2018年司法考試《法理學(xué)》備考輔導(dǎo):法的概念的爭(zhēng)議

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    2018年司法考試《法理學(xué)》備考輔導(dǎo):法的概念的爭(zhēng)議
    第一章 法的本體
    第一章中的重要問題是法的概念的爭(zhēng)議。
    要注意兩大學(xué)派,一個(gè)是自然法學(xué)派,也稱非實(shí)證主義法學(xué)派。他們認(rèn)為惡法非法,強(qiáng)調(diào)法律一定要符合道德的要求。
    另一個(gè)是分析法學(xué)派,也稱實(shí)證主義法學(xué)派。他們認(rèn)為惡法亦法,他們并不要求法律符合道德的要求。他們關(guān)注兩個(gè)方面,第一,權(quán)威性制定。第二,社會(huì)實(shí)效。
    因此,實(shí)證主義法學(xué)派,他們有關(guān)法的定義或概念有2種,即以社會(huì)實(shí)效為首要定義要素的法的概念,以權(quán)威性制定為首要要素的法的概念。以社會(huì)實(shí)效為首要定義要素的法的概念的主要代表是法社會(huì)學(xué)和法現(xiàn)實(shí)主義。以權(quán)威性制定為首要要素的法的概念的主要代表是分析主義法學(xué)。而自然法學(xué)派,要求法要符合道德要求。非實(shí)證主義者以內(nèi)容的正確性作為法的概念的一個(gè)必要的定義要素。同時(shí)也可能關(guān)注法的權(quán)威性制定和社會(huì)實(shí)效。
    因此,非實(shí)證主義的法的概念分為兩類:
    第一,以內(nèi)容正確性作為法的概念的唯一定義要素;
    第二,以內(nèi)容正確性與權(quán)威性和社會(huì)實(shí)證性要素同時(shí)作為法的概念的定義要素。前者以傳統(tǒng)的自然法理論為代表,后者的代表是超越自然法與實(shí)證主義之爭(zhēng)的所謂第三條道路的那些法學(xué)理論。