本文“2017司法考試二卷考點知識：危害行為”，跟著出國留學網(wǎng)司法考試頻道來了解一下吧。希望能幫到您!
“無行為則無犯罪也無刑罰”，因此，行為在現(xiàn)代刑法中居于基礎性的地位。在我國刑法中，行為一詞具有多種含義，有時把它作為犯罪的同義語使用，如刑法第13條規(guī)定的犯罪定義中使用的行為;有時把它看作純粹的身體動靜，如刑法第18條規(guī)定的精神病人的行為;有時它僅指人的意識和意志支配的身體動靜，如刑法第15條規(guī)定的意外事件中的行為。危害行為，即犯罪構成客觀方面的行為，是指由行為人意識和意志支配的危害社會的身體舉止。
行為是對客觀世界產生影響的身體活動，危害行為也是如此。危害行為的身體活動既包括舉動，也包括靜止。人的身體舉止不限于四肢的舉動，還包括諸如以目示、語言教唆、默示等有意義的動作?，F(xiàn)代刑法只把行為作為懲罰對象，沒有表現(xiàn)為身體舉止的行為，就不可能對客觀世界發(fā)生影響，以致危害社會。堅持危害行為的這一特征，對于防止懲罰思想的錯誤做法具有重要意義。
危害行為的具體表現(xiàn)形式多種多樣，但概括起來無非是兩種基本形式，即作為和不作為。
(一)作為
作為，即積極的行為，是指以積極的身體舉動實施刑法所禁止的行為。作為是危害行為的主要形式，在我國刑法中絕大部分犯罪一般情況下通常以作為的形式實施，如故意殺人罪、放火罪等;許多犯罪只能以作為形式實施，如搶劫罪、盜竊罪、強奸罪等。刑法意義上的作為一般并不僅指一個單獨的舉動，而通常是由人的一系列舉動所組成。如搶劫行為即包含接近被害人、實施暴力或威脅、劫取財物等動作。作為不僅指利用自己身體實施的積極舉動，還包括利用他人、利用物質工具、利用動物乃至利用自然力實施的舉動。如教唆幼童偷竊他人財物、使用劇毒物殺人、訓練惡狗咬人、決水破壞農田等。
(二)不作為
不作為，是指行為人在能夠履行自己應盡義務的情況下不履行該義務。從表現(xiàn)形式上看，不作為是消極的身體動作;從違反法律規(guī)范的性質上看，不作為不僅違反了刑法的禁止性規(guī)范，而且直接違反了某種命令性規(guī)范。例如，遺棄罪中的不提供扶助的行為，表現(xiàn)為沒有扶養(yǎng)不具有獨立生活能力的人，該行為不僅違反了刑法第261條的禁止性規(guī)范，而且直接違反了婚姻法中的命令性規(guī)范。成立不作為犯在客
觀上必須具備以下條件：
1.行為人有作為義務。作為義務的來源主要有：(1)法律、法規(guī)明文規(guī)定的義務。例如，我國婚姻法規(guī)定，父母對子女有撫養(yǎng)教育的義務，子女對父母有贍養(yǎng)扶助的義務。因此，拒不撫養(yǎng)、贍養(yǎng)的行為，可能構成不作為犯罪。(2)職務或者業(yè)務要求的義務。例如，國家機關工作人員有履行相應職責的義務，值勤的消防人員有消除火災的義務，等等。(3)法律行為引起的義務。例如，合同行為、自愿接受行為等可能導致行為人負有實施一定積極行為的義務。(4)先行行為所引起的義務，即行為人因自己的行為導致發(fā)生一定危害結果的危險，而產生的采取積極行動防止危害結果現(xiàn)實發(fā)生的義務。先行行為客觀上創(chuàng)設了危險，行為人有義務阻止危險后果的發(fā)生。例如，因為過失，將他人拘禁在某一場所，但隨后發(fā)現(xiàn)自己的失誤，行為人就有義務使他人恢復自由，如果不釋放被害人，使監(jiān)禁狀態(tài)繼續(xù)維持的，可以成立不作為犯罪。又如，因為開玩笑，誤將朋友推到河中，后者迅速陷入漩渦中，行為人先前的危險創(chuàng)設行為就使其產生了救助義務，在救助較為容易的場合，拒不救助的，可以成立不作為的故意殺人罪。
對先行行為能否產生作為義務，必須做實質判斷，此時，需要考慮：其一，法益是否存在現(xiàn)實的危險?其二，先行行為是否創(chuàng)造、設置了這種危險?某些行為貌似先行行為，但由于其自身沒有創(chuàng)設危險，不可能成為作為義務的來源。其三，行為人是否因為與被害者之間存在特殊關系而被社會期待履行保護義務?換言之，需要考慮法益面臨的現(xiàn)實風險是否為行為人所親自造成。
2.行為人能夠履行特定義務。法律規(guī)范與法律秩序只是要求能夠履行義務的人履行義務，而不會強求不能履行義務的人履行義務。至于行為人能否履行義務，則應從行為人履行義務的主觀能力與客觀條件兩方面進行判斷。
3.行為人不履行特定義務，造成或者可能造成危害結果。不作為的核心是行為人沒有履行義務，行為人在應當履行義務而不履行義務的期間所實施的其他行為，不是該不作為的內容，也不影響不作為的成立。例如，鍋爐工在當班時，故意不給鍋爐加水，造成鍋爐爆炸的事故，這就是不作為犯罪。至于鍋爐工當班時實施了其他何種行為，則不是不作為的內容。不作為之所以能夠成為與作為相并列的行為，在于它與作為一樣，造成或者可能造成危害結果，或者說它與作為一樣，侵害或者威脅了刑法保護的社會關系。反過來說，只有當行為人履行作為義務可以避免結果發(fā)牛時，其不作為才可能成立犯罪。例如，司機過失造成了交通事故，導致被害人頭蓋骨骨折，即使立即送往醫(yī)院也不能挽救生命，或者被害人將立即死亡時，即使司機沒有救助，也僅成立交通肇事罪，而不成立不作為的故意殺人罪。
符合上述條件的，就具備了不作為犯罪的客觀要件。但是，有蘭點特別值得注意：第一，由于刑法分則的某些條文在描述行為時所使用的動詞能否包括不作為也不一定明確，特別是不純正不作為犯應與作為犯具有等價性，所以，在判斷某種不作為是否成立犯罪時，需要慎重。第二，行為符合不作為犯罪的一般客觀條件，并不直接成立犯罪，只有當某種不作為符合具體的犯罪構成才成立犯罪。不能以不作為的成立條件取代犯罪構成要件。因此，即使存在某種“不作為”，但并不符合具體犯罪的構成要件時，也不能認定為犯罪。第三，不要將作為犯等同于故意犯，將不作為犯等同于過失犯。作為與不作為是客觀行為的表現(xiàn)形式;故意與過失是行為人的心理狀態(tài)。不作為既可能成立故意犯，也可能成立過失犯;過失犯既可能表現(xiàn)為作為，也可能表現(xiàn)為不作為。
刑法理論一般將不作為犯罪分為兩種類型：一是純正不作為犯或真正不作為犯，即刑法明文規(guī)定只能由不作為構成的犯罪。二是不純正不作為犯或不真正不作為犯，即行為人以不作為形式實施的通常為作為形式的犯罪。我國刑法理論認為，許多犯罪既可能由作為構成，也可能由不作為構成。這種情況下的不作為犯，就是不純正不作為犯。例如，刑法第416條所規(guī)定的不解救被拐賣、綁架的婦女、兒童罪，就是純正不作為犯。再如，行為人以不作為的方式故意導致他人死亡的，則是不純正不作為犯。
司法考試欄目推薦：
2017年司法考試題庫
2017年司法考試備考輔導
2017年國家司法考試時間及內容
2017年國家統(tǒng)一法律職業(yè)資格制度改革內容
歷年司法考試成績查詢時間及合格分數(shù)線(2006-2016)
| 司考二卷題庫 | 司考二卷真題 | 司考二卷考點 | 司考備考輔導 | 司法考試報名 | 司法考試時間 |