自2004年開始三年內(nèi)解決全國范圍內(nèi)的拖欠工程款、這是國務院94號文件的明確要求，用司法手段解決拖欠工程款則是解決工程款拖欠最重要的手段。律師辦理有關建設工程合同糾紛案件，絕大多數(shù)是工程款案件或與工程款有關的案件，某種意義上說，解決工程款拖欠以及相關的法律問題，正是當前律師辦理工程糾紛案件的第一要務。同時，由于建設工程合同本身的復雜性，導致相當多的工程款糾紛案件會遇到各種各樣的疑難、復雜的法律問題，許多案件成為久拖不決，久拖難決的積案、懸案。面對工程款訴訟案件，律師在辦案過程中盡管刻苦用心、絞盡腦汁，但由于我國整個建設工程的立法框架對工程款問題的調(diào)控辦法相對薄弱，法律、法規(guī)層面的立法嚴重缺乏操作性條款，以致出現(xiàn)兩大障礙性難題。首先，法官判案難以援引有針對性的法條。本人曾查閱人民法院審理有關建設工程案件的判決書。2001年，院下判了24個有關建設工程的二審案件，竟沒有一個案件援引《建筑法》下判。第二，法官的自由裁量權太大。相同的、相類似的案件，各地、各級人民法院判法各不相同，同樣是墊資承建工程，有的法院判有效，有的則判無效。在工程案件審理中的司法嚴重不統(tǒng)一已構成色彩斑斕的司法奇觀，這不僅是律師辦案難解的迷惘，也是法的天平失衡和當事人的合法權益難以得到公平保護的建設領域中的司法難題。
早在兩年之前，人民法院就著手解題，準備給出一個統(tǒng)一的司法答案。經(jīng)過無數(shù)次的研討、論證和反復的修改、完善，院《關于審理建設工程合同施工糾紛案件適用法律若干問題的解釋（討論稿）》（下稱司法解釋）很快將正式出臺施行，有關工程款糾紛的處理以及其中一系列疑難復雜的法律問題終將有統(tǒng)一的執(zhí)法標準和尺度?？v觀該司法解釋的全文，有關工程款的結算標準和解決工程款拖欠的條文占了相當?shù)谋壤瑢γ芡怀龅囊呻y問題給出了明確的司法解釋。司法解釋對于規(guī)范建設工程糾紛案件的準確審理，對于完善和推進建設工程的立法都具有重要的現(xiàn)實意義和推進作用。
筆者認為：建設工程合同糾紛中有關工程款糾紛案件，在目前的司法實踐中主要存在以下八大疑難問題：
1、對嚴重拖欠工程款的背景下，作為最底層的農(nóng)民工工資如何保護；
2、一個項目先后簽訂幾份合同即黑白合同，應以什么作為計價依據(jù)；
3、拖欠工程款應計取利息，利息應如何計取；
4、拖欠工程款可以順延工期，憑什么可順延，順延應具備什么條件；
5、墊資是否違法，如何準確認定，應如何處理；
6、發(fā)包人遲遲不確認工程結算應以什么作為處理依據(jù)；
7、造價鑒定應如何把握，鑒定結論是否自然可作為判決依據(jù)；
8、審計報告和結算協(xié)議發(fā)生矛盾，應以何為準。
上述問題之所以成為疑難法律問題，是因為司法實踐中的復雜情況為當初立法時所不能預料，立法本身沒有對這些問題作出明確規(guī)定，現(xiàn)有法律法規(guī)難以找到解決問題的明確的、直接的法條依據(jù)。面對這樣的實際情況，院的司法解釋不失為目前階段立法難以一下子完善前提下最有實效的應對措施。
應對措施一：用連帶責任制度對農(nóng)民工工資給予特殊保護
拖欠農(nóng)民工工資是拖欠工程款派生的直接影響社會穩(wěn)定的大問題，而且農(nóng)民工工資問題還往往因為工程轉(zhuǎn)包或不規(guī)范分包使問題更加復雜。在立法層面，農(nóng)民工工資問題的合同載體勞務合同，甚至在目前建設工程法律框架中沒有任何法律、法規(guī)有所涉及。對于農(nóng)民工的拖欠工資問題，司法解釋第29條對農(nóng)民工工資問題作出特別的保護性規(guī)定：“違法分包合同和轉(zhuǎn)包合同被確認無效，實際施工人與發(fā)包人已全面實際履行合同并形成事實上的權利義務關系，實際施工人向發(fā)包人主張權利的，人民法院應當支持。實際施工人以分包人、轉(zhuǎn)包人和發(fā)包人為共同被告起訴的，請求承擔連帶責任的，應予支持?！彼痉ń忉屪鞒鲞@樣的規(guī)定，可以從我國《民事訴訟法》第97條尋找到依據(jù)。該法條規(guī)定：“人民法院對下列案件，根據(jù)當事人的申請，可以裁定先予執(zhí)行：（一）追索贍養(yǎng)費、撫養(yǎng)費、撫育費、撫恤金、醫(yī)療費用的；（二）追索勞動報酬的；（三）因情況緊急需要先予執(zhí)行的?！北救苏J為司法解釋對解決農(nóng)民工工資作這樣的規(guī)定有法律依據(jù)。
此外，針對實踐中與農(nóng)民工工資直接相關的勞務合同，司法解釋第7條還規(guī)定：“當事人主張總承包人、分包人與具有勞務作業(yè)法定資質(zhì)的勞務作業(yè)承包人簽訂的勞務作業(yè)分包合同性質(zhì)為轉(zhuǎn)包合同；請求確認無效的，不予支持?！边@一條司法解釋的相應規(guī)定，事實上確認了勞務合同的合法性。至于勞務合同與轉(zhuǎn)包合同的區(qū)別，主要視這兩種合同指向的標的。勞務合同僅涉及人工費，不涉及分包工程；轉(zhuǎn)包合同不僅涉及勞務，更主要的是合同指向的標的是分包的工程。從技術層面分析，勞務合同只計算人工報酬，一概只包人工；而轉(zhuǎn)包合同計算的是分包工程的價款，是包工又包料的承包形式。
應對措施二：黑白合同以中標備案合同的計價標準為結算依據(jù)
目前司法實踐中又一個突出的矛盾是承發(fā)包雙方當事人就一個工程在中標前后簽訂兩份或兩份以上合同，而數(shù)份合同的計價方式各不相同，在施工過程中雙方往往實際履行的是未經(jīng)中標備案的黑合同。對此類情況，不少辦案法官無所適從，判案思路各不相同。司法解釋第23條對此作出統(tǒng)一規(guī)定：“當事人就同一建設工程再行訂立與中標合同的實質(zhì)性內(nèi)容不一致的其他合同，應以中標并經(jīng)備案的合同作為結算工程款依據(jù)。”司法解釋僅對黑白合同的工程款的結算依據(jù)問題作出統(tǒng)一規(guī)定，這對黑白合同在司法實踐中的主要矛盾已經(jīng)開出了最有用的藥方，有助于此類疑難案件的切實解決。
至于黑白合同的不同表現(xiàn)以及評判標準，筆者認為黑白合同主要有以下三種情況：第一、依法應招投標的工程，以是否通過招投標來判斷黑白合同；第二、地方政府對工程合同有備案或?qū)徟?guī)定的，以是否經(jīng)過備案或?qū)彶閬砼袛嗪诎缀贤?；第三，不屬于上述兩種情況，當事人先后簽訂了兩份內(nèi)容不一的合同，以是否實際履行來判斷。針對上述三種不同情況，因準確依照法律的有關規(guī)定認定其效力，第一，如果這個合同是必須招標而沒有招標的，出現(xiàn)了黑白合同，以經(jīng)過招投標的為準。第二，合同按照政府規(guī)定應當經(jīng)過備案的，先后簽了兩份合同，一份是備案的，一份是沒有備案的，以備案的合同為準。第三，先后簽訂的兩份合同，不屬于前面有特定要求的，那么，兩份合同當中，以實際履行的合同為準。這就是評判黑白合同的效力標準。
早在兩年之前，人民法院就著手解題，準備給出一個統(tǒng)一的司法答案。經(jīng)過無數(shù)次的研討、論證和反復的修改、完善，院《關于審理建設工程合同施工糾紛案件適用法律若干問題的解釋（討論稿）》（下稱司法解釋）很快將正式出臺施行，有關工程款糾紛的處理以及其中一系列疑難復雜的法律問題終將有統(tǒng)一的執(zhí)法標準和尺度?？v觀該司法解釋的全文，有關工程款的結算標準和解決工程款拖欠的條文占了相當?shù)谋壤瑢γ芡怀龅囊呻y問題給出了明確的司法解釋。司法解釋對于規(guī)范建設工程糾紛案件的準確審理，對于完善和推進建設工程的立法都具有重要的現(xiàn)實意義和推進作用。
筆者認為：建設工程合同糾紛中有關工程款糾紛案件，在目前的司法實踐中主要存在以下八大疑難問題：
1、對嚴重拖欠工程款的背景下，作為最底層的農(nóng)民工工資如何保護；
2、一個項目先后簽訂幾份合同即黑白合同，應以什么作為計價依據(jù)；
3、拖欠工程款應計取利息，利息應如何計取；
4、拖欠工程款可以順延工期，憑什么可順延，順延應具備什么條件；
5、墊資是否違法，如何準確認定，應如何處理；
6、發(fā)包人遲遲不確認工程結算應以什么作為處理依據(jù)；
7、造價鑒定應如何把握，鑒定結論是否自然可作為判決依據(jù)；
8、審計報告和結算協(xié)議發(fā)生矛盾，應以何為準。
上述問題之所以成為疑難法律問題，是因為司法實踐中的復雜情況為當初立法時所不能預料，立法本身沒有對這些問題作出明確規(guī)定，現(xiàn)有法律法規(guī)難以找到解決問題的明確的、直接的法條依據(jù)。面對這樣的實際情況，院的司法解釋不失為目前階段立法難以一下子完善前提下最有實效的應對措施。
應對措施一：用連帶責任制度對農(nóng)民工工資給予特殊保護
拖欠農(nóng)民工工資是拖欠工程款派生的直接影響社會穩(wěn)定的大問題，而且農(nóng)民工工資問題還往往因為工程轉(zhuǎn)包或不規(guī)范分包使問題更加復雜。在立法層面，農(nóng)民工工資問題的合同載體勞務合同，甚至在目前建設工程法律框架中沒有任何法律、法規(guī)有所涉及。對于農(nóng)民工的拖欠工資問題，司法解釋第29條對農(nóng)民工工資問題作出特別的保護性規(guī)定：“違法分包合同和轉(zhuǎn)包合同被確認無效，實際施工人與發(fā)包人已全面實際履行合同并形成事實上的權利義務關系，實際施工人向發(fā)包人主張權利的，人民法院應當支持。實際施工人以分包人、轉(zhuǎn)包人和發(fā)包人為共同被告起訴的，請求承擔連帶責任的，應予支持?！彼痉ń忉屪鞒鲞@樣的規(guī)定，可以從我國《民事訴訟法》第97條尋找到依據(jù)。該法條規(guī)定：“人民法院對下列案件，根據(jù)當事人的申請，可以裁定先予執(zhí)行：（一）追索贍養(yǎng)費、撫養(yǎng)費、撫育費、撫恤金、醫(yī)療費用的；（二）追索勞動報酬的；（三）因情況緊急需要先予執(zhí)行的?！北救苏J為司法解釋對解決農(nóng)民工工資作這樣的規(guī)定有法律依據(jù)。
此外，針對實踐中與農(nóng)民工工資直接相關的勞務合同，司法解釋第7條還規(guī)定：“當事人主張總承包人、分包人與具有勞務作業(yè)法定資質(zhì)的勞務作業(yè)承包人簽訂的勞務作業(yè)分包合同性質(zhì)為轉(zhuǎn)包合同；請求確認無效的，不予支持?！边@一條司法解釋的相應規(guī)定，事實上確認了勞務合同的合法性。至于勞務合同與轉(zhuǎn)包合同的區(qū)別，主要視這兩種合同指向的標的。勞務合同僅涉及人工費，不涉及分包工程；轉(zhuǎn)包合同不僅涉及勞務，更主要的是合同指向的標的是分包的工程。從技術層面分析，勞務合同只計算人工報酬，一概只包人工；而轉(zhuǎn)包合同計算的是分包工程的價款，是包工又包料的承包形式。
應對措施二：黑白合同以中標備案合同的計價標準為結算依據(jù)
目前司法實踐中又一個突出的矛盾是承發(fā)包雙方當事人就一個工程在中標前后簽訂兩份或兩份以上合同，而數(shù)份合同的計價方式各不相同，在施工過程中雙方往往實際履行的是未經(jīng)中標備案的黑合同。對此類情況，不少辦案法官無所適從，判案思路各不相同。司法解釋第23條對此作出統(tǒng)一規(guī)定：“當事人就同一建設工程再行訂立與中標合同的實質(zhì)性內(nèi)容不一致的其他合同，應以中標并經(jīng)備案的合同作為結算工程款依據(jù)。”司法解釋僅對黑白合同的工程款的結算依據(jù)問題作出統(tǒng)一規(guī)定，這對黑白合同在司法實踐中的主要矛盾已經(jīng)開出了最有用的藥方，有助于此類疑難案件的切實解決。
至于黑白合同的不同表現(xiàn)以及評判標準，筆者認為黑白合同主要有以下三種情況：第一、依法應招投標的工程，以是否通過招投標來判斷黑白合同；第二、地方政府對工程合同有備案或?qū)徟?guī)定的，以是否經(jīng)過備案或?qū)彶閬砼袛嗪诎缀贤?；第三，不屬于上述兩種情況，當事人先后簽訂了兩份內(nèi)容不一的合同，以是否實際履行來判斷。針對上述三種不同情況，因準確依照法律的有關規(guī)定認定其效力，第一，如果這個合同是必須招標而沒有招標的，出現(xiàn)了黑白合同，以經(jīng)過招投標的為準。第二，合同按照政府規(guī)定應當經(jīng)過備案的，先后簽了兩份合同，一份是備案的，一份是沒有備案的，以備案的合同為準。第三，先后簽訂的兩份合同，不屬于前面有特定要求的，那么，兩份合同當中，以實際履行的合同為準。這就是評判黑白合同的效力標準。