刑法是規(guī)定犯罪、刑事責(zé)任和刑罰的法律，是掌握政權(quán)的統(tǒng)治階級為了維護(hù)本階級政治上的統(tǒng)治和經(jīng)濟(jì)上的利益，根據(jù)自己的意志，規(guī)定哪些行為是犯罪并應(yīng)當(dāng)負(fù)何種刑事責(zé)任，給予犯罪人何種刑事處罰的法律規(guī)范的總稱。這里是由【出國留學(xué)網(wǎng)司法考試網(wǎng)】為您整理提供的2015司法考試刑法考點(diǎn)及習(xí)題：量刑制度，希望對您有幫助！
一、從重、從輕、減輕與免除處罰制度
【知識要點(diǎn)】
第63條第2款關(guān)于“法外減輕處罰”的程序性規(guī)定，即需要經(jīng)過最高人民法院的核準(zhǔn)才可以在沒有法定減輕處罰情節(jié)的情況下適用減輕處罰。
【經(jīng)典考題】(2004年試卷二第85題)假如甲罪的法定刑為“三年以上十年以下有期徒刑”，下列關(guān)于量刑的說法正確的是：
A.如果法官對犯甲罪的被告人判處7年以上10年以下有期徒刑，就屬于從重處罰;如果判處3年以上7年以下有期徒刑，就屬于從輕處罰
B.法官對犯甲罪的被告人判處3年有期徒刑時(shí)，屬于從輕處罰與減輕處罰的競合
C.由于甲罪的法定最低刑為3年以上有期徒刑，所以，法官不得對犯甲罪的被告人宣告緩刑
D.如果犯甲罪的被告人不具有刑法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)，法官就不能判處低于3年有期徒刑的刑罰，除非根據(jù)案件的特殊情況，報(bào)經(jīng)最高人民法院核準(zhǔn)
解析：本題主要考核量刑制度中的一些概念的理解問題。
1.從重、從輕處罰并不是以法定刑幅度的中線為標(biāo)準(zhǔn)的，不能認(rèn)為凡是高過中線的就是從重，也不能認(rèn)為凡是低于中線的就是從輕。從重、從輕處罰是相對于沒有從重、從輕情節(jié)而言，所以，根據(jù)案情，高于中線的也可能是從輕處罰，低于中線也可能是從重處罰。A選項(xiàng)說法錯(cuò)誤。
2.從輕、從重處罰都是在法定刑幅度之內(nèi)處罰，因?yàn)椤耙陨稀?、“以下”包括本?shù)，所以判處三年有期徒刑可以說是從輕處罰的范圍。但減輕處罰必須低于最低法定刑，即“法定刑以下判處刑罰”中的“以下”不包括本數(shù)。換言之，判處3年有期徒刑沒有體現(xiàn)減輕處罰的含義。B選項(xiàng)說法錯(cuò)誤。
3.法定刑中“三年以上”包括本數(shù)。根據(jù)案情，在判處三年有期徒刑的前提下，也可能對犯罪分子宣告緩刑。C選項(xiàng)錯(cuò)誤。
4.刑法第63條第二款規(guī)定：“犯罪分子雖然不具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)，但是根據(jù)案件的特殊情況，經(jīng)最高人民法院核準(zhǔn)，也可以在法定刑以下判處刑罰?！盌選項(xiàng)說法正確。
本題正確答案為D.
二、數(shù)罪并罰制度
【相關(guān)法條】
第六十九條 判決宣告以前一人犯數(shù)罪的，除判處死刑和無期徒刑的以外，應(yīng)當(dāng)在總和刑期以下、數(shù)刑中最高刑期以上，酌情決定執(zhí)行的刑期，但是管制最高不能超過三年，拘役最高不能超過一年，有期徒刑總和刑期不滿三十五年的，最高不能超過二十年，總和刑期在三十五年以上的，最高不能超過二十五年。
數(shù)罪中有判處附加刑的，附加刑仍須執(zhí)行，其中附加刑種類相同的，合并執(zhí)行，種類不同的，分別執(zhí)行。
第七十條 判決宣告以后，刑罰執(zhí)行完畢以前，發(fā)現(xiàn)被判刑的犯罪分子在判決宣告以前還有其他罪沒有判決的，應(yīng)當(dāng)對新發(fā)現(xiàn)的罪作出判決，把前后兩個(gè)判決所判處的刑罰，依照本法第六十九條的規(guī)定，決定執(zhí)行的刑罰。已經(jīng)執(zhí)行的刑期，應(yīng)當(dāng)計(jì)算在新判決決定的刑期以內(nèi)。
第七十一條 判決宣告以后，刑罰執(zhí)行完畢以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，應(yīng)當(dāng)對新犯的罪作出判決，把前罪沒有執(zhí)行的刑罰和后罪所判處的刑罰，依照本法第六十九條的規(guī)定，決定執(zhí)行的刑罰。
【知識要點(diǎn)】
(一)數(shù)罪并罰的原則
我國刑法對數(shù)罪并罰采取的是混合原則。
刑法修正案八對刑法第69條做了修改，原有條文是：“第一款判決宣告以前一人犯數(shù)罪的，除判處死刑和無期徒刑的以外，應(yīng)當(dāng)在總和刑期以下、數(shù)刑中最高刑期以上，酌情決定執(zhí)行的刑期，但是管制最高不能超過三年，拘役最高不能超過一年，有期徒刑最高不能超過二十年。第二款 如果數(shù)罪中有判處附加刑的，附加刑仍須執(zhí)行?！?BR> 1.對判處死刑或者無期徒刑的，采取吸收原則。
2.對于判處有期徒刑、拘役和管制的，采取限制加重原則。拘役可以超過6個(gè)月達(dá)到1年，管制可以超過2年達(dá)到3年。有期徒刑總和刑期不滿三十五年的，最高不能超過二十年，總和刑期在三十五年以上的，最高不能超過二十五年(這是刑法修正案八的變化)。
注意：在計(jì)算有期徒刑數(shù)罪并罰的刑期的時(shí)候，要注意新的規(guī)定：有期徒刑總和刑期不滿三十五年的，最高不能超過二十年，總和刑期在三十五年以上的，最高不能超過二十五年。重點(diǎn)把握總和刑期超過三十五年的情形，數(shù)罪并罰的最高上限提高到了二十五年。
3.數(shù)罪中有判處附加刑的，附加刑仍須執(zhí)行。即對判處附加刑的，采取附加刑與主刑并科的原則。其中附加刑種類相同的，合并執(zhí)行，種類不同的，分別執(zhí)行(這是刑法修正案八的變化)。
(二)適用數(shù)罪并罰的不同情況
1.判決宣告以前一人犯數(shù)罪的并罰，適用第69條的規(guī)定。
對判決宣告以前一人犯同種數(shù)罪的，原則上應(yīng)以一罪論處;但在以一罪論處不符合罪刑相適應(yīng)原則，或者前后犯罪相隔時(shí)間很長，不宜作為一罪的從重情節(jié)或法定刑升格的情節(jié)處理時(shí)，應(yīng)實(shí)行并罰。
2.刑罰執(zhí)行完畢以前發(fā)現(xiàn)漏罪的并罰，適用第70條的規(guī)定，該方法稱為“先并后減”。
特點(diǎn)：
(1)一人所犯數(shù)罪均發(fā)生在原判決宣告以前。
(2)原判決只對其中的部分犯罪作出判決，對另一部分犯罪沒有判決。
(3)不管漏罪即新發(fā)現(xiàn)的罪與原判決的罪是否性質(zhì)相同的犯罪，均應(yīng)并罰。
(4)將新發(fā)現(xiàn)的漏罪定罪量刑，按刑法第69條規(guī)定的原則與原判決的刑罰實(shí)行并罰。
(5)已執(zhí)行的刑期計(jì)算在新判決決定的刑期以內(nèi)。
3.刑罰執(zhí)行完畢以前又犯新罪的并罰，適用第71條的規(guī)定，該方法稱為“先減后并”。
特點(diǎn)：(1)犯罪人在原判決宣告以后，刑罰執(zhí)行完畢之前又犯新罪。
(2)不管新罪與原判決的罪是否性質(zhì)相同的罪。
(3)將新罪定罪量刑。
(4)將前罪沒有執(zhí)行的刑罰與新罪所判處的刑罰，依照刑法第69條的原則進(jìn)行并罰。
(5)已經(jīng)執(zhí)行的刑期不得計(jì)算在新判決所決定的刑期以內(nèi)。這種方法稱為“先減后并”。
注意：如果犯罪人在刑罰執(zhí)行期間又犯新罪，并發(fā)現(xiàn)其在原判決宣告以前的漏罪，則先將漏罪與原判決的罪，根據(jù)刑法第70條規(guī)定的先并后減的方法進(jìn)行并罰;再將新罪的刑罰與前一并罰后的刑罰還沒有執(zhí)行的刑期，根據(jù)刑法第71條規(guī)定的先減后并的方法進(jìn)行并罰。
注意：2011年4月30日以前一人犯數(shù)罪，應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰的，適用修正前刑法第六十九條的規(guī)定;2011年4月30日前后一人犯數(shù)罪，其中一罪發(fā)生在2011年5月1日以后的，適用修正后刑法第六十九條的規(guī)定。
【經(jīng)典考題】(2002年試卷二第39題)下列關(guān)于數(shù)罪并罰的做法與說法，哪些是錯(cuò)誤的?
A.甲犯AB罪，分別被判處有期徒刑14年和7年，法院決定合并執(zhí)行18年。甲執(zhí)行8年后，又犯C罪;被判處有期徒刑5年。對此，法院應(yīng)在14年以上20年以下有期徒刑的范圍內(nèi)決定合并執(zhí)行的刑期，然后，減去已經(jīng)執(zhí)行的8年刑期
B.乙犯AB罪，分別被判處有期徒刑14年和11年，法院決定合并執(zhí)行20年;在執(zhí)行2年后，法院發(fā)現(xiàn)乙在判決宣告以前還有沒有判決的C罪，并就C罪判處有期徒刑5年。這樣，乙實(shí)際執(zhí)行的有期徒刑必然超過20年
C.丙犯AB罪，分別被法院判處14年和11年，法院決定合并執(zhí)行20年;在執(zhí)行2年后，丙又犯C罪，法院就C罪判處有期徒刑5年。由于數(shù)罪并罰時(shí)有期徒刑不得超過20年，故丙實(shí)際上不可能執(zhí)行C罪的刑罰
D.丁在判決宣告以前犯有ABCD四罪，但法院只判決A罪8年有期徒刑、B罪12年有期徒刑，決定合并執(zhí)行18年有期徒刑。執(zhí)行5年后發(fā)現(xiàn)C罪與D罪，法院判處C罪5年有期徒刑、D罪7年有期徒刑。此次并罰的“數(shù)刑中的最高刑期”應(yīng)是18年，而不是12年
解析：本題主要考核數(shù)罪并罰制度。
1.甲在執(zhí)行刑罰過程中犯新罪，適用“先減后并”的原則：原判刑罰18年，減去已經(jīng)執(zhí)行的8年，還剩10年;用10年與新罪的刑罰5年有期徒刑進(jìn)行并罰，即10年以上15年以下，最終決定的刑罰就是犯罪分子甲還要執(zhí)行的刑期。A選項(xiàng)說法錯(cuò)誤。
2.在執(zhí)行過程中發(fā)現(xiàn)乙漏罪的，適用“先并后減”的原則：原判刑罰20年，漏罪判處5年，兩者進(jìn)行并罰，本案并罰結(jié)果仍然是20年(最高刑是20年，有期徒刑并罰時(shí)又不能突破20年)。所以，在漏罪的情形，如果判處有期徒刑，數(shù)罪并罰的結(jié)果不可能突破20年。B選項(xiàng)說法錯(cuò)誤。
3.丙在執(zhí)行刑罰過程中犯新罪，適用“先減后并”的原則：原判刑罰20年，減去已經(jīng)執(zhí)行的2年，還剩18年;用18年與新犯之罪判處的刑罰5年進(jìn)行并罰，即在18年以上20年以下判處刑罰。假如判處20年，加上已經(jīng)執(zhí)行的2年，理論上一共要執(zhí)行22年，所以犯新罪的情形，實(shí)際執(zhí)行的刑罰完全可能突破上限。新犯之罪判處的刑罰當(dāng)然在并罰中得到了體現(xiàn)。C選項(xiàng)說法錯(cuò)誤。
4.在執(zhí)行過程中發(fā)現(xiàn)漏罪，以前后兩個(gè)判決的結(jié)果進(jìn)行并罰，而不是以每個(gè)犯罪判處的刑罰為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行并罰。丁前一個(gè)判決的結(jié)果是有期徒刑18年，后罪分別判處5年、7年，并罰原則就是在18年以上20年以下判處刑罰。如果全部以各個(gè)犯罪判處的刑罰為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行并罰，會得出不合理的結(jié)論：AB兩罪都判了18年，ABCD四個(gè)罪如果以12年以上20年以下并罰，意味著理論上可以判處12年以上18年以下，會導(dǎo)致罪行不相適應(yīng)。D選項(xiàng)說法正確。
注意：盡管刑法修正案八修改了有期徒刑數(shù)罪并罰的上限限制，但由于本案總和刑期沒有超過三十五年的，所以不影響本題答案的正確性。
本題正確答案為D.
【活學(xué)活用】(2007年試卷二第8題)關(guān)于數(shù)罪并罰，下列哪一選項(xiàng)是錯(cuò)誤的?
A.甲在刑罰執(zhí)行完畢以前發(fā)現(xiàn)漏罪的，應(yīng)當(dāng)按照“先并后減”的原則實(shí)行數(shù)罪并罰
B.乙在刑罰執(zhí)行完畢以前再犯新罪的，應(yīng)當(dāng)按照“先減后并”的原則實(shí)行數(shù)罪并罰
C.丙在刑罰執(zhí)行完畢以前再犯新罪，同時(shí)又發(fā)現(xiàn)漏罪的，應(yīng)當(dāng)先將漏罪與原判決的罪實(shí)行“先并后減”;再對新罪與前一并罰后尚未執(zhí)行完畢的刑期實(shí)行“先減后并”
D.“先減后并”在一般情況下使犯罪人受到的實(shí)際處罰比“先并后減”輕
本題正確答案為D