二、土地使用權的取得與投入
如前所述，項目公司成立的前提是具備特定的項目開發(fā)用地，沒有土地，項目公司將成無本之木，因此，對項目公司而言，首要的問題是取得特定開發(fā)用地的土地使用權。理論上，應先取得土地使用權，然后才談得上設立項目公司，而項目公司的有限責任公司性質又決定了其股東應為兩人以上（國有獨資公司除外），也就是說，在項目公司設立之前，應有一方股東已取得項目用地的土地使用權并將其投入項目公司。問題在于，是否投入土地使用權的股東只能將土地使用權作為注冊資本出資。我們知道，內資項目公司不具備中外合作房地產(chǎn)項目公司在分配方面的靈活性，股東只能按其出資比例分配利潤承擔風險，如土地使用權作價評估進入項目公司注冊資本，則勢必使得資金投入方需按其出資比例投入大量的資金作為注冊資本，這部分資金的數(shù)額甚至可能超出項目開發(fā)所需資金數(shù)量。巨額的資金積淀并不符合市場原則，如此操作將極可能導致出資方在驗資后又違規(guī)將資金抽出。我們認為，項目公司應以取得具體的項目開發(fā)用地的土地使用權為設立前提，此點殆無疑義，但是否必須以土地使用權作為注冊資本出資則不宜強作要求。只要在項目公司設立前一方已取得土地使用權，則可向主管部門申請就該用地的開發(fā)設立項目公司，但土地使用權進入項目公司的方式可靈活處理。如可由土地使用權擁有方承諾將該土地使用權轉讓予將設立的項目公司，并另行出資與他方共同設立項目公司用于開發(fā)該地塊，待項目公司成立后，再辦理土使用權轉讓手續(xù)將土地使用權轉入項目公司。但此時的土地使用權不是作為股東出資，因此其轉讓應符合《城市房地產(chǎn)管理法》第38條規(guī)定的實體性條件和程序性條件。事實上，即便土地使用權投入方是以土地使用權作價出資進入項目公司，由于土地使用權轉讓的程序性要求，各地土地行政主管部門通常要求項目公司與土地使用權投入方簽署土地使用權轉讓合同，并以此作為辦理土地使用權變更登記的程序性條件之一。此時的土地使用權轉讓合同屬無對價的合同，項目公司不需要為土地使用權的受讓支付土地使用權轉讓費，簽訂土地使用權轉讓合同的行為應作為股東出資的要式行為，并不需要完全符合城市房地產(chǎn)管理法第38條規(guī)定的土地使用權轉讓的條件。
此外，如項目公司的土地使用權投入股東提出將其所擁有的土地使用權在價值形態(tài)上進行分割，即將土地使用權作價后，將其中的一部分作為對項目公司的注冊資本出資，另一部分則作為注冊資本以外的出資投入項目公司，這種作法是否具有合法性呢？立法對此沒有禁止性規(guī)定。《城市房地產(chǎn)管理法》第27條只規(guī)定依法取得的土地使用權可作價入股，合資、合作開發(fā)經(jīng)營房地產(chǎn)，但對作價入股的具體方式并未進行限制。我們認為，這種處理方式實質上是將土地使用權部分以股東出資形式部分以轉讓形式投入項目公司，從開發(fā)的角度來說，一個特定項目的土地使用權應是一個整體，政府在出讓土地使用權時已在規(guī)劃方面對其進行了限制，因此不能將特定項目的土地使用權分割轉讓予不同主體，但轉讓予同一主體并不會令政府的城市規(guī)劃受到影響，而且將土地使用權在價值形態(tài)上進行分割并不必然會在實質上影響項目土地使用權的整體性，項目公司仍然可一次性取得全部土地使用權，并一次性辦理變更登記手續(xù)。這種處理方式的結果是使項目公司對土地使用權投入方股東產(chǎn)生負債，而該部分債務作為股東債權并不違反相關法律的規(guī)定。因此，單純對土地使用權作出價值形態(tài)的分割并分別投入項目公司的行為應具有合法性。
三、項目公司的股東責任
房地產(chǎn)開發(fā)行為在法律上產(chǎn)生的直接后果是創(chuàng)設建筑物這一特定的不動產(chǎn)，同時還伴隨著將其進行處分的行為。由于不動產(chǎn)具有使用上的長期性及對民生的巨大影響，因此各國立法都對不動產(chǎn)的建設者規(guī)定了相對嚴格的責任。我國《建筑法》第60條規(guī)定：建筑物在合理使用壽命內，必須確保地基基礎工程和主體結構的質量。該法及相關行政法規(guī)規(guī)章并對建筑物的保修責任進行了規(guī)定，該責任既涉及建筑施工單位，也涉及房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)?！冻鞘蟹康禺a(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理條例》還規(guī)定，對已售商品住宅實行住宅使用說明書和住宅質量保證書制度，對房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的保修責任進行了強制性規(guī)定。由于項目公司是以開發(fā)經(jīng)營某一個或多個特定房地產(chǎn)開發(fā)項目為經(jīng)營目的公司，一旦經(jīng)營目的完成，項目公司通常便會宣告解散，因此可能存在項目公司的存續(xù)期限短于開發(fā)商對商品房的保修期限的情況。當然，由于法律規(guī)定建筑施工單位對建筑物的地基基礎與主體結構質量也應承擔終身保修責任，開發(fā)商可將此責任轉嫁予施工單位。但對購房者來說，由于其只與房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)發(fā)生合同關系，因此購房者直接要求施工單位承擔責任缺乏法律依據(jù)，只能依法向房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)進行追索。而在房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)承擔違約責任的方式上，《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理條例》規(guī)定的是購房者有權退房并要求賠償損失，故施工企業(yè)也因與購房者沒有合同關系而無法承擔此種違約責任。因此，在項目公司因經(jīng)營目的完成而解散后，應由其股東承擔對購房者的違約責任。但項目公司是獨立的公司法人，股東依法只承擔有限責任，因此股東僅應在其清算所得范圍內連帶承擔有限責任。
如前所述，項目公司成立的前提是具備特定的項目開發(fā)用地，沒有土地，項目公司將成無本之木，因此，對項目公司而言，首要的問題是取得特定開發(fā)用地的土地使用權。理論上，應先取得土地使用權，然后才談得上設立項目公司，而項目公司的有限責任公司性質又決定了其股東應為兩人以上（國有獨資公司除外），也就是說，在項目公司設立之前，應有一方股東已取得項目用地的土地使用權并將其投入項目公司。問題在于，是否投入土地使用權的股東只能將土地使用權作為注冊資本出資。我們知道，內資項目公司不具備中外合作房地產(chǎn)項目公司在分配方面的靈活性，股東只能按其出資比例分配利潤承擔風險，如土地使用權作價評估進入項目公司注冊資本，則勢必使得資金投入方需按其出資比例投入大量的資金作為注冊資本，這部分資金的數(shù)額甚至可能超出項目開發(fā)所需資金數(shù)量。巨額的資金積淀并不符合市場原則，如此操作將極可能導致出資方在驗資后又違規(guī)將資金抽出。我們認為，項目公司應以取得具體的項目開發(fā)用地的土地使用權為設立前提，此點殆無疑義，但是否必須以土地使用權作為注冊資本出資則不宜強作要求。只要在項目公司設立前一方已取得土地使用權，則可向主管部門申請就該用地的開發(fā)設立項目公司，但土地使用權進入項目公司的方式可靈活處理。如可由土地使用權擁有方承諾將該土地使用權轉讓予將設立的項目公司，并另行出資與他方共同設立項目公司用于開發(fā)該地塊，待項目公司成立后，再辦理土使用權轉讓手續(xù)將土地使用權轉入項目公司。但此時的土地使用權不是作為股東出資，因此其轉讓應符合《城市房地產(chǎn)管理法》第38條規(guī)定的實體性條件和程序性條件。事實上，即便土地使用權投入方是以土地使用權作價出資進入項目公司，由于土地使用權轉讓的程序性要求，各地土地行政主管部門通常要求項目公司與土地使用權投入方簽署土地使用權轉讓合同，并以此作為辦理土地使用權變更登記的程序性條件之一。此時的土地使用權轉讓合同屬無對價的合同，項目公司不需要為土地使用權的受讓支付土地使用權轉讓費，簽訂土地使用權轉讓合同的行為應作為股東出資的要式行為，并不需要完全符合城市房地產(chǎn)管理法第38條規(guī)定的土地使用權轉讓的條件。
此外，如項目公司的土地使用權投入股東提出將其所擁有的土地使用權在價值形態(tài)上進行分割，即將土地使用權作價后，將其中的一部分作為對項目公司的注冊資本出資，另一部分則作為注冊資本以外的出資投入項目公司，這種作法是否具有合法性呢？立法對此沒有禁止性規(guī)定。《城市房地產(chǎn)管理法》第27條只規(guī)定依法取得的土地使用權可作價入股，合資、合作開發(fā)經(jīng)營房地產(chǎn)，但對作價入股的具體方式并未進行限制。我們認為，這種處理方式實質上是將土地使用權部分以股東出資形式部分以轉讓形式投入項目公司，從開發(fā)的角度來說，一個特定項目的土地使用權應是一個整體，政府在出讓土地使用權時已在規(guī)劃方面對其進行了限制，因此不能將特定項目的土地使用權分割轉讓予不同主體，但轉讓予同一主體并不會令政府的城市規(guī)劃受到影響，而且將土地使用權在價值形態(tài)上進行分割并不必然會在實質上影響項目土地使用權的整體性，項目公司仍然可一次性取得全部土地使用權，并一次性辦理變更登記手續(xù)。這種處理方式的結果是使項目公司對土地使用權投入方股東產(chǎn)生負債，而該部分債務作為股東債權并不違反相關法律的規(guī)定。因此，單純對土地使用權作出價值形態(tài)的分割并分別投入項目公司的行為應具有合法性。
三、項目公司的股東責任
房地產(chǎn)開發(fā)行為在法律上產(chǎn)生的直接后果是創(chuàng)設建筑物這一特定的不動產(chǎn)，同時還伴隨著將其進行處分的行為。由于不動產(chǎn)具有使用上的長期性及對民生的巨大影響，因此各國立法都對不動產(chǎn)的建設者規(guī)定了相對嚴格的責任。我國《建筑法》第60條規(guī)定：建筑物在合理使用壽命內，必須確保地基基礎工程和主體結構的質量。該法及相關行政法規(guī)規(guī)章并對建筑物的保修責任進行了規(guī)定，該責任既涉及建筑施工單位，也涉及房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)?！冻鞘蟹康禺a(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理條例》還規(guī)定，對已售商品住宅實行住宅使用說明書和住宅質量保證書制度，對房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的保修責任進行了強制性規(guī)定。由于項目公司是以開發(fā)經(jīng)營某一個或多個特定房地產(chǎn)開發(fā)項目為經(jīng)營目的公司，一旦經(jīng)營目的完成，項目公司通常便會宣告解散，因此可能存在項目公司的存續(xù)期限短于開發(fā)商對商品房的保修期限的情況。當然，由于法律規(guī)定建筑施工單位對建筑物的地基基礎與主體結構質量也應承擔終身保修責任，開發(fā)商可將此責任轉嫁予施工單位。但對購房者來說，由于其只與房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)發(fā)生合同關系，因此購房者直接要求施工單位承擔責任缺乏法律依據(jù)，只能依法向房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)進行追索。而在房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)承擔違約責任的方式上，《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理條例》規(guī)定的是購房者有權退房并要求賠償損失，故施工企業(yè)也因與購房者沒有合同關系而無法承擔此種違約責任。因此，在項目公司因經(jīng)營目的完成而解散后，應由其股東承擔對購房者的違約責任。但項目公司是獨立的公司法人，股東依法只承擔有限責任，因此股東僅應在其清算所得范圍內連帶承擔有限責任。