2018年國家司法考試備考復(fù)習(xí)資料一

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    2018年國家司法考試備考復(fù)習(xí)資料一
    【問題1】請區(qū)分事后防衛(wèi)和自救行為。
    【回復(fù)】事后防衛(wèi)就是不法侵害結(jié)果之后即:行為人被制服、喪失侵害能力、自動中止、逃離現(xiàn)場等進行的“防衛(wèi)”。
    自救行為,又稱自助行為,是指權(quán)利被侵害的人,依靠自己的力量,來保全自己的權(quán)利或恢復(fù)原狀的行為或是指權(quán)利被侵害的人依靠自己的力量,采用為社會公德、習(xí)慣和公序良俗所認可的手段,保全自己的權(quán)利并使之恢復(fù)原狀的行為或是指權(quán)利人為保護自身的權(quán)利,在情況緊急而又不能及時請求國家機關(guān)救助的條件下,依靠自身力量對他人的財產(chǎn)或自由施加扣押、毀損或拘束等強力影響,而為法律或社會公德所認可的行為。
    事后防衛(wèi)行為是違法的,而自救行為是合法的。
    【問題2】居間合同的居間人需要對促成的合同承擔瑕疵擔保責任嗎?
    【回復(fù)】不需要的。但如果“居間人故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實或者提供虛假情況,損害委托人利益的”,是要承擔責任的。
    《合同法》第四百二十五條規(guī)定,居間人應(yīng)當就有關(guān)訂立合同的事項向委托人如實報告。居間人故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實或者提供虛假情況,損害委托人利益的,不得要求支付報酬并應(yīng)當承擔損害賠償責任。
    【問題3】法條競合與想象競合的區(qū)別。
    【回復(fù)】具體而言可歸納為:
    第一,想象競合犯,也稱想象的數(shù)罪、觀念的競合、一行為數(shù)罪,是指一個行為侵犯了數(shù)個客體,觸犯了數(shù)個罪名的情況;法條競合是法律條文的競合,屬于法條之關(guān)系的形態(tài)。
    第二,想象競合犯是觀念的競合(觀念上的數(shù)罪),即想象競合犯是實質(zhì)一罪,其以一個犯罪行為觸犯的數(shù)個不同罪名由于觀念因素或主觀認識的影響而發(fā)生競合;法條競合是客觀存在的或現(xiàn)實的競合,即法條競合本為單純一罪,但由于客觀存在著的法律條文的錯綜規(guī)定而致使規(guī)定不同罪名的數(shù)個法條發(fā)生競合。
    第三,想象競合不存在重合或交叉關(guān)系;法條競合所涉及的規(guī)定不同種罪名的數(shù)個法條之間,必然存在重合或交叉關(guān)系。
    第四,想象競合犯中規(guī)定不同種罪名的數(shù)個法條發(fā)生關(guān)聯(lián),是以行為人實施特定的犯罪行為為前提或中介;法條競合所涉及的規(guī)定不同種罪名的數(shù)個法條之間的重合或交叉關(guān)系,并不以犯罪行為的實際發(fā)生為轉(zhuǎn)移。
    第五,想象競合犯是由于行為人實施了犯罪行為而觸犯規(guī)定不同種罪名的數(shù)個法條,所以,數(shù)個法條均應(yīng)適用于導(dǎo)致不同罪名競合的犯罪行為,且應(yīng)在比較數(shù)個罪名法定刑的輕重后擇一重者處斷之(但所觸犯的輕罪成立,其法條仍應(yīng)引用);法條競合所涉及的規(guī)定不同種罪名的數(shù)個法條之間存在重合或交叉關(guān)系并不以犯罪行為的發(fā)生為前提,故在數(shù)個法條中只能選擇適用一個法條即特別法、重法對犯罪人予以處罰,而排斥其他相競合的法條即普通法、輕法的適用。
    第六,想象競合犯是犯罪之單復(fù)的形態(tài),故關(guān)于想象競合犯的理論和法律規(guī)定,所解決的是罪數(shù)問題和對犯罪行為觸犯的數(shù)罪名如何處罰的問題;法條競合是法條之關(guān)系的形態(tài),故關(guān)于法條競合的理論和法律規(guī)定,所解決的是法律適用問題。
    【問題4】關(guān)于訴的種類,請簡要分析彼此的區(qū)別。
    【回復(fù)】訴的種類:根據(jù)原告訴訟請求所作分類。
    (1)確認之訴:法律關(guān)系存在或不存在。
    (2)給付之訴:法律關(guān)系存在,要求履行一定民事義務(wù)。
    給付內(nèi)容:財產(chǎn);行為:作為,不作為。
    (3)變更之訴:法律關(guān)系存在,要求改變或消滅既存的民事法律關(guān)系。離婚之訴,解除合同之訴。
    該訴的分類只在爭訟程序中進行劃分,非訴程序中不存在此劃分。
    【問題5】什么是概括的犯罪故意?
    【回復(fù)】概括的犯罪故意是指行為人對于認識的具體內(nèi)容并不明確,但明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果,而希望或者放任結(jié)果發(fā)生的心理態(tài)度。根據(jù)行為人認識的具體內(nèi)容的不同,概括故意可以分為對行為認識不明確的概括故意、對行為對象認識不明確的概括故意以及對危害結(jié)果認識不明確的概括故意三種。對于概括故意的犯罪,應(yīng)該考察行為人的客觀行為及其結(jié)果,在概括故意的范圍內(nèi)按照主客觀統(tǒng)一的原則予以認定。