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2020一級建造師《工程法規(guī)》考點預(yù)習(xí)匯總【七】
考點：建設(shè)工程債的發(fā)生根據(jù)
一、合同
合同引起債的關(guān)系，是債發(fā)生的最主要、最普遍的依據(jù)。
注意侵權(quán)責(zé)任與合同責(zé)任的區(qū)分：
(1)沒有合同關(guān)系的，首先考慮侵權(quán)之債;
(2)造成人身傷害的，肯定是侵權(quán)之債;
(3)沒有合同而造成財產(chǎn)損害的，首先考慮侵權(quán)之債
二、侵權(quán)
(1)建筑物、構(gòu)筑物或者其他設(shè)施及其擱置物、懸掛物發(fā)生脫落、墜落造成他人損害，所有人、管理人或者使用人不能證明自己沒有過錯的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。所有人、管理人或者使用人賠償后，有其他責(zé)任人的，有權(quán)向其他責(zé)任人追償
(2)建筑物、構(gòu)筑物或者其他設(shè)施倒塌造成他人傷害的，由建設(shè)單位與施工單位承擔(dān)連帶責(zé)任。建設(shè)單位、施工單位賠償后，有其他責(zé)任人的(注：基于合同)，有權(quán)向其他責(zé)任人追償。因其他責(zé)任人的原因，建筑物、構(gòu)筑物或者其他設(shè)施倒塌造成他人損害，由其他責(zé)任人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。
(3)從建筑物中拋擲物品或者從建筑物上墜落的物品造成他人損害，難以確定具體侵權(quán)人的，除能夠證明自己不是侵權(quán)人的外，由可能加害的建筑物使用人給予補(bǔ)償。
三、無因管理
無因管理，是指管理人員和服務(wù)人員沒有法律上的特定義務(wù)，也沒有受到他人委托， 自覺為他人管理事務(wù)或提供服務(wù)。無因管理在管理人員或服務(wù)人員與受益人之間形成了債的關(guān)系。無因管理產(chǎn)生的債被稱為無因管理之債。
(1)沒有法定或約定義務(wù)管理他人事務(wù)
(2)管理事務(wù)支出的必要費用(注：報酬和誤工費不是必要費用)由本人(被管理人)承擔(dān)。
四、不當(dāng)?shù)美?/strong>
不當(dāng)?shù)美侵笡]有法律上或者合同上的依據(jù)，有損于他人利益而自身取得利益的行為。由于不當(dāng)?shù)美斐伤死娴膿p害，因此在得利者與受害者之間形成債的關(guān)系。得利者應(yīng)當(dāng)將所得的不當(dāng)利益返還給受損失的人。不當(dāng)?shù)美a(chǎn)生的債被稱為不當(dāng)?shù)美畟?BR> (1)沒有法定或約定務(wù)獲得利益
(2)得到利益的向失去利益的返還
【例題1·單選】建筑物倒塌造成他人損害的，由( )承擔(dān)連帶責(zé)任。【2017】
A.所有人和建設(shè)單位
B.使用人和建設(shè)單位
C.建設(shè)單位和施工企業(yè)
D.管理人和施工企業(yè)
【答案】C
【解析】建筑物、構(gòu)筑物或者其他設(shè)施倒塌造成他人損害的，由建設(shè)單位與施工單位承擔(dān)連帶責(zé)任。建設(shè)單位、施工單位賠償后，有其他責(zé)任人的，有權(quán)向其他責(zé)任人追償。因其他責(zé)任人的原因，建筑物、構(gòu)筑物或者其他設(shè)施倒塌造成他人損害，由其他責(zé)任人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。
【例題2·單選】甲施工企業(yè)誤將應(yīng)支付給乙供應(yīng)商的貸款支付給了丙供應(yīng)商。關(guān)于這筆貸款的返還，丙與甲之間債的產(chǎn)生根據(jù)屬于( )?！?017】
A.不當(dāng)?shù)美?BR> B.侵權(quán)
C.合同
D.無因管理
【答案】A
【解析】不當(dāng)?shù)美侵笡]有法律上或者合同上的依據(jù)，有損于他人利益而自身取得利益的行為。
【例題3·多選】關(guān)于工程建設(shè)中債的說法，正確的有( )。【2016】
A.監(jiān)理單位要求存在重大安全隱患的工程暫停施工構(gòu)成侵權(quán)之債
B.投標(biāo)人給招標(biāo)人巨額賄賂騙取中標(biāo)構(gòu)成不當(dāng)?shù)美畟?BR> C.勞務(wù)人員按照規(guī)定維修施工工具構(gòu)成無因管理之債
D.施工中的建筑物上墜落的磚塊造成他人損害構(gòu)成侵權(quán)之債
E.施工企業(yè)向設(shè)備商租賃起重機(jī)械構(gòu)成合同之債
【答案】DE
【解析】
A錯誤，監(jiān)理單位要求施工單位暫停施工，是建設(shè)單位的授權(quán)行為。
B錯誤，不當(dāng)?shù)美?，是指沒有法律上或者合同上的依據(jù)，有損于他人利益而自身取得利益的行為。由于不當(dāng)?shù)美斐伤死娴膿p害，因此在得利者與受害者之間形成債的關(guān)系。
C錯誤，無因管理，是指管理人員和服務(wù)人員沒有法律上的特定義務(wù)，也沒有受到他人委托，自覺為他人管理事務(wù)或提供服務(wù)。而本題“按照規(guī)定”是有法定的義務(wù)的。
D正確，侵權(quán)，是指公民或法人沒有法律依據(jù)而侵害他人的財產(chǎn)權(quán)利或人身權(quán)利的行為。建筑物、構(gòu)筑物或者其他設(shè)施及其擱置物、懸掛物發(fā)生脫落、墜落造成他人損害，所有人、管理人或者使用人不能證明自己沒有過錯的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。所有人、管理人或者使用人賠償后，有其他責(zé)任人的，有權(quán)向其他責(zé)任人追償。
E正確，材料設(shè)備買賣合同的訂立，會在施工單位與材料設(shè)備供應(yīng)商之間產(chǎn)生債的關(guān)系。
2020一級建造師《工程法規(guī)》考點預(yù)習(xí)【二】
考點：建設(shè)工程債的常見種類
一、施工合同債
施工合同債是發(fā)生在建設(shè)單位和施工單位之間的債。施工合同的義務(wù)主要是完成施工 任務(wù)和支付工程款。對于完成施工任務(wù)，建設(shè)單位是債權(quán)人，施工單位是債務(wù)人;對于支付工程款，則相反。
二、買賣合同債
在建設(shè)工程活動中，會產(chǎn)生大量的買賣合同，主要是材料設(shè)備買賣合同。材料設(shè)備的買方有可能是建設(shè)單位，也可能是施工單位。他們會與材料設(shè)備供應(yīng)商產(chǎn)生債。
三、侵權(quán)之債
在侵權(quán)之債中，最常見的是施工單位的施工活動產(chǎn)生的侵權(quán)。如施工噪聲或者廢水、 廢棄物排放等擾民，可能對工地附近的居民構(gòu)成侵權(quán)。此時，居民是債權(quán)人，施工單位或者建設(shè)單位是債務(wù)人。
【例題·多選】關(guān)于施工合同中債權(quán)債務(wù)的說法,正確的有( )。【2017】
A.對于完成施工任務(wù),建設(shè)單位是債務(wù)人，施工企業(yè)是債權(quán)人
B.施工合同中的債務(wù)包括完成施工任務(wù)和支付工程價款
C.對于完成施工任務(wù),建設(shè)單位是債權(quán)人，施工企業(yè)是債務(wù)人
D.對于支付工程價款,建設(shè)單位是債權(quán)人，施工企業(yè)是債務(wù)人
E.對于支付工程價款,建設(shè)單位是債務(wù)人，施工企業(yè)是債權(quán)人
【答案】BCE
【解析】施工合同債是發(fā)生在建設(shè)單位和施工單位之間的債。施工合同的義務(wù)主要是完成施工任務(wù)和支付工程款。對于完成施工任務(wù)，建設(shè)單位是債權(quán)人，施工單位是債務(wù)人;對于支付工程款，則相反。
2020一級建造師《工程法規(guī)》考點預(yù)習(xí)【三】
考點：知識產(chǎn)權(quán)的法律特征
一、知識產(chǎn)權(quán)客體
(1)作品;(2)發(fā)明、實用新型、外觀設(shè)計;(3)商標(biāo);(4)地理標(biāo)志;(5)商業(yè)秘密;(6)集成電路布圖設(shè)計;(7)植物新品種;(8)法律規(guī)定的其他客體
二、法律特征
(一)財產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)的雙重屬性
其他的民事權(quán)利都只有財產(chǎn)權(quán)或人身權(quán)的單一屬性，只有知識產(chǎn)權(quán)具有財產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)的雙重屬性。
(二)專有性
知識產(chǎn)權(quán)同其他財產(chǎn)所有權(quán)一樣，具有絕對的排他性。權(quán)利人對智力成果享有專有權(quán)，其他人若要利用這一成果必須經(jīng)過權(quán)利人同意，否則構(gòu)成侵權(quán)。
(三)地域性
知識產(chǎn)權(quán)在空間上的效力并不是無限的，而要受到地域的限制，其效力只及于確認(rèn)和保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的一國法律所能及的地域內(nèi)。對于有形財產(chǎn)則不存在這一問題，無論財產(chǎn)轉(zhuǎn)移到哪個國家，都不會發(fā)生財產(chǎn)所有人自動喪失所有權(quán)的情形。
(四)期限性
知識產(chǎn)權(quán)僅在法律規(guī)定的期限內(nèi)受到法律的保護(hù)，一旦超過法定期限，這一權(quán)利就自行消滅。該智力成果就成為整個社會的共同財富，為全人類共同所有。有形財產(chǎn)權(quán)沒有時間限制，只要財產(chǎn)存在，權(quán)利就必然存在。
【例題·多選】關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)法律特征的說法，正確的是( )?！?017】
A.具有財產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)雙重屬性
B.效力不受地域限制
C.僅在法律規(guī)定的期限內(nèi)受到法律保護(hù)
D.不存在排他性
E.是權(quán)利人對其創(chuàng)造的智力成果依法享有的權(quán)利
【答案】ACE
【解析】
(一)財產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)的雙重屬性
(二)專有性，知識產(chǎn)權(quán)同其他財產(chǎn)所有權(quán)一樣，具有絕對的排他性。
(三)地域性，知識產(chǎn)權(quán)在空間上的效力并不是無限的，而要受到地域的限制，其效力只及于確認(rèn)和保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的一國法律所能及的地域內(nèi)。
(四)期限性，知識產(chǎn)權(quán)僅在法律規(guī)定的期限內(nèi)受到法律的保護(hù)，一旦超過法定期限，這一權(quán)利就自行消滅。
2020一級建造師《工程法規(guī)》考點預(yù)習(xí)【四】
考點： 建設(shè)工程知識產(chǎn)權(quán)的常見種類
一、專利權(quán)【重要】
(一)專利法保護(hù)的對象
1.發(fā)明(產(chǎn)品和方法)
2.實用新型(產(chǎn)品)
3.外觀設(shè)計(產(chǎn)品)
(二)授予專利權(quán)的條件
1.授予發(fā)明和實用新型專利權(quán)的條件
(1)新穎性
申請專利的發(fā)明創(chuàng)造在申請日前6個月內(nèi)，有下列情形之一的，不喪失新穎性：①在中國政府主辦或者承認(rèn)的國際展覽會上首次展出的;②在規(guī)定的學(xué)術(shù)會議或者技術(shù)會議上首次發(fā)表的;③他人未經(jīng)申請人同意而泄露其內(nèi)容的。
(2)創(chuàng)造性
(3)實用性
2.授予外觀設(shè)計專利權(quán)的條件
(1)新穎性
(2)富有美感和適于工業(yè)應(yīng)用。
(三) 專利權(quán)的期限
發(fā)明20年;實用新型和外觀設(shè)計10年。保護(hù)期自申請之日起算(比較：著作權(quán)自作品完成之日自動產(chǎn)生;商標(biāo)權(quán)自核準(zhǔn)注冊日產(chǎn)生)
【例題1·單選】2014 年6 月10 日，某施工企業(yè)委托某專利事務(wù)所申請發(fā)明專利。6 月12日該專利事務(wù)所向國家專利局郵寄申請文件，6 月15 日國家專利局收到該文件2014年6 月16 日，國家專利局作出授予發(fā)明專利權(quán)的決定并予以公告。該專利權(quán)屆滿的期限是( )?！?017】
A.2024 年6 月12 日
B.2024年6月15 日
C.2034 年6 月12 日
D.2035年6 月16日
【答案】C
【解析】發(fā)明專利權(quán)的期限為20年，實用新型專利權(quán)和外觀設(shè)計專利權(quán)的期限為10年，均自申請日起計算。國務(wù)院專利行政主管部門收到專利申請文件之日為申請日。如果申請文件是郵寄的，以寄出的郵戳日為申請日。
【例題2·單選】某施工企業(yè)準(zhǔn)備將一項發(fā)明創(chuàng)造申請專利，導(dǎo)致該發(fā)明創(chuàng)造新穎性喪失的情形是( )?！?016】
A.申請日前5個月被他人泄密的
B.申請日前3個月在學(xué)術(shù)論文中發(fā)表的
C.申請日當(dāng)日在規(guī)定的技術(shù)會議上首次發(fā)表的
D.申請日前3個月在中國政府承認(rèn)的國際展覽會首次展出的
【答案】B
【解析】申請專利的發(fā)明創(chuàng)造在申請日前6個月內(nèi)，有下列情形之一的，不喪失新穎性：①在中國政府主辦或者承認(rèn)的國際展覽會上首次展出的;②在規(guī)定的學(xué)術(shù)會議或者技術(shù)會議上首次發(fā)表的;③他人未經(jīng)申請人同意而泄露其內(nèi)容的。
二、商標(biāo)權(quán)
1.商標(biāo)可分為商品商標(biāo)和服務(wù)商標(biāo)
2.商標(biāo)不經(jīng)注冊也可以使用
3.商標(biāo)注冊人享有商標(biāo)專用權(quán)
4.商標(biāo)有效期為10年，自核準(zhǔn)注冊之日起算;注冊商標(biāo)有效期滿， 需要繼續(xù)使用的，應(yīng)當(dāng)在期滿前12個月內(nèi)申請續(xù)展注冊;在此期間未能提出申請的，可以給予6個月的寬限期。寬展期滿仍未提出申請的，注銷其注冊商標(biāo)。每次續(xù)展注冊的有效期為10年。續(xù)期沒有次數(shù)限制。
5.商標(biāo)可以轉(zhuǎn)讓和許可使用：商標(biāo)可以與企業(yè)或者商譽同時轉(zhuǎn)讓，也可以單獨轉(zhuǎn)讓。
三、著作權(quán)【重要】
1.建設(shè)工程活動中常見的著作權(quán)作品
(1)文字作品(招投標(biāo)文件);
(2)建筑作品(建筑物形式的作品);
(3)圖形作品(工程設(shè)計圖)。
2.著作權(quán)主體
(1)單位作品(招標(biāo)文件、投標(biāo)文件)：著作權(quán)歸單位，單位承擔(dān)責(zé)任;
(2)職務(wù)作品
一般：著作權(quán)歸作者，個人承擔(dān)責(zé)任;單位有優(yōu)先使用權(quán);兩年內(nèi)未經(jīng)單位同意不得許可第三人以相同方式使用。
例外：著作權(quán)歸單位，作者有署名權(quán)(【總結(jié)】與單位作品的區(qū)別所在)。如：設(shè)計圖、施工圖、地圖、計算機(jī)軟件。
(3)委托作品：有約定按照約定;沒有約定歸受托人享有。
3.著作權(quán)的保護(hù)期
(1)作者的署名權(quán)、修改權(quán)、保護(hù)作品完整權(quán)不受限制;
(2)自然人：終生及其死后50年(包括發(fā)表權(quán));合同作品：最后一方死亡后50年的12月31日。
(3)法人：首次發(fā)表后50年;50年內(nèi)未發(fā)表的，不再受保護(hù)。
四、計算機(jī)軟件的法律保護(hù)
(1)軟件著作權(quán)歸屬：軟件開發(fā)者(在軟件上署名的自然人、法人或其他組織)
(2)職務(wù)軟件著作權(quán)歸單位，對開發(fā)軟件的自然人給予獎勵
(3)軟件著作權(quán)限制：裝機(jī);備份;修改;合理使用
2020一級建造師《工程法規(guī)》考點預(yù)習(xí)【五】
考點：建設(shè)工程擔(dān)保制度
1Z301071擔(dān)保與擔(dān)保合同的規(guī)定
1.第三人為債務(wù)人向債權(quán)人提供擔(dān)保時，可以要求債務(wù)人提供反擔(dān)保。反擔(dān)保適用《擔(dān) 保法》擔(dān)保的規(guī)定。
2.擔(dān)保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔(dān)保合同無效。
1Z301072建設(shè)工程保證擔(dān)保的方式和責(zé)任
1.擔(dān)保方式：保證、抵押、質(zhì)押、留置和定金
2.在工程建設(shè)活動中常見的擔(dān)保形式有：預(yù)付款支付擔(dān)保、投標(biāo)擔(dān)保、履約擔(dān)保和工程款支付擔(dān)保。
3.保證的擔(dān)保人只能是第三人;抵押和質(zhì)押的擔(dān)保人可以是債務(wù)人也可以是第三人;留置和定金的擔(dān)保人只能是債務(wù)人。
一、保證的基本法律規(guī)定
(一)保證合同
1.保證合同的當(dāng)事人：債權(quán)人與保證人。
2. 保證人與債權(quán)人可以就單個主合同分 別訂立保證合同，也可以協(xié)議在最高債權(quán)額限度內(nèi)就一定期間連續(xù)發(fā)生的借款合同或者某 項商品交易合同訂立一個保證合同。
(二)保證方式【必會】
保證的方式分為：一般保證和連帶責(zé)任保證。當(dāng)事人對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照連帶責(zé)任保證承擔(dān)保證責(zé)任。
1、一般保證
先訴抗辯權(quán)：一般保證的保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務(wù)人財產(chǎn)依法強(qiáng)制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)前，對債權(quán)人可以拒絕承擔(dān)保證責(zé)任。
2、連帶責(zé)任保證
連帶責(zé)任保證的債務(wù)人在主合同規(guī)定的債務(wù)履行期屆滿沒有履行債務(wù)的，債權(quán)人可以要求債務(wù)人履行債務(wù)，也可以要求保證人在其保證范圍內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任。
(三)保證人資格【重要】
具有代為清償債務(wù)能力的法人、其他組織或者公民，可以作為保證人。但是，以下組織不能作為保證人：
1.國家機(jī)關(guān)不得為保證人，但經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)為使用外國政府或者國際經(jīng)濟(jì)組織貸款進(jìn)行轉(zhuǎn)貸的除外。
2.學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團(tuán)體不得為保證人。
3.企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)、職能部門不得為保證人。企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)(分公司)有法人書面授權(quán)的，可以在授權(quán)范圍內(nèi)提供保證。
(四)保證責(zé)任
(1)保證擔(dān)保的范圍包括主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)債權(quán)的費用。保證合同另有約定的，按照約定。
(2)保證人承擔(dān)保證責(zé)任后，有權(quán)向債務(wù)人追償。
(五)保證期間【重要】
1、保證期間的分類
(1)一般保證的保證人與債權(quán)人未約定保證期間的，保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起六個月。
(2)連帶責(zé)任保證的保證人與債權(quán)人未約定保證期間的，債權(quán)人有權(quán)自主債務(wù)履行期屆滿之日起六個月內(nèi)要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任。
2、保證期間的合同變更
(1)主債權(quán)轉(zhuǎn)讓：保證人在原保證擔(dān)保的范圍內(nèi)繼續(xù)承擔(dān)保證責(zé)任。保證合同另有約定的，按照約定。
(2)主債務(wù)轉(zhuǎn)讓：應(yīng)當(dāng)取得保證人書面同意，保證人對未經(jīng)其同意轉(zhuǎn)讓的債務(wù)，不再承擔(dān)保證責(zé)任。
注：債權(quán)人與債務(wù)人協(xié)議變更主合同的，無論減輕還是加重保證人責(zé)任，保證人都只在原有范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任。
二、建設(shè)工程施工常用的擔(dān)保種類
1.施工投標(biāo)保證金(投標(biāo)人向招標(biāo)人提供)
2.施工合同履約保證金(中標(biāo)人向招標(biāo)人提供)
3.工程款支付擔(dān)保(發(fā)包人向承包人提供)
4.預(yù)付款擔(dān)保(承包人向發(fā)包人提供)