毟F脆弱，沒(méi)有“自由”的“生命”像不會(huì)動(dòng)的石頭，不過(guò)是接近于有機(jī)體。相反地“自由和財(cái)產(chǎn)”對(duì)于死者也是無(wú)緣的，以“生命”作為不可缺少的前提才值得保護(hù)。
“生命”在時(shí)間空間上以有限的“性”作為其宿命，所以“自由和財(cái)產(chǎn)”是在每一個(gè)時(shí)間和場(chǎng)所維持和充實(shí)生命中不可缺少的。因此，不論是充滿希望的青春時(shí)期也好，臨近死期的病人的短暫時(shí)間也好，在該時(shí)間被剝奪的“自由和財(cái)產(chǎn)”也基本是不能恢復(fù)的。它并不是依存于期間之長(zhǎng)短，效用之大小的。譬如，即使是僅僅一天的拘禁，和他在這時(shí)約會(huì)見(jiàn)面的人已去旅行，等于是今生永遠(yuǎn)不能再會(huì)了。就是剝奪財(cái)產(chǎn)也能產(chǎn)生同樣的不能恢復(fù)，這是很明白的。就是說(shuō)，“自由、財(cái)產(chǎn)”的剝奪也是以“生命在時(shí)間空間方面存在的性”為其前提的，所以，在此限度內(nèi)完全是不能恢復(fù)的（注：關(guān)于這一點(diǎn)，植松前列注（38） 345頁(yè)～346頁(yè)上，正當(dāng)?shù)卣撌稣f(shuō)：“說(shuō)起來(lái)，人生是不可逆轉(zhuǎn)的。 某一期間自由被束縛這一事實(shí)，也決恢復(fù)不了。進(jìn)而是，此后一生的經(jīng)歷不得不改變將來(lái)的情況也不少見(jiàn)。在此意義上，自由刑的誤判也不能恢復(fù)是很清楚的。即使是輕度的財(cái)產(chǎn)刑，到其被證明不實(shí)為止，不僅身分受限制，在社會(huì)性普遍信用上也受到重大影響，在不同情況下，會(huì)變成終于不能恢復(fù)的結(jié)局。只是，死刑是比財(cái)產(chǎn)刑，再是比自由刑是剝奪更為重大法益的行為，如果有了誤判，則其結(jié)果是與之相應(yīng)地重大的。因此，科處死刑必須要比科處其他刑罰更為慎重，這是毫無(wú)疑問(wèn)的，但說(shuō)成唯獨(dú)死刑的誤判，尤其是不能恢復(fù)似的說(shuō)法，這不妥當(dāng)?！保?。
這樣，“恢復(fù)現(xiàn)狀（現(xiàn)時(shí)的）之不可能性”對(duì)于所有的刑罰是共同的，在生命刑和自由刑、財(cái)產(chǎn)刑雙方上只能看出相對(duì)性的差異。因此，如果從“不能恢復(fù)剝奪利益的現(xiàn)狀”來(lái)看，在所有的刑罰上，不能不產(chǎn)生“出于誤判的弊端”。在這個(gè)意義上，在和誤判之可能性的關(guān)系上，沒(méi)有理由僅僅區(qū)分開(kāi)“死刑”。
3.對(duì)于這樣的結(jié)論，將會(huì)出現(xiàn)下面這樣的反論乃至疑問(wèn)。
自由刑的情形之下，第一，如果是其執(zhí)行終結(jié)前的話，由于釋放，能夠回避“超過(guò)此刑”的自由剝奪。第二，如果認(rèn)為財(cái)產(chǎn)不外乎是“被壓縮的自由”，把該自由換算成財(cái)產(chǎn)，而“事后的補(bǔ)填”將和剝奪財(cái)產(chǎn)的情形一樣是可能的。與此相反，生命刑的情況是，任何救濟(jì)都是不可能的。對(duì)于被殺的被害人來(lái)說(shuō)，就連事后的損害補(bǔ)償都不可能，在這里，死刑的問(wèn)題是明白的。
盡管如此，這些反論并不是決定性的內(nèi)容。第一的救濟(jì)可能性的差異，由來(lái)于死刑和其他刑罰之間的本質(zhì)性差異。也就是，自由刑和財(cái)產(chǎn)刑上損害是部分性質(zhì)的，在數(shù)量性質(zhì)上能夠計(jì)算，與之相反，生命刑卻并非如此。這一點(diǎn)也連系到第二的事后補(bǔ)償?shù)牟町??？墒?，這個(gè)差異，只不過(guò)是從“生命的尊嚴(yán)”這一個(gè)后面應(yīng)該研討的問(wèn)題里派出生來(lái)的特殊性而已。再有，無(wú)期徒刑和長(zhǎng)期的自由刑的情況下，其執(zhí)行終結(jié)后的“事后補(bǔ)填”未必是奏效的，它和死刑之間的差異再次相對(duì)化起來(lái)（例如，服刑人在釋放后就死去之類的情況。）不論怎么講，事后性的補(bǔ)填，并不是純粹的現(xiàn)狀恢復(fù)，只不過(guò)是其代替手段。
從結(jié)論來(lái)說(shuō)，不論是剝奪利益的“不能恢復(fù)現(xiàn)狀”也好，“不能事后補(bǔ)償”也好，都不僅僅是服刑人特有的問(wèn)題，也是被害人的共同問(wèn)題。因此，如果從“報(bào)應(yīng)刑論”的立場(chǎng)來(lái)看，只是行為人和被害人同樣應(yīng)該蒙受剝奪利益而已。因此，這個(gè)論點(diǎn)本身，只有在把“回避誤判之不可能性”作為其前提，對(duì)無(wú)辜執(zhí)行死刑才具有意義。于是，必須把研討轉(zhuǎn)移到下面的“誤判”的論點(diǎn)。
（三）回避誤判的可能性
1.首先應(yīng)把由于刑罰的“不能恢復(fù)剝奪利益的現(xiàn)狀”作為前提，研討“不能回避誤判”的問(wèn)題。在保留死刑論的立場(chǎng)上，由于認(rèn)為不能恢復(fù)剝奪利益的現(xiàn)狀是所有的刑罰上相對(duì)共同的，所以即使它和“不能回避誤判”結(jié)合起來(lái)，也并非是死刑特有的問(wèn)題（注：前注（38）、（42）中所列學(xué)說(shuō)。另外，高瀨暢彥《圍繞死刑的法制（28）-死刑存廢論會(huì)有結(jié)果嗎？》搜查研究32卷（1983）11號(hào)80頁(yè)認(rèn)為：作為“制度論”的“誤判”正是由于“法院的專權(quán)”被決定的，而并不是“客觀性的事實(shí)認(rèn)識(shí)的問(wèn)題。”）。所以，這個(gè)問(wèn)題已經(jīng)允許從死刑存廢論的對(duì)象里取出。就是說(shuō)，回避誤判，只是作為刑事程序的一般性問(wèn)題論述就足夠了，關(guān)于死刑充其量只不過(guò)是把回避誤判的刑事程序應(yīng)相對(duì)地加以強(qiáng)化而已。
與此相反，廢除死刑論的立場(chǎng)則是，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為不能救濟(jì)恢復(fù)剝奪生命是死刑絕對(duì)固有的性質(zhì)，“不能回避誤判”對(duì)于審判和刑罰作為一般性的問(wèn)題是不能容許的（注：參照前注（31）、（37）、（40）、（41）所列的學(xué)說(shuō)。尤其是考夫曼，前列注（41）1031頁(yè)認(rèn)為：“盡管提出誤判是罕見(jiàn)的但情況也好轉(zhuǎn)不了。1000例，10000例當(dāng)中， 只有一個(gè)人連罪也沒(méi)有卻被死刑執(zhí)行官之手殺掉了，盡管如此，廢除死刑也有充分的理由。”但，重要的是，這將是與其說(shuō)回避誤判之不能，勿寧說(shuō)“個(gè)人的生命”連必要性都沒(méi)有卻被剝奪這是個(gè)更為根本性的“生命刑”的問(wèn)題。）?？傊?，和自由、財(cái)產(chǎn)不同，只有剝奪生命是決不許誤判的。
就是在這里兩種論調(diào)也配合不起來(lái)，其對(duì)立的原因也未必就存在于“不能回避誤判”其本身。其對(duì)立的原因在于：把“生命”與其他法益區(qū)別開(kāi)來(lái)，是否承認(rèn)構(gòu)成生命前提的作為始源性的包括性的利益（注：參照前注（41）所列學(xué)說(shuō)。）。盡管由于誤判，不能回避自由、財(cái)產(chǎn)是不得已的，但構(gòu)成其前提的不能回避生命是絕對(duì)不能容許的。是否應(yīng)該這樣考慮，形成了圍繞死刑存廢的對(duì)立。
2.由于誤判，以執(zhí)行死刑判決而被剝奪的生命，事后不能恢復(fù)救濟(jì)?？墒?，就在考慮生命的價(jià)值是絕對(duì)的情況下，它可以成為廢除死刑的絕對(duì)根據(jù)嗎？關(guān)于這一點(diǎn)，站在保留死刑論立場(chǎng)上的竹田直平博士也展開(kāi)了如下有力的異論：
“為了避開(kāi)誤判的危險(xiǎn)，不言而喻講求所有合理方法是必要的，但如把它作為理由要求立法中廢除死刑，應(yīng)該說(shuō)與因?yàn)轭l頻發(fā)生交通事故而為了避免這種危險(xiǎn)，主張全面禁止火車汽車飛機(jī)等近代交通工具同樣地，不，比它更加不妥當(dāng)。（注：竹田直平《死刑（第32條）》日本刑法學(xué)會(huì)，修正準(zhǔn)備草案，刑法雜志11卷2號(hào)（1961）116頁(yè)～117頁(yè)。 ）”
總之，所有的人類活動(dòng)都伴隨不可避免的事故死亡（剝奪生命的過(guò)程），所以，其中僅是死刑把過(guò)失的危險(xiǎn)作為理由而應(yīng)該廢除，這不成立。
針對(duì)這一論點(diǎn)，三原憲三教授說(shuō)道：“只要是保留論者也說(shuō)到的回避‘誤判的可能’是不可能的，死刑將應(yīng)該廢除”，同時(shí)對(duì)于竹田博士的見(jiàn)解作出批判如下：
“認(rèn)為是少有的誤判從龜田案件開(kāi)始，連著發(fā)生了三起。論者們主張說(shuō)現(xiàn)代犯罪的證明方法逐漸地合理化、科學(xué)化了，但是不是在刑事司法的結(jié)構(gòu)上有產(chǎn)生誤判的土壤呢？（注：三原，前列注⑤168頁(yè)、169頁(yè)。）”
這位三原教授的批判是關(guān)于回避誤判之不可能性其本身的內(nèi)容，即使說(shuō)其內(nèi)容是妥當(dāng)?shù)?，但假定基本沒(méi)有對(duì)應(yīng)于前述竹田博士主張的話，還不能成為針對(duì)它的反論。而且，在刑事司法上有“產(chǎn)生誤判的土壤”的話，糾正它才是先決問(wèn)題，而它也不是僅僅關(guān)聯(lián)死刑的問(wèn)題。豈但如此，對(duì)于三原教授的那種見(jiàn)解，渥美東洋教授的下述指摘，作為反論是重要的。
“確實(shí)，按說(shuō)是期望十分慎重而作出判決的死刑案件，被認(rèn)為是誤判，這點(diǎn)會(huì)在誤判死刑上成為根據(jù)吧。然而，在日本，已確定的死刑案件，長(zhǎng)久不執(zhí)行死刑，因此留下了重審機(jī)會(huì)，法律的實(shí)際運(yùn)用受到注意的事例不少。這和鎮(zhèn)壓反體制者那樣的國(guó)家，以及推遲執(zhí)行已確定的死刑的各國(guó)不同，在日本，在命令執(zhí)行死刑的法務(wù)大臣為首長(zhǎng)的法務(wù)省里，實(shí)際上，關(guān)于確定死刑判決的問(wèn)題重點(diǎn)，進(jìn)行慎重研究的例行實(shí)務(wù)已經(jīng)固定下來(lái)，這卻出人意料地為人所不知。刑事訴訟法第47條第2 款雖明文規(guī)定在死刑確定后六個(gè)月以內(nèi)法務(wù)大臣應(yīng)該發(fā)出執(zhí)行命令，但考慮到重審和非常上訴，對(duì)于法的”平衡“的要求，有請(qǐng)求重審、提出非常上訴，請(qǐng)求恩赦，到這些程序終結(jié)為止，還規(guī)定從這”六個(gè)月“期間里減掉。再有，在多數(shù)情況下，其犯人的共同被告人刑罰被確定之前的期限，也定為不計(jì)入這”六個(gè)月“的期限之內(nèi)?！薄傲艚o上面談到的法務(wù)省和檢察官的死刑確定后的程序方針策略，確實(shí)一直回避了由于誤判的死刑執(zhí)行（注：渥美東洋《想一想我國(guó)的死刑制度》法律論壇43卷8 號(hào)（1990）27頁(yè)～28頁(yè)。另外，參照同《日本現(xiàn)行的死刑制度應(yīng)該被廢除嗎？》刑法雜志35卷1號(hào)（1995）108頁(yè)。）?！?BR> 據(jù)這個(gè)意思來(lái)看，可以看出確定死刑案件的重審無(wú)罪的連續(xù)出現(xiàn)，是防止由于誤判執(zhí)行死刑的刑事訴訟的規(guī)定和運(yùn)用有效地發(fā)揮作用的結(jié)果。當(dāng)然，這件事情，不是可以忽視誤判造成的死刑由于原被告人等關(guān)系人難以描述的努力才好不容易得以避開(kāi)了的事實(shí)（注：龜田榮《死刑制度之存廢》龍谷法學(xué)28卷1號(hào)（1995）89—99頁(yè)參照。）。再說(shuō)， 也并不意味著誤判死刑是經(jīng)?？梢员荛_(kāi)的事情。
3.誤判，不限于和死刑之間的關(guān)系，必須避開(kāi)?？墒?，由于生命的份量，特別應(yīng)該是能夠大限度地回避誤判的死刑，考慮設(shè)計(jì)出更能極限化的程序和運(yùn)用。
盡管如此，社會(huì)的所有制度不可能是完善的，不能回避其過(guò)失這點(diǎn)也并不是就應(yīng)該成為廢除、禁止該制度、該行為的理由。擴(kuò)大行動(dòng)自由也好，充實(shí)防止犯罪制度也好，由于其活動(dòng)領(lǐng)域的擴(kuò)充，必然伴隨擴(kuò)大基于事故、過(guò)失的死傷。在這個(gè)意義上，在這里也將能夠承認(rèn)“被容許的危險(xiǎn)”的法理。（注：參照長(zhǎng)井圓，交通刑法和過(guò)失主犯論（1995）153頁(yè)、175頁(yè)。）（注：參照霍歇·約恩帕爾特《現(xiàn)在正在廢除之中的死刑制度應(yīng)該廢除嗎？》上智法學(xué)論集25卷1號(hào)（1981）21頁(yè)。 ）伴隨新技術(shù)的一般性危險(xiǎn)（risk），同時(shí)也擴(kuò)大了自由而提高了生命的質(zhì)量，在維持生命和健康方面也起著作用。現(xiàn)在正在努力整頓和改善能夠防止其一般性以及具體危險(xiǎn)的各式各樣技術(shù)、程序、法規(guī)，并克服其弊害。這樣也不能把由于發(fā)生過(guò)失的死傷為理由，就斷定應(yīng)該廢除該制度整體。這一點(diǎn)，也將適合于刑事審判和死刑制度。
然而，如果認(rèn)為“被容許的危險(xiǎn)的法理”是一種“利益衡量”的法理，對(duì)于一定制度、行為的正當(dāng)化、合法化來(lái)說(shuō)，“利害得失”就是決定性的。前述的由于回避誤判的死刑而擴(kuò)充程序，也收斂于這個(gè)“利益衡量”的問(wèn)題。死刑很容易被認(rèn)為執(zhí)行費(fèi)用很少就可以解決問(wèn)題，但為了避免由于過(guò)失的喪失生命應(yīng)該大的限度地重復(fù)慎重的刑事程序，所以就是限于為此的費(fèi)用，也變成巨大數(shù)額。因?yàn)橐獎(jiǎng)儕Z應(yīng)該尊重的“生命”而以龐大的司法費(fèi)用支持“死刑”這種“雙重犧牲”果真能符合“利益衡量”嗎？
進(jìn)而，在把“過(guò)失死亡”和“故意殺死”兩者同樣看待時(shí)，會(huì)對(duì)把交通事故死亡和誤判死刑兩者等同視之而容忍的見(jiàn)解產(chǎn)生批判。對(duì)此也可以反論，駕駛也好審判也好都是故意作出，事故也好誤判也好都是以過(guò)失乃至不可抗拒力量作出，作為制度整體來(lái)說(shuō)是起因于“不能回避的過(guò)失”而招致死亡，在這點(diǎn)上是一樣的?？墒?，死刑是所謂“計(jì)劃性殺人”，和駕駛行為根本不同。因此，就是在這里，同“被容許的危險(xiǎn)的法理”之間的關(guān)系出現(xiàn)問(wèn)題。它并不是危險(xiǎn)行為究竟是故意還是過(guò)失的哪一個(gè)的問(wèn)題，而是有沒(méi)有能夠回避其危險(xiǎn)（risk）的“代替手段”。唯有它被否定的情況之下，作為“被容許的危險(xiǎn)”，一定的制度、行為才能合法化。在死刑上缺乏其應(yīng)該達(dá)到完成的效用（制止犯罪），如果以其他的刑罰手段也能達(dá)到完成目的的話，由于缺乏其“必要性”，死刑將不能作為“被容許的危險(xiǎn)”而違法阻擋。
不論怎么講，這樣的歸結(jié)，因?yàn)樗佬淌莿儕Z生命，是從不能回避“個(gè)人的尊嚴(yán)”問(wèn)題產(chǎn)生的問(wèn)題，而并不是從誤判不能回避產(chǎn)生的。假定“不能回避誤判”它本身是問(wèn)題的話，則不限于死刑，就是其他刑罰，也是產(chǎn)生“由于誤判侵害個(gè)人尊嚴(yán)”的問(wèn)題的。因此，“以誤判為理由的廢除死刑論”，在這個(gè)意義上來(lái)說(shuō)，仍不能說(shuō)是妥當(dāng)?shù)摹?BR> （四）考察方法的不同點(diǎn)
1.對(duì)于迄今研討的“以誤判為理由的廢除死刑論”的反對(duì)論，一直面向“以誤判為理由”的妥當(dāng)性本身了。這里，雖然承認(rèn)其妥當(dāng)性，也研討反對(duì)這樣的廢除死刑論的見(jiàn)解。這個(gè)見(jiàn)解認(rèn)為，在“完全沒(méi)有誤判之虞”的情況之下，就不能不容忍死刑了。
內(nèi)田文昭教授認(rèn)為只有“生命”是不得由于錯(cuò)誤而左右的“價(jià)值”，在此限度內(nèi)，是同“以誤判為理由的廢除死刑論”一致的，但他論述說(shuō)，只有達(dá)到了確信可以說(shuō)絕對(duì)沒(méi)有誤判之虞的情況之下，才應(yīng)容忍死刑（注：內(nèi)田文昭，刑法概要上卷（基礎(chǔ)理論、犯罪論（1）（1995 ）80頁(yè)。）。
這一見(jiàn)解，似乎也可以看做從保留死刑論的立場(chǎng)對(duì)“以誤判為理由的廢除死刑論”所作的決定性反擊。其邏輯，又像是用“不能回避誤判”這個(gè)“程序法性質(zhì)的觀點(diǎn)”反擊，從“實(shí)體法的觀點(diǎn)”把犯罪之成立作為前提做的立論。可是，如果這樣，達(dá)到“確信絕對(duì)沒(méi)有誤判之虞”的這種前提本身從“程序法的觀點(diǎn)”就失去了其根據(jù)。哪怕是“殺人者”這一點(diǎn)在證據(jù)上是確鑿無(wú)疑了，也會(huì)對(duì)正當(dāng)防衛(wèi)乃至防衛(wèi)過(guò)當(dāng)之成立、無(wú)責(zé)任能力、欠缺期待可能性的可能性、死刑與無(wú)期徒刑之間選擇標(biāo)準(zhǔn)之流動(dòng)性方面形成基礎(chǔ)的這些量刑事實(shí)產(chǎn)生誤認(rèn)（注：關(guān)于松尾浩也教授的見(jiàn)解，參照三原，前列注⑤165 頁(yè)。 再參照考夫曼前列注（ 41）1030頁(yè)，生田，前列注（28）410頁(yè)。前注（40）。）。再是，雖說(shuō)“不容合理性懷疑程度的有罪的心證”的確實(shí)性，因?yàn)樾伦C據(jù)（評(píng)價(jià)）的發(fā)現(xiàn)事后是能崩潰的（參照刑事訴訟法第435條第6款）。這樣，以至于出現(xiàn)了確定死刑的案件重審后無(wú)罪的情況。
2.那么，關(guān)于死刑判決，就不可能有“絕對(duì)不能有誤判之虞”這種案件了（注：作為由于肯定它而對(duì)于“以誤判為理由的廢除死刑論”的消極見(jiàn)解，參照前注（32）、（33）、（38）中的植松、香川、約恩帕爾特、特田各位先生的見(jiàn)解。）嗎？當(dāng)然，據(jù)“大量的考察方法”來(lái)說(shuō)，不能否定“回避誤判之不可能性”?？墒?，據(jù)“個(gè)別的考察方法”，將可以肯定“全無(wú)誤判之可能性”，例如，因?yàn)樵谶B續(xù)殺害數(shù)人或者同時(shí)無(wú)差別殺人之類的案件中，在有眾多目擊者情況下犯人被現(xiàn)行逮捕之類的情況，不論從什么觀點(diǎn)分析，都存在事后不能*的多數(shù)確鑿的證據(jù)，關(guān)于違法有責(zé)的殺人，不論從任何量刑情況予以考察都應(yīng)選擇死刑，不能不說(shuō)是符合標(biāo)準(zhǔn)的，這種案件無(wú)疑能夠存在。
盡管這是的，在這種“不能有個(gè)別誤判的案件”中，“以誤判為理由的廢除死刑論”將全然失去力量（注：當(dāng)然，該“不能有誤判的案件”以外的案件里，“誤判的可能性”依然留下來(lái)，關(guān)于這個(gè)問(wèn)題參照前注（44）中的考夫曼的見(jiàn)解。）。從這個(gè)立場(chǎng)來(lái)說(shuō)其界限是如實(shí)地表示了不得不認(rèn)為如無(wú)“誤判”就有“死刑”。
這樣，如果立足于“個(gè)別性的考察方法”的話，內(nèi)田說(shuō)將還是能夠成立的?？墒?，這個(gè)“以不可能是誤判為理由的保留死刑論”和以誤判為理由的廢除死刑論“兩種論調(diào)，我們不能忽略了它們盡管其結(jié)論是正相反的，但本質(zhì)上又都是依據(jù)”同根的死刑論“這一點(diǎn)。就是說(shuō)，在死刑（剝奪生命）決不許有誤判這一前提下，如有誤判的可能性就不能不否認(rèn)死刑，但如果不能有誤判的可能性的話，是可以承認(rèn)死刑的。因此，可以說(shuō)這兩種立場(chǎng)在實(shí)質(zhì)上都不外乎是”保留死刑論“吧！
附帶說(shuō)一下，內(nèi)田說(shuō)作為解釋論，對(duì)“回避死刑的誤判”能是有效的嗎？關(guān)于這一點(diǎn)，將仍留下疑問(wèn)?；蛟S，據(jù)該說(shuō)來(lái)看，關(guān)于“有罪、無(wú)罪的判決”（刑事訴訟法第333條、335條、336 條）宣告“死刑”和其他的“刑罰”兩者不同的情況下，“有了關(guān)于被告案件的犯罪證明時(shí)”（同333條第1款）的“證明的程度”的意義會(huì)不同吧？假如是這樣的話，即便是同樣的殺人案件，在同宣判無(wú)期徒刑之間的關(guān)系成為有罪的案件，在同宣判死刑之間的關(guān)系上卻變成無(wú)罪了。就是說(shuō)，把同一的有罪心證作為前提而按照量刑理由選擇死刑和無(wú)期徒刑等，但按內(nèi)田說(shuō)來(lái)看，等于是按照有無(wú)有罪心證的絕對(duì)性以及按量刑理由劃分死刑和無(wú)期徒刑等。因此，為了明確表示應(yīng)該宣告死刑的證明（量刑）標(biāo)準(zhǔn)，有必要修改刑事訴訟法，沒(méi)有它的話，“防止誤判”就不會(huì)有效（注：還有，①必要的鑒定制度，②審判合議需要的一般制度，③必要的上訴制度，④關(guān)于確定判決的修改執(zhí)行、死刑的緩期執(zhí)行制度，作為消極的見(jiàn)解，參照香川，前列注（33）438頁(yè)～440頁(yè)。）。
3.在結(jié)束本章之際，必須一面概括“以誤判為理由的廢除死刑論”的問(wèn)題重點(diǎn)，一面進(jìn)行其總結(jié)。
“回避誤判的不可能性”成了廢除死刑的決定性論據(jù)。假定由許多論者這樣思考下來(lái)的話，那么其理由將求之于何處呢？
它，只要是依據(jù)大量考察，就由來(lái)于人類活動(dòng)的審判中，“回避誤判的不可能性”是過(guò)于不言自明了。因?yàn)椤叭藭?huì)犯錯(cuò)誤”，所以等于是把無(wú)辜處以死刑。因此，等于是要求死刑的難以抑制的報(bào)應(yīng)性正義感情也會(huì)完全動(dòng)搖。即，存在于報(bào)應(yīng)性正義觀基礎(chǔ)上的“對(duì)惡的憎惡”只是“對(duì)正義的愛(ài)好”，但由于誤判而不能在達(dá)成報(bào)應(yīng)性正義卻由于無(wú)辜的死刑而變成不能恢復(fù)否定報(bào)應(yīng)性正義的話，“對(duì)死刑的愛(ài)好”也在同時(shí)應(yīng)該死心這一點(diǎn)也是不言自明的。為什么呢？這是因?yàn)樽鳛榛乇苷`判的途徑，代替“廢除死刑”而作出“廢除審判”的話，那么，假如沒(méi)有“私刑復(fù)活”的話就不能實(shí)現(xiàn)“對(duì)正義的愛(ài)好”。
這樣的立論，在假定“理性的”保留死刑論者，幾乎連日發(fā)生殺人災(zāi)害的社會(huì)居民和即使不是這樣反對(duì)也會(huì)成為受害人的關(guān)心自己生命安全而把犯罪處理（報(bào)應(yīng)）委托給國(guó)家的社會(huì)居民，也許會(huì)把由于誤判的無(wú)辜死刑作為為了維持社會(huì)安全的尊貴的犧牲而容忍。對(duì)于這樣“狂信性”乃至“利己性的”廢除死刑論者來(lái)說(shuō)，也可以說(shuō)“以誤為理由的廢除死刑論”大概只不過(guò)是白費(fèi)口舌的議論而已。
不論怎么講，“以誤判為理由的廢除死刑論”針對(duì)“以輿論（報(bào)應(yīng)性正義觀）為理由的保留論”，而為了攻破“如是殺人者即可殺”這一邏輯，只具備提供“不是殺人者不能殺掉”這種戰(zhàn)略性論據(jù)（反論）的意義。就是說(shuō)，其邏輯，是為了支持“所有的無(wú)辜不能受處罰”這種不能反駁的前提，利用“不能回避的誤判”介入其間，企圖把依據(jù)于報(bào)應(yīng)威嚇刑論的死刑保留論者向廢除死刑論轉(zhuǎn)向的“一種運(yùn)動(dòng)論”。為什么呢？其意圖在“不可能有誤判的個(gè)別案件”里完全受挫，而不能不容忍死刑。
豈止如此，的“以誤判為理由的廢除死刑論”實(shí)際上只有把“保留死刑論”作為前提才能成立。因?yàn)槿绻钦`判之故死刑應(yīng)該廢除的話，那么不是誤判的話則死刑保留下來(lái)也可以執(zhí)行了。如果死刑本身是應(yīng)該廢除的話，則不管誤判，就將應(yīng)該那樣的吧。因此，如果依據(jù)“真正的廢除死刑論”的話，不論是多么確實(shí)的兇殘的犯人，也因?yàn)樗佬痰摹皠儕Z生命”本身在法律上受到禁止，所以“誤判”的情況下，不過(guò)是顯然違反“其禁止”。就是說(shuō)，“誤判”的問(wèn)題，只是從“廢除死刑的基本論據(jù)”中派生出來(lái)的“次要論據(jù)”。
這樣，只是關(guān)于死刑決不容許有誤判這種主張，也是把和其他法益不同的“生命”的“始源性包括性價(jià)值”為前提的。為了保護(hù)人類的生命，剝奪生命能被正當(dāng)化嗎？唯有這個(gè)問(wèn)題，才是作為“死刑存廢論的本據(jù)”而值得真正研討的（注：在本稿執(zhí)筆之后，接觸到了平川宗信《死刑制度與憲法理念（上、下）》（法理學(xué)家1100號(hào)（1996）63 頁(yè)、1101號(hào)73頁(yè)。其中展開(kāi)的“憲法方面的死刑論的構(gòu)想”，由于關(guān)聯(lián)到拙作為“死刑合憲性的爭(zhēng)論點(diǎn)”在前稿《死刑存廢的抵達(dá)點(diǎn)》神奈川法學(xué)31卷1號(hào)（1996）216頁(yè)以下已談到的論點(diǎn)，因?yàn)橹匦聦戇M(jìn)本稿正文里很難，請(qǐng)?jiān)试S我在這里說(shuō)一下。平川教授的見(jiàn)解認(rèn)為從來(lái)的死刑論已成為信條論、感情論，為避免它的“議論的講壇”是憲法的人權(quán)論，一面承認(rèn)憲法第13條、第31條，第36條的關(guān)聯(lián)，一面展開(kāi)死刑違憲論這一點(diǎn)很有特色。關(guān)于其問(wèn)題意識(shí)和實(shí)質(zhì)性結(jié)論極其值得贊同。例如，針對(duì)對(duì)遠(yuǎn)藤比呂道《刑事審判和適應(yīng)性程序—就死刑的思考》法理學(xué)家1089號(hào)（1996）266頁(yè)上認(rèn)為：“關(guān)于死刑的法律論， 并不僅作為國(guó)家刑罰權(quán)界限的問(wèn)題，而且作為”殺了人的市民，對(duì)于其他市民，負(fù)有接受死刑這一刑罰的政治性義務(wù)嗎？“這種問(wèn)題也應(yīng)論述這一點(diǎn)，平川，前列論文1100號(hào)69頁(yè)注⑤認(rèn)為：”在市民是主權(quán)人的國(guó)家里，兩個(gè)問(wèn)題不是歸結(jié)于一個(gè)問(wèn)題嗎？“對(duì)這一點(diǎn)也能夠贊同。這一點(diǎn)，在康德、魯梭、貝卡利亞的死刑論上也將是明白的?？墒顷P(guān)于平川教授的憲法論的形式面，如長(zhǎng)井，前列雜志218頁(yè)上已暗示的那樣，尚有疑問(wèn)， 在里把它重新論述下來(lái)。平川教授強(qiáng)調(diào)憲法規(guī)定的”統(tǒng)一性，體系性分析“”相互關(guān)聯(lián)性“（前列雜志65頁(yè)）。因此，關(guān)于立足于一般法、特別法關(guān)系的第31條和第36條的解釋上產(chǎn)生問(wèn)題。也就是，片面地認(rèn)為：”第31條上即使有好象承認(rèn)死刑似的詞句，而解釋為第36條禁止死刑情況下，該詞句就不具備意義，等于是死刑被解釋為違憲。在此意義上，第36條的解釋是規(guī)定第31條解釋的，而不是其反。“（前列雜志69頁(yè)），認(rèn)為：”第13條以下的違反人權(quán)規(guī)定的刑罰是違反第31條的實(shí)體性適當(dāng)原理的刑罰；（前列雜志，1101號(hào)75頁(yè)），歸根到底，結(jié)論說(shuō)：“即使說(shuō)在同第31條詞句之間的關(guān)系上認(rèn)為死刑違憲是困難的，而死刑是違反憲法理念的缺欠程序性、適當(dāng)實(shí)體性的刑罰，是應(yīng)該廢除的刑罰，這不能不說(shuō)是明明白白的（前列雜志79頁(yè)）?？墒牵谝?，在這里雖然主張，比起第30條的詞句來(lái)，同第13條，第36條之間的邏輯關(guān)系要被優(yōu)先，但依然留下了與”詞句“之間”不吻合“的問(wèn)題。因而，認(rèn)為第31條的”文理解釋“仍然是重要的。（參照長(zhǎng)井，前列雜志219頁(yè)的解釋）。第二， 如果第31條的規(guī)范一方面是從第36條，另一方面是從第13條引進(jìn)的話，又好像也不是從第13條到第31條，從第31條到第36條這樣簡(jiǎn)明的一般、特別關(guān)系了。就是說(shuō)，尤其是第31條和第36條之間的關(guān)系，認(rèn)為好象變成來(lái)回兜圈子，各個(gè)規(guī)定的固有意義，適用范圍變得不明確了。與此相關(guān)聯(lián)，第三，認(rèn)為”以存在由于誤判產(chǎn)生死刑那樣的程序科以死刑也違反妥當(dāng)程序的原理，以這樣程序科處的死刑也相當(dāng)于‘殘虐的刑罰’“（平川、前列雜志73頁(yè)。）這樣的話，如果按照本稿二（三）2 論述的關(guān)于刑訴法第475條第2款的渥美教授的見(jiàn)解的話，死刑并不是憲法第36條的”殘虐的刑罰“也可以成為不違反憲法第31條，即便關(guān)于大量殺人的明確的犯人，因?yàn)椤睕](méi)有誤判可能性的程序“之故將同樣地可以成為不違反憲法第31條的吧。當(dāng)然，假如是無(wú)期徒刑的話，能夠成為盡管有誤判可能性的程序亦可的前提本身也是疑問(wèn)的。就是說(shuō)，”誤判“和”死刑“兩種論調(diào)是應(yīng)該從本質(zhì)上區(qū)分開(kāi)來(lái)論述的。）
（一）保留死刑的輿論
1.“國(guó)家也罷，刑罰法規(guī)也罷，都不能不承認(rèn)生命的威嚴(yán)和偉大。文明國(guó)家的刑法廢除死刑，實(shí)在是理所當(dāng)然?！薄皶r(shí)至今日，死刑的存廢得失，勿寧說(shuō)不是問(wèn)題。作為立法來(lái)說(shuō)，修改之期已經(jīng)成熟，實(shí)行之秋已經(jīng)迫近。法律上如此，政治上如此，倫理道德的觀念上亦如此。加之，從社會(huì)學(xué)、哲學(xué)、醫(yī)學(xué)的觀點(diǎn)來(lái)看，應(yīng)該肯定死刑的根底也已經(jīng)完全崩潰?！保ㄗⅲ夯ň坎亍端佬獭沸谭ㄋ渍摚?912）154—155頁(yè)。）
花井卓藏如此論述，把死刑斷言（注：花井前列注①153—204頁(yè)。）為“惡刑”，另外，還把無(wú)期徒刑也作為“白璧之大瑕”（注：花井《無(wú)期徒刑》刑法俗論205頁(yè)、230—232頁(yè)。）而主張廢除是在明治40 （1907）年。然而，其間經(jīng)過(guò)了兩次世界大戰(zhàn)和日本現(xiàn)行憲法，直到明治40年刑法于前年實(shí)行口語(yǔ)化后的今天，死刑制度仍在“民主主義”的名義下被保護(hù)下來(lái)。這種支撐民主主義的“國(guó)民”的“輿論”乃至“對(duì)法的確信”的意義本身委實(shí)是多意義的，而本文必須就“以輿論為理由的死刑存廢論”的是與非（妥當(dāng)性）特別進(jìn)行研討。
“輿論”對(duì)死刑制度的支持乃至以死刑制度為對(duì)的“國(guó)民對(duì)法的確信”，迄今為止也一直是當(dāng)成根據(jù)的。相比之下，尤其是在近，它甚至成為死刑存廢論的決定性論據(jù)之一了。其代表性的內(nèi)容就是關(guān)于修改刑法的法制審議會(huì)刑事法特別部會(huì)已發(fā)表的關(guān)于保留死刑的說(shuō)明理由。（注：法制審議會(huì)刑事法特別部會(huì)、修改刑法草案附同說(shuō)明書（1972）121頁(yè)。長(zhǎng)井、前稿《死刑存廢論的抵達(dá)點(diǎn)》三之（2）參照。）對(duì)于這樣的保留死刑論，從廢除死刑論方面提出了反對(duì)的論據(jù)，（注：關(guān)于圍繞這個(gè)論點(diǎn)的死刑存廢論的概要，參照三原憲三，死刑存廢論的系譜（第二版，1995）33頁(yè)—44頁(yè)。再有，關(guān)于有關(guān)死刑存廢的“輿論調(diào)查”的合理性，參照遷本義男《死刑存廢爭(zhēng)論與輿論》中央學(xué)院大學(xué)法學(xué)論叢3卷2號(hào)（1990）55頁(yè)。）后者認(rèn)為：以輿論等作為保留死刑的理由并不合理。這個(gè)問(wèn)題也呈現(xiàn)了已經(jīng)議論殆盡之觀，但因?yàn)樗匀皇顷P(guān)聯(lián)法與民主主義之根本的問(wèn)題，恰是需要重新研討的。
2.關(guān)于死刑存廢，西原春夫博士認(rèn)為：“問(wèn)題可以說(shuō)已經(jīng)提出殆盡了。所剩的只是關(guān)于存續(xù)或者廢除的法律信念而已”，他批判廢除死刑論如下：
“在目前情況下，國(guó)民對(duì)法律的信念，包括出自廢除死刑論者之手的論調(diào)，幾次民意測(cè)驗(yàn)都表示出傾向保留死刑。在這樣的情況之下，立即下決心廢除死刑，的確是不民主的。與憲法修改等不一樣，廢除死刑論者只是在死刑問(wèn)題上處于忽視國(guó)民輿論的傾向，而這是把國(guó)民視為眾愚而危險(xiǎn)至極。因?yàn)閲?guó)民并不是單單關(guān)于死刑才變成眾愚。它是通向否定議會(huì)主義、民主主義整體的論調(diào)?！保ㄗⅲ何髟悍颉秾?duì)死刑制度的思考》法學(xué)教室38號(hào)（1983）87頁(yè)。再有，參照長(zhǎng)井前稿二注（23）。）
據(jù)此見(jiàn)解，死刑存廢的終依據(jù)是“國(guó)民對(duì)法的信念”，而在它傾向于保留死刑的現(xiàn)狀之下，下決心搞廢除死刑，難說(shuō)不是否定民主主義。換言之，歸根到底，在現(xiàn)狀之下的廢除死刑就是否定民主主義（民意）。假如這樣的話，廢除死刑在現(xiàn)狀之下，應(yīng)該是死心了。況且，可以認(rèn)為輿論的壓倒性的死刑支持率（約七成）今后也仍然持續(xù)，在此限度內(nèi)，死刑就應(yīng)該要永遠(yuǎn)地保留了?？墒?，只要有國(guó)民大多數(shù)的支持，繼續(xù)進(jìn)行“由國(guó)家的殺人”就可以“正當(dāng)化”嗎？假如按照這個(gè)邏輯來(lái)講，豈不是只要有了國(guó)民大多數(shù)的支持，“白”是不是也要變成“黑”了。所謂民主主義，是這樣的邏輯嗎？
3.認(rèn)為“把國(guó)民看做是眾愚的論調(diào)，而危險(xiǎn)至極”時(shí)，卻忘記了“蘇格拉底之死?！钡扔谡f(shuō)是因?yàn)橛辛耸忻竦耐镀?，蘇格拉就理所當(dāng)然地變成了罪人。同樣，“大東亞戰(zhàn)爭(zhēng)”和“法西斯的犯罪”也都因?yàn)橛卸鄶?shù)國(guó)民的支持而被正當(dāng)化了。恰恰是這樣的民主主義才是“危險(xiǎn)至極”呢。況且，廢除死刑論認(rèn)為“僅就死刑處于忽視國(guó)民輿論的傾向”的這一宗旨，也未必是明確的。
該宗旨當(dāng)然不是要封殺反輿論的廢除死刑的主張。勿寧說(shuō)，廢除論正因?yàn)椴豢赡芎鲆曒浾摚啪洼浾摷捌湔{(diào)查方法等分析其合理性，一直提出不能依據(jù)的論據(jù)。而反對(duì)保留死刑的輿論，主張廢除死刑的正當(dāng)性，也是不能忽視輿論等反對(duì)之故的反論。這種反說(shuō)，是把國(guó)民對(duì)之進(jìn)行合理判斷而能夠變動(dòng)意見(jiàn)作為前提的，盡管不能急速地期待變動(dòng)，也不是把國(guó)民看成是眾愚的。通過(guò)死刑存廢的爭(zhēng)論，可以發(fā)現(xiàn)完美的方針政策，它是符合民主主義的。與此相反，以“和的邏輯”裝作合意避開(kāi)爭(zhēng)論，從屬于“力”，以“疏通”封死爭(zhēng)論，把“數(shù)”結(jié)束起來(lái)，才恰是反民主主義性質(zhì)的“權(quán)力統(tǒng)治”。
4.關(guān)于死刑存廢被說(shuō)成“問(wèn)題皆已提出殆盡”時(shí)，那是“爭(zhēng)論已完結(jié)”之后，只剩下“國(guó)民判斷”這個(gè)意思嗎？不是這樣。如果說(shuō)，爭(zhēng)論是處于膠著狀態(tài)“的話，那么，解釋清楚這一點(diǎn)，需要進(jìn)行反復(fù)爭(zhēng)論。保留死刑論將會(huì)追究廢除死刑論吧。如果保留死刑論不進(jìn)行追究，而是”僅就死刑問(wèn)題把國(guó)民的輿論視為絕對(duì)的傾向“的話，其根據(jù)才正是應(yīng)該予以質(zhì)問(wèn)的。如果它把輿論的壓倒性支持的”數(shù)“作為”力“的邏輯的話，那么它就是承認(rèn)”力之統(tǒng)治“的整體主義的邏輯，與民主主義相敵對(duì)。
廢除死刑若能和輿論相符合而被推進(jìn)，是好不過(guò)的了。因?yàn)閲?guó)民對(duì)法的信賴也是據(jù)此而提高。然而，譬如像“夫妻別姓”的民法修正案那樣，就連世界上擁有同樣制度的許多國(guó)家也是一樣，對(duì)于家族制度也沒(méi)有特殊弊端，把別姓的選擇委之于每對(duì)夫妻，假如這點(diǎn)有助于提高女性的自由和社會(huì)地位的話，隨著輿論加以修改將是沒(méi)有問(wèn)題的。然而，就是在這里，決定性的事物并不是作為數(shù)量的輿論本身，而是它的正當(dāng)根據(jù)。假定以國(guó)民的多數(shù)表示反對(duì)這一個(gè)理由，也不等于可以強(qiáng)制少數(shù)希望別姓的人同姓。表示不能把它委之于個(gè)人自己決定的正當(dāng)根據(jù)就變得必要了。更為要緊的，關(guān)聯(lián)到生命這種“個(gè)人尊嚴(yán)”的根源問(wèn)題，并不是應(yīng)該僅僅以國(guó)民多數(shù)的意見(jiàn)就能決定的事項(xiàng)。（注：平川宗信《死刑制度和輿論、死刑的存廢是輿論可以決定的問(wèn)題嗎？》估佰千仞、團(tuán)藤重光，平場(chǎng)安治編著要求廢除死刑（1994）61頁(yè)寫道：按理說(shuō)基本人權(quán)即使由于多數(shù)人的意志也是不能剝奪的權(quán)利。如果以多數(shù)可以把它剝奪的話，就不要憲法了。同63頁(yè)認(rèn)為：“如果為了〔總體〕就可以制約人權(quán)，這是總體主義性質(zhì)的想法”。）不能說(shuō)有認(rèn)為是“當(dāng)殺的人”的國(guó)民的壓倒性要求，哪怕是一個(gè)人也好，沒(méi)有正當(dāng)理由而被殺害，法律上是不能容許的。
5.總之，如果死刑是違反“個(gè)人尊嚴(yán)”而缺乏正當(dāng)根據(jù)的話，那么，甚至違背輿論而下決心廢除死刑，只要依據(jù)“議會(huì)制民主主義”的話，也就并不是決不能容許的，勿寧說(shuō)是必要的果斷。（注：日本政府（法務(wù)大臣）關(guān)于這一點(diǎn)的見(jiàn)解，參照平川，前注⑦57—58頁(yè)。就死刑廢除說(shuō)：“假如修改法律的話，必須推測(cè)輿論的動(dòng)向”這是正當(dāng)?shù)?，說(shuō)：“必須遵從國(guó)民輿論之所從（田原隆法務(wù)大臣（當(dāng)時(shí)）的發(fā)言）這一邏輯，具有把”民主主義“委于”數(shù)之力“（多數(shù)人的專橫）的危險(xiǎn)。）因此，在許多國(guó)家廢除死刑被斷然實(shí)行了。它好象是無(wú)視輿論被強(qiáng)制推行的，實(shí)際并非如此。它是通過(guò)議會(huì)了解國(guó)民意見(jiàn)的，而不是無(wú)視。在此過(guò)程中，很重要的是如何考慮輿論。它確實(shí)在”現(xiàn)狀“下是違背國(guó)民”多數(shù)意見(jiàn)“的，但它可以通過(guò)議會(huì)的承認(rèn)而形成”可能說(shuō)服“，也就等于符合”國(guó)民的意見(jiàn)“了。議會(huì)制民主主義并非是支持者的”數(shù)“本身，而是根據(jù)據(jù)此而被信任的良知（正當(dāng)根據(jù)），而期望它能選擇決定對(duì)于國(guó)民的”好的政策“（作為個(gè)人的大多數(shù)的大幸福的公共福利）的。下面的一些意見(jiàn)，也可以認(rèn)為是表示了這種宗旨。
民眾有時(shí)候是違背自己的，以“輿論”作為口實(shí)的廢除死刑，實(shí)際上不外乎是為政者的方針（五十嵐二葉）。議員的大半若是認(rèn)為廢除死刑制度為好的話，即使保留死刑的輿論多，也可以基于自己的信念而決議其廢除（神山敏雄）。輿論反對(duì)廢除的是，輿論所認(rèn)識(shí)的死刑制度以及它的運(yùn)用（上口裕）。應(yīng)該調(diào)查一下關(guān)于犯罪狀況國(guó)民究竟是以多大程度的知識(shí)在回答問(wèn)卷，根據(jù)所賦與的情報(bào)數(shù)量，輿論的數(shù)字有發(fā)生戲劇性變化的可能性（園田壽）。“輿論”可以等同視為“身為主權(quán)者的國(guó)民的意思”嗎？如果研究一下它的形成過(guò)程，在媒體連日來(lái)報(bào)導(dǎo)制作的“嫌疑人＝極惡人”的形象和“犯罪人”的烙印中有只能產(chǎn)生了自己和家屬＝被害人觀點(diǎn)的土壤（福田有子）。不能允許根據(jù)國(guó)民的多數(shù)意思決定剝奪生命（三島聰）（注：關(guān)于這些各種見(jiàn)解，佐伯等人編著要求廢除死刑（1994）127—130頁(yè)。）
也可以說(shuō)這些說(shuō)服性意見(jiàn)的多數(shù)只是假設(shè)而已。無(wú)論怎么講，在日本的現(xiàn)狀下，由于議員勾結(jié)著關(guān)系到支持票數(shù)量的特定集團(tuán)利益的傾向很強(qiáng)烈，因而連續(xù)發(fā)生了應(yīng)有的民主主義不能發(fā)揮機(jī)能的事件。因?yàn)椴荒軤縿?dòng)于支持票，死刑存廢的公論在弱勢(shì)當(dāng)中形成輿論。相反地，犯罪發(fā)生率逐步升高的社會(huì)不安定和關(guān)心加強(qiáng)治安結(jié)合在一起時(shí)，也會(huì)象紐約州那樣又恢復(fù)死刑。在與紐約州犯罪情況不同的日本，偏重于輿論的“力”而難以通過(guò)“理”，所以還沒(méi)有達(dá)到說(shuō)服輿論而在國(guó)會(huì)通過(guò)廢除死刑的局勢(shì)。
這樣，前述西原教授的擔(dān)心，好像可以認(rèn)為只不過(guò)是單純的恐懼而已。再有，在法制審議會(huì)刑事法特別部會(huì)的保留死刑的理由中，也存在基本性的疑問(wèn)，即輿論對(duì)保留死刑的壓倒性支持未必能成為保留死刑的“正當(dāng)根據(jù)”，也不能成為應(yīng)該放棄刑法“修正程序”的決定性障礙（注：參照前注⑦⑧。）。勿寧說(shuō)，具體地提示死刑存廢的“論據(jù)”來(lái)證詢國(guó)民、議會(huì)，才正是朝向刑法修改所應(yīng)盡的職責(zé)。
（二）國(guó)民支持的數(shù)量
1.關(guān)于指示保留死刑制度的“輿論”，首先是國(guó)民的意見(jiàn)和支持的“數(shù)量”成為問(wèn)題。國(guó)民的大多數(shù)作為輿論在指示保留死刑這一點(diǎn)，至少對(duì)于修改廢除死刑的法律，毫無(wú)疑問(wèn)，構(gòu)成“事實(shí)上的程序性的妨礙”。（注：參照前注⑧。）可是，西原教授論述說(shuō)：“與憲法修改等等不同，僅就死刑而無(wú)視國(guó)民的輿論”是不妥的，對(duì)此有疑問(wèn)。
憲法修改是以國(guó)民投票終決定的，所以，國(guó)民的意見(jiàn)本身，在法律上也具有決定性作用。然而，如前所述，法律修改并非如此。他們并沒(méi)有考慮死刑制度在憲法上是被承認(rèn)的制度，勿寧說(shuō)對(duì)于在主張違反憲法第13條、第31條、第36條等的廢除論者（注：例如平川前列注⑦62—64.）來(lái)說(shuō)，必要的并不是憲法修改而是為了使刑法符合憲法的法律修改。（注：關(guān)于圍繞死刑符合憲法性的論點(diǎn)參照長(zhǎng)井前稿Ⅰ三4. ）因此，決定性的內(nèi)容是死刑制度的“合憲性”，為符合憲法的法律修改要符合憲法制定權(quán)人-“國(guó)民的意思”。
2.無(wú)論怎么講，應(yīng)該受到尊重的并不是單純的“數(shù)的力量”，而是支撐它的“根據(jù)的正當(dāng)性”。但是，盡管死刑缺乏正當(dāng)根據(jù)這一點(diǎn)在理論上是明明白白的，但也不能否定現(xiàn)實(shí)的民主政治（法律修改）是按照國(guó)民的確信和支持之?dāng)?shù)這種“力”而變動(dòng)的。在這一點(diǎn)上，死刑存廢的現(xiàn)實(shí)，依存于輿論等狀況，是任何人也不能否定的。廢除論者正木亮博士，主張應(yīng)該把存廢爭(zhēng)論從刑法學(xué)者中解放出來(lái)并予以擴(kuò)大，把熱情傾注于廢除運(yùn)動(dòng)。（注：正木亮，現(xiàn)代之恥辱，我的廢除死刑論（1968）《前言》三頁(yè)。參照長(zhǎng)井前稿1—4.）它大概就是根據(jù)這種認(rèn)識(shí)的吧。如果正因?yàn)檫@樣，在不能論證、支持死刑的正當(dāng)性的情形之下，把它的理由明示于國(guó)民而予以說(shuō)服才是刑法理論的任務(wù)。在這里，追隨錯(cuò)誤的國(guó)民對(duì)法律的確信，就會(huì)放棄法理論的使命。在此限度內(nèi)，以輿論等的支持作為理由的保留論，自然缺乏妥當(dāng)性。就是說(shuō)，這樣的保留論，只不過(guò)是把向著自說(shuō)的理論方面的正當(dāng)性發(fā)展的對(duì)法律的確信作為前提，援用了輿論等的支持而已?？墒?，恰恰是構(gòu)成其前提的對(duì)法律的確信的正當(dāng)性，才應(yīng)該是受到的論證的。關(guān)于這一點(diǎn)，可以認(rèn)為保留論者的日高義博教授的下述見(jiàn)解是值得注意的。
“保留死刑論里對(duì)法律的確信主張，和死刑廢除論里的人道主義的主張，是關(guān)于刑罰的應(yīng)有方式的價(jià)值觀的對(duì)立。這并不是根據(jù)邏輯追問(wèn)其是非性質(zhì)的問(wèn)題，而正是由于它把什么判斷為正義，把什么作為重要的事物的價(jià)值選擇的問(wèn)題，而有其不容妥協(xié)的側(cè)面。是每一個(gè)人必須以自己的世界觀，人生觀作出價(jià)值選擇的狀態(tài)。（注：日高義博《關(guān)于死刑存廢論》警察公論48卷8號(hào)（1993）31頁(yè)。）
確實(shí)，如同他所指出的，死刑存廢論呈現(xiàn)出“價(jià)值觀”爭(zhēng)論的情勢(shì)。可是，雖然生物學(xué)和醫(yī)學(xué)等自然科學(xué)領(lǐng)域里也是如此，但尤其是社會(huì)科學(xué)里的理論性對(duì)立，也可以說(shuō)經(jīng)常是與把一定的價(jià)值觀作為前提的評(píng)價(jià)結(jié)合在一起。從現(xiàn)象學(xué)的立場(chǎng)來(lái)看，主觀與客觀之間對(duì)立放置本身是有疑問(wèn)的，所有的認(rèn)識(shí)都是由于一定的觀點(diǎn)而被著了色。（注：作為引用了富薩爾的現(xiàn)象學(xué)以及白井駿犯罪的現(xiàn)象學(xué)（1984）而論述了日本的關(guān)于“有責(zé)任的主體”的各種現(xiàn)象的內(nèi)容，有佐藤直樹(shù)《責(zé)任》之去向，刑法能追上系統(tǒng)嗎？（1995）。）可是，它并不是單單的主觀性的價(jià)值觀之對(duì)立，而是由于圍繞依據(jù)共有可能之間的主觀性價(jià)值觀的理論和政策產(chǎn)生的爭(zhēng)論，才能開(kāi)始形成其立場(chǎng)和解決的合意。因此，死刑存廢論也應(yīng)該作為依據(jù)憲法上作為權(quán)利宣言定立的“共有的價(jià)值觀”的理論性對(duì)立而深化。作為把它從事實(shí)和邏輯中解放的生命價(jià)值觀之對(duì)立而追認(rèn)現(xiàn)狀，只能是守舊（保留死刑論。報(bào)應(yīng)刑論）的同義反復(fù)，將不難成為承認(rèn)法律學(xué)的自我陶醉化，終聯(lián)系到否認(rèn)社會(huì)科學(xué)?？傊?，圍繞死刑存廢的“刑式上的多數(shù)表決原理”之承認(rèn)，由于它連接這樣一定價(jià)值觀的絕對(duì)化，所以也可以說(shuō)是“反民主主義”的。
3.關(guān)于圍繞死刑的“多數(shù)表決原理”的問(wèn)題，增回豐教授所作的沃爾夫見(jiàn)解的介紹和評(píng)價(jià)特別值得參照。
國(guó)家說(shuō)的實(shí)現(xiàn)“真的道德”的立場(chǎng)，關(guān)于什么是“真的”，找不出一致的觀點(diǎn)來(lái)。第二，國(guó)家在實(shí)現(xiàn)“統(tǒng)治性的道德”的立場(chǎng)上，將社會(huì)成員多數(shù)依據(jù)的價(jià)值表象作為前提。它是“把刑法變?yōu)槎鄶?shù)人壓制少數(shù)人的工具”了。第三，從國(guó)家說(shuō)實(shí)現(xiàn)“其自我維持”的立場(chǎng)上看，危害國(guó)家存立的任何行為都要受到非難，利用刑法維持現(xiàn)實(shí)權(quán)力，達(dá)到法治國(guó)家性質(zhì)的刑法危機(jī)。因此，第四，沃爾夫支持國(guó)家實(shí)現(xiàn)“小限度的道德”即僅禁止保障市民安全所必需的侵害的立場(chǎng)。（注：增田豐《死刑的反論》，霍歇、約恩巴爾特、三島淑臣編法的理論15（1995 ）167—168頁(yè)。）
下面，增田教授將第二個(gè)立場(chǎng)，結(jié)合“輿論作為論據(jù)而展開(kāi)保留死刑論的論者”展開(kāi)了如下的批判。
“這里，只要是輿論（多數(shù)人）贊成，在法的名義下，將多數(shù)民族、異教徒、重殘人、同性戀者、愛(ài)滋病患者等等一切少數(shù)人全部無(wú)例外地勾消掉甚至都容許了。以輿論（國(guó)民意識(shí)、多數(shù)人的贊成）為背景而主張保留死刑的論者，完全沒(méi)有認(rèn)識(shí)‘多數(shù)人的壓制要比少數(shù)人的壓制更有害’，這一點(diǎn)，的確是在多數(shù)人的希望上要將少數(shù)犯罪人抹殺，它只能是偏狹的‘集體利己主義’的歸結(jié)。所以，輿論這種東西，即使其調(diào)查本身被適當(dāng)?shù)貙?shí)施了，也不能成為將死刑正統(tǒng)化的論據(jù)”。“‘多數(shù)表決原理’是應(yīng)該根據(jù)保護(hù)少數(shù)人的基本權(quán)這一觀點(diǎn)而受到限制的。即使是說(shuō)有多數(shù)人（輿論）的贊同，尤其是剝奪少數(shù)人（犯罪人）的根源性基本權(quán)的‘生存權(quán)利’（生命權(quán)），這在‘自由主義的’民主法治國(guó)家，是不能容許的事物。”（注：增田前列注（17）169頁(yè)。）
正象在這里也指出的，單單以多數(shù)表決原理而侵害少數(shù)人的權(quán)利是不能正當(dāng)化的?？墒?，因?yàn)槭巧贁?shù)人（犯罪人），其權(quán)利的合理性制約，作為刑罰也并不是不能容許的。恰是這個(gè)作為“正當(dāng)根據(jù)”的問(wèn)題，才應(yīng)該研究“個(gè)人的尊重”。
（三）國(guó)民支持的內(nèi)容
1.關(guān)于死刑制度，應(yīng)該與國(guó)民支持的“數(shù)”的問(wèn)題分開(kāi)，在這里也應(yīng)研究一下其支持的“內(nèi)容”的問(wèn)題。
關(guān)于國(guó)民的意見(jiàn)和輿論，與所有專家的學(xué)說(shuō)、見(jiàn)解、調(diào)查等一樣，它的“作為情報(bào)的價(jià)值、可信度”受到質(zhì)問(wèn)。它的“調(diào)查方法”，是面對(duì)什么樣的對(duì)象，在什么樣的情報(bào)環(huán)境（調(diào)查的時(shí)間、地點(diǎn)、有沒(méi)有提供特定情報(bào)等）之下，以什么樣的“提問(wèn)方式”（提問(wèn)內(nèi)容的一義性，有沒(méi)有特定解答的誘導(dǎo)等）作出的？（注：關(guān)于這一點(diǎn)參照遷本前列注⑤55頁(yè)，平川前列注⑦60頁(yè)、大出良知《死刑制度和誤判問(wèn)題、誤判的可能性與死刑制度》前列注⑨98頁(yè)。）由于這樣的“調(diào)查方法”會(huì)左右“調(diào)查結(jié)果”，就是從非決定論（意思自由論）的角度，也將是難予否定的。因此，舍去這一點(diǎn)，僅偏重各式各樣的民意測(cè)驗(yàn)結(jié)果的“數(shù)量”進(jìn)行分析“解答”是不能容許的。經(jīng)過(guò)這樣的研討，查定“作為情報(bào)的價(jià)值、可信度”，這對(duì)于所有的調(diào)查都是不可缺少的，這和“視國(guó)民為眾愚”無(wú)關(guān)。勿寧說(shuō)，把輿論奉為絕對(duì)的內(nèi)容，或者去迎合其多數(shù)的力量，或是利用它是不當(dāng)?shù)?，公正地評(píng)價(jià)輿論的內(nèi)容實(shí)情，對(duì)于“民主主義”來(lái)說(shuō)，將是必要的。
2.譬如，1966年在神奈川大學(xué)實(shí)施的關(guān)于死刑的輿論調(diào)查結(jié)果，是從許多文獻(xiàn)上引用的，結(jié)果保留死刑54.1％，廢除死刑33％。其數(shù)值與過(guò)去的其他調(diào)查結(jié)果相比，表示出較低保留率和較高廢除率的調(diào)查之一，在此有其特點(diǎn)?？墒牵湔{(diào)查若是將聽(tīng)過(guò)正木博士等人的廢除死刑論者授課等的影響下的人們作為對(duì)象的話，其比率是當(dāng)然的，勿寧說(shuō)，保留率的54.1％，才真正是值得注意。
1993年10月未在中央大學(xué)實(shí)施的調(diào)查中，各有三名保留論者和廢除論者進(jìn)行了演講，在其演講前的調(diào)查結(jié)果是保留死刑約65％，廢除死刑約15％。關(guān)于這次活動(dòng)，保留死刑論者小田晉教授論述說(shuō)：“討論，長(zhǎng)達(dá)四個(gè)小時(shí)。就是從陣容來(lái)看，也可以說(shuō)廢除死刑論是十二分地被代為陳述了意見(jiàn)的吧?！痹谟懻摵蟮恼{(diào)查中，保留論減少了1.5％強(qiáng)， 廢除論減少4％，“”不知道“的群體增加了。就是說(shuō)， 廢除論方面的減少較多，可以看出，只要給與情報(bào)的話，廢除死刑論就會(huì)變成占多數(shù)的想法，好像不成立。”（注：小田晉《廢除死刑論的心理檢驗(yàn)》森下忠先生古稀祝賀，變動(dòng)時(shí)期的刑事政策下卷（1995）658頁(yè)。）
該評(píng)價(jià)的是非姑且不論，筆者作為廢除論者之一參加了該演講，感到有責(zé)任加以若干補(bǔ)充。在該調(diào)查之前的禮堂里并不是進(jìn)行了“長(zhǎng)達(dá)約四個(gè)小時(shí)的討論”，而只不過(guò)是各個(gè)論者主要作了四十分鐘左右的單方演講而已，我還記得其演講內(nèi)容也并不是就死刑存廢論的論點(diǎn)的總括性內(nèi)容。尤其是，從廢除死刑論者方面，有一些關(guān)于生命的重大、誤判事例的細(xì)微發(fā)言，如果去掉關(guān)于構(gòu)成死刑前提的殺人應(yīng)該比行為的非法更應(yīng)著眼于行為人的責(zé)任（生長(zhǎng)環(huán)境等的影響）的論調(diào)的話，也沒(méi)有對(duì)保留死刑論作出激烈駁斥。不管怎樣，筆者直率的印象是，僅是這演講，調(diào)查的數(shù)值也能夠變動(dòng)，在這個(gè)反面上我的信念不動(dòng)搖。反正，要想使這樣的調(diào)查產(chǎn)生的結(jié)論（數(shù)值）普遍化，可以認(rèn)為好像還為時(shí)過(guò)早。
3.關(guān)于“輿論”，除在本章（一）4中引用以外，還被評(píng)論如下：
多數(shù)的市民，實(shí)際上既沒(méi)有站到殺人的一方也沒(méi)有站到被殺的一方，因?yàn)椴惶幱谡驹趫?zhí)行死刑的一方和被執(zhí)行的一方，實(shí)在不是切身的問(wèn)題，也不是為下結(jié)論產(chǎn)生糾葛的問(wèn)題，恐怕只是對(duì)被害人及其遺屬的痛苦和悲哀作了感情的移入。大概和犯罪人也沒(méi)有任何的共同感受吧（田村幸雄）。“國(guó)民的多數(shù)認(rèn)為，即使成為殺人的被害人，也不可能成為加害人，所以，輿論全是來(lái)自被害人觀點(diǎn)的意見(jiàn)（松原芳博）。（注：關(guān)于上述問(wèn)題，佐伯等人編著，前列注⑨129、130頁(yè)。）民主主義的邏輯被經(jīng)發(fā)展和保持、擴(kuò)大既得權(quán)益的邏輯徹底吞沒(méi)，已經(jīng)形成根據(jù)投靠權(quán)力、引進(jìn)權(quán)力而擔(dān)任解決問(wèn)題和分配利益這種結(jié)構(gòu)，作為保持這一切權(quán)力結(jié)構(gòu)的意識(shí)形態(tài)強(qiáng)調(diào)傳統(tǒng)的”和的精神“，經(jīng)濟(jì)基本原理的等價(jià)交換原則、追求更大利益的原則、以及自由競(jìng)爭(zhēng)的原理，在這里已無(wú)需詳述，已經(jīng)構(gòu)成原封不動(dòng)的承認(rèn)死刑制度的邏輯了。（福田雅章）。（注：福田雅章《不能廢除死刑的日本社會(huì)的邏輯》法學(xué)討論428號(hào)（1990）15—16頁(yè)。）
這些見(jiàn)解，雖然說(shuō)是假設(shè)，但可以認(rèn)為具有說(shuō)服力。保留死刑的輿論，一方面是本質(zhì)上偏重于“被害人的立場(chǎng)”，另一方面又是日本經(jīng)濟(jì)社會(huì)的“結(jié)構(gòu)性產(chǎn)物”。（注：佐藤，前列注（16）53頁(yè)－104頁(yè)，120頁(yè)－125頁(yè)參照。另外，參照長(zhǎng)井，前稿一（一）7.）如果這樣認(rèn)為，那么，保留死刑的輿論，在本質(zhì)上且結(jié)構(gòu)上是已經(jīng)穩(wěn)定的事物，即使是在將來(lái)，也不可能有大的變動(dòng)。就是說(shuō)，不應(yīng)該看做是僅因?yàn)檩浾撜{(diào)查方法的問(wèn)題和關(guān)于犯罪及刑罰的知識(shí)情報(bào)不足之故，輿論偶爾傾斜于保留死刑的吧。恰是這樣的看法，將被批判為視國(guó)民為眾愚的內(nèi)容吧。因此，關(guān)于這個(gè)問(wèn)題，下面再進(jìn)一步加以考察。
4.是否應(yīng)該這樣理解：保留死刑的多數(shù)意見(jiàn)，不僅是國(guó)民普遍所特有的意見(jiàn)，而是從法官和檢察官這些專家身上也看得出來(lái)的“普遍現(xiàn)實(shí)”。就是說(shuō)，它恐怕是由來(lái)于“犯罪、刑罰”這一“語(yǔ)言”的傳統(tǒng)概念里擦試不掉的不可避開(kāi)的觀念吧。因?yàn)榉缸铮ㄗ鰫海?，所以?dāng)然應(yīng)該受罰。在此報(bào)應(yīng)性正義的頂峰上存在嚴(yán)峻的死刑。由此觀念里僅把死刑勾銷，從邏輯上被認(rèn)為是不可能的。
法官和檢察官，與其說(shuō)是對(duì)于判例的忠誠(chéng)之心，勿寧說(shuō)同許多兇殘的犯罪案件的加害人、被害人具體地接觸的機(jī)會(huì)越多，越從其體驗(yàn)中產(chǎn)生強(qiáng)烈的“報(bào)應(yīng)性的正義感情”，僅以理性把它拂試掉很困難。他們，自我感覺(jué)象是“對(duì)于犯罪的戰(zhàn)士”或是，“報(bào)應(yīng)性正義的體現(xiàn)人”，欲響應(yīng)對(duì)此支持的輿論的期望。據(jù)某一位檢察官的回憶說(shuō)，日本的“檢察官司法”（99％的起訴有罪率），是針對(duì)傳媒和輿論對(duì)戰(zhàn)敗后的巨大冤獄案件中的被告人無(wú)罪，嫌疑人不起訴等所做強(qiáng)烈批判和責(zé)難而形成的“。（注：a 參照藤永幸治《戰(zhàn)后檢察制度之形成與今后的檢察形象》刑法雜志36卷1號(hào)（1966）6頁(yè)。）這樣的話，即使關(guān)于死刑制度，也可以推定出一樣的對(duì)應(yīng)關(guān)系。就是說(shuō)，情報(bào)之取得是有直接（現(xiàn)場(chǎng)、法庭）或間接（詳細(xì)的案件報(bào)導(dǎo)）的，是現(xiàn)場(chǎng)負(fù)責(zé)人還是傍觀者的差異，這些實(shí)際法務(wù)人員和一般國(guó)民共同地從”可能成為被害人的立場(chǎng)“出發(fā)，由于憎恨糾正犯罪人而具有傾向于肯定死刑的傾向，恐怕可以說(shuō)是當(dāng)然的吧。就是說(shuō)，對(duì)于死刑的態(tài)度決定，比起情報(bào)本身的認(rèn)識(shí)來(lái)，倒是由于攝取這種認(rèn)識(shí)后再作出評(píng)價(jià)的”立場(chǎng)“而賦以條件的（注：b另外， 日本律師聯(lián)合會(huì)于1954年4月份向法務(wù)大臣提出了”在我國(guó)現(xiàn)狀之下， 是應(yīng)該保留死刑制度的“，可是，在今天卻正向廢除死刑論轉(zhuǎn)換。例如，據(jù)東京律師會(huì)人權(quán)擁護(hù)委員會(huì)，刑法”修改“問(wèn)題對(duì)策特別委員會(huì)《關(guān)于死刑存廢問(wèn)題的東京律師會(huì)會(huì)員征詢意見(jiàn)調(diào)查報(bào)告書》（1995）15頁(yè)：在1953年7月?lián)毡韭蓭熉?lián)合會(huì)的會(huì)員調(diào)查是：廢除死刑55名（44 ％），保留死刑69名（55.2％）（回收率8.6％），另在1981年11 月份的東京三會(huì)會(huì)員調(diào)查曾是：廢除死刑469名（39.6％），保留死刑715 名（60.4％）（回收率21.3％）?？墒窃谶@次的調(diào)查則是：無(wú)條件廢除245名（18.4％）和附條件廢除567名（42.7 ％）（所謂其條件就是代替刑的現(xiàn)行法修改等）兩者加起來(lái)是廢除死刑812名（61.3％）， 超過(guò)了保留死刑430名（32.3％）（回收率37.3％）。就是說(shuō)， 在這次調(diào)查里廢除死刑第超過(guò)了半數(shù)，這一點(diǎn)值得注意。這個(gè)現(xiàn)實(shí)，從本文的立場(chǎng)來(lái)說(shuō)，也可以評(píng)價(jià)為：這是律師的當(dāng)事人主義意識(shí)也就是嫌疑人、被告人、服刑人方面的觀點(diǎn)（人權(quán)、誤判）的增強(qiáng)吧。另外，參照1995年9月29日關(guān)東律師會(huì)聯(lián)合會(huì)宣言。）。在這里也是”標(biāo)簽論“合適，正象犯罪人做”惡的腳色“的那樣，法官和檢察官則是以求刑、宣告而扮演”正義腳色“。同樣地，從”犯罪人的大憲章“出發(fā)的刑法學(xué)者和律師的”立場(chǎng)“持有否認(rèn)死刑的傾向，也可以說(shuō)是理所當(dāng)然的吧，這樣的結(jié)構(gòu)，已經(jīng)被日本的終身雇用、司法欠缺實(shí)質(zhì)性統(tǒng)一化等所表示的”等級(jí)社會(huì)“穩(wěn)定下來(lái)了。其流動(dòng)性的缺乏，支持了死刑存廢論的混亂和閉塞。因此，這一結(jié)構(gòu)性的重要因素，涉及到死刑存廢問(wèn)題、刑法修改，進(jìn)而還有普遍的利益相反的根本性社會(huì)問(wèn)題，要解決這一問(wèn)題，返回到”個(gè)人的尊嚴(yán)“的相互批判和爭(zhēng)論，就變?yōu)橹匾恕?BR> （四）國(guó)民的報(bào)應(yīng)性感情
1.圍繞死刑存廢的輿論，重要的并不是國(guó)民支持的“數(shù)”，而是其意見(jiàn)的“質(zhì)和內(nèi)容”。假如以其“數(shù)”為根據(jù)而使死刑得以正當(dāng)化，就等于是從法律上容許多數(shù)人抹殺淘汰少數(shù)人了。這樣的話，“權(quán)力”就變成“法”，不是“法的統(tǒng)治”，而變成“力的統(tǒng)治”，這違背“法與民主主義”的原理。構(gòu)成輿論“內(nèi)容”的，被認(rèn)為是“國(guó)民對(duì)法律的確信”的“報(bào)應(yīng)性正義感情”（注：關(guān)于這個(gè)問(wèn)題，耶利內(nèi)克論述說(shuō)：作為反作用的報(bào)應(yīng)不僅是人類而且是幾乎所有的有機(jī)體都存在的屬性，在各個(gè)民族各種觀念中，再?zèng)]有比報(bào)應(yīng)觀念扮演更大角色的內(nèi)容，報(bào)應(yīng)觀念和我們的感官性質(zhì)具有密切的關(guān)系，所以要從那里認(rèn)出永遠(yuǎn)控制神靈和世界的法則的嘗試是容易親近的內(nèi)容（耶利內(nèi)克，大森英太郎譯，法、非法及刑罰的社會(huì)倫理意義113—114頁(yè)），大野真義《死刑之歷史（一）》阪大法學(xué)52號(hào)（1964）24頁(yè)。29頁(yè)參照。再有，關(guān)于以民族法律觀念為理由的保留死刑論，參照三原憲三《死刑存廢論的法律根據(jù)》創(chuàng)價(jià)法學(xué)7卷1號(hào)（1977）153頁(yè)。）。它根植于對(duì)侵害、危害以侵害、 危害相報(bào)這種樸素的“平衡觀”也就是“正義的價(jià)值觀”。它依據(jù)“均分性正義”這種無(wú)疑是一個(gè)“正義”的標(biāo)準(zhǔn)。因而，從支持保留死刑的“報(bào)應(yīng)刑論”的立場(chǎng)出發(fā)，支持這個(gè)正義論的輿論作為保留死刑的論據(jù)是理所當(dāng)然的。
這種國(guó)民的“報(bào)應(yīng)性正義觀”（注：參照長(zhǎng)井前稿Ⅰ三4. ）和國(guó)民對(duì)于死刑的威嚇力乃至一般預(yù)防效果的樸素的信賴結(jié)合起來(lái)，被“合理化”而變成更加堅(jiān)固的內(nèi)容。壓倒性地支持死刑制度的輿論，也可以理解為個(gè)人自己的以“對(duì)死亡的恐懼”為媒介的“一般預(yù)防效果之承認(rèn)”之表白的內(nèi)容。在這里存在著“相對(duì)性報(bào)應(yīng)刑論”得以穩(wěn)坐于保留死刑的背景。
盡管如此，由于“報(bào)應(yīng)性正義觀”的國(guó)民多數(shù)的支持，依據(jù)“報(bào)應(yīng)刑論”的“死刑”也并不是可以正當(dāng)化的事物。這樣的“正義觀”、“報(bào)應(yīng)刑論”、“死刑制度”其本身的妥當(dāng)性，必須受到驗(yàn)證。再有，并不是由于國(guó)民多數(shù)對(duì)死刑抑制力的“承認(rèn)、依賴”而產(chǎn)生“抑制力”它本身的。所謂善良人的“抑制力信仰”對(duì)于所謂兇殘的犯罪人的“犯罪完成”來(lái)說(shuō)，能夠具有意義嗎？因此，即使在這里，也不能對(duì)人們的支持和依賴授予死刑正當(dāng)化的決定性意義。
2.關(guān)于“國(guó)民的依賴”的問(wèn)題，不得不特別地提出大谷實(shí)教授的見(jiàn)解。
“就是從犯罪對(duì)策的觀點(diǎn)來(lái)看，也難以找出應(yīng)該保留死刑的積極理由，而如果那樣死刑不就成為不具備刑事政策性意義的不合理的刑罰嗎？如已述那樣，一般刑罰之所以被正當(dāng)化，是在達(dá)到制止犯罪目的的同時(shí)，終在于實(shí)現(xiàn)維持社會(huì)秩序。而且，為了保持社會(huì)秩序，使該社會(huì)的報(bào)應(yīng)感情滿足，保持國(guó)民對(duì)于法律秩序的信賴感是極為重要的。這樣的話，作為國(guó)民的一般性的法律確信，存在應(yīng)該對(duì)于一定的極惡不赦的犯人科以死刑的想法，如果無(wú)視它，在刑事政策上并不妥當(dāng)?，F(xiàn)代死刑的刑事政策性意義應(yīng)該說(shuō)恰恰在于這一點(diǎn)上，死刑存廢的問(wèn)題，必須適應(yīng)在該社會(huì)的國(guó)民的一般性感覺(jué)乃至對(duì)法律的確信再加以論述?！保ㄗⅲ捍蠊葘?shí)，刑事政策講義（1987）107—108頁(yè)。）
這種見(jiàn)解，雖然也認(rèn)為犯罪制止力不能夠成為應(yīng)該保留死刑的積極根據(jù)，但刑罰的正當(dāng)根據(jù)從制止犯罪目的移向維持社會(huì)秩序目的，為此保持國(guó)民對(duì)法律秩序的信賴感是必要的，由于認(rèn)為滿足國(guó)民的報(bào)應(yīng)感情很重要，死刑被正當(dāng)化了。總之，刑罰的正當(dāng)根據(jù)是按“制止犯罪”、“維持社會(huì)秩序”、“保持對(duì)法律秩序的信賴”、“滿足報(bào)應(yīng)感情”的這種順序向不同目的轉(zhuǎn)化變動(dòng)，歸根到底，由于包容了這一切，死刑則被承認(rèn)下來(lái)。這乍一看也可以認(rèn)為是類似依據(jù)刑罰把社會(huì)合并作為目的的“積極的一般預(yù)防論”（注：關(guān)于這一點(diǎn)，據(jù)山中敬一《從刑罰的目的與死刑制度、刑罰制度的本質(zhì)來(lái)考慮》前列注⑨28頁(yè)講：“根據(jù)刑罰，使其他人們對(duì)于法的意義覺(jué)醒，喚起對(duì)于法的忠誠(chéng)心，與行為人一起，把社會(huì)也綜合于規(guī)范，恢復(fù)法律秩序的內(nèi)部完整性，這是積極的一般預(yù)防，”“死刑會(huì)具有這樣積極的一般預(yù)防的各種效果嗎？結(jié)論是清楚的。唯有死刑，才曾是消極的一般預(yù)防的強(qiáng)烈手段，是積極的一般預(yù)防的克服對(duì)象，所以這些效果被否定是理所當(dāng)然的?！绷硗?，關(guān)于積極的一般預(yù)防論和“論證倫（倫理）”之間的關(guān)系，參照增田，前列注（17） 151頁(yè)，169頁(yè)以下。還有， 關(guān)于積極的一般預(yù)防論是否必然地連結(jié)廢除死刑，這一點(diǎn)有疑問(wèn)。它，將是依據(jù)于其理論構(gòu)成的，但在“對(duì)法的忠誠(chéng)心”、“法律秩序之恢復(fù)”這一方面上接近黑格爾的報(bào)應(yīng)刑論，而在“一般預(yù)防”這一方面上也和死刑制度具有親近性。在另一方面，如果把同行為人之間的“根據(jù)對(duì)話而來(lái)的責(zé)任”作為核心的話將與死刑制度具有相反性。）的見(jiàn)解，根據(jù)這樣包括性的綜合說(shuō)，好像所有的權(quán)威性刑罰都可以認(rèn)為正當(dāng)化了。這豈不是和本章2 ④所述的沃爾夫批判的“第二”乃至“第三”的“國(guó)家觀”相一致嗎？無(wú)論怎么說(shuō)，如果把“維持社會(huì)秩序”換為“公共福利”，實(shí)質(zhì)上就會(huì)一致于以死刑為合憲的判例立場(chǎng)。因此，利用極為抽象的，包括性的難以反駁的根據(jù)而使死刑正當(dāng)化。不僅如此，為了滿足社會(huì)的報(bào)應(yīng)感情而承認(rèn)死刑，如果爭(zhēng)持的話，為了滿足“感情”，容忍國(guó)家把“生命剝奪”，這與憲法第13條、第31條的關(guān)系果真是可能的嗎？（注：把國(guó)家代行私仇、私刑作為“死刑”而正當(dāng)化，將很困難。還有，關(guān)于美國(guó)的廢除死刑和私刑之間的關(guān)系，參照江家義男《死刑論》早稻田法學(xué)12卷（1932）19頁(yè)。再有，加藤久雄《據(jù)刑事政策性觀點(diǎn)的向廢除死刑的初步考察》法學(xué)研究61卷2 號(hào)（1988）84頁(yè)說(shuō)：“殺人案件的被害人每年大約高達(dá)1800人之多，但是死刑確定案件數(shù)這幾年止于2、3件”，認(rèn)為“若從感情論的水平來(lái)講，若站在被害人一方面，這究竟不是能夠滿足其報(bào)應(yīng)感情的內(nèi)容，也不是能夠認(rèn)可的內(nèi)容”。關(guān)于成為其反論的意見(jiàn)，參照生田勝義《死刑》刑法雜志31卷3號(hào)（1911）410頁(yè)。）這是極其可疑的。維持國(guó)民對(duì)“死刑”的法律性信賴，作為其反面，至少也可以同時(shí)成為滿足“依據(jù)死刑的輕視生命”的傾向。如果留意到這一點(diǎn)的話，把“滿足社會(huì)的報(bào)應(yīng)感情”作為死刑的正當(dāng)根據(jù)，將未必和“維持規(guī)范的確證”相一致吧。并且“滿足報(bào)應(yīng)感情”被考慮為是其他刑罰目的的次要效果還不夠嗎？如前已述，“報(bào)應(yīng)感情”往往會(huì)沒(méi)有邊際，即使止于罪刑等價(jià)性的限度內(nèi)，也等于是刑罰應(yīng)該復(fù)活“身體刑”的“殘虐性”。這不妥當(dāng)吧。
3.在這里，概括一下本章的研討結(jié)果，第一，輿論和國(guó)民支持的“數(shù)量”，以其本身并不能成為死刑和其他刑罰予以正當(dāng)化而維持的根據(jù)。第二，作為其“質(zhì)與內(nèi)容”的輿論乃至對(duì)法的確信的問(wèn)題，經(jīng)過(guò)“報(bào)應(yīng)感情”、“抑制力信仰”而歸結(jié)于“報(bào)應(yīng)刑”、“預(yù)防刑”這種犯罪和刑罰的一般性基礎(chǔ)理論。因此，結(jié)論就是“以輿論作為理由的保留死刑廢論”在其本身上難以發(fā)現(xiàn)妥當(dāng)性。就是說(shuō)，“輿論的支持”是把被其支持的“刑罰論的正當(dāng)性”作為前提。因而其正當(dāng)性的驗(yàn)證就變?yōu)橹匾＿@將預(yù)定在下稿之一“個(gè)人的尊嚴(yán)與罪責(zé)的本質(zhì)”、二“死刑的法令行為與違法性”里闡述。
二 把誤判作為理由的廢除死刑論
（一）誤判死刑的可能性
1.“死刑是絕對(duì)不能救濟(jì)誤判的判決，作為議論來(lái)說(shuō)雖然陳腐，但作為實(shí)際問(wèn)題，卻是甚為有力的。人孰無(wú)過(guò)，雖說(shuō)是法官，既然也同樣是人，不能說(shuō)沒(méi)有一旦誤判而錯(cuò)殺無(wú)辜。而且，死刑一度被執(zhí)行，冤案又應(yīng)如何受到救濟(jì)呢。幽明既已異處，冤人終于無(wú)路傾訴，我實(shí)在是對(duì)之感到悲哀。
我們往往會(huì)看到，在執(zhí)行死刑的千鈞一發(fā)的剎那間，發(fā)現(xiàn)了誤判的事例。真正的犯人，已經(jīng)認(rèn)罪，他的冤枉得以昭雪，官吏驚異地從絞首臺(tái)上把他放下來(lái)，其執(zhí)行被中止。沒(méi)想到他已經(jīng)雙目緊閉離開(kāi)人世。據(jù)醫(yī)生診斷，在他頭腦中引起突然過(guò)激的感觸，由于其反作用而絕命身亡了（注：花井，前列注①178—179頁(yè)。）。“
明治40（1907）年，作為法律調(diào)查委員從事起草和審查刑法的花井卓藏，在他的論文《死刑》中作了這樣論述。再有，1989年大赦國(guó)際編的著作中，作為“廢除死刑的理由”寫道：“所有的刑事司法制度都被暴露在差別和錯(cuò)誤這種非難之下。人類的不確實(shí)程度和任意性的判斷，給所有的司法性決定帶來(lái)影響（注：遷本義男譯，大赦國(guó)際編，死刑與人權(quán)、國(guó)家殺人時(shí)（1989）11頁(yè)。另參照長(zhǎng)井，前稿二（二）2.）。”
2.這樣，在今天“以誤判作為理由的廢除死刑論（注：例如，大出，前列注（19）78頁(yè)。再有，佐佰、團(tuán)藤、平場(chǎng)編著，前列注⑨136頁(yè)～148頁(yè)中，安里全勝、安藤博、飯尾滋明、石冢伸一、大久保哲、大冢裕史、大橋昭夫、川崎一夫、川崎英明、桑原洋子、繁田實(shí)造、下村幸雄、田淵浩二、豐川正明、中田直人、長(zhǎng)田秀樹(shù)、庭山英雄、原田香留夫、久罔康成、福井厚、丸山雅夫、道谷卓、三原憲三、村上健、山內(nèi)義廣、山本正樹(shù)以及吉弘光男各位先生，展開(kāi)了”以誤判為理由的廢除死刑論“。當(dāng)然，他們的各種見(jiàn)解，是否就是在本稿中批判意義上的：”（）以誤判為理由的廢除死刑論“，并不一定明確。）”被有力地強(qiáng)調(diào)和展開(kāi)?？墒牵幱凇罢嬲膹U除死刑論”時(shí)，“誤判的可能性”本身能夠成為廢除死刑的“直接根據(jù)”嗎？（注：香川達(dá)夫從批判廢除論的立場(chǎng)在《死刑》注釋刑法①（1964）84頁(yè)～85頁(yè)認(rèn)為：“誤判這一點(diǎn)，作為對(duì)保留論的批判很嚴(yán)厲。只是，有一種批判認(rèn)為，即使關(guān)于完全沒(méi)有誤判之疑的案件，是否仍然絕對(duì)不容許這應(yīng)成為廢除論的基礎(chǔ)，只是定為因?yàn)橛姓`判所以廢除死刑吧，這很不充分。為什么呢？這是因?yàn)檎`判并不是死刑所特有的課題，而是審判制度整體的問(wèn)題。當(dāng)然，雖說(shuō)是廢除論，也并不是忽略了這一點(diǎn)，即使是沒(méi)有誤判之疑的案件，其核心仍然在于必須廢除死刑上。只是這樣的話，廢除論應(yīng)該不管有沒(méi)有誤判都論述為必須廢除死刑。因?yàn)橛姓`判所以提不出認(rèn)為應(yīng)廢除的主張。在這個(gè)意義上，已述由保留論提出的批判也能夠肯定。因此，廢除論并不是作為理論，而只好理解為作為事實(shí)因?yàn)橛姓`判的可能性的事實(shí)論。在此限度內(nèi)，保留論也有必要謙虛地聽(tīng)聽(tīng)這個(gè)意見(jiàn)?！痹儆?，從廢除死刑論的立場(chǎng)上，參照霍歇·約恩帕爾特，刑法的七個(gè)不可思議（1987）236 頁(yè)。進(jìn)而，在近，增田，前列注（17）182頁(yè)、183頁(yè)上說(shuō)：“誤判的可能性是死刑存廢論的（重要的）論據(jù)?？墒莻€(gè)人看法，還有象霍歇·約恩帕爾特也明確地指出那樣，它并不是（決定性的）論據(jù)。之所以這樣說(shuō)，盡管假定說(shuō)完全沒(méi)有誤判的可能性（危險(xiǎn)性），死刑在法理論性質(zhì)上是不能執(zhí)行的原故”、“只把誤判的危險(xiǎn)性作為反對(duì)死刑的論據(jù)，例如，雖說(shuō)是例外，在沒(méi)有這樣誤判然險(xiǎn)性的案件中，也很可能容許死刑。當(dāng)然，我個(gè)人決不是輕視誤判的問(wèn)題。并非如此，我只不過(guò)是指出，即使完全沒(méi)有誤判的可能性，論證死刑在（法倫理上）不能正統(tǒng)化這是更為根源性的內(nèi)容。”這里引用香川教授指出的內(nèi)容是重要的，筆者認(rèn)為對(duì)于增田教授的見(jiàn)解基本上是應(yīng)該贊同的?？墒?，這樣一些見(jiàn)解，沒(méi)有由于“以誤判為理由的廢除死刑論”從正面受到容納乃至對(duì)峙的一點(diǎn)上，本稿還有疑問(wèn)。）本稿對(duì)此是有疑問(wèn)的，也就是，“（）把誤判作為理由的廢除死刑論”從根本上來(lái)說(shuō)只能認(rèn)為是以“保留死刑論”作為其前提的。
第一，因?yàn)槠淅碛扇绻钦`判的可能性“存在”之故而死刑制度應(yīng)該廢除的話，作為其反對(duì)解釋，邏輯上誤判的可能性“不存在”的話，則死刑制度應(yīng)予保留就不得不成為前提了。
第二，確實(shí)是“真犯人”，對(duì)他應(yīng)處以“死刑”已完全沒(méi)有可疑余地的情況下，則“以誤判作為理由的保留死刑論”就失掉應(yīng)該否認(rèn)死刑的理由了。
因此，在文章開(kāi)頭所述的花井卓藏的廢除死刑論也并不是“以誤判作為理由的廢除死刑論?！保ㄗⅲ毫硗猓愦ㄟ_(dá)夫，刑法講義（總論）（1980）434頁(yè)，在同435頁(yè)注（6）， 引用“花井卓藏，刑法俗論（大正11年（1922））184頁(yè)參照， ”說(shuō)“這曾是以誤判作為基礎(chǔ)的廢除論的根據(jù)。當(dāng)然與此相反。由于誤判產(chǎn)生的不可能恢復(fù)的事態(tài)，并不是僅在死刑特有的課題。即使關(guān)于其他刑罰，盡管有程度之差按說(shuō)情況是一樣的?！仓皇?，一旦人死后就永遠(yuǎn)也不能復(fù)生這一點(diǎn)就是對(duì)于幼稚的頭腦也只是容易理解的事情而已。〕也展開(kāi)了嚴(yán)厲的批判。如果是這樣的話，誤判論的焦點(diǎn)，并不是依據(jù)于因?yàn)橛姓`判或者是因?yàn)椴豢赡芑謴?fù)這種論據(jù)，勿寧說(shuō)會(huì)出現(xiàn)以相反地即使關(guān)于全然沒(méi)有誤判之虞的案件，也依然需要應(yīng)該以廢除死刑的形式開(kāi)展。但上述”作為基礎(chǔ)的廢除論“和本稿上說(shuō)的”以誤判作為理由的廢除論“是同義的，如果說(shuō)它是指花井卓藏的見(jiàn)解的話，那將是疑問(wèn)。另外，參照香川，刑法講義（總論）（第三版，1995）490、491頁(yè)，還有，參照前注（32）？）據(jù)花井講：死刑（1）是不能不承認(rèn)生命之威嚴(yán)的國(guó)家危害天賦的生命， 所以是”惡刑“；（2）由于欠缺預(yù)防教化懲治的效果， 所以是違背”刑之目的“與”人道“的”酷刑、蠻刑“；（3 ）是承認(rèn)刑訊和肉刑的野蠻時(shí)代的遺物；（4）要想懲戒人的罪惡，都由國(guó)家自己犯下危害， 所以不是正當(dāng)防衛(wèi)，國(guó)家沒(méi)有剝奪身為組成國(guó)家之一員的人的生命的權(quán)利；（5 ）是法禁之惡的復(fù)仇；（6）不能感化、 作用于在改造犯人保護(hù)社會(huì)的刑罰目的中所必要的痛苦。（7）沒(méi)有他戒（一般預(yù)防）顯效，據(jù)此， 后只不過(guò)論述了（8 ）”誤判與死刑“及”恩典與死刑“而已（注：花井，前列注①153頁(yè)～158頁(yè)。與此相反，高法院判例1949年8月18日，刑集3卷9號(hào)1478頁(yè)判示說(shuō)：”死刑是憲法第31條上所能承認(rèn)的，而并不相當(dāng)于同法第36條上所謂殘虐的刑罰“、”人為的國(guó)法是對(duì)于人為的規(guī)范，刑罰法規(guī)是應(yīng)該追究人為的刑事責(zé)任的審判規(guī)范。刑罰說(shuō)起來(lái)是制毒之毒，相當(dāng)于應(yīng)施于疾病的藥劑。因而，其應(yīng)科予刑罰的質(zhì)量，當(dāng)然是按照應(yīng)被科予的人為犯罪質(zhì)量的相對(duì)事物。不能如所論的僅僅片面地單觀察應(yīng)科予的國(guó)家刑罰的方面，以死刑為惡刑，是逆流上溯到奪去人的生命之路的惡刑，是國(guó)家熟慮后所施的不良行為，是罪惡，不能認(rèn)為不過(guò)是往昔遺物復(fù)仇的說(shuō)法。再有，也不應(yīng)該允許如同所論的僅以不過(guò)是自由刑目的之一的對(duì)于個(gè)人的痛苦個(gè)人的改過(guò)遷善來(lái)推測(cè)其他一切種類刑罰目的效果，也是不應(yīng)容許的。說(shuō)起來(lái)，正如所論，人的生命是神圣的而生存的權(quán)利是不可侵犯的?？墒?，構(gòu)成本來(lái)社會(huì)的個(gè)人生命、人格等的尊重，必須是自己和他人都一樣，不能只止于唯獨(dú)尊重自己的生命、人格等同時(shí)也必須尊重他人的生命、人格等。正因?yàn)槿绱?，憲法?3條規(guī)定：〔所有國(guó)民，作為個(gè)人受到尊重。關(guān)于對(duì)生命、自由以及幸福追求的國(guó)民的權(quán)利，只要不違背公共的福利，在立法及其他國(guó)政上都必須受到大的尊重?！尺@是要求不論任何人自己和他人都應(yīng)該尊重的。既然如此，不尊重他人的生命而故意地侵害他人者，就其自己之所為，不能不負(fù)擔(dān)被處以甚至連自己的生命都要失去的刑罰。憲法第31條應(yīng)理解為包括死刑的這一人為法定刑事責(zé)任。總之，本判例中①憲法第13條所說(shuō)的應(yīng)該相互保障個(gè)人尊嚴(yán)，由此（2）依據(jù)“相對(duì)的報(bào)應(yīng)刑論”，對(duì)不尊重他人生命而故意侵害的人應(yīng)負(fù)責(zé)甚至自己生命都能失去的死刑罪責(zé)，由于憲法第31條而被正當(dāng)化，還有（3 ）認(rèn)為：根據(jù)刑罰的改善目的不能夠說(shuō)對(duì)自由刑以外的刑罰也適合的內(nèi)容。（1 ）之點(diǎn)不能不說(shuō)是正當(dāng)?shù)模冢?）的“責(zé)任報(bào)應(yīng)刑”的思想，（3）的“再?gòu)?fù)歸社會(huì)”的目的的被輕視，沒(méi)有統(tǒng)一性地承認(rèn)于刑罰的一點(diǎn)上有基本性的疑問(wèn)，這一點(diǎn)在續(xù)稿Ⅲ上需要研討。）。而其論據(jù)之展開(kāi)上值得注意的是，和前述的大赦國(guó)際的“廢除死刑的理由（注：參照大赦國(guó)際編前列注（30）3頁(yè)— 13頁(yè)。長(zhǎng)井，前稿二（二）2.）”基本上是一致的。
無(wú)論如何，不急于作出結(jié)論，要避免極端的語(yǔ)言，同時(shí)，關(guān)于這一“誤判”與“死刑之存廢”的課題，必須次序地研究下去。
3.且說(shuō)，圍繞“誤判”問(wèn)題的死刑存廢的爭(zhēng)論（注：關(guān)于其概要，參照三原，前列注⑤161頁(yè)—178頁(yè)。同前列注（24）171—174頁(yè)。），也表現(xiàn)出長(zhǎng)久而且激烈的對(duì)立?？墒?，這種爭(zhēng)論的爭(zhēng)論點(diǎn)果真是充分地吻合了嗎？?jī)蓚€(gè)陣營(yíng)在這里，也呈現(xiàn)著站在不同的前提上，主張確信其法律信念之觀。
廢除死刑論者，把基于司法制度不能回避的“誤判”造成的死刑從而失去“救濟(jì)生命恢復(fù)的不可能性”作為廢除死刑的主要論據(jù)或者是論據(jù)之一（注：小川滋二郎，刑法修正案的要點(diǎn)死刑及緩刑（1902 ）137頁(yè)論述說(shuō)：在發(fā)現(xiàn)了誤判的場(chǎng)合絕對(duì)沒(méi)有救濟(jì)恢復(fù)途徑這點(diǎn)作為死刑本身的一大缺點(diǎn)是任何人所不能提出異議的。再有，花井， 前列注①187頁(yè)，江家，前列注（30）25頁(yè)。正木亮《對(duì)死刑存廢論之初步考察》法律論壇9卷5號(hào)（1956）7頁(yè)， 宮澤浩一《廢除死刑論的立場(chǎng)》慶大法學(xué)研究39卷1號(hào)（1964）87頁(yè)， 齊藤靜敬《死刑存廢的理論與系譜》法律時(shí)報(bào)42卷6號(hào)（1960）25頁(yè)，同新版死刑再考論（1970）138頁(yè)，團(tuán)藤重光，廢除死刑論（1992）4頁(yè)，6頁(yè)前列注（31）所列見(jiàn)解等。）。與此相反，保留死刑論者認(rèn)為因誤判而被執(zhí)行刑罰的人，其利益喪失不能恢復(fù)救濟(jì)的情形不僅限于死刑，舉凡在刑罰上是普遍性的。因此，主張把“誤判”這種刑事審判上普遍性的問(wèn)題從“死刑”存廢這一個(gè)別性的問(wèn)題中分離出來(lái)，即使在“完全沒(méi)有誤判之虞”的場(chǎng)合，應(yīng)該進(jìn)行死刑在法律性質(zhì)上是否不能容許這種“問(wèn)題的擬定”（注：植松正，全訂刑法概論Ⅰ總論（1966）345～347頁(yè)認(rèn)為：“作為法理論為重要的一點(diǎn)是，以誤判作為前提而議論死刑存廢這不過(guò)是幼稚的書生論而已。我們不能忽略在犯罪案件之中絕對(duì)沒(méi)有誤判之余地的案件也相當(dāng)存在。避免誤判是審判技術(shù)問(wèn)題，所以它應(yīng)該作為整個(gè)審判制度的問(wèn)題考慮。死刑問(wèn)題的議論，是應(yīng)該把即使就沒(méi)有誤判余地的明明白白的案件，是否也不應(yīng)科以死刑為出發(fā)點(diǎn)的?！痹儆型端佬檀嬖诘囊饬x》研修387號(hào)（1979）17 頁(yè)～18頁(yè)，日高，前列注（15）32頁(yè)。進(jìn)而參照香川，前列注（32）84頁(yè)～85頁(yè)，同前列注（33）434頁(yè)～435頁(yè)。）。這就是說(shuō)，據(jù)保留論的結(jié)合“不能回避的誤判”而論述“死刑”存廢的本身，是不適當(dāng)?shù)?，而是?duì)廢除論有利的偏向了的“問(wèn)題之?dāng)M定”，所以，應(yīng)舍棄“誤判”，而把“真實(shí)”的犯罪作為前提對(duì)死刑的是與非加以論述（注：還有，不破武夫《關(guān)于死刑》刑事法上的諸問(wèn)題（1950）136頁(yè)～137頁(yè)認(rèn)為：“作為有力的廢除死刑的論據(jù)是強(qiáng)調(diào)justizmord就是由于誤判而無(wú)罪的人被處以死刑的情況存在?！币幻嬲f(shuō)“對(duì)于保留論都是為說(shuō)這也是致命處”，認(rèn)為“把其本質(zhì)求之于基于正義的報(bào)應(yīng)的思想永遠(yuǎn)具有生命。”“除了宣告死刑別無(wú)他法才宣告死刑的。”再有，西原，前列注⑥87頁(yè)～88頁(yè)認(rèn)為：“我想，死刑存廢的終論點(diǎn)是一直被束縛在確信世上有非得以死才能補(bǔ)償?shù)姆缸锖痛_信誤判的情況死刑決不能復(fù)生這兩者的對(duì)立上?！笨墒?，這兩項(xiàng)法律確信，從邏輯上并非是二者擇一地對(duì)立之內(nèi)容，所以也就可能存在一面處于前者的確信，又從后者確信容忍廢除死刑論的情形。）。好像也是如此主張的。
在這里，也和圍繞“死刑存廢的論證責(zé)任”（前稿Ⅰ四）的對(duì)立一樣，兩個(gè)陣營(yíng)在率先占據(jù)對(duì)各自有利的結(jié)論能被引出的“不同的講壇上”（構(gòu)成爭(zhēng)論前提的領(lǐng)域，考察方法）而在進(jìn)行爭(zhēng)論。就是說(shuō)：“問(wèn)題的擬定”方法本身在被爭(zhēng)論著，所以其論據(jù)從來(lái)配合不了，議論的進(jìn)展受到妨礙。
4.進(jìn)行公正的爭(zhēng)論所需要的是在“同一個(gè)講壇上”從正面決出是非。關(guān)于“由誤判決定的死刑”問(wèn)題，至少“回避誤判之不可能性”和“恢復(fù)失去的利益之不可能性”這兩者各自分別是擁有應(yīng)予研討問(wèn)題的“不同的論點(diǎn)”吧？可是，關(guān)于該“不同的論點(diǎn)”結(jié)合起來(lái)產(chǎn)生的問(wèn)題，在“共同的講壇上”的爭(zhēng)論變?yōu)椴豢扇鄙俚?，回避它等于是犯“搶先下結(jié)論”這種錯(cuò)誤，同時(shí)也會(huì)造成問(wèn)題混亂而遲延解決。例如，把“回避誤判之不可能性”的問(wèn)題去掉而僅把“沒(méi)有誤判之虞”的案件作為前提來(lái)論述的話，在其限度內(nèi)意味著死刑是舍棄了“程序法性質(zhì)的問(wèn)題”，而只能達(dá)到僅限定于“實(shí)體法性質(zhì)的問(wèn)題”的“偏向了的解決”而已。
因此，為什么要從死刑存廢論的對(duì)象里排除“程序法性質(zhì)的問(wèn)題”呢？其妥當(dāng)性受到質(zhì)問(wèn)，其正當(dāng)根據(jù)應(yīng)該更進(jìn)一步被表示出來(lái)。說(shuō)死刑是“實(shí)體法的問(wèn)題”不能成為解答。（注：在這個(gè)意義上，于前注（38）里引用的植松博士的見(jiàn)解，由于把誤判的問(wèn)題，封閉于“整個(gè)審判制度的問(wèn)題”里面，只要沒(méi)有解決，就很有可能成為容忍無(wú)辜被處死刑的結(jié)論。另遷本義男《死刑》，阿部純二、板倉(cāng)宏、內(nèi)田文昭、香川達(dá)夫、川端博、曾根威彥編刑法基本講座第1卷（1992）189頁(yè)認(rèn)為：“可是，在死刑的情況下，正因?yàn)橹苯雨P(guān)聯(lián)其生命，是不是問(wèn)題的性質(zhì)不同起來(lái)了呢？”一面引用《刑事審判和誤判（座談會(huì)）》法理學(xué)家660號(hào)（1978）88頁(yè)以下田宮裕教授的發(fā)言，認(rèn)為“盡管這些都已被解釋清楚，但只要人類的判斷上沒(méi)有錯(cuò)誤這點(diǎn)不被證實(shí)，將不能不廢除否定救濟(jì)可能性的死刑，而且僅僅以誤判之可能性的存在與否要解決死刑存廢論，在此限度內(nèi)，其結(jié)論也變?yōu)槊鞔_的內(nèi)容”從而堅(jiān)持“以誤判為理由的廢除論?！保?BR> （二）恢復(fù)利益的可能性
1.死刑是“刑罰”的一個(gè)形態(tài)。刑法第9條規(guī)定的“刑的種類”，雖說(shuō)作為主刑至少每個(gè)種類具有“不同的性質(zhì)”，但也必須同時(shí)在“統(tǒng)一性的原理”之下是可能說(shuō)明的。因此，由于刑罰的“恢復(fù)侵害利益的可能性”的問(wèn)題，也必須在與其他刑罰之間的對(duì)比上研討死刑。
當(dāng)作此研討之際，關(guān)于“生命刑”和“自由刑”、“財(cái)產(chǎn)刑”之間的比較，由于刑罰被奪的“利益”上的“價(jià)值”（要保護(hù)性）有輕重，這一點(diǎn)必須當(dāng)成理所當(dāng)然的前提?！吧眱?yōu)越于“自由和財(cái)產(chǎn)”，所以適應(yīng)它而要求“罪刑之均衡”這點(diǎn)不論從報(bào)應(yīng)和預(yù)防的任何一個(gè)觀點(diǎn)上都能被肯定。因此，在這里對(duì)死刑強(qiáng)調(diào)（注：例如，正木，前列注（37）7頁(yè)認(rèn)為“生命的情況比監(jiān)獄刑的情況也好，比財(cái)產(chǎn)刑的情況也好，要發(fā)生不成比較的尊貴物質(zhì)的剝奪，在無(wú)可奈何的一點(diǎn)上與其他情況不同?！痹儆?，宮澤浩一譯， 阿爾徒爾·考夫曼《關(guān)于死刑》法曹時(shí)報(bào)1卷7號(hào)（1965）1024頁(yè)認(rèn)為：“其他的刑罰至少能夠恢復(fù)到某種程度，與之相反死刑是完全不能恢復(fù)的?！边M(jìn)而，宮澤，前列注（37）88頁(yè)，批判植松博士的見(jiàn)解而認(rèn)為：“死去和活著，看起來(lái)好像是一個(gè)階段似的，但實(shí)際上它們兩者之間有一個(gè)搭不起橋梁的鴻溝?；钪娜丝梢栽V說(shuō)沒(méi)有事實(shí)根據(jù)，然而死去的人卻不能說(shuō)自己?！绷硗猓矃⒄涨白ⅲ?0）的遷本教授的見(jiàn)解。）“生命的價(jià)值”的“始源性、包括性”這樣的特殊性，盡管這一點(diǎn)作為它本身來(lái)說(shuō)是正當(dāng)?shù)?，但因?yàn)樗抢鎰儕Z之差異，也就是“生命的絕對(duì)性”的問(wèn)題，所以在本研討中不得不舍棄。為什么呢？這是因?yàn)椋搯?wèn)題是圍繞“個(gè)人之尊嚴(yán)”的固有的論點(diǎn)，關(guān)于它本身，在另外的研討（續(xù)稿Ⅲ一）成為正式的需要之故。這樣，首先把考察的對(duì)象限定于“由刑罰被剝奪的利益”的“恢復(fù)不可能性”予以論述，這作為“問(wèn)題的限定”并非不妥，作為研討的方法（“講壇”）是能夠容許的。
2.且說(shuō)，被剝奪的利益的“恢復(fù)不可能性”在生命刑上雖然是大而顯著的，但如果把其差異當(dāng)作別論，于其本質(zhì)上在自由刑和財(cái)產(chǎn)刑方面也同樣不能否定。假定是這樣的話，關(guān)于這個(gè)問(wèn)題，死刑和其他的刑罰雙方本質(zhì)上沒(méi)有差異，所以應(yīng)該關(guān)聯(lián)“死刑”存廢的論點(diǎn)就不能產(chǎn)生了。
如果從“個(gè)人的尊嚴(yán)”出發(fā)，“生命”和“自由、財(cái)產(chǎn)”兩者是相關(guān)性質(zhì)的乃至補(bǔ)充性質(zhì)的價(jià)值?！吧笔恰白杂伞钡牟啪哂幸饬x，利用“財(cái)產(chǎn)”得到維持。沒(méi)有“財(cái)產(chǎn)”（衣食?。┑摹吧必毟F脆弱，沒(méi)有“自由”的“生命”像不會(huì)動(dòng)的石頭，不過(guò)是接近于有機(jī)體。相反地“自由和財(cái)產(chǎn)”對(duì)于死者也是無(wú)緣的，以“生命”作為不可缺少的前提才值得保護(hù)。
“生命”在時(shí)間空間上以有限的“性”作為其宿命，所以“自由和財(cái)產(chǎn)”是在每一個(gè)時(shí)間和場(chǎng)所維持和充實(shí)生命中不可缺少的。因此，不論是充滿希望的青春時(shí)期也好，臨近死期的病人的短暫時(shí)間也好，在該時(shí)間被剝奪的“自由和財(cái)產(chǎn)”也基本是不能恢復(fù)的。它并不是依存于期間之長(zhǎng)短，效用之大小的。譬如，即使是僅僅一天的拘禁，和他在這時(shí)約會(huì)見(jiàn)面的人已去旅行，等于是今生永遠(yuǎn)不能再會(huì)了。就是剝奪財(cái)產(chǎn)也能產(chǎn)生同樣的不能恢復(fù)，這是很明白的。就是說(shuō)，“自由、財(cái)產(chǎn)”的剝奪也是以“生命在時(shí)間空間方面存在的性”為其前提的，所以，在此限度內(nèi)完全是不能恢復(fù)的（注：關(guān)于這一點(diǎn)，植松前列注（38） 345頁(yè)～346頁(yè)上，正當(dāng)?shù)卣撌稣f(shuō)：“說(shuō)起來(lái)，人生是不可逆轉(zhuǎn)的。 某一期間自由被束縛這一事實(shí)，也決恢復(fù)不了。進(jìn)而是，此后一生的經(jīng)歷不得不改變將來(lái)的情況也不少見(jiàn)。在此意義上，自由刑的誤判也不能恢復(fù)是很清楚的。即使是輕度的財(cái)產(chǎn)刑，到其被證明不實(shí)為止，不僅身分受限制，在社會(huì)性普遍信用上也受到重大影響，在不同情況下，會(huì)變成終于不能恢復(fù)的結(jié)局。只是，死刑是比財(cái)產(chǎn)刑，再是比自由刑是剝奪更為重大法益的行為，如果有了誤判，則其結(jié)果是與之相應(yīng)地重大的。因此，科處死刑必須要比科處其他刑罰更為慎重，這是毫無(wú)疑問(wèn)的，但說(shuō)成唯獨(dú)死刑的誤判，尤其是不能恢復(fù)似的說(shuō)法，這不妥當(dāng)?！保?。
這樣，“恢復(fù)現(xiàn)狀（現(xiàn)時(shí)的）之不可能性”對(duì)于所有的刑罰是共同的，在生命刑和自由刑、財(cái)產(chǎn)刑雙方上只能看出相對(duì)性的差異。因此，如果從“不能恢復(fù)剝奪利益的現(xiàn)狀”來(lái)看，在所有的刑罰上，不能不產(chǎn)生“出于誤判的弊端”。在這個(gè)意義上，在和誤判之可能性的關(guān)系上，沒(méi)有理由僅僅區(qū)分開(kāi)“死刑”。
3.對(duì)于這樣的結(jié)論，將會(huì)出現(xiàn)下面這樣的反論乃至疑問(wèn)。
自由刑的情形之下，第一，如果是其執(zhí)行終結(jié)前的話，由于釋放，能夠回避“超過(guò)此刑”的自由剝奪。第二，如果認(rèn)為財(cái)產(chǎn)不外乎是“被壓縮的自由”，把該自由換算成財(cái)產(chǎn)，而“事后的補(bǔ)填”將和剝奪財(cái)產(chǎn)的情形一樣是可能的。與此相反，生命刑的情況是，任何救濟(jì)都是不可能的。對(duì)于被殺的被害人來(lái)說(shuō)，就連事后的損害補(bǔ)償都不可能，在這里，死刑的問(wèn)題是明白的。
盡管如此，這些反論并不是決定性的內(nèi)容。第一的救濟(jì)可能性的差異，由來(lái)于死刑和其他刑罰之間的本質(zhì)性差異。也就是，自由刑和財(cái)產(chǎn)刑上損害是部分性質(zhì)的，在數(shù)量性質(zhì)上能夠計(jì)算，與之相反，生命刑卻并非如此。這一點(diǎn)也連系到第二的事后補(bǔ)償?shù)牟町??？墒?，這個(gè)差異，只不過(guò)是從“生命的尊嚴(yán)”這一個(gè)后面應(yīng)該研討的問(wèn)題里派出生來(lái)的特殊性而已。再有，無(wú)期徒刑和長(zhǎng)期的自由刑的情況下，其執(zhí)行終結(jié)后的“事后補(bǔ)填”未必是奏效的，它和死刑之間的差異再次相對(duì)化起來(lái)（例如，服刑人在釋放后就死去之類的情況。）不論怎么講，事后性的補(bǔ)填，并不是純粹的現(xiàn)狀恢復(fù)，只不過(guò)是其代替手段。
從結(jié)論來(lái)說(shuō)，不論是剝奪利益的“不能恢復(fù)現(xiàn)狀”也好，“不能事后補(bǔ)償”也好，都不僅僅是服刑人特有的問(wèn)題，也是被害人的共同問(wèn)題。因此，如果從“報(bào)應(yīng)刑論”的立場(chǎng)來(lái)看，只是行為人和被害人同樣應(yīng)該蒙受剝奪利益而已。因此，這個(gè)論點(diǎn)本身，只有在把“回避誤判之不可能性”作為其前提，對(duì)無(wú)辜執(zhí)行死刑才具有意義。于是，必須把研討轉(zhuǎn)移到下面的“誤判”的論點(diǎn)。
（三）回避誤判的可能性
1.首先應(yīng)把由于刑罰的“不能恢復(fù)剝奪利益的現(xiàn)狀”作為前提，研討“不能回避誤判”的問(wèn)題。在保留死刑論的立場(chǎng)上，由于認(rèn)為不能恢復(fù)剝奪利益的現(xiàn)狀是所有的刑罰上相對(duì)共同的，所以即使它和“不能回避誤判”結(jié)合起來(lái)，也并非是死刑特有的問(wèn)題（注：前注（38）、（42）中所列學(xué)說(shuō)。另外，高瀨暢彥《圍繞死刑的法制（28）-死刑存廢論會(huì)有結(jié)果嗎？》搜查研究32卷（1983）11號(hào)80頁(yè)認(rèn)為：作為“制度論”的“誤判”正是由于“法院的專權(quán)”被決定的，而并不是“客觀性的事實(shí)認(rèn)識(shí)的問(wèn)題。”）。所以，這個(gè)問(wèn)題已經(jīng)允許從死刑存廢論的對(duì)象里取出。就是說(shuō)，回避誤判，只是作為刑事程序的一般性問(wèn)題論述就足夠了，關(guān)于死刑充其量只不過(guò)是把回避誤判的刑事程序應(yīng)相對(duì)地加以強(qiáng)化而已。
與此相反，廢除死刑論的立場(chǎng)則是，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為不能救濟(jì)恢復(fù)剝奪生命是死刑絕對(duì)固有的性質(zhì)，“不能回避誤判”對(duì)于審判和刑罰作為一般性的問(wèn)題是不能容許的（注：參照前注（31）、（37）、（40）、（41）所列的學(xué)說(shuō)。尤其是考夫曼，前列注（41）1031頁(yè)認(rèn)為：“盡管提出誤判是罕見(jiàn)的但情況也好轉(zhuǎn)不了。1000例，10000例當(dāng)中， 只有一個(gè)人連罪也沒(méi)有卻被死刑執(zhí)行官之手殺掉了，盡管如此，廢除死刑也有充分的理由。”但，重要的是，這將是與其說(shuō)回避誤判之不能，勿寧說(shuō)“個(gè)人的生命”連必要性都沒(méi)有卻被剝奪這是個(gè)更為根本性的“生命刑”的問(wèn)題。）?？傊?，和自由、財(cái)產(chǎn)不同，只有剝奪生命是決不許誤判的。
就是在這里兩種論調(diào)也配合不起來(lái)，其對(duì)立的原因也未必就存在于“不能回避誤判”其本身。其對(duì)立的原因在于：把“生命”與其他法益區(qū)別開(kāi)來(lái)，是否承認(rèn)構(gòu)成生命前提的作為始源性的包括性的利益（注：參照前注（41）所列學(xué)說(shuō)。）。盡管由于誤判，不能回避自由、財(cái)產(chǎn)是不得已的，但構(gòu)成其前提的不能回避生命是絕對(duì)不能容許的。是否應(yīng)該這樣考慮，形成了圍繞死刑存廢的對(duì)立。
2.由于誤判，以執(zhí)行死刑判決而被剝奪的生命，事后不能恢復(fù)救濟(jì)?？墒?，就在考慮生命的價(jià)值是絕對(duì)的情況下，它可以成為廢除死刑的絕對(duì)根據(jù)嗎？關(guān)于這一點(diǎn)，站在保留死刑論立場(chǎng)上的竹田直平博士也展開(kāi)了如下有力的異論：
“為了避開(kāi)誤判的危險(xiǎn)，不言而喻講求所有合理方法是必要的，但如把它作為理由要求立法中廢除死刑，應(yīng)該說(shuō)與因?yàn)轭l頻發(fā)生交通事故而為了避免這種危險(xiǎn)，主張全面禁止火車汽車飛機(jī)等近代交通工具同樣地，不，比它更加不妥當(dāng)。（注：竹田直平《死刑（第32條）》日本刑法學(xué)會(huì)，修正準(zhǔn)備草案，刑法雜志11卷2號(hào)（1961）116頁(yè)～117頁(yè)。 ）”
總之，所有的人類活動(dòng)都伴隨不可避免的事故死亡（剝奪生命的過(guò)程），所以，其中僅是死刑把過(guò)失的危險(xiǎn)作為理由而應(yīng)該廢除，這不成立。
針對(duì)這一論點(diǎn)，三原憲三教授說(shuō)道：“只要是保留論者也說(shuō)到的回避‘誤判的可能’是不可能的，死刑將應(yīng)該廢除”，同時(shí)對(duì)于竹田博士的見(jiàn)解作出批判如下：
“認(rèn)為是少有的誤判從龜田案件開(kāi)始，連著發(fā)生了三起。論者們主張說(shuō)現(xiàn)代犯罪的證明方法逐漸地合理化、科學(xué)化了，但是不是在刑事司法的結(jié)構(gòu)上有產(chǎn)生誤判的土壤呢？（注：三原，前列注⑤168頁(yè)、169頁(yè)。）”
這位三原教授的批判是關(guān)于回避誤判之不可能性其本身的內(nèi)容，即使說(shuō)其內(nèi)容是妥當(dāng)?shù)?，但假定基本沒(méi)有對(duì)應(yīng)于前述竹田博士主張的話，還不能成為針對(duì)它的反論。而且，在刑事司法上有“產(chǎn)生誤判的土壤”的話，糾正它才是先決問(wèn)題，而它也不是僅僅關(guān)聯(lián)死刑的問(wèn)題。豈但如此，對(duì)于三原教授的那種見(jiàn)解，渥美東洋教授的下述指摘，作為反論是重要的。
“確實(shí)，按說(shuō)是期望十分慎重而作出判決的死刑案件，被認(rèn)為是誤判，這點(diǎn)會(huì)在誤判死刑上成為根據(jù)吧。然而，在日本，已確定的死刑案件，長(zhǎng)久不執(zhí)行死刑，因此留下了重審機(jī)會(huì)，法律的實(shí)際運(yùn)用受到注意的事例不少。這和鎮(zhèn)壓反體制者那樣的國(guó)家，以及推遲執(zhí)行已確定的死刑的各國(guó)不同，在日本，在命令執(zhí)行死刑的法務(wù)大臣為首長(zhǎng)的法務(wù)省里，實(shí)際上，關(guān)于確定死刑判決的問(wèn)題重點(diǎn)，進(jìn)行慎重研究的例行實(shí)務(wù)已經(jīng)固定下來(lái)，這卻出人意料地為人所不知。刑事訴訟法第47條第2 款雖明文規(guī)定在死刑確定后六個(gè)月以內(nèi)法務(wù)大臣應(yīng)該發(fā)出執(zhí)行命令，但考慮到重審和非常上訴，對(duì)于法的”平衡“的要求，有請(qǐng)求重審、提出非常上訴，請(qǐng)求恩赦，到這些程序終結(jié)為止，還規(guī)定從這”六個(gè)月“期間里減掉。再有，在多數(shù)情況下，其犯人的共同被告人刑罰被確定之前的期限，也定為不計(jì)入這”六個(gè)月“的期限之內(nèi)?！薄傲艚o上面談到的法務(wù)省和檢察官的死刑確定后的程序方針策略，確實(shí)一直回避了由于誤判的死刑執(zhí)行（注：渥美東洋《想一想我國(guó)的死刑制度》法律論壇43卷8 號(hào)（1990）27頁(yè)～28頁(yè)。另外，參照同《日本現(xiàn)行的死刑制度應(yīng)該被廢除嗎？》刑法雜志35卷1號(hào)（1995）108頁(yè)。）?！?BR> 據(jù)這個(gè)意思來(lái)看，可以看出確定死刑案件的重審無(wú)罪的連續(xù)出現(xiàn)，是防止由于誤判執(zhí)行死刑的刑事訴訟的規(guī)定和運(yùn)用有效地發(fā)揮作用的結(jié)果。當(dāng)然，這件事情，不是可以忽視誤判造成的死刑由于原被告人等關(guān)系人難以描述的努力才好不容易得以避開(kāi)了的事實(shí)（注：龜田榮《死刑制度之存廢》龍谷法學(xué)28卷1號(hào)（1995）89—99頁(yè)參照。）。再說(shuō)， 也并不意味著誤判死刑是經(jīng)?？梢员荛_(kāi)的事情。
3.誤判，不限于和死刑之間的關(guān)系，必須避開(kāi)?？墒?，由于生命的份量，特別應(yīng)該是能夠大限度地回避誤判的死刑，考慮設(shè)計(jì)出更能極限化的程序和運(yùn)用。
盡管如此，社會(huì)的所有制度不可能是完善的，不能回避其過(guò)失這點(diǎn)也并不是就應(yīng)該成為廢除、禁止該制度、該行為的理由。擴(kuò)大行動(dòng)自由也好，充實(shí)防止犯罪制度也好，由于其活動(dòng)領(lǐng)域的擴(kuò)充，必然伴隨擴(kuò)大基于事故、過(guò)失的死傷。在這個(gè)意義上，在這里也將能夠承認(rèn)“被容許的危險(xiǎn)”的法理。（注：參照長(zhǎng)井圓，交通刑法和過(guò)失主犯論（1995）153頁(yè)、175頁(yè)。）（注：參照霍歇·約恩帕爾特《現(xiàn)在正在廢除之中的死刑制度應(yīng)該廢除嗎？》上智法學(xué)論集25卷1號(hào)（1981）21頁(yè)。 ）伴隨新技術(shù)的一般性危險(xiǎn)（risk），同時(shí)也擴(kuò)大了自由而提高了生命的質(zhì)量，在維持生命和健康方面也起著作用。現(xiàn)在正在努力整頓和改善能夠防止其一般性以及具體危險(xiǎn)的各式各樣技術(shù)、程序、法規(guī)，并克服其弊害。這樣也不能把由于發(fā)生過(guò)失的死傷為理由，就斷定應(yīng)該廢除該制度整體。這一點(diǎn)，也將適合于刑事審判和死刑制度。
然而，如果認(rèn)為“被容許的危險(xiǎn)的法理”是一種“利益衡量”的法理，對(duì)于一定制度、行為的正當(dāng)化、合法化來(lái)說(shuō)，“利害得失”就是決定性的。前述的由于回避誤判的死刑而擴(kuò)充程序，也收斂于這個(gè)“利益衡量”的問(wèn)題。死刑很容易被認(rèn)為執(zhí)行費(fèi)用很少就可以解決問(wèn)題，但為了避免由于過(guò)失的喪失生命應(yīng)該大的限度地重復(fù)慎重的刑事程序，所以就是限于為此的費(fèi)用，也變成巨大數(shù)額。因?yàn)橐獎(jiǎng)儕Z應(yīng)該尊重的“生命”而以龐大的司法費(fèi)用支持“死刑”這種“雙重犧牲”果真能符合“利益衡量”嗎？
進(jìn)而，在把“過(guò)失死亡”和“故意殺死”兩者同樣看待時(shí)，會(huì)對(duì)把交通事故死亡和誤判死刑兩者等同視之而容忍的見(jiàn)解產(chǎn)生批判。對(duì)此也可以反論，駕駛也好審判也好都是故意作出，事故也好誤判也好都是以過(guò)失乃至不可抗拒力量作出，作為制度整體來(lái)說(shuō)是起因于“不能回避的過(guò)失”而招致死亡，在這點(diǎn)上是一樣的?？墒?，死刑是所謂“計(jì)劃性殺人”，和駕駛行為根本不同。因此，就是在這里，同“被容許的危險(xiǎn)的法理”之間的關(guān)系出現(xiàn)問(wèn)題。它并不是危險(xiǎn)行為究竟是故意還是過(guò)失的哪一個(gè)的問(wèn)題，而是有沒(méi)有能夠回避其危險(xiǎn)（risk）的“代替手段”。唯有它被否定的情況之下，作為“被容許的危險(xiǎn)”，一定的制度、行為才能合法化。在死刑上缺乏其應(yīng)該達(dá)到完成的效用（制止犯罪），如果以其他的刑罰手段也能達(dá)到完成目的的話，由于缺乏其“必要性”，死刑將不能作為“被容許的危險(xiǎn)”而違法阻擋。
不論怎么講，這樣的歸結(jié)，因?yàn)樗佬淌莿儕Z生命，是從不能回避“個(gè)人的尊嚴(yán)”問(wèn)題產(chǎn)生的問(wèn)題，而并不是從誤判不能回避產(chǎn)生的。假定“不能回避誤判”它本身是問(wèn)題的話，則不限于死刑，就是其他刑罰，也是產(chǎn)生“由于誤判侵害個(gè)人尊嚴(yán)”的問(wèn)題的。因此，“以誤判為理由的廢除死刑論”，在這個(gè)意義上來(lái)說(shuō)，仍不能說(shuō)是妥當(dāng)?shù)摹?BR> （四）考察方法的不同點(diǎn)
1.對(duì)于迄今研討的“以誤判為理由的廢除死刑論”的反對(duì)論，一直面向“以誤判為理由”的妥當(dāng)性本身了。這里，雖然承認(rèn)其妥當(dāng)性，也研討反對(duì)這樣的廢除死刑論的見(jiàn)解。這個(gè)見(jiàn)解認(rèn)為，在“完全沒(méi)有誤判之虞”的情況之下，就不能不容忍死刑了。
內(nèi)田文昭教授認(rèn)為只有“生命”是不得由于錯(cuò)誤而左右的“價(jià)值”，在此限度內(nèi)，是同“以誤判為理由的廢除死刑論”一致的，但他論述說(shuō)，只有達(dá)到了確信可以說(shuō)絕對(duì)沒(méi)有誤判之虞的情況之下，才應(yīng)容忍死刑（注：內(nèi)田文昭，刑法概要上卷（基礎(chǔ)理論、犯罪論（1）（1995 ）80頁(yè)。）。
這一見(jiàn)解，似乎也可以看做從保留死刑論的立場(chǎng)對(duì)“以誤判為理由的廢除死刑論”所作的決定性反擊。其邏輯，又像是用“不能回避誤判”這個(gè)“程序法性質(zhì)的觀點(diǎn)”反擊，從“實(shí)體法的觀點(diǎn)”把犯罪之成立作為前提做的立論。可是，如果這樣，達(dá)到“確信絕對(duì)沒(méi)有誤判之虞”的這種前提本身從“程序法的觀點(diǎn)”就失去了其根據(jù)。哪怕是“殺人者”這一點(diǎn)在證據(jù)上是確鑿無(wú)疑了，也會(huì)對(duì)正當(dāng)防衛(wèi)乃至防衛(wèi)過(guò)當(dāng)之成立、無(wú)責(zé)任能力、欠缺期待可能性的可能性、死刑與無(wú)期徒刑之間選擇標(biāo)準(zhǔn)之流動(dòng)性方面形成基礎(chǔ)的這些量刑事實(shí)產(chǎn)生誤認(rèn)（注：關(guān)于松尾浩也教授的見(jiàn)解，參照三原，前列注⑤165 頁(yè)。 再參照考夫曼前列注（ 41）1030頁(yè)，生田，前列注（28）410頁(yè)。前注（40）。）。再是，雖說(shuō)“不容合理性懷疑程度的有罪的心證”的確實(shí)性，因?yàn)樾伦C據(jù)（評(píng)價(jià)）的發(fā)現(xiàn)事后是能崩潰的（參照刑事訴訟法第435條第6款）。這樣，以至于出現(xiàn)了確定死刑的案件重審后無(wú)罪的情況。
2.那么，關(guān)于死刑判決，就不可能有“絕對(duì)不能有誤判之虞”這種案件了（注：作為由于肯定它而對(duì)于“以誤判為理由的廢除死刑論”的消極見(jiàn)解，參照前注（32）、（33）、（38）中的植松、香川、約恩帕爾特、特田各位先生的見(jiàn)解。）嗎？當(dāng)然，據(jù)“大量的考察方法”來(lái)說(shuō)，不能否定“回避誤判之不可能性”?？墒?，據(jù)“個(gè)別的考察方法”，將可以肯定“全無(wú)誤判之可能性”，例如，因?yàn)樵谶B續(xù)殺害數(shù)人或者同時(shí)無(wú)差別殺人之類的案件中，在有眾多目擊者情況下犯人被現(xiàn)行逮捕之類的情況，不論從什么觀點(diǎn)分析，都存在事后不能*的多數(shù)確鑿的證據(jù)，關(guān)于違法有責(zé)的殺人，不論從任何量刑情況予以考察都應(yīng)選擇死刑，不能不說(shuō)是符合標(biāo)準(zhǔn)的，這種案件無(wú)疑能夠存在。
盡管這是的，在這種“不能有個(gè)別誤判的案件”中，“以誤判為理由的廢除死刑論”將全然失去力量（注：當(dāng)然，該“不能有誤判的案件”以外的案件里，“誤判的可能性”依然留下來(lái)，關(guān)于這個(gè)問(wèn)題參照前注（44）中的考夫曼的見(jiàn)解。）。從這個(gè)立場(chǎng)來(lái)說(shuō)其界限是如實(shí)地表示了不得不認(rèn)為如無(wú)“誤判”就有“死刑”。
這樣，如果立足于“個(gè)別性的考察方法”的話，內(nèi)田說(shuō)將還是能夠成立的?？墒?，這個(gè)“以不可能是誤判為理由的保留死刑論”和以誤判為理由的廢除死刑論“兩種論調(diào)，我們不能忽略了它們盡管其結(jié)論是正相反的，但本質(zhì)上又都是依據(jù)”同根的死刑論“這一點(diǎn)。就是說(shuō)，在死刑（剝奪生命）決不許有誤判這一前提下，如有誤判的可能性就不能不否認(rèn)死刑，但如果不能有誤判的可能性的話，是可以承認(rèn)死刑的。因此，可以說(shuō)這兩種立場(chǎng)在實(shí)質(zhì)上都不外乎是”保留死刑論“吧！
附帶說(shuō)一下，內(nèi)田說(shuō)作為解釋論，對(duì)“回避死刑的誤判”能是有效的嗎？關(guān)于這一點(diǎn)，將仍留下疑問(wèn)?；蛟S，據(jù)該說(shuō)來(lái)看，關(guān)于“有罪、無(wú)罪的判決”（刑事訴訟法第333條、335條、336 條）宣告“死刑”和其他的“刑罰”兩者不同的情況下，“有了關(guān)于被告案件的犯罪證明時(shí)”（同333條第1款）的“證明的程度”的意義會(huì)不同吧？假如是這樣的話，即便是同樣的殺人案件，在同宣判無(wú)期徒刑之間的關(guān)系成為有罪的案件，在同宣判死刑之間的關(guān)系上卻變成無(wú)罪了。就是說(shuō)，把同一的有罪心證作為前提而按照量刑理由選擇死刑和無(wú)期徒刑等，但按內(nèi)田說(shuō)來(lái)看，等于是按照有無(wú)有罪心證的絕對(duì)性以及按量刑理由劃分死刑和無(wú)期徒刑等。因此，為了明確表示應(yīng)該宣告死刑的證明（量刑）標(biāo)準(zhǔn)，有必要修改刑事訴訟法，沒(méi)有它的話，“防止誤判”就不會(huì)有效（注：還有，①必要的鑒定制度，②審判合議需要的一般制度，③必要的上訴制度，④關(guān)于確定判決的修改執(zhí)行、死刑的緩期執(zhí)行制度，作為消極的見(jiàn)解，參照香川，前列注（33）438頁(yè)～440頁(yè)。）。
3.在結(jié)束本章之際，必須一面概括“以誤判為理由的廢除死刑論”的問(wèn)題重點(diǎn)，一面進(jìn)行其總結(jié)。
“回避誤判的不可能性”成了廢除死刑的決定性論據(jù)。假定由許多論者這樣思考下來(lái)的話，那么其理由將求之于何處呢？
它，只要是依據(jù)大量考察，就由來(lái)于人類活動(dòng)的審判中，“回避誤判的不可能性”是過(guò)于不言自明了。因?yàn)椤叭藭?huì)犯錯(cuò)誤”，所以等于是把無(wú)辜處以死刑。因此，等于是要求死刑的難以抑制的報(bào)應(yīng)性正義感情也會(huì)完全動(dòng)搖。即，存在于報(bào)應(yīng)性正義觀基礎(chǔ)上的“對(duì)惡的憎惡”只是“對(duì)正義的愛(ài)好”，但由于誤判而不能在達(dá)成報(bào)應(yīng)性正義卻由于無(wú)辜的死刑而變成不能恢復(fù)否定報(bào)應(yīng)性正義的話，“對(duì)死刑的愛(ài)好”也在同時(shí)應(yīng)該死心這一點(diǎn)也是不言自明的。為什么呢？這是因?yàn)樽鳛榛乇苷`判的途徑，代替“廢除死刑”而作出“廢除審判”的話，那么，假如沒(méi)有“私刑復(fù)活”的話就不能實(shí)現(xiàn)“對(duì)正義的愛(ài)好”。
這樣的立論，在假定“理性的”保留死刑論者，幾乎連日發(fā)生殺人災(zāi)害的社會(huì)居民和即使不是這樣反對(duì)也會(huì)成為受害人的關(guān)心自己生命安全而把犯罪處理（報(bào)應(yīng)）委托給國(guó)家的社會(huì)居民，也許會(huì)把由于誤判的無(wú)辜死刑作為為了維持社會(huì)安全的尊貴的犧牲而容忍。對(duì)于這樣“狂信性”乃至“利己性的”廢除死刑論者來(lái)說(shuō)，也可以說(shuō)“以誤為理由的廢除死刑論”大概只不過(guò)是白費(fèi)口舌的議論而已。
不論怎么講，“以誤判為理由的廢除死刑論”針對(duì)“以輿論（報(bào)應(yīng)性正義觀）為理由的保留論”，而為了攻破“如是殺人者即可殺”這一邏輯，只具備提供“不是殺人者不能殺掉”這種戰(zhàn)略性論據(jù)（反論）的意義。就是說(shuō)，其邏輯，是為了支持“所有的無(wú)辜不能受處罰”這種不能反駁的前提，利用“不能回避的誤判”介入其間，企圖把依據(jù)于報(bào)應(yīng)威嚇刑論的死刑保留論者向廢除死刑論轉(zhuǎn)向的“一種運(yùn)動(dòng)論”。為什么呢？其意圖在“不可能有誤判的個(gè)別案件”里完全受挫，而不能不容忍死刑。
豈止如此，的“以誤判為理由的廢除死刑論”實(shí)際上只有把“保留死刑論”作為前提才能成立。因?yàn)槿绻钦`判之故死刑應(yīng)該廢除的話，那么不是誤判的話則死刑保留下來(lái)也可以執(zhí)行了。如果死刑本身是應(yīng)該廢除的話，則不管誤判，就將應(yīng)該那樣的吧。因此，如果依據(jù)“真正的廢除死刑論”的話，不論是多么確實(shí)的兇殘的犯人，也因?yàn)樗佬痰摹皠儕Z生命”本身在法律上受到禁止，所以“誤判”的情況下，不過(guò)是顯然違反“其禁止”。就是說(shuō)，“誤判”的問(wèn)題，只是從“廢除死刑的基本論據(jù)”中派生出來(lái)的“次要論據(jù)”。
這樣，只是關(guān)于死刑決不容許有誤判這種主張，也是把和其他法益不同的“生命”的“始源性包括性價(jià)值”為前提的。為了保護(hù)人類的生命，剝奪生命能被正當(dāng)化嗎？唯有這個(gè)問(wèn)題，才是作為“死刑存廢論的本據(jù)”而值得真正研討的（注：在本稿執(zhí)筆之后，接觸到了平川宗信《死刑制度與憲法理念（上、下）》（法理學(xué)家1100號(hào)（1996）63 頁(yè)、1101號(hào)73頁(yè)。其中展開(kāi)的“憲法方面的死刑論的構(gòu)想”，由于關(guān)聯(lián)到拙作為“死刑合憲性的爭(zhēng)論點(diǎn)”在前稿《死刑存廢的抵達(dá)點(diǎn)》神奈川法學(xué)31卷1號(hào)（1996）216頁(yè)以下已談到的論點(diǎn)，因?yàn)橹匦聦戇M(jìn)本稿正文里很難，請(qǐng)?jiān)试S我在這里說(shuō)一下。平川教授的見(jiàn)解認(rèn)為從來(lái)的死刑論已成為信條論、感情論，為避免它的“議論的講壇”是憲法的人權(quán)論，一面承認(rèn)憲法第13條、第31條，第36條的關(guān)聯(lián)，一面展開(kāi)死刑違憲論這一點(diǎn)很有特色。關(guān)于其問(wèn)題意識(shí)和實(shí)質(zhì)性結(jié)論極其值得贊同。例如，針對(duì)對(duì)遠(yuǎn)藤比呂道《刑事審判和適應(yīng)性程序—就死刑的思考》法理學(xué)家1089號(hào)（1996）266頁(yè)上認(rèn)為：“關(guān)于死刑的法律論， 并不僅作為國(guó)家刑罰權(quán)界限的問(wèn)題，而且作為”殺了人的市民，對(duì)于其他市民，負(fù)有接受死刑這一刑罰的政治性義務(wù)嗎？“這種問(wèn)題也應(yīng)論述這一點(diǎn)，平川，前列論文1100號(hào)69頁(yè)注⑤認(rèn)為：”在市民是主權(quán)人的國(guó)家里，兩個(gè)問(wèn)題不是歸結(jié)于一個(gè)問(wèn)題嗎？“對(duì)這一點(diǎn)也能夠贊同。這一點(diǎn)，在康德、魯梭、貝卡利亞的死刑論上也將是明白的?？墒顷P(guān)于平川教授的憲法論的形式面，如長(zhǎng)井，前列雜志218頁(yè)上已暗示的那樣，尚有疑問(wèn)， 在里把它重新論述下來(lái)。平川教授強(qiáng)調(diào)憲法規(guī)定的”統(tǒng)一性，體系性分析“”相互關(guān)聯(lián)性“（前列雜志65頁(yè)）。因此，關(guān)于立足于一般法、特別法關(guān)系的第31條和第36條的解釋上產(chǎn)生問(wèn)題。也就是，片面地認(rèn)為：”第31條上即使有好象承認(rèn)死刑似的詞句，而解釋為第36條禁止死刑情況下，該詞句就不具備意義，等于是死刑被解釋為違憲。在此意義上，第36條的解釋是規(guī)定第31條解釋的，而不是其反。“（前列雜志69頁(yè)），認(rèn)為：”第13條以下的違反人權(quán)規(guī)定的刑罰是違反第31條的實(shí)體性適當(dāng)原理的刑罰；（前列雜志，1101號(hào)75頁(yè)），歸根到底，結(jié)論說(shuō)：“即使說(shuō)在同第31條詞句之間的關(guān)系上認(rèn)為死刑違憲是困難的，而死刑是違反憲法理念的缺欠程序性、適當(dāng)實(shí)體性的刑罰，是應(yīng)該廢除的刑罰，這不能不說(shuō)是明明白白的（前列雜志79頁(yè)）?？墒牵谝?，在這里雖然主張，比起第30條的詞句來(lái)，同第13條，第36條之間的邏輯關(guān)系要被優(yōu)先，但依然留下了與”詞句“之間”不吻合“的問(wèn)題。因而，認(rèn)為第31條的”文理解釋“仍然是重要的。（參照長(zhǎng)井，前列雜志219頁(yè)的解釋）。第二， 如果第31條的規(guī)范一方面是從第36條，另一方面是從第13條引進(jìn)的話，又好像也不是從第13條到第31條，從第31條到第36條這樣簡(jiǎn)明的一般、特別關(guān)系了。就是說(shuō)，尤其是第31條和第36條之間的關(guān)系，認(rèn)為好象變成來(lái)回兜圈子，各個(gè)規(guī)定的固有意義，適用范圍變得不明確了。與此相關(guān)聯(lián)，第三，認(rèn)為”以存在由于誤判產(chǎn)生死刑那樣的程序科以死刑也違反妥當(dāng)程序的原理，以這樣程序科處的死刑也相當(dāng)于‘殘虐的刑罰’“（平川、前列雜志73頁(yè)。）這樣的話，如果按照本稿二（三）2 論述的關(guān)于刑訴法第475條第2款的渥美教授的見(jiàn)解的話，死刑并不是憲法第36條的”殘虐的刑罰“也可以成為不違反憲法第31條，即便關(guān)于大量殺人的明確的犯人，因?yàn)椤睕](méi)有誤判可能性的程序“之故將同樣地可以成為不違反憲法第31條的吧。當(dāng)然，假如是無(wú)期徒刑的話，能夠成為盡管有誤判可能性的程序亦可的前提本身也是疑問(wèn)的。就是說(shuō)，”誤判“和”死刑“兩種論調(diào)是應(yīng)該從本質(zhì)上區(qū)分開(kāi)來(lái)論述的。）