某房屋開發(fā)公司與某建筑材料公司訂立買賣鋼材合同，雙方于3月2日達(dá)成一致，簽訂了合同，雙方在合同中約定：由建筑材料公司供應(yīng)房屋開發(fā)公司6.5線鋼材1000噸，單價(jià)每噸3350元，總價(jià)款335萬元。房屋開發(fā)公司自帶貨款到。建筑材料公司指定單位提貨，貨發(fā)完后即結(jié)算貨款，如果建筑材料公司無貨或不發(fā)貨，則承擔(dān)20萬元違約金。
合同訂立后，房屋開發(fā)公司按建筑材料公司指定，把335萬元款項(xiàng)匯入第三人某物資供應(yīng)站的分理賬戶。3月20日、4月5日，房屋開發(fā)公司先后兩次從物資供應(yīng)站提取6.5線鋼材500噸，折合價(jià)款167.5萬元。此后，房屋開發(fā)公司向建筑材料公司要求繼續(xù)供貨，建筑材料公司沒有繼續(xù)供貨，物資供應(yīng)站也不予退款。建筑材料公司稱，房屋開發(fā)公司雖然與其簽訂了合同，但業(yè)務(wù)往來的對象是物資供應(yīng)站，無貨可供的責(zé)任不在其身上。
現(xiàn)問：
（1）房屋開發(fā)公司與建筑材料公司所訂買賣合同未約定履行期限，該合同是否成立生效？為什么？
（2）房屋開發(fā)公司應(yīng)向誰主張違約責(zé)任？為什么？
（3）物資供應(yīng)站處于何種法律地位？
（4）房屋開發(fā)公司能否請求對方承擔(dān)20萬元違約金責(zé)任？為什么？
（5）設(shè)房屋開發(fā)公司舉證證明， 因?qū)Ψ竭`約造成乙方損失7萬元，則對方應(yīng)否同時(shí)承擔(dān)違約金責(zé)任并賠償損失？為什么？
（6）房屋開發(fā)公司能否請求對方繼續(xù)履行？
[答案]
（1）該合同成立并生效。因?yàn)樵摵贤m然沒有訂立履行期限條款，但依法可推定出履行期限，并不影響合同的成立、生效。
（2）應(yīng)向建筑材料公司主張違約責(zé)任。建筑材料公司是合同當(dāng)事人。
（3）物資供應(yīng)站處于履行輔助人地位，不是合同當(dāng)事人。
（4）房屋開發(fā)公司應(yīng)請求建筑材料公司承擔(dān)10萬元的違約責(zé)任。因?yàn)榻ㄖ牧瞎疽呀?jīng)履行了一半的義務(wù)，依法應(yīng)按未履行部分的相應(yīng)比例適用違約金責(zé)任。
（5）不能同時(shí)適用違約金責(zé)任與違約損害賠償責(zé)任。因?yàn)槲覈贤ㄉ霞s定的違約金屬于賠償性違約金，違約金本身屬于事先約定的違約損害補(bǔ)償，與違約損害賠償金功能、性質(zhì)相同，二者不可并用。就本案而言，建筑材料公司應(yīng)承擔(dān)10萬元違約金，不再賠償房屋開發(fā)公司的7萬元損失。
（6）可以請求繼續(xù)履行，違約金不能替代實(shí)際履行責(zé)任。
[解題思路]
本題重在考查涉他合同中的履行輔助人制度，兼涉違約金的適用問題。本題6個(gè)設(shè)問中，可分為三個(gè)部分，第（1）問為第一部分，意在考查合同主要條款缺少時(shí)合同能否成立。第（2）、（3）問為第二部分，意在考查履行輔助人制度，此為本題關(guān)鍵，也是難點(diǎn)所在，應(yīng)予特別重視。第（4）～（6）問為第三部分，意在考查違約金的具體適用規(guī)則，與損害賠償金及繼續(xù)履行的關(guān)系等，尤以第（5）、（6）問為難點(diǎn)，考生應(yīng)予以重視。
[法理詳解]
（1）《合同法》第12條雖然規(guī)定了八類主要條款，但同時(shí)申明，這些主要條款是合同一般具備的，那么缺少這八類主要條款中的一類或幾類條款，合同是不是就不能成立生效呢？事實(shí)上，第12條規(guī)定僅具有宣示性、提示性意義，不具有法律強(qiáng)制力。當(dāng)事人訂立合同缺少其中一類或幾類主要條款，并不當(dāng)然導(dǎo)致合同不成立或無效。依《合同法》第61條規(guī)定，這些條款沒有約定或約定不明確的，當(dāng)事人可以協(xié)議補(bǔ)充；不能達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議的，按照合同有關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定。依第62條第（四）項(xiàng)規(guī)定，履行期限不明確的，債務(wù)人可以隨時(shí)履行，債權(quán)人也可以隨時(shí)要求履行，但應(yīng)當(dāng)給對方必要的準(zhǔn)備時(shí)間。
（2）、（3）一般合同通常都是債務(wù)人親自向債權(quán)人履行債務(wù)，但是根據(jù)合同自由和保護(hù)債權(quán)人利益原則，第三人替代債務(wù)人履行，只要不違反法律規(guī)定和合同的約定，并且沒有對債權(quán)人造成損失或者增加費(fèi)用，就是有效的。因?yàn)檫@種履行在根本上是有利于保護(hù)債權(quán)人利益的。我國原有的法律對此并沒有作出規(guī)定，但是在現(xiàn)實(shí)的經(jīng)濟(jì)生活中，債務(wù)人由于資不抵債等原因不能自己履行債務(wù)的現(xiàn)象很普遍，此時(shí)當(dāng)事人約定由第三人向債權(quán)人履行債務(wù)，可以使債權(quán)人的債權(quán)充分實(shí)現(xiàn)。并且在實(shí)際的經(jīng)濟(jì)生活中，這種制度也被當(dāng)事人經(jīng)常使用。所以規(guī)定此種合同制度對于保護(hù)債權(quán)人利益具有極其重要的現(xiàn)實(shí)意義。
由第三人代為履行債務(wù)的制度具有以下法律特征：①第三人代替?zhèn)鶆?wù)履行的情況下，第三人單方表示代替?zhèn)鶆?wù)人清償債務(wù)或者與債務(wù)人達(dá)成代替其清償債務(wù)的協(xié)議，并沒有與債權(quán)人或債務(wù)人達(dá)成轉(zhuǎn)讓債務(wù)的協(xié)議，也就是說第三人與債務(wù)人的約定即使產(chǎn)生效力，也不能對抗債權(quán)人，債權(quán)人既不能直接向第三人請求履行債務(wù)，也不能直接向第三人要求賠償損失等違約責(zé)任。②在第三人代替履行的情況下，第三人只是合同的履行主體，而不是合同的當(dāng)事人，對于合同的債權(quán)人來說，他只能將第三人作為債務(wù)履行的輔助人而不能作為合同的當(dāng)事人對待。③在第三人代替履行的情況下，當(dāng)?shù)谌瞬宦男袀鶆?wù)或者履行不符合約定時(shí)，應(yīng)當(dāng)由債務(wù)人承擔(dān)民事責(zé)任，債權(quán)人也只能向債務(wù)人要求承擔(dān)責(zé)任而不能直接要求第三人承擔(dān)違約責(zé)任。所以《合同法》第65條規(guī)定，第三人不履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定的，債務(wù)人應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任。
本案中，某物資供應(yīng)站提供鋼材500噸，即為建筑材料公司的履行輔助人，而接受335萬元的貨款，則為建筑材料公司受領(lǐng)清償?shù)妮o助人。故物資供應(yīng)站并非合同當(dāng)事人，也無需向房屋開發(fā)公司承擔(dān)違約責(zé)任。
（4）建筑材料公司與房屋開發(fā)公司的合同中約定，如果前者無貨，應(yīng)承擔(dān)20萬元違約金。現(xiàn)建筑材料公司已經(jīng)履行了一半的交貨義務(wù)，依我國有關(guān)司法解釋，不應(yīng)承擔(dān)全部的違約金責(zé)任，按違約部分的相應(yīng)比例，承擔(dān)10萬元違約金較為公允。
（5）、（6）這兩個(gè)問題涉及違約金與違約損害賠償金及繼續(xù)履行的適用關(guān)系?！逗贤ā返?14條規(guī)定：“當(dāng)事人可以約定一方違約時(shí)應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計(jì)算方法。約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少。當(dāng)事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應(yīng)當(dāng)履行債務(wù)?！?BR> 違約金是指按照當(dāng)事人的約定或者法律的直接規(guī)定，一方當(dāng)事人違約的，應(yīng)向另一方支付的金錢。違約金的標(biāo)的物是金錢，但當(dāng)事人也可以約定違約金的標(biāo)的物為金錢以外的其他財(cái)產(chǎn)。
違約金有以下幾個(gè)法律特征：
第一，違約金的數(shù)額是預(yù)先確定的。違約金一般在訂立合同時(shí)已確定。這樣作為違約以后對于損失的補(bǔ)償，非常簡便迅速，免去了受害人一方在另一方違約以后就實(shí)際損失所負(fù)的舉證責(zé)任，同時(shí)也省去了法院和仲裁機(jī)構(gòu)在計(jì)算實(shí)際損失方面的麻煩。而且，預(yù)先確定違約金數(shù)額，指明了違約后所需承擔(dān)責(zé)任的具體范圍，因此它與損害賠償?shù)冗`約責(zé)任相比，更能起到督促當(dāng)事人履行合同的作用。所以在這個(gè)意義上說，違約金所具有的擔(dān)保作用是其他擔(dān)保形式所不能取代的。此外，違約金的數(shù)額預(yù)先確定，還限制了當(dāng)事人的風(fēng)險(xiǎn)和責(zé)任。因?yàn)檫`約金數(shù)額是預(yù)先約定的，它可以把風(fēng)險(xiǎn)和責(zé)任限制在預(yù)先確定的范圍內(nèi)，從而有利于當(dāng)事人在訂約時(shí)計(jì)算風(fēng)險(xiǎn)和成本，有利于確定未來的利益，也有利于鼓勵(lì)交易。
第二，違約金是一種違約后生效的補(bǔ)救方式。就是說，違約金在訂立時(shí)并不能立即生效，而只有一方違約以后，才能產(chǎn)生效力。違約金作為一種預(yù)先確定的違約后生效的補(bǔ)救方式，具有一定的任意性。
第三，違約金支付是獨(dú)立于履行行為之外的給付。只要當(dāng)事人沒有特別約定，支付違約金的行為就不能替代履行合同，當(dāng)事人不得在支付違約金后而免除履行主債務(wù)的義務(wù)，即違約金并沒有給予債務(wù)人一種違約的權(quán)利。違約金的給付不是主債務(wù)的內(nèi)容，而是一種從債務(wù)，是獨(dú)立于履行行為以外的給付。
違約的種類繁多，違約金合同則有概括性和具體性之分。概括性違約金合同，指當(dāng)事人對違約行為不作具體區(qū)分，概括約定凡違約即支付違約金。具體性違約金合同，指當(dāng)事人針對不同的違約行為所約定的違約金，如約定根本違約違約金、債務(wù)不履行違約金、債務(wù)部分履行違約金、債務(wù)遲延履行違約金等等。
違約金有懲罰性違約金和賠償性違約金之分。根據(jù)本條的規(guī)定，約定的違約金視為違約的損失賠償，可見約定的違約金在性質(zhì)上屬于賠償性違約金。
賠償性違約金的適用，需按合同約定。當(dāng)事人約定具體性賠償違約金的，具體的違約行為出現(xiàn)，則支付違約金；未出現(xiàn)該具體的違約行為，則不支付違約金。如當(dāng)事人約定，一方不履行合同，需支付合同標(biāo)的額1％的賠償性違約金。實(shí)際履行中，債務(wù)人遲延履行非根本違約，不適用債務(wù)不履行違約金。當(dāng)事人約定概括性賠償違約金的，不論出現(xiàn)何種違約行為，均需支付違約金。當(dāng)事人也可以在合同中約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計(jì)算方法。
賠償性違約金，又稱賠償額預(yù)定性違約金，指一方當(dāng)事人違反合同給對方造成損失的，應(yīng)向?qū)Ψ街Ц哆`約金，作為損失賠償金。賠償性違約金的支付以違約損害為前提。造成損失的，即支付，沒有造成損失的，則不支付。
賠償性違約金是損失賠償額的預(yù)定。故無論是根本違約還是非根本性違約，賠償性違約金的支付均應(yīng)與違約損失額相適應(yīng)。如當(dāng)事人概括性約定賠償性違約金為1萬元，實(shí)際履行中，債務(wù)人履行了大部分債務(wù)，未履行的債務(wù)額僅為1 000元，賠償性違約金可支付1 000元，而不是1萬元。如果約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少。
違約金不能代替履行責(zé)任。當(dāng)事人就遲延履行約定違約金的，如果一方當(dāng)事人遲延履行，應(yīng)當(dāng)向?qū)Ψ街Ц哆`約金，但不能以支付違約金為由拒絕繼續(xù)履行。如果對方當(dāng)事人在違約方遲延履行后，不解除合同的，仍有權(quán)要求違約方支付違約金并繼續(xù)履行。
根據(jù)以上原理，本案中違約金條款可以適用的金額為10萬元，違約行為造成的損失為7萬元，依第114條第2.款之規(guī)定，約定的違約金并不過分高于造成的損失，人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)無必要予以適當(dāng)減少，而徑直適用違約金責(zé)任是較為妥當(dāng)?shù)摹?BR> 依第114條第3款之規(guī)定，承擔(dān)了違約金責(zé)任后，違約方仍應(yīng)當(dāng)履行債務(wù)。因此，本案中房屋開發(fā)公司可以要求建筑材料公司繼續(xù)履行合同。
合同訂立后，房屋開發(fā)公司按建筑材料公司指定，把335萬元款項(xiàng)匯入第三人某物資供應(yīng)站的分理賬戶。3月20日、4月5日，房屋開發(fā)公司先后兩次從物資供應(yīng)站提取6.5線鋼材500噸，折合價(jià)款167.5萬元。此后，房屋開發(fā)公司向建筑材料公司要求繼續(xù)供貨，建筑材料公司沒有繼續(xù)供貨，物資供應(yīng)站也不予退款。建筑材料公司稱，房屋開發(fā)公司雖然與其簽訂了合同，但業(yè)務(wù)往來的對象是物資供應(yīng)站，無貨可供的責(zé)任不在其身上。
現(xiàn)問：
（1）房屋開發(fā)公司與建筑材料公司所訂買賣合同未約定履行期限，該合同是否成立生效？為什么？
（2）房屋開發(fā)公司應(yīng)向誰主張違約責(zé)任？為什么？
（3）物資供應(yīng)站處于何種法律地位？
（4）房屋開發(fā)公司能否請求對方承擔(dān)20萬元違約金責(zé)任？為什么？
（5）設(shè)房屋開發(fā)公司舉證證明， 因?qū)Ψ竭`約造成乙方損失7萬元，則對方應(yīng)否同時(shí)承擔(dān)違約金責(zé)任并賠償損失？為什么？
（6）房屋開發(fā)公司能否請求對方繼續(xù)履行？
[答案]
（1）該合同成立并生效。因?yàn)樵摵贤m然沒有訂立履行期限條款，但依法可推定出履行期限，并不影響合同的成立、生效。
（2）應(yīng)向建筑材料公司主張違約責(zé)任。建筑材料公司是合同當(dāng)事人。
（3）物資供應(yīng)站處于履行輔助人地位，不是合同當(dāng)事人。
（4）房屋開發(fā)公司應(yīng)請求建筑材料公司承擔(dān)10萬元的違約責(zé)任。因?yàn)榻ㄖ牧瞎疽呀?jīng)履行了一半的義務(wù)，依法應(yīng)按未履行部分的相應(yīng)比例適用違約金責(zé)任。
（5）不能同時(shí)適用違約金責(zé)任與違約損害賠償責(zé)任。因?yàn)槲覈贤ㄉ霞s定的違約金屬于賠償性違約金，違約金本身屬于事先約定的違約損害補(bǔ)償，與違約損害賠償金功能、性質(zhì)相同，二者不可并用。就本案而言，建筑材料公司應(yīng)承擔(dān)10萬元違約金，不再賠償房屋開發(fā)公司的7萬元損失。
（6）可以請求繼續(xù)履行，違約金不能替代實(shí)際履行責(zé)任。
[解題思路]
本題重在考查涉他合同中的履行輔助人制度，兼涉違約金的適用問題。本題6個(gè)設(shè)問中，可分為三個(gè)部分，第（1）問為第一部分，意在考查合同主要條款缺少時(shí)合同能否成立。第（2）、（3）問為第二部分，意在考查履行輔助人制度，此為本題關(guān)鍵，也是難點(diǎn)所在，應(yīng)予特別重視。第（4）～（6）問為第三部分，意在考查違約金的具體適用規(guī)則，與損害賠償金及繼續(xù)履行的關(guān)系等，尤以第（5）、（6）問為難點(diǎn)，考生應(yīng)予以重視。
[法理詳解]
（1）《合同法》第12條雖然規(guī)定了八類主要條款，但同時(shí)申明，這些主要條款是合同一般具備的，那么缺少這八類主要條款中的一類或幾類條款，合同是不是就不能成立生效呢？事實(shí)上，第12條規(guī)定僅具有宣示性、提示性意義，不具有法律強(qiáng)制力。當(dāng)事人訂立合同缺少其中一類或幾類主要條款，并不當(dāng)然導(dǎo)致合同不成立或無效。依《合同法》第61條規(guī)定，這些條款沒有約定或約定不明確的，當(dāng)事人可以協(xié)議補(bǔ)充；不能達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議的，按照合同有關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定。依第62條第（四）項(xiàng)規(guī)定，履行期限不明確的，債務(wù)人可以隨時(shí)履行，債權(quán)人也可以隨時(shí)要求履行，但應(yīng)當(dāng)給對方必要的準(zhǔn)備時(shí)間。
（2）、（3）一般合同通常都是債務(wù)人親自向債權(quán)人履行債務(wù)，但是根據(jù)合同自由和保護(hù)債權(quán)人利益原則，第三人替代債務(wù)人履行，只要不違反法律規(guī)定和合同的約定，并且沒有對債權(quán)人造成損失或者增加費(fèi)用，就是有效的。因?yàn)檫@種履行在根本上是有利于保護(hù)債權(quán)人利益的。我國原有的法律對此并沒有作出規(guī)定，但是在現(xiàn)實(shí)的經(jīng)濟(jì)生活中，債務(wù)人由于資不抵債等原因不能自己履行債務(wù)的現(xiàn)象很普遍，此時(shí)當(dāng)事人約定由第三人向債權(quán)人履行債務(wù)，可以使債權(quán)人的債權(quán)充分實(shí)現(xiàn)。并且在實(shí)際的經(jīng)濟(jì)生活中，這種制度也被當(dāng)事人經(jīng)常使用。所以規(guī)定此種合同制度對于保護(hù)債權(quán)人利益具有極其重要的現(xiàn)實(shí)意義。
由第三人代為履行債務(wù)的制度具有以下法律特征：①第三人代替?zhèn)鶆?wù)履行的情況下，第三人單方表示代替?zhèn)鶆?wù)人清償債務(wù)或者與債務(wù)人達(dá)成代替其清償債務(wù)的協(xié)議，并沒有與債權(quán)人或債務(wù)人達(dá)成轉(zhuǎn)讓債務(wù)的協(xié)議，也就是說第三人與債務(wù)人的約定即使產(chǎn)生效力，也不能對抗債權(quán)人，債權(quán)人既不能直接向第三人請求履行債務(wù)，也不能直接向第三人要求賠償損失等違約責(zé)任。②在第三人代替履行的情況下，第三人只是合同的履行主體，而不是合同的當(dāng)事人，對于合同的債權(quán)人來說，他只能將第三人作為債務(wù)履行的輔助人而不能作為合同的當(dāng)事人對待。③在第三人代替履行的情況下，當(dāng)?shù)谌瞬宦男袀鶆?wù)或者履行不符合約定時(shí)，應(yīng)當(dāng)由債務(wù)人承擔(dān)民事責(zé)任，債權(quán)人也只能向債務(wù)人要求承擔(dān)責(zé)任而不能直接要求第三人承擔(dān)違約責(zé)任。所以《合同法》第65條規(guī)定，第三人不履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定的，債務(wù)人應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任。
本案中，某物資供應(yīng)站提供鋼材500噸，即為建筑材料公司的履行輔助人，而接受335萬元的貨款，則為建筑材料公司受領(lǐng)清償?shù)妮o助人。故物資供應(yīng)站并非合同當(dāng)事人，也無需向房屋開發(fā)公司承擔(dān)違約責(zé)任。
（4）建筑材料公司與房屋開發(fā)公司的合同中約定，如果前者無貨，應(yīng)承擔(dān)20萬元違約金。現(xiàn)建筑材料公司已經(jīng)履行了一半的交貨義務(wù)，依我國有關(guān)司法解釋，不應(yīng)承擔(dān)全部的違約金責(zé)任，按違約部分的相應(yīng)比例，承擔(dān)10萬元違約金較為公允。
（5）、（6）這兩個(gè)問題涉及違約金與違約損害賠償金及繼續(xù)履行的適用關(guān)系?！逗贤ā返?14條規(guī)定：“當(dāng)事人可以約定一方違約時(shí)應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計(jì)算方法。約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少。當(dāng)事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應(yīng)當(dāng)履行債務(wù)?！?BR> 違約金是指按照當(dāng)事人的約定或者法律的直接規(guī)定，一方當(dāng)事人違約的，應(yīng)向另一方支付的金錢。違約金的標(biāo)的物是金錢，但當(dāng)事人也可以約定違約金的標(biāo)的物為金錢以外的其他財(cái)產(chǎn)。
違約金有以下幾個(gè)法律特征：
第一，違約金的數(shù)額是預(yù)先確定的。違約金一般在訂立合同時(shí)已確定。這樣作為違約以后對于損失的補(bǔ)償，非常簡便迅速，免去了受害人一方在另一方違約以后就實(shí)際損失所負(fù)的舉證責(zé)任，同時(shí)也省去了法院和仲裁機(jī)構(gòu)在計(jì)算實(shí)際損失方面的麻煩。而且，預(yù)先確定違約金數(shù)額，指明了違約后所需承擔(dān)責(zé)任的具體范圍，因此它與損害賠償?shù)冗`約責(zé)任相比，更能起到督促當(dāng)事人履行合同的作用。所以在這個(gè)意義上說，違約金所具有的擔(dān)保作用是其他擔(dān)保形式所不能取代的。此外，違約金的數(shù)額預(yù)先確定，還限制了當(dāng)事人的風(fēng)險(xiǎn)和責(zé)任。因?yàn)檫`約金數(shù)額是預(yù)先約定的，它可以把風(fēng)險(xiǎn)和責(zé)任限制在預(yù)先確定的范圍內(nèi)，從而有利于當(dāng)事人在訂約時(shí)計(jì)算風(fēng)險(xiǎn)和成本，有利于確定未來的利益，也有利于鼓勵(lì)交易。
第二，違約金是一種違約后生效的補(bǔ)救方式。就是說，違約金在訂立時(shí)并不能立即生效，而只有一方違約以后，才能產(chǎn)生效力。違約金作為一種預(yù)先確定的違約后生效的補(bǔ)救方式，具有一定的任意性。
第三，違約金支付是獨(dú)立于履行行為之外的給付。只要當(dāng)事人沒有特別約定，支付違約金的行為就不能替代履行合同，當(dāng)事人不得在支付違約金后而免除履行主債務(wù)的義務(wù)，即違約金并沒有給予債務(wù)人一種違約的權(quán)利。違約金的給付不是主債務(wù)的內(nèi)容，而是一種從債務(wù)，是獨(dú)立于履行行為以外的給付。
違約的種類繁多，違約金合同則有概括性和具體性之分。概括性違約金合同，指當(dāng)事人對違約行為不作具體區(qū)分，概括約定凡違約即支付違約金。具體性違約金合同，指當(dāng)事人針對不同的違約行為所約定的違約金，如約定根本違約違約金、債務(wù)不履行違約金、債務(wù)部分履行違約金、債務(wù)遲延履行違約金等等。
違約金有懲罰性違約金和賠償性違約金之分。根據(jù)本條的規(guī)定，約定的違約金視為違約的損失賠償，可見約定的違約金在性質(zhì)上屬于賠償性違約金。
賠償性違約金的適用，需按合同約定。當(dāng)事人約定具體性賠償違約金的，具體的違約行為出現(xiàn)，則支付違約金；未出現(xiàn)該具體的違約行為，則不支付違約金。如當(dāng)事人約定，一方不履行合同，需支付合同標(biāo)的額1％的賠償性違約金。實(shí)際履行中，債務(wù)人遲延履行非根本違約，不適用債務(wù)不履行違約金。當(dāng)事人約定概括性賠償違約金的，不論出現(xiàn)何種違約行為，均需支付違約金。當(dāng)事人也可以在合同中約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計(jì)算方法。
賠償性違約金，又稱賠償額預(yù)定性違約金，指一方當(dāng)事人違反合同給對方造成損失的，應(yīng)向?qū)Ψ街Ц哆`約金，作為損失賠償金。賠償性違約金的支付以違約損害為前提。造成損失的，即支付，沒有造成損失的，則不支付。
賠償性違約金是損失賠償額的預(yù)定。故無論是根本違約還是非根本性違約，賠償性違約金的支付均應(yīng)與違約損失額相適應(yīng)。如當(dāng)事人概括性約定賠償性違約金為1萬元，實(shí)際履行中，債務(wù)人履行了大部分債務(wù)，未履行的債務(wù)額僅為1 000元，賠償性違約金可支付1 000元，而不是1萬元。如果約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少。
違約金不能代替履行責(zé)任。當(dāng)事人就遲延履行約定違約金的，如果一方當(dāng)事人遲延履行，應(yīng)當(dāng)向?qū)Ψ街Ц哆`約金，但不能以支付違約金為由拒絕繼續(xù)履行。如果對方當(dāng)事人在違約方遲延履行后，不解除合同的，仍有權(quán)要求違約方支付違約金并繼續(xù)履行。
根據(jù)以上原理，本案中違約金條款可以適用的金額為10萬元，違約行為造成的損失為7萬元，依第114條第2.款之規(guī)定，約定的違約金并不過分高于造成的損失，人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)無必要予以適當(dāng)減少，而徑直適用違約金責(zé)任是較為妥當(dāng)?shù)摹?BR> 依第114條第3款之規(guī)定，承擔(dān)了違約金責(zé)任后，違約方仍應(yīng)當(dāng)履行債務(wù)。因此，本案中房屋開發(fā)公司可以要求建筑材料公司繼續(xù)履行合同。