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合同法解釋二第篇一
第二十二條當事人一方違反合同法第九十二條規(guī)定的義務，給對方當事人造成損失，對方當事人請求賠償實際損失的，人民法院應當支持。
第二十三條對于依照合同法第九十九條的規(guī)定可以抵銷的到期債權，當事人約定不得抵銷的，人民法院可以認定該約定有效。
第二十四條當事人對合同法第九十六條、第九十九條規(guī)定的合同解除或者債務抵銷雖有異議，但在約定的異議期限屆滿后才提出異議并向人民法院起訴的，人民法院不予支持;當事人沒有約定異議期間，在解除合同或者債務抵銷通知到達之日起三個月以后才向人民法院起訴的，人民法院不予支持。
第二十五條依照合同法第一百零一條的規(guī)定，債務人將合同標的物或者標的物拍賣、變賣所得價款交付提存部門時，人民法院應當認定提存成立。
提存成立的，視為債務人在其提存范圍內(nèi)已經(jīng)履行債務。
第二十六條合同成立以后客觀情況發(fā)生了當事人在訂立合同時無法預見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風險的重大變化，繼續(xù)履行合同對于一方當事人明顯不公平或者不能實現(xiàn)合同目的，當事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應當根據(jù)公平原則，并結(jié)合案件的實際情況確定是否變更或者解除。
合同法解釋二第篇二
最高人民法院關于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋(一)。
法釋[1999]第19號。
12月29日。
《最高人民法院關于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋(一)》已于1912月1日由最高人民法院審判委員會第1090次會議通過，現(xiàn)予以公布，自1999年12月29日起施行。
為了正確審理合同糾紛案件，根據(jù)《中華人民共和國合同法》(以下簡稱合同法)的規(guī)定，對人民法院適用合同法的有關問題作出如下解釋：
一、法律適用范圍。
第一條合同法實施以后成立的合同發(fā)生糾紛起訴到人民法院的，適用合同法的規(guī)定;合同法實施以前成立的合同發(fā)生糾紛起訴到人民法院的，除本解釋另有規(guī)定的以外，適用當時的法律規(guī)定，當時沒有法律規(guī)定的，可以適用合同法的有關規(guī)定。
第二條合同成立于合同法實施之前，但合同約定的履行期限跨越合同法實施之日或者履行期限在合同法實施之后，因履行合同發(fā)生的糾紛，適用合同法第四章的有關規(guī)定。
第三條人民法院確認合同效力時，對合同法實施以前成立的合同，適用當時的法律合同無效而適用合同法合同有效的，則適用合同法。
第四條合同法實施以后，人民法院確認合同無效，應當以全國人大及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)。
第五條人民法院對合同法實施以前已經(jīng)作出終審裁決的案件進行再審，不適用合同法。
二、訴訟時效。
第六條技術合同爭議當事人的權利受到侵害的事實發(fā)生在合同法實施之前，自當事人知道或者應當知道其權利受到侵害之日起至合同法實施之日超過一年的，人民法院不予保護;尚未超過一年的，其提起訴訟的時效期間為二年。
第七條技術進出口合同爭議當事人的權利受到侵害的事實發(fā)生在合同法實施之前，自當事人知道或者應當知道其權利受到侵害之日起至合同法施行之日超過二年的，人民法院不予保護;尚未超過二年的，其提起訴訟的時效期間為四年。
第八條合同法第五十五條規(guī)定的“一年”、第七十五條和第一百零四條第二款規(guī)定的“五年”為不變期間，不適用訴訟時效中止、中斷或者延長的規(guī)定。
第九條依照合同法第四十四條第二款的規(guī)定，法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應當辦理批準手續(xù)，或者辦理批準、登記等手續(xù)才生效，在一審法庭辯論終結(jié)前當事人仍未辦理批準手續(xù)的，或者仍未辦理批準、登記等手續(xù)的，人民法院應當認定該合同未生效;法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應當辦理登記手續(xù)，但未規(guī)定登記后生效的，當事人未辦理登記手續(xù)不影響合同的效力，合同標的物所有權及其他物權不能轉(zhuǎn)移。
合同法第七十七條第二款、第八十七條、第九十六條第二款所列合同變更、轉(zhuǎn)讓、解除等情形，依照前款規(guī)定處理。
第十條當事人超越經(jīng)營范圍訂立合同，人民法院不因此認定合同無效。但違反國家限制經(jīng)營、特許經(jīng)營以及法律、行政法規(guī)禁止經(jīng)營規(guī)定的除外。
四、代位權。
第十一條債權人依照合同法第七十三條的規(guī)定提起代位權訴訟，應當符合下列條件：
(一)債權人對債務人的債權合法;。
(二)債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害;。
(三)債務人的債權已到期;。
(四)債務人的債權不是專屬于債務人自身的債權。
第十二條合同法第七十三條第一款規(guī)定的專屬于債務人自身的債權，是指基于扶養(yǎng)關系、撫養(yǎng)關系、贍養(yǎng)關系、繼承關系產(chǎn)生的給付請求權和勞動報酬、退休金、養(yǎng)老金、撫恤金、安置費、人壽保險、人身傷害賠償請求權等權利。
第十三條合同法第七十三條規(guī)定的“債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的”，是指債務人不履行其對債權人的到期債務，又不以訴訟方式或者仲裁方式向其債務人主張其享有的具有金錢給付內(nèi)容的到期債權，致使債權人的到期債權未能實現(xiàn)。
次債務人(即債務人的債務人)不認為債務人有怠于行使其到期債權情況的，應當承擔舉證責任。
第十四條債權人依照合同法第七十三條的規(guī)定提起代位權訴訟的，由被告住所地人民法院管轄。
第十五條債權人向人民法院起訴債務人以后，又向同一人民法院對次債務人提起代位權訴訟，符合本解釋第十三條的規(guī)定和《中華人民共和國民事訴訟法》第一百零八條規(guī)定的起訴條件的，應當立案受理;不符合本解釋第十三條規(guī)定的，告知債權人向次債務人住所地人民法院另行起訴。
受理代位權訴訟的人民法院在債權人起訴債務人的訴訟裁決發(fā)生法律效力以前，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百三十六條第(五)項的規(guī)定中止代位權訴訟。
第十六條債權人以次債務人為被告向人民法院提起代位權訴訟，未將債務人列為第三人的，人民法院可以追加債務人為第三人。
兩個或者兩個以上債權人以同一次債務人為被告提起代位權訴訟的，人民法院可以合并審理。
第十七條在代位權訴訟中，債權人請求人民法院對次債務人的財產(chǎn)采取保全措施的，應當提供相應的財產(chǎn)擔保。
第十八條在代位權訴訟中，次債務人對債務人的抗辯，可以向債權人主張。
債務人在代位權訴訟中對債權人的債權提出異議，經(jīng)審查異議成立的，人民法院應當裁定駁回債權人的起訴。
第十九條在代位權訴訟中，債權人勝訴的，訴訟費由次債務人負擔，從實現(xiàn)的債權中優(yōu)先支付。
第二十條債權人向次債務人提起的代位權訴訟經(jīng)人民法院審理后認定代位權成立的，由次債務人向債權人履行清償義務，債權人與債務人、債務人與次債務人之間相應的債權債務關系即予消滅。
第二十一條在代位權訴訟中，債權人行使代位權的請求數(shù)額超過債務人所負債務額或者超過次債務人對債務人所負債務額的，對超出部分人民法院不予支持。
第二十二條債務人在代位權訴訟中，對超過債權人代位請求數(shù)額的債權部分起訴次債務人的，人民法院應當告知其向有管轄權的人民法院另行起訴。
債務人的起訴符合法定條件的，人民法院應當受理;受理債務人起訴的人民法院在代位權訴訟裁決發(fā)生法律效力以前，應當依法中止。
五、撤銷權。
第二十三條債權人依照合同法第七十四條的規(guī)定提起撤銷權訴訟的，由被告住所地人民法院管轄。
第二十四條債權人依照合同法第七十四條的規(guī)定提起撤銷權訴訟時只以債務人為被告，未將受益人或者受讓人列為第三人的，人民法院可以追加該受益人或者受讓人為第三人。
第二十五條債權人依照合同法第七十四條的規(guī)定提起撤銷權訴訟，請求人民法院撤銷債務人放棄債權或轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)的行為，人民法院應當就債權人主張的部分進行審理，依法撤銷的，該行為自始無效。
兩個或者兩個以上債權人以同一債務人為被告，就同一標的提起撤銷權訴訟的，人民法院可以合并審理。
第二十六條債權人行使撤銷權所支付的律師代理費、差旅費等必要費用，由債務人負擔;第三人有過錯的，應當適當分擔。
六、合同轉(zhuǎn)讓中的第三人。
第二十七條債權人轉(zhuǎn)讓合同權利后，債務人與受讓人之間因履行合同發(fā)生糾紛訴至人民法院，債務人對債權人的權利提出抗辯的，可以將債權人列為第三人。
第二十八條經(jīng)債權人同意，債務人轉(zhuǎn)移合同義務后，受讓人與債權人之間因履行合同發(fā)生糾紛訴至人民法院，受讓人就債務人對債權人的權利提出抗辯的，可以將債務人列為第三人。
第二十九條合同當事人一方經(jīng)對方同意將其在合同中的權利義務一并轉(zhuǎn)讓給受讓人，對方與受讓人因履行合同發(fā)生糾紛訴至人民法院，對方就合同權利義務提出抗辯的，可以將出讓方列為第三人。
七、請求權競合。
第三十條債權人依照合同法第一百二十二條的規(guī)定向人民法院起訴時作出選擇后，在一審開庭以前又變更訴訟請求的，人民法院應當準許。對方當事人提出管轄權異議，經(jīng)審查異議成立的，人民法院應當駁回起訴。
合同法解釋二第篇三
在我國的司法理論和實踐中，認為根據(jù)合法的誠實信用原則和公平原則，違約金的性質(zhì)應當以補償性為主，以懲罰性為輔。
一、依據(jù)《中華人民共和國合同法》和《最高人民法院關于適用中華人民共和國合同法若干問題的解釋》的規(guī)定，過分高于損失的違約金，具備如下法律特征：
1、對于過分高于損失的違約金，合同當事人可以請求法院適當減少。
2、法院判斷違約金是否過分高于損失的標準時當事人約定的違約金超過損失的百分之三十。(見《合同法司法解釋二》第29條)。
3、過分高于損失的違約金中所指的“損失”僅指“實際損失”，不包括“預期利益”。(見《合同法司法解釋二》第29條)。
二、我國司法理論將實際損失作為判斷違約金是否過分高于損失的基礎，在司法實務中不可避免的會遇到以下困境：
在上述情況下，任何違約金的約定都屬于“過分高于損失”的范圍。如果機械地以違約行為沒有給守約方造成損失為由，排除適用當事人關于違約金的約定則嚴重違反合同自由原則，那么合同將不再是雙方當事人意思一致的產(chǎn)物，司法的過分干預必將導致合同的消亡!
在違約行為沒有造成損失的情況下，法院應當合同當事人意思自治，對于此種違約金予以支持。依據(jù)違約方的請求適當減少違約金。
合同一方當事人的違約行為給守約方造成了“實際損失”，而合同約定的違約金則大大超過了“實際損失”，法院不應當按照“實際損失”的130%對違約金數(shù)額進行調(diào)整。
依據(jù)《合同法司法解釋二》第29條的規(guī)定，過分高于損失的違約金的標準為超過損失的百分之三十。合同約定的違約金一旦超過“實際損失”的百分之三十就符合“過分高于損失的違約金”的法律規(guī)定。
但依據(jù)《合同法》第114條第二款的規(guī)定，當事人對于“過分高于損失的違約金”可以要求“適當減少”。
由此可知，“違約金超過損失的百分之三十”是只是判斷違約金是否過分高于損失的標準。而即使對于“過分高于損失的違約金”，法律也只是賦予當事人“適當減少”的權利，而并非將違約金減少到“實際損失”的130%。
依據(jù)《合同法司法解釋二》第29條第一款的規(guī)定：當事人主張約定的違約金過高請求予以適當減少的，人民法院應當以實際損失為基礎，兼顧合同的履行情況、當事人的過錯程度以及預期利益等綜合因素，根據(jù)公平原則和誠實信用原則予以衡量，并作出裁決。
綜上，對于“過分高于損失的違約金”的司法調(diào)整，應當避免采取簡單地固定比例等“一刀切”的做法，防止機械司法而可能造成實質(zhì)不公平。
合同法解釋二第篇四
第十六條人民法院根據(jù)具體案情可以將合同法第六十四條、第六十五條規(guī)定的第三人列為無獨立請求權的第三人，但不得依職權將其列為該合同訴訟案件的被告或者有獨立請求權的第三人。
第十七條債權人以境外當事人為被告提起的代位權訴訟，人民法院根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第二百四十一條的規(guī)定確定管轄。
第十八條債務人放棄其未到期的債權或者放棄債權擔保，或者惡意延長到期債權的履行期，對債權人造成損害，債權人依照合同法第七十四條的規(guī)定提起撤銷權訴訟的，人民法院應當支持。
第十九條對于合同法第七十四條規(guī)定的“明顯不合理的低價“，人民法院應當以交易當?shù)匾话憬?jīng)營者的判斷，并參考交易當時交易地的物價部門指導價或者市場交易價，結(jié)合其他相關因素綜合考慮予以確認。
轉(zhuǎn)讓價格達不到交易時交易地的指導價或者市場交易價百分之七十的，一般可以視為明顯不合理的低價;對轉(zhuǎn)讓價格高于當?shù)刂笇r或者市場交易價百分之三十的，一般可以視為明顯不合理的高價。
債務人以明顯不合理的高價收購他人財產(chǎn)，人民法院可以根據(jù)債權人的申請，參照合同法第七十四條的規(guī)定予以撤銷。
第二十條債務人的給付不足以清償其對同一債權人所負的數(shù)筆相同種類的全部債務，應當優(yōu)先抵充已到期的債務;幾項債務均到期的，優(yōu)先抵充對債權人缺乏擔?；蛘邠?shù)額最少的債務;擔保數(shù)額相同的，優(yōu)先抵充債務負擔較重的債務;負擔相同的，按照債務到期的先后順序抵充;到期時間相同的，按比例抵充。但是，債權人與債務人對清償?shù)膫鶆栈蛘咔鍍數(shù)殖漤樞蛴屑s定的除外。
第二十一條債務人除主債務之外還應當支付利息和費用，當其給付不足以清償全部債務時，并且當事人沒有約定的，人民法院應當按照下列順序抵充：
(一)實現(xiàn)債權的有關費用;。
(二)利息;。
(三)主債務。
合同法解釋二第篇五
對人民法院適用合同法的有關問題作出如下解釋：
一、法律適用范圍。
第一條合同法實施以后成立的合同發(fā)生糾紛起訴到人民法院的，適用合同法的規(guī)定;合同法實施以前成立的合同發(fā)生糾紛起訴到人民法院的，除本解釋另有規(guī)定的以外，適用當時的法律規(guī)定，當時沒有法律規(guī)定的，可以適用合同法的有關規(guī)定。
第二條合同成立于合同法實施之前，但合同約定的履行期限跨越合同法實施之日或者履行期限在合同法實施之后，因履行合同發(fā)生的糾紛，適用合同法第四章的有關規(guī)定。
第三條人民法院確認合同效力時，對合同法實施以前成立的合同，適用當時的法律合同無效而適用合同法合同有效的，則適用合同法。
第四條合同法實施以后，人民法院確認合同無效，應當以全國人大及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)。
第五條人民法院對合同法實施以前已經(jīng)作出終審裁決的案件進行再審，不適用合同法。
二、訴訟時效。
第六條技術合同爭議當事人的權利受到侵害的事實發(fā)生在合同法實施之前，自當事人知道或者應當知道其權利受到侵害之日起至合同法實施之日超過一年的，人民法院不予保護;尚未超過一年的，其提起訴訟的時效期間為兩年。
第七條技術進出口合同爭議當事人的權利受到侵害的事實發(fā)生在合同法實施之前，自當事人知道或者應當知道其權利受到侵害之日起至合同法施行之日超過兩年的，人民法院不予保護;尚未超過兩年的，其提起訴訟的時效期間為四年。
第八條合同法第五十五條規(guī)定的“一年”、第七十五條和第一百零四條第二款規(guī)定的“五。
年”為不變期間，不適用訴訟時效中止、中斷或者延長的規(guī)定。
第九條依照合同法第四十四條第二款的規(guī)定，法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應當辦理批準手續(xù)，或者辦理批準、登記等手續(xù)才生效，在一審法庭辯論終結(jié)前當事人仍未辦理批準手續(xù)的，或者仍未辦理批準、登記等手續(xù)的'，人民法院應當認定該合同未生效;法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應當辦理登記手續(xù)，但未規(guī)定登記后生效的，當事人未辦理登記手續(xù)不影響合同的效力，合同標的物所有權及其他物權不能轉(zhuǎn)移。
合同法第七十七條第二款、第八十七條、第九十六條第二款所列合同變更、轉(zhuǎn)讓、解除等情形，依照前款規(guī)定處理。
第十條當事人超越經(jīng)營范圍訂立合同，人民法院不因此認定合同無效。但違反國家限制經(jīng)營、特許經(jīng)營以及法律、行政法規(guī)禁止經(jīng)營規(guī)定的除外。
四、代位權。
第十一條債權人依照合同法第七十三條的規(guī)定提起代位權訴訟，應當符合下列條件：
(一)債權人對債務人的債權合法。
(二)債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害;(三)債務人的債權已到期。
(四)債務人的債權不是專屬于債務人自身的債權。
第十二條合同法第七十三條第一款規(guī)定的專屬于債務人自身的債權，是指基于扶養(yǎng)關系、
撫養(yǎng)關系、贍養(yǎng)關系、繼承關系產(chǎn)生的給付請求權和勞動報酬、退休金、養(yǎng)老金、撫恤金、
安置費、人壽保險、人身傷害賠償請求權等權利。
第十三條合同法第七十三條規(guī)定的“債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的”
是指債務人不履行其對債權人的到期債務又不以訴訟方式或者仲裁方式向其債務人主張其享有的具有金錢給付內(nèi)容的到期債權致使債權人的到期債權未能實現(xiàn)。次債務人(即債務人的債務人)不認為債務人有怠于行使其到期債權情況的應當承擔舉證責任。
第十四條債權人依照合同法第七十三條的規(guī)定提起代位權訴訟的，由被告住所地人民法院管轄。
第十五條債權人向人民法院起訴債務人以后，又向同一人民法院對次債務人提起代位權訴訟，符合本解釋第十三條的規(guī)定和《中華人民共和國民事訴訟法》第一百零八條規(guī)定的起訴條件的，應當立案受理;不符合本解釋第十三條規(guī)定的，告知債權人向次債務人住所地人民法院另行起訴。
受理代位權訴訟的人民法院在債權人起訴債務人的訴訟裁決發(fā)生法律效力以前，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百三十六條第(五)項的規(guī)定中止代位權訴訟。
第十六條債權人以次債務人為被告向人民法院提起代位權訴訟，未將債務人列為第三人的，人民法院可以追加債務人為第三人。兩個或者兩個以上債權人以同一次債務人為被告提起代位權訴訟的，人民法院可以合并審理。
第十七條在代位權訴訟中，債權人請求人民法院對次債務人的財產(chǎn)采取保全措施的，應當提供相應的財產(chǎn)擔保。
第十八條在代位權訴訟中，次債務人對債務人的抗辯，可以向債權人主張。
債務人在代位權訴訟中對債權人的債權提出異議，經(jīng)審查異議成立的，人民法院應當裁定駁回債權人的起訴。
第十九條在代位權訴訟中，債權人勝訴的，訴訟費由次債務人負擔，從實現(xiàn)的債權中優(yōu)先支付。
第二十條債權人向次債務人提起的代位權訴訟經(jīng)人民法院審理后認定代位權成立的，由次債務人向債權人履行清償義務，債權人與債務人、債務人與次債務人之間相應的債權債務關系即予消滅。
第二十一條在代位權訴訟中，債權人行使代位權的請求數(shù)額超過債務人所負債務額或者超過次債務人對債務人所負債務額的，對超出部分人民法院不予支持。
第二十二條債務人在代位權訴訟中，對超過債權人代位請求數(shù)額的債權部分起訴次債務人的，人民法院應當告知其向有管轄權的人民法院另行起訴。
債務人的起訴符合法定條件的，人民法院應當受理;受理債務人起訴的人民法院在代位權訴訟裁決發(fā)生法律效力以前，應當依法中止。
合同法解釋二第篇六
合同法司法解釋一是由最高人民法院制定并于1999年公布實施，主要是為了知道司法實踐中，人民法院對合同法的適用。本次司法解釋主要涉及了合同法的適用范圍，訴訟時效，合同的效力以及代位權和撤銷權五個方面，下面就是合同法司法解釋一的全文。
目錄
一、法律適用范圍
二、訴訟時效
三、合同效力
四、代位權
五、撤銷權
為了正確審理合同糾紛案件，根據(jù)《中華人民共和國合同法》(以下簡稱合同法)的規(guī)定，對人民法院適用合同法的有關問題作出如下解釋：
一、法律適用范圍
第一條合同法實施以后成立的合同發(fā)生糾紛起訴到人民法院的，適用合同法的規(guī)定;合同法實施以前成立的合同發(fā)生糾紛起訴到人民法院的，除本解釋另有規(guī)定的以外，適用當時的法律規(guī)定，當時沒有法律規(guī)定的，可以適用合同法的有關規(guī)定。
第二條合同成立于合同法實施之前，但合同約定的履行期限跨越合同法實施之日或者履行期限在合同法實施之后，因履行合同發(fā)生的糾紛，適用合同法第四章的有關規(guī)定。
第三條人民法院確認合同效力時，對合同法實施以前成立的合同，適用當時的法律合同無效而適用合同法合同有效的，則適用合同法。
第四條合同法實施以后，人民法院確認合同無效，應當以全國人大及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)。
第五條人民法院對合同法實施以前已經(jīng)作出終審裁決的案件進行再審，不適用合同法。
二、訴訟時效
第六條技術合同爭議當事人的權利受到侵害的事實發(fā)生在合同法實施之前，自當事人知道或者應當知道其權利受到侵害之日起至合同法實施之日超過一年的，人民法院不予保護;尚未超過一年的，其提起訴訟的時效期間為兩年。
第七條技術進出口合同爭議當事人的權利受到侵害的事實發(fā)生在合同法實施之前，自當事人知道或者應當知道其權利受到侵害之日起至合同法施行之日超過兩年的，人民法院不予保護;尚未超過兩年的，其提起訴訟的時效期間為四年。
第八條合同法第五十五條規(guī)定的“一年”、第七十五條和第一百零四條第二款規(guī)定的“五年”為不變期間，不適用訴訟時效中止、中斷或者延長的規(guī)定。
三、合同效力
第九條依照合同法第四十四條第二款的規(guī)定，法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應當辦理批準手續(xù)，或者辦理批準、登記等手續(xù)才生效，在一審法庭辯論終結(jié)前當事人仍未辦理批準手續(xù)的，或者仍未辦理批準、登記等手續(xù)的，人民法院應當認定該合同未生效;法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應當辦理登記手續(xù)。
但未規(guī)定登記后生效的，當事人未辦理登記手續(xù)不影響合同的效力，合同標的物所有權及其他物權不能轉(zhuǎn)移。
合同法第七十七條第二款、第八十七條、第九十六條第二款所列合同變更、轉(zhuǎn)讓、解除等情形，依照前款規(guī)定處理。
第十條當事人超越經(jīng)營范圍訂立合同，人民法院不因此認定合同無效。但違反國家限制經(jīng)營、特許經(jīng)營以及法律、行政法規(guī)禁止經(jīng)營規(guī)定的'除外。
四、代位權
第十一條債權人依照合同法第七十三條的規(guī)定提起代位權訴訟，應當符合下列條件：
(一)債權人對債務人的債權合法;
(二)債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害;
(三)債務人的債權已到期;
(四)債務人的債權不是專屬于債務人自身的債權。
第十二條合同法第七十三條第一款規(guī)定的專屬于債務人自身的債權，是指基于扶養(yǎng)關系、撫養(yǎng)關系、贍養(yǎng)關系、繼承關系產(chǎn)生的給付請求權和勞動報酬、退休金、養(yǎng)老金、撫恤金、安置費、人壽保險、人身傷害賠償請求權等權利。
第十三條合同法第七十三條規(guī)定的“債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的”，是指債務人不履行其對債權人的到期債務，又不以訴訟方式或者仲裁方式向其債務人主張其享有的具有金錢給付內(nèi)容的到期債權，致使債權人的到期債權未能實現(xiàn)。
次債務人(即債務人的債務人)不認為債務人有怠于行使其到期債權情況的，應當承擔舉證責任。
第十四條債權人依照合同法第七十三條的規(guī)定提起代位權訴訟的，由被告住所地人民法院管轄。
第十五條債權人向人民法院起訴債務人以后，又向同一人民法院對次債務人提起代位權訴訟，符合本解釋第十三條的規(guī)定和《中華人民共和國民事訴訟法》第一百零八條規(guī)定的起訴條件的，應當立案受理;不符合本解釋第十三條規(guī)定的，告知債權人向次債務人住所地人民法院另行起訴。
受理代位權訴訟的人民法院在債權人起訴債務人的訴訟裁決發(fā)生法律效力以前，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百三十六條第(五)項的規(guī)定中止代位權訴訟。
第十六條債權人以次債務人為被告向人民法院提起代位權訴訟，未將債務人列為第三人的，人民法院可以追加債務人為第三人。
兩個或者兩個以上債權人以同一次債務人為被告提起代位權訴訟的，人民法院可以合并審理。
第十七條在代位權訴訟中，債權人請求人民法院對次債務人的財產(chǎn)采取保全措施的，應當提供相應的財產(chǎn)擔保。
第十八條在代位權訴訟中，次債務人對債務人的抗辯，可以向債權人主張。
債務人在代位權訴訟中對債權人的債權提出異議，經(jīng)審查異議成立的，人民法院應當裁定駁回債權人的起訴。
第十九條在代位權訴訟中，債權人勝訴的，訴訟費由次債務人負擔，從實現(xiàn)的債權中優(yōu)先支付。
第二十條債權人向次債務人提起的代位權訴訟經(jīng)人民法院審理后認定代位權成立的，由次債務人向債權人履行清償義務，債權人與債務人、債務人與次債務人之間相應的債權債務關系即予消滅。
第二十一條在代位權訴訟中，債權人行使代位權的請求數(shù)額超過債務人所負債務額或者超過次債務人對債務人所負債務額的，對超出部分人民法院不予支持。
第二十二條債務人在代位權訴訟中，對超過債權人代位請求數(shù)額的債權部分起訴次債務人的，人民法院應當告知其向有管轄權的人民法院另行起訴。
債務人的起訴符合法定條件的，人民法院應當受理;受理債務人起訴的人民法院在代位權訴訟裁決發(fā)生法律效力以前，應當依法中止。
五、撤銷權
第二十三條債權人依照合同法第七十四條的規(guī)定提起撤銷權訴訟的，由被告住所地人民法院管轄。
第二十四條債權人依照合同法第七十四條的規(guī)定提起撤銷權訴訟時只以債務人為被告，未將受益人或者受讓人列為第三人的，人民法院可以追加該受益人或者受讓人為第三人。
最高人民法院公告
最高人民法院關于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋(一)已于1999年12月1日由最高人民法院審判委員會第1090次會議通過，現(xiàn)予公布，自1999年12月29日起施行。
一九九九年十二月十九日
為了正確審理合同糾紛案件，根據(jù)《中華人民共和國合同法》(以下簡稱合同法)的規(guī)定，對人民法院適用合同法的有關問題作出如下解釋：
一、法律適用范圍
第一條 合同法實施以后成立的合同發(fā)生糾紛起訴到人民法院的，適用合同法的規(guī)定;合同法實施以前成立的合同發(fā)生糾紛起訴到人民法院的，除本解釋另有規(guī)定的以外，適用當時的法律規(guī)定，當時沒有法律規(guī)定的，可以適用合同法的有關規(guī)定。
第二條 合同成立于合同法實施之前，但合同約定的履行期限跨越合同法實施之日或者履行期限在合同法實施之后，因履行合同發(fā)生的糾紛，適用合同法第四章的有關規(guī)定。
第三條 人民法院確認合同效力時，對合同法實施以前成立的合同，適用當時的法律合同無效而適用合同法合同有效的，則適用合同法。
第四條 合同法實施以后，人民法院確認合同無效，應當以全國人大及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)。
第五條 人民法院對合同法實施以前已經(jīng)作出終審裁決的案件進行再審，不適用合同法。
合同法解釋二第篇七
第一條當事人對合同是否成立存在爭議，人民法院能夠確定當事人名稱或者姓名、標的和數(shù)量的，一般應當認定合同成立。但法律另有規(guī)定或者當事人另有約定的除外。
對合同欠缺的前款規(guī)定以外的其他內(nèi)容，當事人達不成協(xié)議的，人民法院依照合同法第六十一條、第六十二條、第一百二十五條等有關規(guī)定予以確定。
第二條當事人未以書面形式或者口頭形式訂立合同，但從雙方從事的民事行為能夠推定雙方有訂立合同意愿的，人民法院可以認定是以合同法第十條第一款中的“其他形式“訂立的合同。但法律另有規(guī)定的除外。
第三條懸賞人以公開方式聲明對完成一定行為的人支付報酬，完成特定行為的人請求懸賞人支付報酬的，人民法院依法予以支持。但懸賞有合同法第五十二條規(guī)定情形的除外。
第四條采用書面形式訂立合同，合同約定的簽訂地與實際簽字或者蓋章地點不符的，人民法院應當認定約定的簽訂地為合同簽訂地;合同沒有約定簽訂地，雙方當事人簽字或者蓋章不在同一地點的，人民法院應當認定最后簽字或者蓋章的地點為合同簽訂地。
第五條當事人采用合同書形式訂立合同的，應當簽字或者蓋章。當事人在合同書上摁手印的，人民法院應當認定其具有與簽字或者蓋章同等的法律效力。
第六條提供格式條款的一方對格式條款中免除或者限制其責任的內(nèi)容，在合同訂立時采用足以引起對方注意的文字、符號、字體等特別標識，并按照對方的要求對該格式條款予以說明的，人民法院應當認定符合合同法第三十九條所稱“采取合理的方式“。
提供格式條款一方對已盡合理提示及說明義務承擔舉證責任。
第七條下列情形，不違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的，人民法院可以認定為合同法所稱“交易習慣“：
(二)當事人雙方經(jīng)常使用的習慣做法。
對于交易習慣，由提出主張的一方當事人承擔舉證責任。
第八條依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定經(jīng)批準或者登記才能生效的合同成立后，有義務辦理申請批準或者申請登記等手續(xù)的一方當事人未按照法律規(guī)定或者合同約定辦理申請批準或者未申請登記的，屬于合同法第四十二條第(三)項規(guī)定的“其他違背誠實信用原則的行為“，人民法院可以根據(jù)案件的具體情況和相對人的請求，判決相對人自己辦理有關手續(xù);對方當事人對由此產(chǎn)生的費用和給相對人造成的實際損失，應當承擔損害賠償責任。
合同法解釋二第篇八
第十九條 有下列情形之一的，要約不得撤銷：
(一)要約人確定了承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷;
(二)受要約人有理由認為要約是不可撤銷的，并已經(jīng)為履行合同作了準備工作。
【釋義】本條是對要約不得撤銷的規(guī)定。
：(a)要約寫明承諾的期限，或以其他方式表明要約是不可撤銷的;或(b)受要約人有理由信賴該項要約是不可撤銷的，而且受要約人已依賴該要約行事?！蓖▌t對此款作了解釋，說明如下，可作為參考：
1，要約中不可撤銷的表示不可撤銷的意思表示可以用不同的方式作出，最直接和最清楚的方式是由要約人在要約中作一個有效的聲明，如“這是一個確定的要約”、“我們堅持我們的要約直到收到貴方的回復”等。
另外，還可以從要約人的其他表示或者行為推斷出來。對于要約中規(guī)定的承諾期限，通則認為，如果當事人所在的法系確定，規(guī)定了承諾期限的要約為不可撤銷的要約，則可以推斷該要約為不可撤銷。如果當事人所在的法系確定，規(guī)定承諾期限不足以顯示要約的不可撤銷性，則可以推斷該要約并不是不可撤銷的。通則并舉了兩個例子說明這個問題。
第一個例子是，一家旅行社在其發(fā)送的小冊子中通知游客將組織新年度假旅游，并敦促游客在通知后3天內(nèi)預訂，否則過期將可能沒有多少剩余名額。這個聲明本身不表示在這3天內(nèi)該要約不可撤銷。
第二個例子是，乙準備建樓，向甲發(fā)出要約，其中聲明：“9月1日后價格和其他條件將失效”。如果甲與乙屬于同一法系，如果該法系認為其聲明表明了要約的不可撤銷，則要約不可撤銷;如果該法系認為其聲明并不能表明要約不可撤銷，則要約并不是不可以撤銷。
但是，合同法本條第(一)項的規(guī)定并不能作出通則那樣的解釋。按照本項的規(guī)定，要約中規(guī)定了承諾期限，則該要約就是不可撤銷的。通則要適用于不同法系的不同國家，必須那樣解釋。
2.有理由認為要約不可撤銷并依其信賴行事這種情況適用誠實信用和公平交易的原則，受要約人的信賴可源于要約人的行為，比如受要約人對要約人有所了解，或者以前在商業(yè)上就有來往等，因此相信要約人的要約不可撤銷。
受要約人的信賴也可源于要約本身的性質(zhì)，如對某一項要約的承諾需要受要約人進行廣泛的、費用昂貴的調(diào)查，或者某一要約的發(fā)出意在允許受要約人繼續(xù)向第三方發(fā)出要約。
受要約人基于對要約不可撤銷的信賴所做的行為，可以包括為生產(chǎn)所做的準備、購買或者租用材料或者設備、負擔費用等等。只要這些行為在有關的貿(mào)易中可被視為是正常的，或者應是要約人所預見或者知悉的行為。
通則也舉了兩個例子說明這個問題。第一個例子是，甲是古董商，要求乙在3個月內(nèi)修復10幅畫，價格不超過一個具體金額。
乙告知甲，為了決定是否承諾，有必要先對一幅畫進行修復，然后才能在5天內(nèi)明確答復。甲同意。基于對甲的要約的信賴，乙開始工作，甲在5天內(nèi)不得撤銷要約。
第二個例子是，為合作參與一個項目的投標，乙向甲發(fā)出要約，在要約期限屆滿前，甲已投標，但乙通知甲，聲稱不愿意再遵守要約。因為甲在投標時信賴了乙的要約，因此該要約在期限屆滿前是不可撤銷的。
第十九條對于合同法第七十四條規(guī)定的“明顯不合理的低價”，人民法院應當以交易當?shù)匾话憬?jīng)營者的判斷，并參考交易當時交易地的物價部門指導價或者市場交易價，結(jié)合其他相關因素綜合考慮予以確認。
轉(zhuǎn)讓價格達不到交易時交易地的指導價或者市場交易價百分之七十的，一般可以視為明顯不合理的低價;對轉(zhuǎn)讓價格高于當?shù)刂笇r或者市場交易價百分之三十的，一般可以視為明顯不合理的高價。
債務人以明顯不合理的高價收購他人財產(chǎn)，人民法院可以根據(jù)債權人的申請，參照合同法第七十四條的規(guī)定予以撤銷。
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【條文主旨】
本條是對《合同法》第74條關于債權人撤銷權制度中有償行為類型的目的性擴張解釋以及相關判斷基準。
【條文理解】
一、關于“以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)”的判斷依據(jù)和判斷標準
《合同法》第74條第1款后段規(guī)定：“……債務人以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，對債權人造成損害，并且受讓人知道該情形的，債權人也可以請求人民法院撤銷債務人的行為?！?BR> 該條規(guī)定，是對債權人撤銷權制度中有償行為的具體規(guī)定，將我國債權人撤銷權制度對有償行為的適用具體化為“以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)”。而所謂“明顯不合理的低價”，在民法解釋學上被稱為“不確定概念”，其具體適用需要通過法律上的價值補充才能實現(xiàn)。
立法之所以規(guī)定“不確定概念”，是由于社會生活的復雜多樣所決定的，也是由于立法技術本身具有的抽象概括和普遍適用性所決定的。
法律要規(guī)范社會生活和人們的行為，需要確立代表立法者意志并要求全社會一體遵循的法律關系指導原則和社會生活基本的價值指引，例如“公平正義”、“誠實信用”、“等價有償”等。這些基本原則和價值指引內(nèi)涵抽象，其外延具有不確定性，在適用具體法律關系時需要進行價值補充，以確定其具有可操作性的確切含義和判斷標準。
顯然，完全交由個案審理當中個別化的司法自由裁量權，是難以做到司法尺度和裁量標準的統(tǒng)一的。為了確保法律適用的公平、公正，我國司法審判機關通常通過由最高審判機關即最高人民法院制定司法解釋的形式，來確保自由裁量權的行使在裁判標準上的統(tǒng)一性和正當性。
本條規(guī)定，就是對如何才能被認定為“以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)”，確立判斷的依據(jù)和標準而進行解釋。
(一)作為判斷依據(jù)的主體基準和時空基準
債務人轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)的行為如系有償行為，且系以相當?shù)膶r轉(zhuǎn)讓，債務人的積極財產(chǎn)將不因轉(zhuǎn)讓行為而減少。在此情況下，債務人的行為不構(gòu)成詐害行為，即并未損及債權人的債權，無撤銷權適用的余地。
但如果債務人是以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，其性質(zhì)就發(fā)生了變化：因轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)與其對價明顯不具有相當性，導致債務人積極財產(chǎn)明顯減少，陷于無資力即支付不能，且對該明顯不合理的低價及其導致支付不能的事實債務人及受益人在主觀上均認知，該轉(zhuǎn)讓行為就構(gòu)成詐害行為，債權人可得行使撤銷權。
對明顯不合理的低價從裁判上進行判斷，需要確立以下主體基準和時空基準：
(1)時空基準。包括時間基準和空間基準。根據(jù)本條規(guī)定，對“以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)”進行判斷的時間基準為“交易當時”，即實施交易行為時。
該基準的合理性在于，對有償行為行使撤銷權須具備主觀要件，即債務人與受讓人主觀上具有惡意，而惡意來自行為人對其行為的認知，即知有害于債權人而為轉(zhuǎn)讓，故只有以實施交易行為時作為判斷基準才能彰顯其惡意。
應當注意的是，此時間基準與本司法解釋第18條釋義中對詐害行為的判斷基準時具有相同的法律意義：本條規(guī)定的時間基準并非單純作為“以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)”的判斷基準，其實質(zhì)仍是對作為客觀要件的債務人的詐害行為進行判斷的時間基準。
但在判斷詐害行為是否成立時，應當遵循第18條規(guī)定中的原則即應符合雙重標準：行為時標準和撤銷權行使時標準。
權利行使時標準的意義在于確認債權人行使撤銷權時詐害狀態(tài)仍在持續(xù)中，就本條規(guī)定的有償行為而言，意味著按權利行使時標準判斷，債務人與第三人之間的轉(zhuǎn)讓行為此時仍屬“以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)”的詐害債權行為。
換言之，如果實施轉(zhuǎn)讓行為時雖符合“以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)”的標準，但在行使撤銷權時因被轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)的市價跌落，財產(chǎn)現(xiàn)值已與轉(zhuǎn)讓價一致甚至已低于當時的轉(zhuǎn)讓價，從而詐害行為因被時間“熨平”而消失，債權人即不得行使撤銷權。因為撤銷權行使的目的——恢復債務人的責任財產(chǎn)以保全債權在事實上已不能達到，行使撤銷權已無實益而徒增紛擾。
對“以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)”進行判斷的空間基準，本條規(guī)定為交易當?shù)丶唇灰仔袨榈?。此交易行為地應當解釋為發(fā)生交易行為的哪一級行政區(qū)劃所在地，本條未臻明確，實務中只能根據(jù)轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)的性質(zhì)、種類(土地、房屋等不動產(chǎn)，機器設備、交通工具、山珍海味、時令果蔬等動產(chǎn))，結(jié)合市場流通、交易慣例、關稅區(qū)域等綜合因素予以判定。
(2)主體基準。對是否是以“明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)”，本條規(guī)定不采主觀標準而采客觀標準，即以“交易當?shù)匾话憬?jīng)營者的判斷”為基準。何為“一般經(jīng)營者的判斷”?理解上仍有疑義。
如按反向排除的方法，則“一般經(jīng)營者”首先應排除非經(jīng)營者，故在二手車交易市場上轉(zhuǎn)讓自有機動車的車主個人，應非屬此之所謂“一般經(jīng)營者”。其次，采取客觀標準的意義，就在于排除個別性、偶然性，故違反常識、市場行情和公眾認知的個別判斷、個性化判斷，不屬此之“一般經(jīng)營者的判斷”。
(二)一般判斷標準
本條第2款對“明顯不合理的低價”提出了一個一般的參考示范標準：“轉(zhuǎn)讓價格達不到交易時交易地的指導價或者市場交易價百分之七十的，一般可以視為明顯不合理的低價。”
何以認為該一般判斷標準只是一個一般的參考示范標準呢?這是因為轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)的行為和轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)的'性質(zhì)具有復雜性，很難用一個標準予以衡量。
季節(jié)性產(chǎn)品和易腐爛變質(zhì)的時令果蔬在臨近換季或者保質(zhì)期將屆滿時，為回籠資金大幅甩賣，轉(zhuǎn)讓價格可能低于市價的70%，不能一概認為其“明顯不合理”。在市場疲軟、有價無市、資金占用利息損失巨大的情況下，低于市價的70%轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)有利于挽回經(jīng)營損失時，也不能一概認為其“明顯不合理”。
反之，在沒有正當理由的情況下，即使以市價的70%甚至80%、90%轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，如果造成債務超過以致支付不能，且債務人與受讓人對此均有認知，亦未必不能認定其構(gòu)成詐害行為，而任由債權人行使撤銷權。
有鑒于此，本條規(guī)定轉(zhuǎn)讓價格達不到交易時交易地的指導價或者市場交易價70%的，“一般可以視為明顯不合理的低價”，“一般”意味著排除特殊情形，如前述的換季或保質(zhì)期前回籠資金的甩賣;“可以”意味著應視具體情形而定，不作剛性約束;“視為”是立法上使用的法律擬制用語，債務人、受讓人可以提出相反事實和證據(jù)予以推翻。
審判實務中，對“以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)”，原則上仍應按照本條規(guī)定的判斷基準和基本方法綜合進行分析，并予以個案確認，即“人民法院應當以交易當?shù)匾话憬?jīng)營者的判斷，并參考交易當時交易地的物價部門指導價或者市場交易價，結(jié)合其他相關因素綜合考慮予以確認”。
具體問題具體分析，是解決此類問題最為妥當?shù)姆椒??！皩D(zhuǎn)讓價格高于當?shù)刂笇r或者市場交易價百分之三十的，一般可以視為明顯不合理的高價”，是就有償行為的補充類型如何認定其構(gòu)成詐害行為所作類推規(guī)定，可參照前述原則予以適用。
二、有償行為適用債權人撤銷權的補充類型——以明顯不合理的高價收購他人財產(chǎn)
債權人撤銷權的適用范圍，民法理論上一般區(qū)分為無償行為和有償行為，有關國家和地區(qū)的立法例也作了相應規(guī)定，以貫徹債權保全制度的目的。《合同法》第74條的規(guī)定，從要件構(gòu)成的角度進行區(qū)分，也包括無償行為和有償行為兩種類型。
無償行為類型在本司法解釋第18條的理解與適用中已作闡述，本條規(guī)定專就有償行為類型進行解釋，從《合同法》規(guī)定的“以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)”的有償行為類型作目的性擴張解釋，補充規(guī)定了“以明顯不合理的高價收購他人財產(chǎn)”的關聯(lián)類型。
如前所述，轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)的行為如系有償行為，且以相當?shù)膶r進行，債務人的責任財產(chǎn)不會因轉(zhuǎn)讓行為而減少，因此不發(fā)生撤銷權的適用問題。但債務人如以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓其財產(chǎn)，對價與其財產(chǎn)價值明顯不相當，.則在事實上導致了責任財產(chǎn)的流失。
如果因此而發(fā)生債務超過，導致支付不能，損及債權人債權，客觀上即成立詐害行為。而以明顯不合理的高價收購他人財產(chǎn)，同樣存在購人財產(chǎn)的價值與支付的對價明顯不相當，導致債務人的責任財產(chǎn)不當流失的問題。轉(zhuǎn)讓與收購，行為的指向相反，行為的效果卻是一致的，都導致債務人減少其積極財產(chǎn)，從而損及債權。
《合同法》第74條僅就以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)作出規(guī)定，邏輯上不夠周延，導致對惡意高價收購他人財產(chǎn)損害債權的行為失卻規(guī)范，存在法律漏洞。本條規(guī)定即據(jù)審判實踐中的經(jīng)驗總結(jié)對此予以補充。
“以明顯不合理的高價收購他人財產(chǎn)”應由以下要件構(gòu)成：
(一)客觀要件
債權人撤銷權客觀方面的構(gòu)成要件，乃無償行為和有償行為共同具備的要件。簡言之，須債務人實施了損害債權人的詐害行為。該行為應符合下列特征：
1.須為債務人的行為，且該行為須以財產(chǎn)為標的。符合這一要求的通常為法律行為，包括單獨行為、雙方行為、多方行為等。本條規(guī)定的收購他人財產(chǎn)，即屬雙方法律行為(契約行為)。
準法律行為、訴訟中的法律行為，也屬可得行使撤銷權的行為，但下列行為不得為撤銷權之標的：事實行為，如物之毀滅丟棄，無從撤銷;無效行為，無須撤銷;不作為行為，如屬怠于取得權利或利益，不得撤銷。
因撤銷權之行使對象非財產(chǎn)之增加行為，而系財產(chǎn)之減少行為;如系怠于行使權利，則為代位權之對象，亦無撤銷權之適用;其他不以財產(chǎn)為標的但對財產(chǎn)利益發(fā)生間接影響的行為，如身份行為，訂立勞務契約的行為，不得撤銷;以禁止扣押的財產(chǎn)權為標的的行為，因其不列人債務人的責任財產(chǎn)，且不能強制執(zhí)行，亦不得為撤銷權之標的。
2.須債務人的行為對債權人造成損害，即構(gòu)成詐害行為。債務人實施的減少其責任財產(chǎn)的行為，足以影響到債權完全受償，即構(gòu)成詐害行為。
其判斷標準有所謂形式上的標準或稱計算上的標準，即債務超過，但通說認為應以支付不能為判斷標準;亦有所謂實質(zhì)上的判斷標準，須得綜合主客觀要件，結(jié)合目的動機是否正當以及方法手段是否妥當?shù)认嚓P因素就個案進行具體判斷。
就本條規(guī)定的“以明顯不合理的高價收購他人財產(chǎn)”而論，收購行為如導致債務人積極財產(chǎn)與正常市價、指導價比較發(fā)生明顯減少，并在此不當減少的范圍內(nèi)發(fā)生債務超過，致債權人的債權無法完全受償時，應認定其行為構(gòu)成詐害行為。
但需注意的是，判斷收購行為的詐害性亦應遵循上文所述的判斷基準時上的雙重標準：即不僅發(fā)生收購行為時支付的對價明顯高于被收購財產(chǎn)的市價或者指導價，而且以行使撤銷權時的市價或指導價衡量，收購該財產(chǎn)的對價仍然明顯高于該財產(chǎn)的市價或指導價。
如果僅在發(fā)生收購行為時具有詐害性，而當債權人行使撤銷權時因被收購的財產(chǎn)市價上升，與收購對價趨于一致甚至已高于收購對價，詐害性即不存在，撤銷該行為對債權人已不具實益，故不得行使撤銷權。
(二)主觀要件
民法理論認為，對無償行為行使撤銷權，僅需具備客觀要件;而對有償行為行使撤銷權，除客觀要件外，尚需具備主觀要件。因無償行為中的受益人沒有支付對價，但卻造成了對債權的損害，故撤銷無償行為，請求受益人返還財產(chǎn)，債權人的利益得到保護，受益人的財產(chǎn)利益卻并未受到積極損害，故其要件從寬，無需具備主觀要件。
而在有償行為，受讓人或者轉(zhuǎn)得人取得財產(chǎn)或者轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，均付出了一定的代價，轉(zhuǎn)讓或者收購行為被撤銷，其財產(chǎn)利益要受到一定程度的積極損害，故其要件從嚴，尚需具備主觀要件。
所謂主觀要件，即債務人實施轉(zhuǎn)讓或者收購等有償行為時，需具有詐害意思——即具有惡意，且債務人的惡意僅為債權人撤銷權的成立要件;如果要行使撤銷權，還需轉(zhuǎn)讓行為或者收購行為中的受讓人、出售人也具有惡意，即以受益人的惡意為撤銷權的行使要件。以下分述之：
1.須債務人為惡意。對惡意的解釋，有希望主義與認識主義兩種學說。前者是指對于行為之有害于債權，須有積極的希望;后者是指對于行為之詐害性僅需有消極的認識即為已足。
《合同法》第74條對債務人的惡意沒有明確規(guī)定，但對受讓人(第三人)的惡意則有明文規(guī)定：“債務人以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，對債權人造成損害，并且受讓人知道該情形的，債權人也可以請求人民法院撤銷債務人的行為?！?BR> 根據(jù)該條規(guī)定，既然受讓人對轉(zhuǎn)讓行為的詐害性要求其“知道該情形”，則應當認為積極從事該行為的債務人也知道其行為對債權人具有“詐害性”，即債務人應當具有“惡意”;其次，根據(jù)條文“知道該情形”的文字表述，我國《合同法》對債務人和第三人的“惡意”系采取“認識主義”。應當注意的是，衡量債務人有無惡意，應以行為時為基準時。
行為當時不知其行為有損于債權人的債權，雖于行為后有所認識，亦不成立主觀上的惡意，不得行使撤銷權。對于債務人惡意的證明，應當實行推定規(guī)則。債務人明知其財產(chǎn)不足以清償全部債務，而仍為處分其財產(chǎn)或財產(chǎn)權利的行為，即可推定其具有惡意。債務人可就其具有其他資力或沒有詐害的意思另行舉證。
2.須受益人為惡意。所謂受益人是指由債務人的行為直接或間接受有利益之人。如轉(zhuǎn)讓行為中的受讓人為直接受益人，受讓人再為轉(zhuǎn)讓行為之轉(zhuǎn)得人為間接受益人。收購行為之出售人亦為直接受益人。
根據(jù)《合同法》第74條的規(guī)定，受讓人(受益人)的惡意是指對轉(zhuǎn)讓行為損害債權的事實，“知道其情形”，則此“惡意”系采認識主義，即對詐害債權的事實有所認識即可，其與債務人是否惡意串通，或者是否具有故意損害債權人的意圖，則非所問。對受益人的惡意，應以受益時為判斷基準。
如受益當時不知情，受益后方始認識到有害債權的情形的，不構(gòu)成惡意，債權人不得行使撤銷權。
此外，無論直接受益人(如受讓人)還是間接受讓人(轉(zhuǎn)得人)，須一律具有惡意，否則債權人不得行使撤銷權。
三、債權人撤銷權的效力
債權人撤銷權的效力，應分別以下不同情形：
(一)對債務人的效力
《合同法解釋(一)》第25條規(guī)定：“債權人依照合同法第七十四條的規(guī)定提起撤銷權訴訟，請求人民法院撤銷債務人放棄債權或轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)的行為，人民法院應當就債權人主張的部分進行審理，依法撤銷的，該行為自始無效?！?BR> 據(jù)此規(guī)定，對債務人詐害債權的行為依法撤銷的，該行為自始無效，但系相對無效，即僅就債權人主張的部分自始無效，超出債權人主張部分的處分行為仍為有效。
(二)對受益人的效力
詐害行為被依法撤銷，對受益人產(chǎn)生雙重效力：其一是僅成立債權關系尚未發(fā)生物權轉(zhuǎn)移情形的，其債權關系因撤銷而消滅;其二是已發(fā)生物權轉(zhuǎn)移的，受益人得依債權人之請求，返還其既已受領的財產(chǎn)。
如受益人二次轉(zhuǎn)讓的，在無償行為情形，轉(zhuǎn)得人如系惡意，自應依債權人請求負返還義務;轉(zhuǎn)得人為善意的，不負返還義務，而由直接受益人負損害賠償責任。
在有償行為情形，因有償行為之撤銷，須債務人、受益人(包括直接受益人及間接受益之轉(zhuǎn)得人)均具有惡意，債權人才能撤銷詐害行為，故于詐害行為被依法撤銷的情形，直接受益人或間接受益人均得依債權人請求返還其受讓的財產(chǎn)。
(三)對債權人的效力
民法理論上認為，撤銷權行使的目的在于保全債務人的一般財產(chǎn)，作為全體債權人的共同擔保。因此，債權人雖然可以請求受益人(轉(zhuǎn)得人)直接向其為財產(chǎn)交付，但不得就該交付物優(yōu)先受償。
但在債權人直接受領返還財產(chǎn)的場合，其因此對債務人負有返還義務，如果該返還義務與債務人所負債務構(gòu)成抵銷適狀，債權人可以主張抵銷，從而獲得事實上優(yōu)先受償?shù)男Ч?BR> 否則，債權人要從受益人返還的財產(chǎn)中受償，仍須依照強制執(zhí)行程序進行，而與其他申請參與分配的債權人平等受償。當然，債務人向債權人為任意履行，而其他債權人沒有及時主張債權的，行使撤銷權的債權人也能獲得完全清償，此種情形并不違反債權平等原則，故其他債權人不得提出異議。
【相關法律法規(guī)】
《中華人民共和國合同法》
第七十四條因債務人放棄其到期債權或者無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，對債權人造成傷害的，債權人可以請求人民法院撤銷債務人的行為。債務人以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，對債權人造成損害，并且受讓人知道該情形的，債權人也可以請求人民法院撤銷債務人的行為。
撤銷權的行使范圍以債權人的債權為限。債權人行使撤銷權的必要費用，由債權人負擔。
第七十五條撤銷權自債權人知道或者應當知道撤銷事由之日起一年內(nèi)行使。自債務人的行為發(fā)生之日起五年內(nèi)沒有行撤銷權的，該撤銷權消滅。
第二十三條債權人依照合同法第七十四條提起撤銷權訴訟的，由被告住所地人民法院管轄。
第二十四條債權人依照合同法第七十四條的規(guī)定提起撤銷權訴訟時只以債務人為被告，未將受益人或者受讓人列為第三人的，人民法院可以追加該受益人或受讓人為第三人。
第二十五條債權人依照合同法第七十四條的規(guī)定提起撤銷權訴訟，請求人民法院撤銷債務人放棄債權或轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)的行為，人民法院應當就債權人主張的部分進行審理，依法撤銷的，該行為自始無效。
兩個或兩個以上債權人以同一債務人為被告，就同一標的提起撤銷權訴訟的，人民法院可以合并審理。
第二十六條債權人行使撤銷權所支出的律師代理費、差旅費等必要費用，由債務人負擔;第三人有過錯的，應當適當分擔。
合同法解釋二第篇九
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本條是關于導致合同無效的“強制性規(guī)定”的解釋。
本條是在《合同法解釋(一)》基礎上，遵循《合同法》基本精神，進一步對《合同法》第52條第(5)項作出的限縮性解釋。既完善了合同無效制度，對尊重當事人意思自治，嚴格適用合同無效制度促進經(jīng)濟發(fā)展和創(chuàng)新同樣意義重大。
無效是對法律行為最為嚴厲的否定性評價。在私法領域，對于合同行為的最嚴厲懲罰莫過于宣告合同無效。對于那些損害國家利益、社會公共利益以及以合法形式掩蓋非法目的的合同，宣告其無效是對類似行為加以阻嚇、懲罰，保護公共利益，維護公平正當?shù)纳鐣刃?，引導建立誠信的市場交易秩序的恰當和有效的手段。
然而，我們同樣應當意識到，合同無效是對當事人意思自治的徹底否定，打破了當事人對自我財產(chǎn)的安排，導致當事人合同利益的落空。大量、經(jīng)常和不加控制的宣告合同無效，將使普通公民和市場交易主體喪失對于交易安全的信任，市場將缺乏活力，整個社會資源將大量浪費。我國的民事立法起步于上世紀80年代，正處于經(jīng)濟改革初期。
當時，由于傳統(tǒng)計劃經(jīng)濟模式仍然占據(jù)主導地位，且觀念和思維依然以政府干預為主，因此，三大合同法中國家干預的色彩較為濃厚，審判實踐中對于違反法律規(guī)定的合同不作區(qū)分就宣告無效的現(xiàn)象也較為常見，當事人意思自治的空間相對有限，市場交易的活躍程度、市場主體的創(chuàng)新能力以及交易的效率受到極大影響。
與1981年以及1993年修訂的《經(jīng)濟合同法》不同，1999年的《合同法》改變了那種一直以來認為違反法律和行政法規(guī)就無效的觀點，于第52條第(5)項明確了違反法律、法規(guī)強制性規(guī)定的合同才是無效合同。我們認為，《合同法》的基本目標是通過合同這一私人間的合意使人們能實現(xiàn)私人目的，從而鼓勵交易。《合同法》第52條所反映出的合同效力制度的立法價值取向應當是，以《合同法》的基本目標為指導，在無礙社會基本秩序的'前提下，盡可能維持合同效力，尊重當事人意思自治，實現(xiàn)社會效益最大化。
在各種導致合同無效的原因當中，違反法律、法規(guī)的強制性規(guī)定是合同無效的原因之一。強制性法律規(guī)定是國家行政權力透過法律干預經(jīng)濟、社會秩序的表現(xiàn)形式，它多規(guī)定于公法中。
其雖為公法，一般而言不影響民事行為的效力，但違反這些公法性質(zhì)的法律、法規(guī)強制性規(guī)定的行為，應使其無效，否則強制性規(guī)定的法意將失去其基本價值，形同虛設。為此，我國《合同法》第52條第(5)項進一步明確規(guī)定違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的合同無效，于是法律和行政法規(guī)中的強制性法律規(guī)定得以“合法”地通過《合同法》第52條這一“管道”而進人有關基本民事生活和市場交易的私法領域，從而實現(xiàn)其干預目的。
這并非我國所獨有的創(chuàng)設，從比較法的角度來看，第52條第(5)項類似的規(guī)定在多數(shù)國家和地區(qū)都存在著，且通過對其適用的松緊控制，不同程度上發(fā)揮著國家對經(jīng)濟生活的調(diào)控作用。有學者比喻說，公法中的強制性規(guī)定像躲在木馬里面的雄兵一樣涌進特洛伊城，搖身一變成為民事規(guī)范，私法自治的空間，就在這樣一種調(diào)整下隨著國家管制強度的增減而上下調(diào)整。在這個意義上，如何適用第52條第(5)項的規(guī)定便成為協(xié)調(diào)公法與私法關系的重大問題。
如果不加以區(qū)分地允許強制性規(guī)定通過第52條第(5)項的“管道”作用影響民事行為的效力，那么很多無損公共利益的合同將致無效，《合同法》鼓勵交易的基本目的也難以實現(xiàn)。
因此，我們既要嚴格遵循國家的立法意志，嚴懲損害公共利益的不法行為，限制不適當?shù)拿袷滦袨?，也要防止不恰當?shù)財U大無效合同的范圍，干擾正常的市場交易，損害交易人的合理預期和交易安全，并防止一些當事人濫用“違反國家強制性規(guī)定”，惡意背信棄義的行為，保護誠信的市場交易主體的合法權利。
鼓勵交易、創(chuàng)造財富是《合同法》的重要精神。如何審慎并正確地認定合同的效力，影響著當事人對合同效力以致交易結(jié)果的合理期待，直接關系到市場交易是否穩(wěn)定、有序、安全和高效。為此，《合同法》不但區(qū)分了合同無效與可撤銷，并于第52條通過窮盡式列舉的方式明確了合同無效的五種具體情形，即：
(1)一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益;
(2)惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益;
(3)以合法形式掩蓋非法目的;
(4)損害社會公共利益;
(5)違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。
從而極大地扭轉(zhuǎn)了以前動輒以欺詐、脅迫、顯失公平以及違反地方法規(guī)而認定合同無效，導致正常的交易鏈條斷裂，當事人對于合同效力缺乏合理期待，交易缺乏秩序和安全的局面，大大減少了認定為無效合同的數(shù)量。
與此同時，針對第52條第(5)項“法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”的理解，《合同法解釋(一)》對“法律、行政法規(guī)”的范圍進行了限縮性的澄清解釋，其第4條指出：“合同法實施以后，人民法院確認合同無效，應當以全國人大及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)。”
該規(guī)定明確了“法律、行政法規(guī)”的范圍，強調(diào)人民法院只能依據(jù)全國人大及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規(guī)認定合同無效，而不能直接援引地方性法規(guī)和行政規(guī)章作為判斷合同無效的依據(jù)。當然，這并非意味著完全排除了地方性法規(guī)和行政規(guī)章作用，事實上，如果違反地方性法規(guī)或者行政規(guī)章將導致?lián)p害社會公共利益，則完全可以根據(jù)《合同法》第52條第(4)項的規(guī)定，以損害公共利益為由確認合同無效。
因此，地方性法規(guī)和行政規(guī)章有些時候可以作為判斷是否損害社會公共利益的參考。但毋庸置疑，《合同法解釋(一)》在《合同法》基礎上進一步明確地縮小了合同因違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定而無效的情形。這無疑是正確的。
然而，隨著《合同法》的實施，如何判斷和識別導致合同無效意義上的強制性規(guī)定，日益成為司法實踐中突出的問題。
(一)對強制性規(guī)定作進一步細化解釋的理論基礎
合同法解釋二第篇十
為正確審理勞動爭議案件，根據(jù)《中華人民共和國勞動法》[1](以下簡稱《勞動法》)和《中華人民共和國民事訴訟法》(以下簡稱《民事訴訟法》)等相關法律之規(guī)定，就適用法律的若干問題，作如下解釋。
第一條。
勞動者與用人單位之間發(fā)生的下列糾紛，屬于《勞動法》第二條規(guī)定的勞動爭議，當事人不服勞動爭議仲裁委員會作出的裁決，依法向人民法院起訴的，人民法院應當受理：
(一)勞動者與用人單位在履行勞動合同過程中發(fā)生的糾紛;。
(二)勞動者與用人單位之間沒有訂立書面勞動合同，但已形成勞動關系后發(fā)生的糾紛;。
(三)勞動者退休后，與尚未參加社會保險統(tǒng)籌的原用人單位因追索養(yǎng)老金、醫(yī)療費、工傷保險待遇和其他社會保險費而發(fā)生的糾紛。
第二條。
勞動爭議仲裁委員會以當事人申請仲裁的事項不屬于勞動爭議為由，作出不予受理的書面裁決、決定或者通知，當事人不服，依法向人民法院起訴的，人民法院應當分別情況予以處理：
(一)屬于勞動爭議案件的，應當受理;。
(二)雖不屬于勞動爭議案件，但屬于人民法院主管的其他案件，應當依法受理。
第三條。
勞動爭議仲裁委員會根據(jù)《勞動法》第八十二條之規(guī)定，以當事人的仲裁申請超過六十日期限為由，作出不予受理的書面裁決、決定或者通知，當事人不服，依法向人民法院起訴的，人民法院應當受理;對確已超過仲裁申請期限，又無不可抗力或者其他正當理由的，依法駁回其訴訟請求。
第四條。
勞動爭議仲裁委員會以申請仲裁的主體不適格為由，作出不予受理的書面裁決、決定或者通知，當事人不服，依法向人民法院起訴的，經(jīng)審查，確屬主體不適格的，裁定不予受理或者駁回起訴。
第五條。
勞動爭議仲裁委員會為糾正原仲裁裁決錯誤重新作出裁決，當事人不服，依法向人民法院起訴的，人民法院應當受理。
第六條。
人民法院受理勞動爭議案件后，當事人增加訴訟請求的，如該訴訟請求與訟爭的勞動爭議具有不可分性，應當合并審理;如屬獨立的勞動爭議，應當告知當事人向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。
第七條。
勞動爭議仲裁委員會仲裁的事項不屬于人民法院受理的案件范圍，當事人不服，依法向人民法院起訴的，裁定不予受理或者駁回起訴。
第八條。
勞動爭議案件由用人單位所在地或者勞動合同履行地的基層人民法院管轄。
勞動合同履行地不明確的，由用人單位所在地的基層人民法院管轄。
第九條。
當事人雙方不服勞動爭議仲裁委員會作出的同一仲裁裁決，均向同一人民法院起訴的，先起訴的一方當事人為原告，但對雙方的訴訟請求，人民法院應當一并作出裁決。
當事人雙方就同一仲裁裁決分別向有管轄權的人民法院起訴的，后受理的人民法院應當將案件移送給先受理的人民法院。
第十條。
用人單位與其它單位合并的，合并前發(fā)生的勞動爭議，由合并后的單位為當事人;用人單位分立為若干單位的，其分立前發(fā)生的勞動爭議，由分立后的實際用人單位為當事人。
用人單位分立為若干單位后，對承受勞動權利義務的單位不明確的，分立后的單位均為當事人。
第十一條。
用人單位招用尚未解除勞動合同的勞動者，原用人單位與勞動者發(fā)生的勞動爭議，可以列新的用人單位為第三人。
原用人單位以新的用人單位侵權為由向人民法院起訴的，可以列勞動者為第三人。
原用人單位以新的用人單位和勞動者共同侵權為由向人民法院起訴的，新的用人單位和勞動者列為共同被告。
第十二條。
勞動者在用人單位與其他平等主體之間的承包經(jīng)營期間，與發(fā)包方和承包方雙方或者一方發(fā)生勞動爭議，依法向人民法院起訴的，應當將承包方和發(fā)包方作為當事人。
第十三條。
因用人單位作出的開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定而發(fā)生的勞動爭議，用人單位負舉證責任。
第十四條。
勞動合同被確認為無效后，用人單位對勞動者付出的勞動，一般可參照本單位同期、同工種、同崗位的工資標準支付勞動報酬。
根據(jù)《勞動法》第九十七條之規(guī)定，由于用人單位的原因訂立的無效合同，給勞動者造成損害的，應當比照違反和解除勞動合同經(jīng)濟補償金的支付標準，賠償勞動者因合同無效所造成的經(jīng)濟損失。
第十五條。
用人單位有下列情形之一，迫使勞動者提出解除勞動合同的，用人單位應當支付勞動者的勞動報酬和經(jīng)濟補償，并可支付賠償金：
(一)以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動的;。
(二)未按照勞動合同約定支付勞動報酬或者提供勞動條件的;。
(三)克扣或者無故拖欠勞動者工資的;。
(四)拒不支付勞動者延長工作時間工資報酬的;。
(五)低于當?shù)刈畹凸べY標準支付勞動者工資的。
第十六條。
勞動合同期滿后，勞動者仍在原用人單位工作，原用人單位未表示異議的，視為雙方同意以原條件繼續(xù)履行勞動合同。一方提出終止勞動關系的，人民法院應當支持。
根據(jù)《勞動法》第二十條之規(guī)定，用人單位應當與勞動者簽訂無固定期限勞動合同而未簽訂的，人民法院可以視為雙方之間存在無固定期限勞動合同關系，并以原勞動合同確定雙方的權利義務關系。
第十七條。
勞動爭議仲裁委員會作出仲裁裁決后，當事人對裁決中的部分事項不服，依法向人民法院起訴的，勞動爭議仲裁裁決不發(fā)生法律效力。
第十八條。
勞動爭議仲裁委員會對多個勞動者的勞動爭議作出仲裁裁決后，部分勞動者對仲裁裁決不服，依法向人民法院起訴的，仲裁裁決對提出起訴的勞動者不發(fā)生法律效力;對未提出起訴的部分勞動者，發(fā)生法律效力，如其申請執(zhí)行的，人民法院應當受理。
第十九條。
用人單位根據(jù)《勞動法》第四條之規(guī)定，通過民主程序制定的規(guī)章制度，不違反國家法律、行政法規(guī)及政策規(guī)定，并已向勞動者公示的，可以作為人民法院審理勞動爭議案件的依據(jù)。
第二十條。
用人單位對勞動者作出的開除、除名、辭退等處理，或者因其他原因解除勞動合同確有錯誤的，人民法院可以依法判決予以撤銷。
對于追索勞動報酬、養(yǎng)老金、醫(yī)療費以及工傷保險待遇、經(jīng)濟補償金、培訓費及其他相關費用等案件，給付數(shù)額不當?shù)?，人民法院可以予以變更?BR> 第二十一條。
當事人申請人民法院執(zhí)行勞動爭議仲裁機構(gòu)作出的發(fā)生法律效力的裁決書、調(diào)解書，被申請人提出證據(jù)證明勞動爭議仲裁裁決書、調(diào)解書有下列情形之一，并經(jīng)審查核實的，人民法院可以根據(jù)《民事訴訟法》第二百一十七條之規(guī)定，裁定不予執(zhí)行：
(一)裁決的事項不屬于勞動爭議仲裁范圍，或者勞動爭議仲裁機構(gòu)無權仲裁的;。
(二)適用法律確有錯誤的;。
(三)仲裁員仲裁該案時，有徇私作弊、枉法裁決行為的;。
(四)人民法院認定執(zhí)行該勞動爭議仲裁裁決違背社會公共利益的。
人民法院在不予執(zhí)行的裁定書中，應當告知當事人在收到裁定書之次日起三十日內(nèi)，可以就該勞動爭議事項向人民法院起訴。
合同法解釋二第篇十一
第三十六條 用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以解除勞動合同。
【律師解析】：關于協(xié)商解除，用人單位提出的，需支付經(jīng)濟補償，勞動者提出的，用人單位可不支付經(jīng)濟補償。實務操作中，用人單位和勞動者均需保留相關證據(jù)，以證明協(xié)商解除的動議由誰提出。
第三十七條 勞動者提前三十日以書面形式通知用人單位，可以解除勞動合同。勞動者在試用期內(nèi)提前三日通知用人單位，可以解除勞動合同。
【律師解析】：勞動者履行提前通知義務（書面形式），一定要保留用人單位簽收的證據(jù)，用人單位拒絕簽收的，最好可以提供其它證據(jù)證明已經(jīng)書面通知了用人單位（如ems快遞詳情單），否則，發(fā)生糾紛時，用人單位反過來說你未履行提前通知義務擅自離職，那就被動了，另外，注意試用期內(nèi)勞動者不再是可以隨時通知解除勞動合同了。
第三十八條 用人單位有下列情形之一的，勞動者可以解除勞動合同：
（一）未按照勞動合同約定提供勞動保護或者勞動條件的；
【律師解析】：強行給員工“放假”或“停工”，可視為未提供勞動條件；
（二）未及時足額支付勞動報酬的；
【律師解析】：拖一天或少付一元，也是未及時足額支付勞動報酬；
（三）未依法為勞動者繳納社會保險費的；
【律師解析】：勞動法規(guī)定的五項保險，一直得不到有效執(zhí)行，有了這條規(guī)定，情況或許會有改觀。用人單位不參加社會保險、只參加部分險種、不按勞動者工資水平繳納社保，均屬未依法繳納。除了勞動者可解除勞動合同外，用人單位必須補繳社會保險費，并承擔由此給勞動者造成的損失。
（四）用人單位的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)的規(guī)定，損害勞動者權益的；
【律師解析】：實踐中很多用人單位規(guī)章制度均存在不合法的規(guī)定，原因不是用人單位要違法，而是不知道該規(guī)定違法，看來，規(guī)章制度還是由專業(yè)人士審查更保險。規(guī)章制度的違法包括內(nèi)容違法和程序違法，但要適用本項規(guī)定，除了違法外還需符合損害勞動者權益的條件，雖違法，但未損害勞動者權益的，勞動者不能以本項規(guī)定解除勞動合同。
（五）因本法第二十六條第一款規(guī)定的情形致使勞動合同無效的；
（六）法律、行政法規(guī)規(guī)定勞動者可以解除勞動合同的其他情形。
【徐景山律師解析】：兜底條款，避免遺漏，且為今后新制定法律預留接口。
用人單位以***、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動者勞動的，或者用人單位違章指揮、強令冒險作業(yè)危及勞動者人身安全的，勞動者可以立即解除勞動合同，不需事先告知用人單位。
【律師解析】：以上第一款共六項情形勞動者均需事先通知用人單位方可解除合同，此款無須事先通知。
第三十九條 勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：
（一）在試用期間被證明不符合錄用條件的；
（二）嚴重違反用人單位的規(guī)章制度的；
【徐景山律師解析】：“嚴重”二字很重要，什么情況屬于“嚴重”，應當在規(guī)章制度中進行明確以利于操作。
（三）嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；
【律師解析】：怎樣才算“嚴重影響”，這個舉證責任有點難，從實務操作角度看，用人單位選擇第二種方式即向勞動者提出改正要求更容易操作，也更容易舉證。實踐中可書面通知勞動者，要求其在指定期限內(nèi)提供其它用人單位出具的已解除勞動合同的證據(jù)。
（五）因本法第二十六條第一款第一項規(guī)定的情形致使勞動合同無效的；
【律師解析】：勞動者的欺詐手段，基本上是提供虛假資料，如假文憑、假證件、假經(jīng)歷等；因此，用人單位應當建立行之有效的入職審查制度，并且適當運用知情權的法律規(guī)定。
（六）被依法追究刑事責任的。
【律師解析】：法律僅限于被追究刑事責任，被勞教、刑事拘留、行政拘留均排除在外；實踐中需注意：被人民***免予起訴的或被人民法院依據(jù)刑法規(guī)定免予刑事處分的，用人單位可依本項規(guī)定解除勞動合同。勞動者被人民***作出不予起訴決定的，用人單位不能依本項規(guī)定解除勞動合同。勞動者被勞動教養(yǎng)的，用人單位也不得依本項規(guī)定解除勞動合同。
第四十條 有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同：
【律師解析】：用人單位需充分掌握醫(yī)療期的有關規(guī)定，否則，少算一天都會被認定為違法解除，得支付賠償金了。另外需注意解除勞動合同之前必須先另行給勞動者安排一個工作，不能醫(yī)療期滿后即直接解除勞動合同。
（二）勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的；
【律師解析】：這里的“調(diào)整工作崗位”是不需勞動者同意的，實踐中用人單位在適用時需注意勞動者不能勝任工作的，需經(jīng)過培訓或調(diào)整工作崗位的程序，只有在培訓或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的才可解除勞動合同。
（三）勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內(nèi)容達成協(xié)議的。
【律師解析】：客觀情況發(fā)生重大變化，法律只賦予用人單位解除權，這對勞動者好像不公平，很多情況下，勞動者更想解除。實務操作中，解除勞動合同之前需經(jīng)協(xié)商程序，用人單位需舉證，未經(jīng)協(xié)商而直接解除勞動合同的，視為違法解除勞動合同。
第四十一條 有下列情形之一，需要裁減人員二十人以上或者裁減不足二十人但占企業(yè)職工總數(shù)百分之十以上的.，用人單位提前三十日向工會或者全體職工說明情況，聽取工會或者職工的意見后，裁減人員方案經(jīng)向勞動行政部門報告，可以裁減人員：
（一）依照企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定進行重整的；
（二）生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)生嚴重困難的；
【律師解析】：勞動法規(guī)定裁一人也得履行本條規(guī)定的程序，此條與勞動法的規(guī)定相比，放寬了裁員的標準，增加了裁員的范圍。
裁減人員時，應當優(yōu)先留用下列人員：
（一）與本單位訂立較長期限的固定期限勞動合同的；
（二）與本單位訂立無固定期限勞動合同的；
（三）家庭無其他就業(yè)人員，有需要扶養(yǎng)的老人或者未成年人的。
用人單位依照本條第一款規(guī)定裁減人員，在六個月內(nèi)重新招用人員的，應當通知被裁減的人員，并在同等條件下優(yōu)先招用被裁減的人員。
【律師解析】：用人單位在六個月內(nèi)重新招用人員的，未通知被裁減的人員，而另聘他人的，如果被裁減人員主張權利，且條件相當?shù)?，用人單位應當賠償損失、恢復勞動關系，且根據(jù)勞動部的有關規(guī)定，其工作年限與裁員前工作年限應當連續(xù)計算。
第四十二條 勞動者有下列情形之一的，用人單位不得依照本法第四十條、第四十一條的規(guī)定解除勞動合同：
（二）在本單位患職業(yè)病或者因工負傷并被確認喪失或者部分喪失勞動能力的；
（三）患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)的；
（四）女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的；
（五）在本單位連續(xù)工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年的；
（六）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。
【律師解析】：勞動者具備上述條件不代表有了“護身符”，如有第三十九條之情形的，用人單位同樣可解除勞動合同。
第四十三條 用人單位單方解除勞動合同，應當事先將理由通知工會。用人單位違反法律、行政法規(guī)規(guī)定或者勞動合同約定的，工會有權要求用人單位糾正。用人單位應當研究工會的意見，并將處理結(jié)果書面通知工會。
【律師解析】：實務操作中，用人單位單方解除勞動合同，不事先將理由通知工會，或不研究工會的意見，不將處理結(jié)果書面通知工會，其解除行為是否有效？勞動合同法對此進行了回避，沒有明確規(guī)定?？磥淼糜蓪嵤┘殑t或司法解釋進行規(guī)定了。
第四十四條 有下列情形之一的，勞動合同終止：
（一）勞動合同期滿的；
（二）勞動者開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇的；
（三）勞動者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失蹤的；
（四）用人單位被依法宣告破產(chǎn)的；
（五）用人單位被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責令關閉、撤銷或者用人單位決定提前解散的；
（六）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。
【律師解析】：特別注意第（二）項，達到退休年齡勞動合同不一定終止，開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇才算數(shù)。第（三）項，如勞動者被人民法院宣告死亡或者宣告失蹤的，勞動合同終止后，勞動者又出現(xiàn)了，怎么處理？如勞動者出現(xiàn)時原勞動合同尚未到期，勞動者主張恢復勞動關系的，應當恢復。
第四十五條 勞動合同期滿，有本法第四十二條規(guī)定情形之一的，勞動合同應當續(xù)延至相應的情形消失時終止。但是，本法第四十二條第二項規(guī)定喪失或者部分喪失勞動能力勞動者的勞動合同的終止，按照國家有關工傷保險的規(guī)定執(zhí)行。
【律師解析】：實踐中比較常見的是勞動合同期滿時，勞動者患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)的，勞動合同應當順延至醫(yī)療期滿終止；女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的，勞動合同應當順延至哺乳期滿。勞動者喪失或者部分喪失勞動能力的，按照如下原則處理：（1）完全喪失勞動能力（1-4傷殘），勞動關系不得解除、不得終止，勞動者保留勞動關系，退出生產(chǎn)崗位直至退休；（2）大部分喪失勞動能力（5-6傷殘），勞動者可以提出解除或者終止勞動關系，但用人單位不得提出解除或者終止勞動關系；（3）部分喪失勞動能力（7-10傷殘），勞動者可以提出解除或者終止勞動關系，但用人單位不得提出解除勞動關系，但勞動合同期滿，用人單位可以終止勞動合同。
合同法解釋二第篇十二
第十三條被代理人依照合同法第四十九條的規(guī)定承擔有效代理行為所產(chǎn)生的責任后，可以向無權代理人追償因代理行為而遭受的損失。
本條是對因表見代理成立而承擔合同責任的被代理人損害賠償請求權的解釋。
表見代理，是指無權代理人在其表現(xiàn)出足以讓相對人相信其有代理權的外觀下所為之代理。表見代理的本質(zhì)是無權代理，但無權代理的后果要由“外觀”顯示的被代理人承擔。表見代理的法律依據(jù)是《合同法》第49條，該條規(guī)定：“行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立合同。
相對人有理由相信行為人有代理權的，該代理行為有效?！睂嵺`中，解決單位的經(jīng)理、干部、職工等工作人員或其他人員越權訂立合同，單位是否承擔法律責任的問題，必須訴諸于表見代理制度來解決。
根據(jù)法律關于表見代理的規(guī)定，行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立合同，被代理人原則上不承擔合同義務。只有當締約相對人有理由相信行為人有代理權的，代理行為有效，被代理人才承擔所訂立合同的義務。
表見代理制度的適用與代表人責任制度一樣，僅適用于行為人越權的場合，法人、經(jīng)濟組織對行為人授予全權或授權不清的場合，無需適用表見代理制度。根據(jù)《合同法》第49條的規(guī)定，行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后，以被代理人名義訂立合同，在符合以下要件時，被代理人應當承擔法律責任：
(一)在訂立合同行為與過程中存在表見行為
表見行為指行為人表現(xiàn)出的其享有代理權的外觀或被代理人表現(xiàn)出的授予行為人代理權的行為或語言。表見行為包括兩類：第一類是行為人方面存在的使人以為其享有代理權的外觀，比如，行為人確系代理人但超越了代理權限。
行為人曾經(jīng)是代理人但在訂立合同時代理權已經(jīng)終止，行為人持有被代理人的介紹信、公章、合同書等重要證明;第二類是被代理人方面存在的使人誤以為授予行為人以代理權的言詞或行為，比如，公開聲明授予行為人代理權，實際上未授予，或者明知行為人以其名義訂立合同而不表示反對，使人產(chǎn)生默示授權的誤解。
(二)相對人有理由相信行為人有代理權，主觀上屬于善意
按照《合同法》第49條規(guī)定的“相對人有理由相信行為人有代理權的”表述，構(gòu)成表見代理對相對人的主觀方面有兩層要求：一是相對人相信行為人有代理權;二是該相信是有理由的。相對人如果不相信行為人有代理權。
比如，相對人明知行為人無代理權，不符合表見代理的要求。相對人雖相信行為人有代理權，但形成信賴的理由不充分、正當，比如，相對人應當知道行為人沒有代理權，但因自身重大過失而沒有覺察的，也不符合表見代理的要求。按照“誰主張誰舉證”的原則，相對人對自己的主觀善意承擔舉證責任。
并且，由于代理人不具有“代表人、負責人”的特殊身份，《合同法》第49條也明確要求相對人必須要“有理由相信行為人有代理權的”。因此，不適用善意推定方法，相對人實際負擔著證明信賴行為人有代理權且信賴是有理由的舉證責任。
由于“充分相信”屬于抽象事實，判斷相對人的舉證是否充分，尤其是對行為人的信賴是否有理由的判斷并無固定標準，所以一方面相對人的舉證負擔沉重;另一方面人民法院對行為人的代理行為是否構(gòu)成表見代理的司法裁判也缺乏統(tǒng)一的標準，只能在個案中根據(jù)實施法律行為的具體情形進行判斷。
案例一甲公司與乙公司在多個領域有合作關系，乙公司也多次為甲公司向丙銀行融資提供過擔保。擔保手續(xù)均由乙公司辦公室主任親自辦理。某日甲公司又向丙銀行借款，并向銀行表示由乙公司提供擔保。
丙銀行按照慣常做法，將借款擔保合同交乙公司辦公室主任，由該主任在合同上擔保人處蓋章。合同蓋章后，即交丙銀行。后甲公司未能按期償還借款，銀行要求乙公司承擔擔保責任，乙公司抗辯認為：乙公司辦公室主任在蓋章前一周已被免職，蓋章的當天該主任只是在辦公室整理、交接文件，已不能代表乙公司。
案例二甲公司為向銀行借款，由其副總與乙公司財務部經(jīng)理商量，要乙公司為其擔保。該財務部經(jīng)理未經(jīng)乙公司領導同意，即在甲公司帶來的銀行格式借款擔保合同的擔保人蓋章處，蓋上乙公司財務章。
后甲公司到期未能償還借款，銀行要求乙公司承擔擔保責任，乙公司抗辯認為：財務部經(jīng)理對外提供擔保未經(jīng)公司授權，其蓋章行為屬于利用職務之便。財務章也不能代表公司。
以上兩個案例中，案例一的辦公室主任因已被免職，一切授權終止;案例二的財務部經(jīng)理因未經(jīng)授權，沒有代理權。他們在擔保合同上蓋章的行為均屬于無權代理。判斷他們所代表的公司是否應當承擔擔保責任，關鍵在于他們的行為是否構(gòu)成表見代理。
在案例一中，由于乙公司辦公室主任為甲公司向丙銀行借款辦理擔保手續(xù)的代理權終止，乙公司沒有通知與公司有著長期關系的甲公司和丙銀行，使得丙銀行有理由相信辦公室主任的蓋章行為仍然是乙公司的行為，構(gòu)成表見代理。在該情形中，構(gòu)成表見代理的關鍵是作為代理人的辦公室主任的代理權終止后，乙公司沒有及時通知有經(jīng)常業(yè)務關系的丙銀行。
在案例二中，由于銀行與乙公司沒有業(yè)務往來，也未與乙公司有關負責人接觸協(xié)商擔保事宜，借款擔保合同由甲公司提供給乙公司財務部經(jīng)理并僅加蓋財務章，因此，銀行僅憑合同上加蓋的財務章是不能證明有理由相信財務部經(jīng)理有代理權的，財務部經(jīng)理的行為難以構(gòu)成表見代理。
如果將甲公司視為銀行的代理人，與乙公司的財務部經(jīng)理協(xié)商擔保事宜的話，因財務部僅為公司的職能部門，甲公司也不能證明相信財務部經(jīng)理有權決定公司擔保事宜，因此，也難以構(gòu)成表見代理。
在該情形中，不構(gòu)成表見代理的關鍵是銀行未與乙公司親自協(xié)商擔保事宜，沒有資格舉證證明是否構(gòu)成表見代理，而甲公司作為營利性法人應當知道公司的職能部門不具有對外擔保的授權，不符合相信行為人有代理權的要求。
結(jié)合表見代理的構(gòu)成要件和司法實踐，一般認為下列情形行為人訂立合同的行為構(gòu)成表見代理：
(1)行為人曾經(jīng)是代理人并且與相對人發(fā)生過訂立合同行為，訂立的合同上加蓋有被代理人公章或合同專用章。
(2)行為人曾經(jīng)是代理人并且與相對人發(fā)生過訂立合同行為，在訂立合同過程中提供了加蓋有被代理人印鑒的介紹信。
(3)行為人持有證明代理權的證書，并且按照一般商業(yè)習慣和理性認識無法從證書內(nèi)容判定所訂立的合同超越了代理權范圍。
(4)被代理人曾有授予行為人代理權的表示，按照一般理性判斷該表示可以被相信。比如在公開場合聲明授予行為人代理權或者有書面公開通知授予行為人代理權，實際上沒有授予，相對人難以知曉。
(5)被代理人明知行為人以自己名義訂立合同，但不表示反對。
(6)被代理人應當知道行為人以自己名義訂立合同，但不表示反對。比如，被代理人將介紹信、公章、合同書交給行為人，或者出借給行為人，就屬于應當知道行為人會以自己名義訂立合同的情形。另外，當相對人已經(jīng)將訂立的合同提交給被代理人，但因被代理人沒有閱讀而未向相對人表示反對，也屬于“應當知道”的情形。
不構(gòu)成表見代理的典型情形有：
(1)違法行為。如果行為人所為的行為屬于違法行為，則相對人無論以何種證據(jù)予以證明，行為人均不能構(gòu)成表見代理。因為違反法律的行為是不能授權的，即便法人或單位有授權，也沒有法律效力，何況行為人確屬無權代理，沒有代理權。
(2)違反交易習慣的行為。如果行為人所為的行為違反交易習慣，相對人與行為人訂立合同違反交易雙方的慣常做法的，不構(gòu)成表見代理。
比如，甲、乙兩公司章程均規(guī)定提供擔保必須經(jīng)董事會決議，兩公司也建立有互保關系，而且相互為對方提供過擔保，知曉對方公司在擔保方面的規(guī)定。但某一次甲公司僅通過乙公司某執(zhí)行董事，即取得其在擔保合同上蓋章。該董事未經(jīng)公司董事會授權，相對人也違反交易習慣，該董事的行為不能構(gòu)成表見代理。
(3)已作合理通知后實施的行為。比如，某人代理權終止后，法人已向有業(yè)務往來的單位以合理形式，比如傳真形式，進行了通知，聲明某人代理權終止。這些業(yè)務單位在收到傳真后，不能再以傳真只有單位領導知道，其他人沒有看到為由，主張與該人訂立合同行為構(gòu)成表見代理。
判斷通知形式是否合理，主要依據(jù)當事人的約定和習慣，一般情況下向雙方約定的部門，比如辦公室，發(fā)書面通知視為合理通知。
對方如能夠確認更好，如果沒有確認，只要通知已經(jīng)按照雙方約定的、以符合常識的正常方式發(fā)出，對方否認收到通知的，應當由對方負責舉證。一般認為，登報不是充分的通知方式，要以其他證據(jù)輔助證明。
(4)違反法律規(guī)定的特殊授權要求的行為。如果法律明文規(guī)定對某一行為必須有特殊授權要求，當行為人實施該行為時，相對人沒有要求行為人提供法律規(guī)定的授權證明，相對人即屬于“沒有理由相信行為人有代理權”，主觀上屬于重大過失，不能構(gòu)成表見代理。
比如，我國修訂后的《公司法》規(guī)定公司為股東擔保必須經(jīng)股東大會決議，股東大會決議通過后才能授權公司代表簽訂為股東擔保的擔保合同。如果相對人未要求行為人(比如公司董事)出示符合形式要求的股東會決議文件，公司董事擅自簽訂該類擔保合同，其行為不構(gòu)成表見代理。
表見代理中舉證責任的分配與代表人責任不盡相同。依照《合同法》第49條關于“相對人有理由相信行為人有代理權”的要求，在涉及表見代理的民事訴訟中，舉證責任的分配是：首先，由被代理人承擔對行為人確系無權代理的舉證責任。
比如，行為人不是本單位工作人員、公章系盜用或私刻，或者行為人違反公司章程關于授權限制的明確規(guī)定等。其次，由相對人承擔證明信賴行為人有代理權且信賴是有理由的舉證責任。
比如，行為人所持公章、介紹信、合同書系真實的，或者行為人確曾做過被代理人的代理人等。再次，再由被代理人承擔對相對人主觀上是否為惡意或在締約過程中是否存在重大過失進行舉證。
舉證是遞進的，即僅當前一個舉證充分后，再遞進到下一個舉證環(huán)節(jié)。比如，被代理人如果無法舉證證明行為人越權，則不能進行下一個環(huán)節(jié)的舉證，行為人的.行為將被認為是授權行為。
再如，被代理人舉出充分證據(jù)證明了行為人越權，則相對人必須舉證證明“有理由相信行為人有代理權”，如果舉證不充分，則無需進行下一個環(huán)節(jié)的舉證，表見代理即被否認。
在法院認為“相對人有理由相信行為人有代理權”時，還要允許被代理人進行反駁舉證，對相對人主觀惡意或重大過失進行證明。通常，相對人為自己“有理由相信行為人有代理權”進行的舉證和被代理人的反駁舉證是交叉進行的，是一個舉證和質(zhì)證的交叉進行的過程，法院則根據(jù)雙方舉證情況綜合判斷，系統(tǒng)認證。
一旦相對人證明了自己“有理由相信行為人有代理權”，則其主觀上也就當然屬于善意，反之亦然，一旦被代理人證明了相對人主觀存在惡意或重大過失，則相對人就“沒有理由相信行為人有代理權”，表見代理不成立。
相比代表人責任制度中的舉證責任分配，表見代理中相對人的舉證義務明顯沉重，這也是構(gòu)成表見代理比成立代表人責任更加困難的關鍵所在。
另一種觀點認為，蓋章只是一個重要的證據(jù)，不宜作為認定表見代理的充分條件而絕對化。如果有證據(jù)證明蓋章系行為人盜用單位公章的結(jié)果，或有證據(jù)證明相對人知道或應知行為人蓋章行為越權，仍然可以否定表見代理的構(gòu)成。
我們傾向于后一種觀點，即主張在維護交易秩序的同時，也要注意對單位的保護，不宜僅僅以單位用人或管理不當為由，就輕易裁判單位承擔責任。蓋章只是意思表示的一種方式，屬于意思表示的客觀化和外在化，與代理人的簽字沒有本質(zhì)區(qū)別。
法人必須通過自然人表達意思表示，因此，只要自然人是無權代理，無論其在合同上簽字還是蓋(被代理人)章都屬于越權行為，相對人對自身權利的保護仍然要訴諸表見代理制度。
當然，簽字和蓋章對相對人信賴程度的影響是不一樣的，通常從一般理性出發(fā)認為，相對人對蓋章合同的信賴程度要高于沒蓋章的合同，同樣，相對人持蓋章的合同要求單位承擔合同責任，單位欲以合同系越權簽訂為由否認合同的效力，其舉證責任明顯要沉重得多。
總之，在表見代理的構(gòu)成上，蓋章合同構(gòu)成表見代理的幾率要高于僅簽字而沒蓋章的合同，這是顯而易見的。
通過以上分析，蓋章不是構(gòu)成表見代理的充分條件，要區(qū)分不同情況和結(jié)合相關證據(jù)，才能判斷是否構(gòu)成表見代理。最高人民法院《關于在審理經(jīng)濟糾紛案件中涉及犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定》中，也體現(xiàn)了這種思路。
比如，該規(guī)定第5條規(guī)定：“行為人盜竊、盜用單位的公章、業(yè)務介紹信、蓋有公章的空白合同書，或者私刻單位的公章簽訂經(jīng)濟合同，騙取財物歸個人占有、使用、處分或者進行其他犯罪活動構(gòu)成犯罪的，單位對行為人該犯罪行為所造成的經(jīng)濟損失不承擔民事責任?！?BR> 雖然該條沒有直接回答“簽訂的經(jīng)濟合同”是否有效，但從“單位對行為人該犯罪行為所造成的經(jīng)濟損失不承擔民事責任”的表述中可以判斷出，簽訂的經(jīng)濟合同對單位作為“被代理人”來說是沒有法律拘束力的，不帶來民事責任。結(jié)合最高人民法院的司法解釋和審判實踐，筆者把行為人在擔保合同上蓋章的情形簡單歸納為下面兩種情況：
1、單位將業(yè)務介紹信、合同專用章或者蓋有公章的空白合同書出借給個人，個人以出借單位名義簽訂的擔保合同。但有證據(jù)證明相對人明知或應當知道行為人越權的除外。
2、企業(yè)承包、租賃經(jīng)營合同期滿后，原企業(yè)承包人、租賃人用原承包、租賃企業(yè)的公章、業(yè)務介紹信、蓋有公章的空白合同書簽訂的擔保合同。但有證據(jù)證明企業(yè)法人采取了有效防范措施，相對人明知或應當知道行為人越權的除外。
3、單位聘用的人員利用單位對公章、介紹信、合同書保管不善，擅自使用單位公章、業(yè)務介紹信、蓋有公章的空白合同書簽訂的擔保合同。但有證據(jù)證明相對人明知或應當知道行為人越權的除外。此種情形下強調(diào)的是行為人在簽訂合同時具有單位雇員身份，而單位管理混亂，在重要文件、印鑒、材料的保管上存在過錯。
4、單位聘用的人員被解聘后，行為人擅自利用保留的原單位公章簽訂的擔保合同。但有證據(jù)證明單位履行了合理通知義務，相對人明知或應當知道行為人越權的除外。此種情形下強調(diào)的是解聘人員曾經(jīng)具有代理人的身份，存在“外表授權”的基礎。
5、非本單位人員利用單位管理不善，擅自使用單位公章、業(yè)務介紹信、蓋有公章的空白合同書，在單位場所簽訂的擔保合同。此種情形下強調(diào)的是在單位場所，比如辦公場所、會議室、會談室等，足以造成相對人信賴行為人系單位聘用人員。
1、非本單位人員盜竊單位的公章、業(yè)務介紹信、蓋有公章的空白合同書簽訂的擔保合同。
2、非本單位人員盜用單位的公章、業(yè)務介紹信、蓋有公章的空白合同書簽訂的擔保合同。
3、非本單位人員私刻單位的公章簽訂的擔保合同。
4、本單位聘用人員盜竊、盜用單位的公章、業(yè)務介紹信、蓋有公章的空白合同書簽訂的擔保合同，且相對人明知或者應當知道行為人沒有簽訂該類合同授權的。比如行為人系單位保安，相對人知悉行為人的身份，就屬于此種情形。
因表見代理成立，被代理人承擔了法律責任后，其因履行合同所遭受的損失，按照本條司法解釋的規(guī)定，可以向行為人追償。
被代理人向行為人主張損害賠償請求權的基礎在于有效代理關系，即將行為人的無權代理視為有權代理，行為人視為代理人，行為人應當向被代理人負責，承擔法律責任。表見代理的本質(zhì)仍然是無權代理，被代理人與行為人之間不存在委托關系，因此，不能依據(jù)不存在的委托關系追究行為人的法律責任。
在行為人超越代理權限時，接近于違約責任——行為人違反委托合同的授權范圍;在行為人代理權終止后訂立合同損害被代理人時，近似于違反后合同義務，行為人承擔的賠償責任屬于合同法上責任。
損害賠償?shù)姆秶?，從侵權責任出發(fā)，應當限于直接損失，不包括間接損失，由于該損失屬于財產(chǎn)性損失，因此更不包括精神上損失。而且，被代理人對損失負舉證責任。
第四十九條行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權的，該代理行為有效。
合同法解釋二第篇十三
為正確審理勞動爭議糾紛案件，根據(jù)《中華人民共和國勞動法》(以下簡稱勞動法)、《中華人民共和國勞動合同法》(以下簡稱勞動合同法)、《中華人民共和國勞動爭議調(diào)解仲裁法》(以下簡稱調(diào)解仲裁法)、《中華人民共和國民事訴訟法》(以下簡稱民事訴訟法)等相關法律之規(guī)定，結(jié)合民事審判實踐，就適用法律的若干問題，作如下解釋。
一、解釋的適用范圍。
第一條用人單位的界定。
本解釋所指的用人單位是指中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟組織、民辦非企業(yè)單位、國家機關、事業(yè)單位、社會團體、居民委員會以及依法成立的會計師事務所、律師事務所等合伙組織和基金會。企業(yè)設立的分支機構(gòu)，依法取得營業(yè)執(zhí)照或者登記證書的，屬于本解釋所稱的用人單位;未依法取得營業(yè)執(zhí)照或者登記證書的，不屬于本解釋所稱的用人單位，但可以受用人單位委托與勞動者訂立勞動合同自然人、家庭和農(nóng)村承包經(jīng)營戶不屬于用人單位。
第二條住房公積金爭議的處理。
勞動者與用人單位因住房公積金發(fā)生的爭議，不屬于勞動爭議。(住房公積金管理條例。
第七條;調(diào)解仲裁法。
第二條)。
第三條社會保險爭議的范圍。
第二條規(guī)定的社會保險爭議，人民法院應予受理。
第二條;民事訴訟法。
第一百一十一條;社會保險費征繳暫行條例。
第二十三條、
第二十七條)。
二、訴訟主體的確定。
第四條不具備經(jīng)營資格和掛靠情形下的主體確定。
勞動者與不具備合法經(jīng)營資格的用人單位因用工關系發(fā)生爭議，應當將用人單位和其出資人作為共同當事人。不具備合法經(jīng)營資格的用人單位借用他人營業(yè)執(zhí)照經(jīng)營的，還應當將出借營業(yè)執(zhí)照的一方作為當事人。
第九十三條;實施條例。
第四條)。
第五條發(fā)包后的主體界定。
第四條)。
三、勞動關系的認定。
第六條達到法定退休年齡人員的用工認定。
第四十四條;實施條例。
第二十一條)。
第七條企業(yè)停薪留職人員、內(nèi)退人員的用工認定。
企業(yè)停薪留職人員、未達到法定退休年齡的內(nèi)退人員，與新的用人單位建立了用工關系的，可按勞動關系處理，但原用人單位已為其繳納基本生活費或社會保險費的，企業(yè)停薪留職人員、內(nèi)退人員請求新的用人單位為其辦理社會保險手續(xù)或繳納社會保險費的，企業(yè)停薪留職人員、內(nèi)退人員請求新的用人單位為其辦理社會保險手續(xù)或繳納社會保險費的，不予支持。
第十七條;勞動法。
第七十二條)。
第八條外國人及臺港澳人員的用工關系。
第四條：外國人在中國就業(yè)管理規(guī)定。
第八條)。
第九條涉外企業(yè)用工關系。
第十一條)。
第十條在校學生的用工關系。
在校學生實習期間與實習單位形成的用工關系，按雇傭關系處理。(勞動法。
第十五條)。
四、勞動合同的履行。
第十一條加班事實的舉證責任分配。
第三十九條;最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定。
第二條、
第六條)。
第六條)。
第十二條加付賠償金。
勞動者直接依據(jù)勞動合同法。
第八十五條;實施條理。
第三十四條)。
五、仲裁的受理與時效。
第十三條仲裁時效期間。
第二十七條關于仲裁時效期間的規(guī)定，仍按照當時的法律法規(guī)執(zhí)行。(調(diào)解仲裁法。
第二十七條、
第五十四條)。
第十四條對逾期未受理或裁決無異議又反悔的處理。
第二十九條、
第四十三條)。
第十五條對仲裁機構(gòu)逾期未受理或仲裁的處理。
因勞動爭議仲裁委員會逾期未作出受理決定或仲裁裁決，當事人直接向人民法院提起訴訟，除仲裁中存在下列事由外，人民法院應予受理：
(一)案件正在排期的;。
(二)移送管轄的;。
(三)正在移送或送達延誤的;。
(四)等待工傷復議或訴訟、評殘結(jié)論的：
(五)啟動鑒定程序，或委托其他部門調(diào)查取證的;。
(六)當事人確有正當理由不能按時參加仲裁活動的：
(七)其他正當事由。
第二十九條、
第四十三條)。
第十六條終局裁決的認定。
勞動者依據(jù)調(diào)解仲裁法。
第四十七條第。
(一)項之規(guī)定追索勞動報酬、工傷醫(yī)療費、每一項數(shù)額均不超過當?shù)刈畹凸べY標準十二個月金額的，該仲裁裁決為終局裁決。
調(diào)解仲裁法。
第四十七條。
第一款第。
(一)項當?shù)卦伦畹凸べY標準十二個月金額系指當事人申請仲裁的數(shù)額。(調(diào)解仲裁法。
第四十七條)。
第十七條對仲裁申請事項同時包含終局裁決事項和非終局裁決事項的處理。
第四十七條、
第四十八條、
第四十九條關于終局裁決的規(guī)定。當事人雙方不服仲裁裁決的，均可依照調(diào)解仲裁法。
第五十條規(guī)定提起訴訟。(調(diào)解仲裁法。
第四十七條、
第四十八條、
第四十九條、
第五十條)。
第十八條對同時起訴與申請撤銷仲裁裁決的處理。
勞動者一句調(diào)解仲裁法。
第四十八條的規(guī)定向基層人民法院提起訴訟、同時用人單位一句調(diào)解仲裁法。
第四十九條的規(guī)定向勞動爭議仲裁委員會所在地的中級人民法院申請撤銷仲裁裁決的，中級人民法院應不予受理;已經(jīng)受理的，應當裁定終結(jié)訴訟?；鶎尤嗣穹ㄔ涸趯徖韯趧诱卟环K局裁決的訴訟中，應對用人單位的抗辯一并審理。
第四十九條)。
第十九條一裁終局案件的上訴權。
勞動爭議仲裁委員會依照調(diào)解仲裁法。
第四十七條規(guī)定作出終局裁決，勞動者不服向人民法院起訴的，人民法院作出一審判決后，雙方當事人均可在法定期間內(nèi)提起上訴。
用人單位依照調(diào)解仲裁法。
第四十八條、
第四十九條)。
第二十條撤銷仲裁裁決的事由用人單位以不屬于調(diào)解仲裁法。
第四十九條)。
七、支付令。
第二十一條支付令失效后的處理。
勞動者依據(jù)勞動合同法。
第三十條。
第二款和調(diào)解仲裁法。
第十六條的規(guī)定向人民法院申請支付令。
勞動者依據(jù)勞動合同法。
第三十條。
第二款的規(guī)定申請支付令被人民法院裁定終結(jié)督促程序后，勞動者可就爭議事項向調(diào)節(jié)組織申請調(diào)解，也可以依法申請仲裁。
勞動者依據(jù)調(diào)解仲裁法。
第十六條;民事訴訟法。
第一百九十一條、
第一百九十二條、
第一百九十三條、
第一百九十四條;最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋。
(二)。
第十七條;最高人民法院關于審理涉及，人民調(diào)解協(xié)議的民事案件的若干規(guī)定。
第一條、
第二條)。
八、附則。
第二十二條本解釋的溯及力本解釋自________年____月____日起實行。本解釋施行前本院頒布的有關司法解釋與本屆是不一致的，以本解釋的規(guī)定為準。
第九十八條;調(diào)解仲裁法。
第五十四條。
合同法解釋二第篇十四
第十條當事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。
法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的，應當采用書面形式。當事人約定采用書面形式的，應當采用書面形式。
民法通則第五十六條規(guī)定：“民事法律行為可以采取書面形式、口頭形式或者其他形式。法律規(guī)定用特定形式的，應當依照法律規(guī)定?！?BR> 民法通則的這一規(guī)定并沒有提出嚴格的書面形式要求，應當說對于合同形式采取的是不要式原則，一般地不作特殊要求，法律規(guī)定用特定形式的屬例外情形。但是，我國現(xiàn)行的三部合同法和其他法律有關合同的規(guī)定一般要求合同采用書面形式。
如經(jīng)濟合同法第三條中規(guī)定：“經(jīng)濟合同，除即時清結(jié)者外，應當采用書面形式?！鄙嫱饨?jīng)濟合同法第七條中規(guī)定：“當事人就合同條款以書面形式達成協(xié)議并簽字，即為合同成立。”
技術合同法第九條規(guī)定：“技術合同的訂立、變更和解除采用書面形式?！焙Ｉ谭ㄒ?guī)定，船舶所有權的轉(zhuǎn)讓、航次租船、船舶租用(包括定期租船合同和光船租賃)、海上拖航合同都應當以書面訂立。
其他法律對具體合同要求采用書面形式的規(guī)定還有：勞動法第十九條、商業(yè)銀行法第三十七條、合伙企業(yè)法第三條以及擔保法第十三條等等。我國參加國際公約，也往往對公約中不限定合同形式的規(guī)定予以保留。在司法實踐中，對于不符合法律規(guī)定的合同形式的合同，往往認定其為無效。
如最高人民法院《關于適用〈涉外經(jīng)濟合同法〉若干問題的解答》規(guī)定，涉外經(jīng)濟貿(mào)易“訂立合同未采用書面形式的”，“應當確認無效”。由于我國法律在對合同要求法定形式的規(guī)定中除了規(guī)定這些合同應當采用書面形式以外，沒有對未采用書面形式的法律后果作出明確的`規(guī)定。因此，實踐中有不少未采用書面形式的合同被認定為無效。
在制定合同法的過程中，對于合同的形式有不少意見，歸納起來有兩種。
一種意見認為，合同法應當規(guī)定合同必須以書面形式訂立，口頭合同容易發(fā)生爭議。另一種意見認為，合同可以書面、口頭或者其他形式訂立，凡是不違反法律，民事主體雙方自愿訂立的合同就是有效的，合同法不應對合同再規(guī)定限制條件。
在起草的過程中，有關合同形式條文的寫法也數(shù)易其稿。
考慮到既要適應現(xiàn)實需要，又要提倡當事人盡量采取書面形式訂立合同，避免口說無憑，使訂立的合同規(guī)范化、法制化，本條對合同形式的規(guī)定為，當事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的，應當采用書面形式。當事人約定采用書面形式的，應當采用書面形式。
書面形式是指以文字等可以有形式在再現(xiàn)內(nèi)容的方式達成的協(xié)議。這種形式明確肯定，有據(jù)可查，對于防止爭議和解決糾紛，有積極意義。書面形式一般是指當事人雙方以合同書、書信、電報、電傳、傳真等形式達成協(xié)議。
口頭形式是指當事人面對面地談話或者以通訊設備如電話交談達成協(xié)議。以口頭訂立合同的特點是直接、簡便、快速，數(shù)額較小或者現(xiàn)款交易通常采用口頭形式。如在自由市場買菜、在商店買衣服等?？陬^合同是老百姓日常生活中廣泛采用的合同形式?？陬^形式當然也可以適用于企業(yè)之間，但口頭形式?jīng)]有憑證，發(fā)生爭議后，難以取證，不易分清責任。
除了書面形式和口頭形式，合同還可以其他形式成立。我們可以根據(jù)當事人的行為或者特定情形推定合同的成立，或者也可以稱之為默示合同。
此類合同是指當事人未用語言明確表示成立，而是根據(jù)當事人的行為推定合同成立，如租賃房屋的合同，在租賃房屋的合同期滿后，出租人未提出讓承租人退房，承租人也未表示退房而是繼續(xù)交房租，出租人仍然接受租金。
根據(jù)雙方當事人的行為，我們可以推定租賃合同繼續(xù)有效。再如，當乘客乘上公共汽車并達到目的地時，盡管乘車人與承運人之間沒有明示協(xié)議，但可以依當事人的行為推定運輸合同成立。
合同法解釋二第篇十五
第七條下列情形，不違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的，人民法院可以認定為合同法所稱“交易習慣”：
(二)當事人雙方經(jīng)常使用的習慣做法。
對于交易習慣，由提出主張的一方當事人承擔舉證責任。
本條是對《合同法》交易習慣的解釋。
本條對《合同法》中交易習慣這一概念進行了解釋，規(guī)定了人民法院在案件審理中認定交易習慣的規(guī)則，確定了交易習慣的舉證責任。本條解釋適用于《合同法》中直接或者間接包含交易習慣這一概念的法條。
《合同法》中直接包含交易習慣這一概念的法條共有9條，分別是總則部分的第22條、第26條、第60條、第61條、第92條和第125條，分則部分的第136條、第293條和第368條。從內(nèi)容上來看，第22條和第26條規(guī)定的是承諾的方式和承諾的生效;第60條和第92條規(guī)定的是合同履行中的附隨義務和合同權利義務終止后的后合同義務;第61條和第125條規(guī)定的是補充協(xié)議的確定和合同解釋;第136條、第293條和第368條則分別規(guī)定了買賣合同、客運合同和保管合同中的一些附隨義務。
包含交易習慣概念的第61條又多次被其他法條引用，所以《合同法》中還有許多間接包含交易習慣這一概念的法條。僅買賣合同一章，就有第139條、第141條、第154條、第156條、第159條、第160條、第161和第170條等8條引用第61條，這些法條都涉及根據(jù)第61條中的交易習慣填補合同漏洞的問題，從而間接包含了交易習慣這一概念。
可見，廣泛運用交易習慣來確定當事人的真實意思，是《合同法》的一個重要特色，而通過司法解釋對交易習慣概念進行準確界定對于正確理解和適用法律具有重要意義。
本條解釋規(guī)定，認定《合同法》所稱交易習慣的前提條件是該交易習慣“不違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的”，即交易習慣必須適法。強制性規(guī)定的目的就是控制和限制當事人的行為，因此，當事人不能通過協(xié)議或者交易習慣等理由來規(guī)避強制性規(guī)定的適用。例如，《物權法》第5條規(guī)定：“物權的種類和內(nèi)容，由法律規(guī)定。”該條是關于物權法定原則的規(guī)定，屬于強制性規(guī)定。因此，即使典權在實踐中存在，法院也不能基于習慣做法而認定其物權效力。
另一方面，《合同法》中存在著大量的任意性規(guī)范，如包含“另有約定”或其他類似措辭的許多條文。這些規(guī)范的主要目的，是在當事人沒有考慮到或者有意省略的情形下對當事人的意思進行補充。所以，如果交易習慣可以表明當事人“另有約定”，則應認為該交易習慣排除了《合同法》任意性規(guī)范的適用。《合同法》中引用第61條規(guī)定時多采取“依照本法第六十一條的規(guī)定仍不能確定的，適用/應當……”的規(guī)定模式，這也佐證了交易習慣在合同解釋中優(yōu)于《合同法》任意性規(guī)范的地位。所以，如果按照本條解釋確定的交易習慣同《合同法》任意性規(guī)定相沖突，則應以交易習慣為準。
需要注意的是，如果某種習慣只是在交易行為當?shù)鼗蛘吣骋活I域、某一行業(yè)通常采用的做法，而當事人并不知曉，則任意性規(guī)范應優(yōu)先于這種習慣做法。
本條解釋規(guī)定了兩條確定交易習慣的規(guī)則〔以下簡稱規(guī)則(一)和規(guī)則(二)〕：“(一)在交易行為當?shù)鼗蛘吣骋活I域、某一行業(yè)通常采用并為交易對方訂立合同時所知道或者應當知道的做法;(二)當事人雙方經(jīng)常使用的習慣做法。”這兩條規(guī)則充分體現(xiàn)了合同法“締約自由”的原則，即當事人只應受其所同意的習慣做法的約束。
(一)規(guī)則(一)的理解與適用
1.客觀要件和主觀要件
在規(guī)則(一)中，確定某種做法是交易習慣的要求有兩個：一個是客觀要件，即“在交易行為當?shù)鼗蛘吣骋活I域、某一行業(yè)通常采用”，這體現(xiàn)了交易習慣地域性和行業(yè)性的特點。確定交易習慣的另一個要求是主觀要件，即“為交易對方訂立合同時所知道或者應當知道”。
由此可見，這里所說的交易習慣和我們通常所說的交易習慣是有很大區(qū)別的。如果某種習慣做法僅僅在交易行為當?shù)鼗蛘吣骋活I域、某一行業(yè)被通常采用，則該種習慣做法并不足以被認定是交易習慣。交易習慣的認定強調(diào)該種習慣做法主觀上為交易對方一汀立合同時所知道或者應當知道，即習慣做法不能約束不知道該做法的對力一當事人。
2.對“知道或者應當知道”的理解
因為規(guī)則(一)所要求的只是“在交易行為當?shù)鼗蛘吣骋活I域、某一行業(yè)通常采用”而沒有要求無例外地遵守，所以某種習慣做法只要經(jīng)常性地被采用，就滿足了客觀要件。因此，交易行為當?shù)鼗蛘吣骋活I域、某一行業(yè)完個有可能存在幾種通常采用的做法，都滿足規(guī)則(一)的客觀要件。在這種情況下，因為這些做法都無法排他地確定，所以當事人的“知道或者應當知道”對于將某種做法認定為交易習慣就非常重要，是將一種普通意義上的習慣認定為交易習慣的基本依據(jù)。
尤其需要強調(diào)的是，本解釋對主觀要件采取了非常嚴格的界定，要求必須是“知道或者應當知道”，而不能是“同意、認可”。也就是說，“知道或者應當知道”的要求不能強化為“同意、認可”;交易對方不承擔了解和掌握特殊交易習慣的注意義務。
這種對于“知道或者應當知道”的界定是相當嚴格的，意味著即使某種習慣做法已經(jīng)在某地區(qū)或某領域、某行業(yè)無例外地得到遵守，交易對方仍然只有在“知道或者應當知道”的情況下才受到這種習慣做法的約束?？梢?，本規(guī)則中的“知道或者應當知道”要求加強了對不了解當?shù)亓晳T或者缺乏業(yè)內(nèi)經(jīng)驗的相對人的保護，也體現(xiàn)了對當事人意思的尊重和私法自治的要求。
通過規(guī)則(一)確定的交易習慣不同于學說上通常所說的習慣法，因為這里的交易習慣的效力基礎在于當事人的意思。從這個角度出發(fā)也可以推知，如果在合同中有明確的條款同某種習慣做法相沖突，則這種習慣做法就不能被認定為交易習慣。
需要注意區(qū)分的是，_上述嚴格要求并不妨礙“知道或者應當知道”可以采取明示意思表示以外的其他方式來確定。例如，如果交易一方在簽訂合同時書面告知對方合同解釋及附隨義務的確定應當采取某種習慣做法，而交易對方并未對此表示反對，則應當認為此種習慣做法可以認定為《合同法》所稱的交易習慣。
3.對“訂立合同時”的理解
從交易習慣的時間性特點來看，規(guī)則(一)要求交易習慣是“交易對方訂立合同時所知道或者應當知道的做法”。依據(jù)本規(guī)則，交易方不得以合同成立后交易對方才得知的交易習慣為依據(jù)對其主張附隨義務或者對合同條款的某種解釋，除非交易對方的“得知”直接體現(xiàn)為當事人通過協(xié)商一致對合同內(nèi)容進行變更。
4.對“交易對方”的理解
需要特別一子以強調(diào)的是，由于解釋中規(guī)定的是“交易對方”的“知道或者應當知道”，故認定交易習慣并不要求當事人雙方在合同訂立時都已經(jīng)“知道或者應當知道”某種習慣做法，只不過訂立合同時“知道或者應當知道”的一方不得向交易對方主張該交易習慣，但這并不妨礙訂立合同時并不知道該習慣做法的一方主張該交易習慣。
但如果乙發(fā)現(xiàn)該習慣做法用于解釋合同對其有利，則其可以依據(jù)規(guī)則(一)主張該交易習慣?？梢园l(fā)現(xiàn)，這樣規(guī)定有利于在加強對缺乏經(jīng)驗一方保護的同時，避免有經(jīng)驗的一方逃避依交易習慣而應履行的義務。
(二)規(guī)則(二)的理解與適用
在規(guī)則(二)中，確定某種做法是交易習慣要求該做法是“當事人雙方經(jīng)常使用的習慣做法”。當事人雙方的實際履行行為直接表明了他們對合同含義的真實理解，所以如果當事人雙方經(jīng)常使用某種習慣做法，就可以公平地認為該種習慣做法構(gòu)成了理解和解釋當事人雙方表達及行為的共同基礎，應當認定為交易習慣。另一方面，交易習慣一經(jīng)確立，當事人就會出于對該交易習慣的信賴進行承諾，履行附隨義務和理解合同內(nèi)容，而《合同法》則應當根據(jù)誠實信用原則保護這種信賴。
當事人雙方經(jīng)常使用某種習慣做法可以和交易行為當?shù)鼗蛘吣骋活I域、某一行業(yè)通常采用的做法一致，也可以不一致。在一致的情況下，當事人也可以通過證明交易對方“知道或者應當知道”來主張該交易習慣;在不一致的情況下，則只能適用規(guī)則(二)來主張該交易習慣。需要注意的是，如果僅僅在當事人先前的交易中出現(xiàn)過一次，一般不宜認定為交易習慣。
另外，此處的習慣做法一般情況下指的是某種“以前”反復發(fā)生的做法，例如，甲廠是乙商家的供貨商，盡管雙方在合同中沒有明確約定，但甲廠在歷次供貨過程中，都向乙商家提供“環(huán)境友好”證明;如果甲廠在某次涉訴供貨中突然中斷提供上述證明，導致乙商家立刻提出異議，則此次供貨之前的習慣做法可以被用來作為證明交易習慣的證據(jù)。反過來，如果甲廠在以前的歷次供貨過程中都沒有提供“環(huán)境友好”證明，乙商家收到貨物也沒有提出異議。后甲廠改進服務，開始提供上述證明，則法院不宜根據(jù)后來形成的交易習慣認定之前甲廠沒有提供證明的行為違約。
(三)規(guī)則(一)和規(guī)則(二)的關系
相較而言，規(guī)則(一)比規(guī)則(二)的適用范圍更廣，因為規(guī)則(一)除了可以適用于多次反復交易外，還可以適用于當事人雙方的第一次交易。另一方面，規(guī)則(一)和規(guī)則(二)也不是彼此孤立的。在可能的情況下，法院對于交易習慣的認定應當綜合考慮規(guī)則(一)和規(guī)則(二)，認定的交易習慣應盡量和規(guī)則(一)及規(guī)則(二)都能協(xié)調(diào)一致。如果確實不可能滿足上述要求，則應認為規(guī)則(一)優(yōu)先于規(guī)則(二)，即認為當事人以意思表示排除了慣常做法的約束力。
需要注意的是，這里規(guī)則(一)優(yōu)先于規(guī)則(二)的理由在于規(guī)則(一)中的“知道或者應當知道”直接體現(xiàn)了當事人的意思，因而最接近當事人的真實意思。如果是普通的地區(qū)習慣或者行業(yè)習慣，即僅僅滿足了規(guī)則(一)中客觀要件的習慣做法，則應當認為規(guī)則(二)中的習慣做法優(yōu)先于一般的地區(qū)習慣或者行業(yè)習慣，這也是因為當事人在系列交易過程中形成的習慣做法更能體現(xiàn)當事人的真實意思。
本條解釋規(guī)定：“對于交易習慣，由提出主張的一方當事人承擔舉證責任?！痹撆e證責任的內(nèi)容應按照本條規(guī)定中兩個規(guī)則的具體要求來確定。如果當事人主張依據(jù)規(guī)則(一)確定的交易習慣，則其不僅需要證明地方習慣或行業(yè)習慣的存在，還需要證明對方當事人在訂立合同時知道或者應當知道該習慣。如果當事人主張依據(jù)規(guī)則(二)確定的交易習慣，則其應證明在爭議案件前雙方已經(jīng)通過經(jīng)常使用建立了所主張的習慣做法。
另外，因為本條解釋已經(jīng)明確規(guī)定了對交易習慣的舉證責任承擔，根據(jù)最高人民法院《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第2條和第7條的規(guī)定，法院在案件審理中應嚴格依照本條分配舉證責任。
《中華人民共和國合同法》
第二十二條承諾應當以通知的方式作出，但根據(jù)交易習慣或者要約表明可以通過行為作出承諾的除外。
第二十六條承諾通知到達要約人時生效。承諾不需要通知的，根據(jù)交易習慣或者要約的要求作出承諾的行為時生效。
采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的，承諾到達的時間適用本法第十六條第二款的規(guī)定。
第六十條當事人應當按照約定全面履行自己的義務。
當事人應當遵循誠實信用原則，根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習慣履行通知、協(xié)助、保密等義務。
第六十一條合同生效后，當事人就質(zhì)量、價款或者報酬、履行地點等內(nèi)容沒有約定或者約定不明確的，可以協(xié)議補充;不能達成補充協(xié)議的，按照合同有關條款或者交易習慣確定。
第九十二條合同的權利義務終止后，當事人應當遵循誠實信用原則，根據(jù)交易習慣履行通知、協(xié)助、保密等義務。
第一百二十五條當事人對合同條款的理解有爭議的，應當按照合同所使用的詞句、合同的有關條款、合同的目的、交易習慣以及誠實信用原則，確定該條款的真實意思。
合同文本采用兩種以上文字訂立并約定具有同等效力的，對各文本使用的詞句推定具有相同含義。各文本使用的詞句不一致的，應當根據(jù)合同的目的予以解釋。
第一百三十六條出賣人應當按照約定或者交易習慣向買受人交付提取標的物單證以外的有關單證和資料。
第二百九十三條客運合同自承運人向旅客交付客票時成立，但當事人另有約定或者另有交易習慣的除外。
第三百六十八條寄存人向保管人交付保管物的，保管人應當給付保管憑證，但另有交易習慣的除外。
合同法解釋二第篇一
第二十二條當事人一方違反合同法第九十二條規(guī)定的義務，給對方當事人造成損失，對方當事人請求賠償實際損失的，人民法院應當支持。
第二十三條對于依照合同法第九十九條的規(guī)定可以抵銷的到期債權，當事人約定不得抵銷的，人民法院可以認定該約定有效。
第二十四條當事人對合同法第九十六條、第九十九條規(guī)定的合同解除或者債務抵銷雖有異議，但在約定的異議期限屆滿后才提出異議并向人民法院起訴的，人民法院不予支持;當事人沒有約定異議期間，在解除合同或者債務抵銷通知到達之日起三個月以后才向人民法院起訴的，人民法院不予支持。
第二十五條依照合同法第一百零一條的規(guī)定，債務人將合同標的物或者標的物拍賣、變賣所得價款交付提存部門時，人民法院應當認定提存成立。
提存成立的，視為債務人在其提存范圍內(nèi)已經(jīng)履行債務。
第二十六條合同成立以后客觀情況發(fā)生了當事人在訂立合同時無法預見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風險的重大變化，繼續(xù)履行合同對于一方當事人明顯不公平或者不能實現(xiàn)合同目的，當事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應當根據(jù)公平原則，并結(jié)合案件的實際情況確定是否變更或者解除。
合同法解釋二第篇二
最高人民法院關于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋(一)。
法釋[1999]第19號。
12月29日。
《最高人民法院關于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋(一)》已于1912月1日由最高人民法院審判委員會第1090次會議通過，現(xiàn)予以公布，自1999年12月29日起施行。
為了正確審理合同糾紛案件，根據(jù)《中華人民共和國合同法》(以下簡稱合同法)的規(guī)定，對人民法院適用合同法的有關問題作出如下解釋：
一、法律適用范圍。
第一條合同法實施以后成立的合同發(fā)生糾紛起訴到人民法院的，適用合同法的規(guī)定;合同法實施以前成立的合同發(fā)生糾紛起訴到人民法院的，除本解釋另有規(guī)定的以外，適用當時的法律規(guī)定，當時沒有法律規(guī)定的，可以適用合同法的有關規(guī)定。
第二條合同成立于合同法實施之前，但合同約定的履行期限跨越合同法實施之日或者履行期限在合同法實施之后，因履行合同發(fā)生的糾紛，適用合同法第四章的有關規(guī)定。
第三條人民法院確認合同效力時，對合同法實施以前成立的合同，適用當時的法律合同無效而適用合同法合同有效的，則適用合同法。
第四條合同法實施以后，人民法院確認合同無效，應當以全國人大及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)。
第五條人民法院對合同法實施以前已經(jīng)作出終審裁決的案件進行再審，不適用合同法。
二、訴訟時效。
第六條技術合同爭議當事人的權利受到侵害的事實發(fā)生在合同法實施之前，自當事人知道或者應當知道其權利受到侵害之日起至合同法實施之日超過一年的，人民法院不予保護;尚未超過一年的，其提起訴訟的時效期間為二年。
第七條技術進出口合同爭議當事人的權利受到侵害的事實發(fā)生在合同法實施之前，自當事人知道或者應當知道其權利受到侵害之日起至合同法施行之日超過二年的，人民法院不予保護;尚未超過二年的，其提起訴訟的時效期間為四年。
第八條合同法第五十五條規(guī)定的“一年”、第七十五條和第一百零四條第二款規(guī)定的“五年”為不變期間，不適用訴訟時效中止、中斷或者延長的規(guī)定。
第九條依照合同法第四十四條第二款的規(guī)定，法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應當辦理批準手續(xù)，或者辦理批準、登記等手續(xù)才生效，在一審法庭辯論終結(jié)前當事人仍未辦理批準手續(xù)的，或者仍未辦理批準、登記等手續(xù)的，人民法院應當認定該合同未生效;法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應當辦理登記手續(xù)，但未規(guī)定登記后生效的，當事人未辦理登記手續(xù)不影響合同的效力，合同標的物所有權及其他物權不能轉(zhuǎn)移。
合同法第七十七條第二款、第八十七條、第九十六條第二款所列合同變更、轉(zhuǎn)讓、解除等情形，依照前款規(guī)定處理。
第十條當事人超越經(jīng)營范圍訂立合同，人民法院不因此認定合同無效。但違反國家限制經(jīng)營、特許經(jīng)營以及法律、行政法規(guī)禁止經(jīng)營規(guī)定的除外。
四、代位權。
第十一條債權人依照合同法第七十三條的規(guī)定提起代位權訴訟，應當符合下列條件：
(一)債權人對債務人的債權合法;。
(二)債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害;。
(三)債務人的債權已到期;。
(四)債務人的債權不是專屬于債務人自身的債權。
第十二條合同法第七十三條第一款規(guī)定的專屬于債務人自身的債權，是指基于扶養(yǎng)關系、撫養(yǎng)關系、贍養(yǎng)關系、繼承關系產(chǎn)生的給付請求權和勞動報酬、退休金、養(yǎng)老金、撫恤金、安置費、人壽保險、人身傷害賠償請求權等權利。
第十三條合同法第七十三條規(guī)定的“債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的”，是指債務人不履行其對債權人的到期債務，又不以訴訟方式或者仲裁方式向其債務人主張其享有的具有金錢給付內(nèi)容的到期債權，致使債權人的到期債權未能實現(xiàn)。
次債務人(即債務人的債務人)不認為債務人有怠于行使其到期債權情況的，應當承擔舉證責任。
第十四條債權人依照合同法第七十三條的規(guī)定提起代位權訴訟的，由被告住所地人民法院管轄。
第十五條債權人向人民法院起訴債務人以后，又向同一人民法院對次債務人提起代位權訴訟，符合本解釋第十三條的規(guī)定和《中華人民共和國民事訴訟法》第一百零八條規(guī)定的起訴條件的，應當立案受理;不符合本解釋第十三條規(guī)定的，告知債權人向次債務人住所地人民法院另行起訴。
受理代位權訴訟的人民法院在債權人起訴債務人的訴訟裁決發(fā)生法律效力以前，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百三十六條第(五)項的規(guī)定中止代位權訴訟。
第十六條債權人以次債務人為被告向人民法院提起代位權訴訟，未將債務人列為第三人的，人民法院可以追加債務人為第三人。
兩個或者兩個以上債權人以同一次債務人為被告提起代位權訴訟的，人民法院可以合并審理。
第十七條在代位權訴訟中，債權人請求人民法院對次債務人的財產(chǎn)采取保全措施的，應當提供相應的財產(chǎn)擔保。
第十八條在代位權訴訟中，次債務人對債務人的抗辯，可以向債權人主張。
債務人在代位權訴訟中對債權人的債權提出異議，經(jīng)審查異議成立的，人民法院應當裁定駁回債權人的起訴。
第十九條在代位權訴訟中，債權人勝訴的，訴訟費由次債務人負擔，從實現(xiàn)的債權中優(yōu)先支付。
第二十條債權人向次債務人提起的代位權訴訟經(jīng)人民法院審理后認定代位權成立的，由次債務人向債權人履行清償義務，債權人與債務人、債務人與次債務人之間相應的債權債務關系即予消滅。
第二十一條在代位權訴訟中，債權人行使代位權的請求數(shù)額超過債務人所負債務額或者超過次債務人對債務人所負債務額的，對超出部分人民法院不予支持。
第二十二條債務人在代位權訴訟中，對超過債權人代位請求數(shù)額的債權部分起訴次債務人的，人民法院應當告知其向有管轄權的人民法院另行起訴。
債務人的起訴符合法定條件的，人民法院應當受理;受理債務人起訴的人民法院在代位權訴訟裁決發(fā)生法律效力以前，應當依法中止。
五、撤銷權。
第二十三條債權人依照合同法第七十四條的規(guī)定提起撤銷權訴訟的，由被告住所地人民法院管轄。
第二十四條債權人依照合同法第七十四條的規(guī)定提起撤銷權訴訟時只以債務人為被告，未將受益人或者受讓人列為第三人的，人民法院可以追加該受益人或者受讓人為第三人。
第二十五條債權人依照合同法第七十四條的規(guī)定提起撤銷權訴訟，請求人民法院撤銷債務人放棄債權或轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)的行為，人民法院應當就債權人主張的部分進行審理，依法撤銷的，該行為自始無效。
兩個或者兩個以上債權人以同一債務人為被告，就同一標的提起撤銷權訴訟的，人民法院可以合并審理。
第二十六條債權人行使撤銷權所支付的律師代理費、差旅費等必要費用，由債務人負擔;第三人有過錯的，應當適當分擔。
六、合同轉(zhuǎn)讓中的第三人。
第二十七條債權人轉(zhuǎn)讓合同權利后，債務人與受讓人之間因履行合同發(fā)生糾紛訴至人民法院，債務人對債權人的權利提出抗辯的，可以將債權人列為第三人。
第二十八條經(jīng)債權人同意，債務人轉(zhuǎn)移合同義務后，受讓人與債權人之間因履行合同發(fā)生糾紛訴至人民法院，受讓人就債務人對債權人的權利提出抗辯的，可以將債務人列為第三人。
第二十九條合同當事人一方經(jīng)對方同意將其在合同中的權利義務一并轉(zhuǎn)讓給受讓人，對方與受讓人因履行合同發(fā)生糾紛訴至人民法院，對方就合同權利義務提出抗辯的，可以將出讓方列為第三人。
七、請求權競合。
第三十條債權人依照合同法第一百二十二條的規(guī)定向人民法院起訴時作出選擇后，在一審開庭以前又變更訴訟請求的，人民法院應當準許。對方當事人提出管轄權異議，經(jīng)審查異議成立的，人民法院應當駁回起訴。
合同法解釋二第篇三
在我國的司法理論和實踐中，認為根據(jù)合法的誠實信用原則和公平原則，違約金的性質(zhì)應當以補償性為主，以懲罰性為輔。
一、依據(jù)《中華人民共和國合同法》和《最高人民法院關于適用中華人民共和國合同法若干問題的解釋》的規(guī)定，過分高于損失的違約金，具備如下法律特征：
1、對于過分高于損失的違約金，合同當事人可以請求法院適當減少。
2、法院判斷違約金是否過分高于損失的標準時當事人約定的違約金超過損失的百分之三十。(見《合同法司法解釋二》第29條)。
3、過分高于損失的違約金中所指的“損失”僅指“實際損失”，不包括“預期利益”。(見《合同法司法解釋二》第29條)。
二、我國司法理論將實際損失作為判斷違約金是否過分高于損失的基礎，在司法實務中不可避免的會遇到以下困境：
在上述情況下，任何違約金的約定都屬于“過分高于損失”的范圍。如果機械地以違約行為沒有給守約方造成損失為由，排除適用當事人關于違約金的約定則嚴重違反合同自由原則，那么合同將不再是雙方當事人意思一致的產(chǎn)物，司法的過分干預必將導致合同的消亡!
在違約行為沒有造成損失的情況下，法院應當合同當事人意思自治，對于此種違約金予以支持。依據(jù)違約方的請求適當減少違約金。
合同一方當事人的違約行為給守約方造成了“實際損失”，而合同約定的違約金則大大超過了“實際損失”，法院不應當按照“實際損失”的130%對違約金數(shù)額進行調(diào)整。
依據(jù)《合同法司法解釋二》第29條的規(guī)定，過分高于損失的違約金的標準為超過損失的百分之三十。合同約定的違約金一旦超過“實際損失”的百分之三十就符合“過分高于損失的違約金”的法律規(guī)定。
但依據(jù)《合同法》第114條第二款的規(guī)定，當事人對于“過分高于損失的違約金”可以要求“適當減少”。
由此可知，“違約金超過損失的百分之三十”是只是判斷違約金是否過分高于損失的標準。而即使對于“過分高于損失的違約金”，法律也只是賦予當事人“適當減少”的權利，而并非將違約金減少到“實際損失”的130%。
依據(jù)《合同法司法解釋二》第29條第一款的規(guī)定：當事人主張約定的違約金過高請求予以適當減少的，人民法院應當以實際損失為基礎，兼顧合同的履行情況、當事人的過錯程度以及預期利益等綜合因素，根據(jù)公平原則和誠實信用原則予以衡量，并作出裁決。
綜上，對于“過分高于損失的違約金”的司法調(diào)整，應當避免采取簡單地固定比例等“一刀切”的做法，防止機械司法而可能造成實質(zhì)不公平。
合同法解釋二第篇四
第十六條人民法院根據(jù)具體案情可以將合同法第六十四條、第六十五條規(guī)定的第三人列為無獨立請求權的第三人，但不得依職權將其列為該合同訴訟案件的被告或者有獨立請求權的第三人。
第十七條債權人以境外當事人為被告提起的代位權訴訟，人民法院根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第二百四十一條的規(guī)定確定管轄。
第十八條債務人放棄其未到期的債權或者放棄債權擔保，或者惡意延長到期債權的履行期，對債權人造成損害，債權人依照合同法第七十四條的規(guī)定提起撤銷權訴訟的，人民法院應當支持。
第十九條對于合同法第七十四條規(guī)定的“明顯不合理的低價“，人民法院應當以交易當?shù)匾话憬?jīng)營者的判斷，并參考交易當時交易地的物價部門指導價或者市場交易價，結(jié)合其他相關因素綜合考慮予以確認。
轉(zhuǎn)讓價格達不到交易時交易地的指導價或者市場交易價百分之七十的，一般可以視為明顯不合理的低價;對轉(zhuǎn)讓價格高于當?shù)刂笇r或者市場交易價百分之三十的，一般可以視為明顯不合理的高價。
債務人以明顯不合理的高價收購他人財產(chǎn)，人民法院可以根據(jù)債權人的申請，參照合同法第七十四條的規(guī)定予以撤銷。
第二十條債務人的給付不足以清償其對同一債權人所負的數(shù)筆相同種類的全部債務，應當優(yōu)先抵充已到期的債務;幾項債務均到期的，優(yōu)先抵充對債權人缺乏擔?；蛘邠?shù)額最少的債務;擔保數(shù)額相同的，優(yōu)先抵充債務負擔較重的債務;負擔相同的，按照債務到期的先后順序抵充;到期時間相同的，按比例抵充。但是，債權人與債務人對清償?shù)膫鶆栈蛘咔鍍數(shù)殖漤樞蛴屑s定的除外。
第二十一條債務人除主債務之外還應當支付利息和費用，當其給付不足以清償全部債務時，并且當事人沒有約定的，人民法院應當按照下列順序抵充：
(一)實現(xiàn)債權的有關費用;。
(二)利息;。
(三)主債務。
合同法解釋二第篇五
對人民法院適用合同法的有關問題作出如下解釋：
一、法律適用范圍。
第一條合同法實施以后成立的合同發(fā)生糾紛起訴到人民法院的，適用合同法的規(guī)定;合同法實施以前成立的合同發(fā)生糾紛起訴到人民法院的，除本解釋另有規(guī)定的以外，適用當時的法律規(guī)定，當時沒有法律規(guī)定的，可以適用合同法的有關規(guī)定。
第二條合同成立于合同法實施之前，但合同約定的履行期限跨越合同法實施之日或者履行期限在合同法實施之后，因履行合同發(fā)生的糾紛，適用合同法第四章的有關規(guī)定。
第三條人民法院確認合同效力時，對合同法實施以前成立的合同，適用當時的法律合同無效而適用合同法合同有效的，則適用合同法。
第四條合同法實施以后，人民法院確認合同無效，應當以全國人大及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)。
第五條人民法院對合同法實施以前已經(jīng)作出終審裁決的案件進行再審，不適用合同法。
二、訴訟時效。
第六條技術合同爭議當事人的權利受到侵害的事實發(fā)生在合同法實施之前，自當事人知道或者應當知道其權利受到侵害之日起至合同法實施之日超過一年的，人民法院不予保護;尚未超過一年的，其提起訴訟的時效期間為兩年。
第七條技術進出口合同爭議當事人的權利受到侵害的事實發(fā)生在合同法實施之前，自當事人知道或者應當知道其權利受到侵害之日起至合同法施行之日超過兩年的，人民法院不予保護;尚未超過兩年的，其提起訴訟的時效期間為四年。
第八條合同法第五十五條規(guī)定的“一年”、第七十五條和第一百零四條第二款規(guī)定的“五。
年”為不變期間，不適用訴訟時效中止、中斷或者延長的規(guī)定。
第九條依照合同法第四十四條第二款的規(guī)定，法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應當辦理批準手續(xù)，或者辦理批準、登記等手續(xù)才生效，在一審法庭辯論終結(jié)前當事人仍未辦理批準手續(xù)的，或者仍未辦理批準、登記等手續(xù)的'，人民法院應當認定該合同未生效;法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應當辦理登記手續(xù)，但未規(guī)定登記后生效的，當事人未辦理登記手續(xù)不影響合同的效力，合同標的物所有權及其他物權不能轉(zhuǎn)移。
合同法第七十七條第二款、第八十七條、第九十六條第二款所列合同變更、轉(zhuǎn)讓、解除等情形，依照前款規(guī)定處理。
第十條當事人超越經(jīng)營范圍訂立合同，人民法院不因此認定合同無效。但違反國家限制經(jīng)營、特許經(jīng)營以及法律、行政法規(guī)禁止經(jīng)營規(guī)定的除外。
四、代位權。
第十一條債權人依照合同法第七十三條的規(guī)定提起代位權訴訟，應當符合下列條件：
(一)債權人對債務人的債權合法。
(二)債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害;(三)債務人的債權已到期。
(四)債務人的債權不是專屬于債務人自身的債權。
第十二條合同法第七十三條第一款規(guī)定的專屬于債務人自身的債權，是指基于扶養(yǎng)關系、
撫養(yǎng)關系、贍養(yǎng)關系、繼承關系產(chǎn)生的給付請求權和勞動報酬、退休金、養(yǎng)老金、撫恤金、
安置費、人壽保險、人身傷害賠償請求權等權利。
第十三條合同法第七十三條規(guī)定的“債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的”
是指債務人不履行其對債權人的到期債務又不以訴訟方式或者仲裁方式向其債務人主張其享有的具有金錢給付內(nèi)容的到期債權致使債權人的到期債權未能實現(xiàn)。次債務人(即債務人的債務人)不認為債務人有怠于行使其到期債權情況的應當承擔舉證責任。
第十四條債權人依照合同法第七十三條的規(guī)定提起代位權訴訟的，由被告住所地人民法院管轄。
第十五條債權人向人民法院起訴債務人以后，又向同一人民法院對次債務人提起代位權訴訟，符合本解釋第十三條的規(guī)定和《中華人民共和國民事訴訟法》第一百零八條規(guī)定的起訴條件的，應當立案受理;不符合本解釋第十三條規(guī)定的，告知債權人向次債務人住所地人民法院另行起訴。
受理代位權訴訟的人民法院在債權人起訴債務人的訴訟裁決發(fā)生法律效力以前，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百三十六條第(五)項的規(guī)定中止代位權訴訟。
第十六條債權人以次債務人為被告向人民法院提起代位權訴訟，未將債務人列為第三人的，人民法院可以追加債務人為第三人。兩個或者兩個以上債權人以同一次債務人為被告提起代位權訴訟的，人民法院可以合并審理。
第十七條在代位權訴訟中，債權人請求人民法院對次債務人的財產(chǎn)采取保全措施的，應當提供相應的財產(chǎn)擔保。
第十八條在代位權訴訟中，次債務人對債務人的抗辯，可以向債權人主張。
債務人在代位權訴訟中對債權人的債權提出異議，經(jīng)審查異議成立的，人民法院應當裁定駁回債權人的起訴。
第十九條在代位權訴訟中，債權人勝訴的，訴訟費由次債務人負擔，從實現(xiàn)的債權中優(yōu)先支付。
第二十條債權人向次債務人提起的代位權訴訟經(jīng)人民法院審理后認定代位權成立的，由次債務人向債權人履行清償義務，債權人與債務人、債務人與次債務人之間相應的債權債務關系即予消滅。
第二十一條在代位權訴訟中，債權人行使代位權的請求數(shù)額超過債務人所負債務額或者超過次債務人對債務人所負債務額的，對超出部分人民法院不予支持。
第二十二條債務人在代位權訴訟中，對超過債權人代位請求數(shù)額的債權部分起訴次債務人的，人民法院應當告知其向有管轄權的人民法院另行起訴。
債務人的起訴符合法定條件的，人民法院應當受理;受理債務人起訴的人民法院在代位權訴訟裁決發(fā)生法律效力以前，應當依法中止。
合同法解釋二第篇六
合同法司法解釋一是由最高人民法院制定并于1999年公布實施，主要是為了知道司法實踐中，人民法院對合同法的適用。本次司法解釋主要涉及了合同法的適用范圍，訴訟時效，合同的效力以及代位權和撤銷權五個方面，下面就是合同法司法解釋一的全文。
目錄
一、法律適用范圍
二、訴訟時效
三、合同效力
四、代位權
五、撤銷權
為了正確審理合同糾紛案件，根據(jù)《中華人民共和國合同法》(以下簡稱合同法)的規(guī)定，對人民法院適用合同法的有關問題作出如下解釋：
一、法律適用范圍
第一條合同法實施以后成立的合同發(fā)生糾紛起訴到人民法院的，適用合同法的規(guī)定;合同法實施以前成立的合同發(fā)生糾紛起訴到人民法院的，除本解釋另有規(guī)定的以外，適用當時的法律規(guī)定，當時沒有法律規(guī)定的，可以適用合同法的有關規(guī)定。
第二條合同成立于合同法實施之前，但合同約定的履行期限跨越合同法實施之日或者履行期限在合同法實施之后，因履行合同發(fā)生的糾紛，適用合同法第四章的有關規(guī)定。
第三條人民法院確認合同效力時，對合同法實施以前成立的合同，適用當時的法律合同無效而適用合同法合同有效的，則適用合同法。
第四條合同法實施以后，人民法院確認合同無效，應當以全國人大及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)。
第五條人民法院對合同法實施以前已經(jīng)作出終審裁決的案件進行再審，不適用合同法。
二、訴訟時效
第六條技術合同爭議當事人的權利受到侵害的事實發(fā)生在合同法實施之前，自當事人知道或者應當知道其權利受到侵害之日起至合同法實施之日超過一年的，人民法院不予保護;尚未超過一年的，其提起訴訟的時效期間為兩年。
第七條技術進出口合同爭議當事人的權利受到侵害的事實發(fā)生在合同法實施之前，自當事人知道或者應當知道其權利受到侵害之日起至合同法施行之日超過兩年的，人民法院不予保護;尚未超過兩年的，其提起訴訟的時效期間為四年。
第八條合同法第五十五條規(guī)定的“一年”、第七十五條和第一百零四條第二款規(guī)定的“五年”為不變期間，不適用訴訟時效中止、中斷或者延長的規(guī)定。
三、合同效力
第九條依照合同法第四十四條第二款的規(guī)定，法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應當辦理批準手續(xù)，或者辦理批準、登記等手續(xù)才生效，在一審法庭辯論終結(jié)前當事人仍未辦理批準手續(xù)的，或者仍未辦理批準、登記等手續(xù)的，人民法院應當認定該合同未生效;法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應當辦理登記手續(xù)。
但未規(guī)定登記后生效的，當事人未辦理登記手續(xù)不影響合同的效力，合同標的物所有權及其他物權不能轉(zhuǎn)移。
合同法第七十七條第二款、第八十七條、第九十六條第二款所列合同變更、轉(zhuǎn)讓、解除等情形，依照前款規(guī)定處理。
第十條當事人超越經(jīng)營范圍訂立合同，人民法院不因此認定合同無效。但違反國家限制經(jīng)營、特許經(jīng)營以及法律、行政法規(guī)禁止經(jīng)營規(guī)定的'除外。
四、代位權
第十一條債權人依照合同法第七十三條的規(guī)定提起代位權訴訟，應當符合下列條件：
(一)債權人對債務人的債權合法;
(二)債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害;
(三)債務人的債權已到期;
(四)債務人的債權不是專屬于債務人自身的債權。
第十二條合同法第七十三條第一款規(guī)定的專屬于債務人自身的債權，是指基于扶養(yǎng)關系、撫養(yǎng)關系、贍養(yǎng)關系、繼承關系產(chǎn)生的給付請求權和勞動報酬、退休金、養(yǎng)老金、撫恤金、安置費、人壽保險、人身傷害賠償請求權等權利。
第十三條合同法第七十三條規(guī)定的“債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的”，是指債務人不履行其對債權人的到期債務，又不以訴訟方式或者仲裁方式向其債務人主張其享有的具有金錢給付內(nèi)容的到期債權，致使債權人的到期債權未能實現(xiàn)。
次債務人(即債務人的債務人)不認為債務人有怠于行使其到期債權情況的，應當承擔舉證責任。
第十四條債權人依照合同法第七十三條的規(guī)定提起代位權訴訟的，由被告住所地人民法院管轄。
第十五條債權人向人民法院起訴債務人以后，又向同一人民法院對次債務人提起代位權訴訟，符合本解釋第十三條的規(guī)定和《中華人民共和國民事訴訟法》第一百零八條規(guī)定的起訴條件的，應當立案受理;不符合本解釋第十三條規(guī)定的，告知債權人向次債務人住所地人民法院另行起訴。
受理代位權訴訟的人民法院在債權人起訴債務人的訴訟裁決發(fā)生法律效力以前，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百三十六條第(五)項的規(guī)定中止代位權訴訟。
第十六條債權人以次債務人為被告向人民法院提起代位權訴訟，未將債務人列為第三人的，人民法院可以追加債務人為第三人。
兩個或者兩個以上債權人以同一次債務人為被告提起代位權訴訟的，人民法院可以合并審理。
第十七條在代位權訴訟中，債權人請求人民法院對次債務人的財產(chǎn)采取保全措施的，應當提供相應的財產(chǎn)擔保。
第十八條在代位權訴訟中，次債務人對債務人的抗辯，可以向債權人主張。
債務人在代位權訴訟中對債權人的債權提出異議，經(jīng)審查異議成立的，人民法院應當裁定駁回債權人的起訴。
第十九條在代位權訴訟中，債權人勝訴的，訴訟費由次債務人負擔，從實現(xiàn)的債權中優(yōu)先支付。
第二十條債權人向次債務人提起的代位權訴訟經(jīng)人民法院審理后認定代位權成立的，由次債務人向債權人履行清償義務，債權人與債務人、債務人與次債務人之間相應的債權債務關系即予消滅。
第二十一條在代位權訴訟中，債權人行使代位權的請求數(shù)額超過債務人所負債務額或者超過次債務人對債務人所負債務額的，對超出部分人民法院不予支持。
第二十二條債務人在代位權訴訟中，對超過債權人代位請求數(shù)額的債權部分起訴次債務人的，人民法院應當告知其向有管轄權的人民法院另行起訴。
債務人的起訴符合法定條件的，人民法院應當受理;受理債務人起訴的人民法院在代位權訴訟裁決發(fā)生法律效力以前，應當依法中止。
五、撤銷權
第二十三條債權人依照合同法第七十四條的規(guī)定提起撤銷權訴訟的，由被告住所地人民法院管轄。
第二十四條債權人依照合同法第七十四條的規(guī)定提起撤銷權訴訟時只以債務人為被告，未將受益人或者受讓人列為第三人的，人民法院可以追加該受益人或者受讓人為第三人。
最高人民法院公告
最高人民法院關于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋(一)已于1999年12月1日由最高人民法院審判委員會第1090次會議通過，現(xiàn)予公布，自1999年12月29日起施行。
一九九九年十二月十九日
為了正確審理合同糾紛案件，根據(jù)《中華人民共和國合同法》(以下簡稱合同法)的規(guī)定，對人民法院適用合同法的有關問題作出如下解釋：
一、法律適用范圍
第一條 合同法實施以后成立的合同發(fā)生糾紛起訴到人民法院的，適用合同法的規(guī)定;合同法實施以前成立的合同發(fā)生糾紛起訴到人民法院的，除本解釋另有規(guī)定的以外，適用當時的法律規(guī)定，當時沒有法律規(guī)定的，可以適用合同法的有關規(guī)定。
第二條 合同成立于合同法實施之前，但合同約定的履行期限跨越合同法實施之日或者履行期限在合同法實施之后，因履行合同發(fā)生的糾紛，適用合同法第四章的有關規(guī)定。
第三條 人民法院確認合同效力時，對合同法實施以前成立的合同，適用當時的法律合同無效而適用合同法合同有效的，則適用合同法。
第四條 合同法實施以后，人民法院確認合同無效，應當以全國人大及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)。
第五條 人民法院對合同法實施以前已經(jīng)作出終審裁決的案件進行再審，不適用合同法。
合同法解釋二第篇七
第一條當事人對合同是否成立存在爭議，人民法院能夠確定當事人名稱或者姓名、標的和數(shù)量的，一般應當認定合同成立。但法律另有規(guī)定或者當事人另有約定的除外。
對合同欠缺的前款規(guī)定以外的其他內(nèi)容，當事人達不成協(xié)議的，人民法院依照合同法第六十一條、第六十二條、第一百二十五條等有關規(guī)定予以確定。
第二條當事人未以書面形式或者口頭形式訂立合同，但從雙方從事的民事行為能夠推定雙方有訂立合同意愿的，人民法院可以認定是以合同法第十條第一款中的“其他形式“訂立的合同。但法律另有規(guī)定的除外。
第三條懸賞人以公開方式聲明對完成一定行為的人支付報酬，完成特定行為的人請求懸賞人支付報酬的，人民法院依法予以支持。但懸賞有合同法第五十二條規(guī)定情形的除外。
第四條采用書面形式訂立合同，合同約定的簽訂地與實際簽字或者蓋章地點不符的，人民法院應當認定約定的簽訂地為合同簽訂地;合同沒有約定簽訂地，雙方當事人簽字或者蓋章不在同一地點的，人民法院應當認定最后簽字或者蓋章的地點為合同簽訂地。
第五條當事人采用合同書形式訂立合同的，應當簽字或者蓋章。當事人在合同書上摁手印的，人民法院應當認定其具有與簽字或者蓋章同等的法律效力。
第六條提供格式條款的一方對格式條款中免除或者限制其責任的內(nèi)容，在合同訂立時采用足以引起對方注意的文字、符號、字體等特別標識，并按照對方的要求對該格式條款予以說明的，人民法院應當認定符合合同法第三十九條所稱“采取合理的方式“。
提供格式條款一方對已盡合理提示及說明義務承擔舉證責任。
第七條下列情形，不違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的，人民法院可以認定為合同法所稱“交易習慣“：
(二)當事人雙方經(jīng)常使用的習慣做法。
對于交易習慣，由提出主張的一方當事人承擔舉證責任。
第八條依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定經(jīng)批準或者登記才能生效的合同成立后，有義務辦理申請批準或者申請登記等手續(xù)的一方當事人未按照法律規(guī)定或者合同約定辦理申請批準或者未申請登記的，屬于合同法第四十二條第(三)項規(guī)定的“其他違背誠實信用原則的行為“，人民法院可以根據(jù)案件的具體情況和相對人的請求，判決相對人自己辦理有關手續(xù);對方當事人對由此產(chǎn)生的費用和給相對人造成的實際損失，應當承擔損害賠償責任。
合同法解釋二第篇八
第十九條 有下列情形之一的，要約不得撤銷：
(一)要約人確定了承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷;
(二)受要約人有理由認為要約是不可撤銷的，并已經(jīng)為履行合同作了準備工作。
【釋義】本條是對要約不得撤銷的規(guī)定。
：(a)要約寫明承諾的期限，或以其他方式表明要約是不可撤銷的;或(b)受要約人有理由信賴該項要約是不可撤銷的，而且受要約人已依賴該要約行事?！蓖▌t對此款作了解釋，說明如下，可作為參考：
1，要約中不可撤銷的表示不可撤銷的意思表示可以用不同的方式作出，最直接和最清楚的方式是由要約人在要約中作一個有效的聲明，如“這是一個確定的要約”、“我們堅持我們的要約直到收到貴方的回復”等。
另外，還可以從要約人的其他表示或者行為推斷出來。對于要約中規(guī)定的承諾期限，通則認為，如果當事人所在的法系確定，規(guī)定了承諾期限的要約為不可撤銷的要約，則可以推斷該要約為不可撤銷。如果當事人所在的法系確定，規(guī)定承諾期限不足以顯示要約的不可撤銷性，則可以推斷該要約并不是不可撤銷的。通則并舉了兩個例子說明這個問題。
第一個例子是，一家旅行社在其發(fā)送的小冊子中通知游客將組織新年度假旅游，并敦促游客在通知后3天內(nèi)預訂，否則過期將可能沒有多少剩余名額。這個聲明本身不表示在這3天內(nèi)該要約不可撤銷。
第二個例子是，乙準備建樓，向甲發(fā)出要約，其中聲明：“9月1日后價格和其他條件將失效”。如果甲與乙屬于同一法系，如果該法系認為其聲明表明了要約的不可撤銷，則要約不可撤銷;如果該法系認為其聲明并不能表明要約不可撤銷，則要約并不是不可以撤銷。
但是，合同法本條第(一)項的規(guī)定并不能作出通則那樣的解釋。按照本項的規(guī)定，要約中規(guī)定了承諾期限，則該要約就是不可撤銷的。通則要適用于不同法系的不同國家，必須那樣解釋。
2.有理由認為要約不可撤銷并依其信賴行事這種情況適用誠實信用和公平交易的原則，受要約人的信賴可源于要約人的行為，比如受要約人對要約人有所了解，或者以前在商業(yè)上就有來往等，因此相信要約人的要約不可撤銷。
受要約人的信賴也可源于要約本身的性質(zhì)，如對某一項要約的承諾需要受要約人進行廣泛的、費用昂貴的調(diào)查，或者某一要約的發(fā)出意在允許受要約人繼續(xù)向第三方發(fā)出要約。
受要約人基于對要約不可撤銷的信賴所做的行為，可以包括為生產(chǎn)所做的準備、購買或者租用材料或者設備、負擔費用等等。只要這些行為在有關的貿(mào)易中可被視為是正常的，或者應是要約人所預見或者知悉的行為。
通則也舉了兩個例子說明這個問題。第一個例子是，甲是古董商，要求乙在3個月內(nèi)修復10幅畫，價格不超過一個具體金額。
乙告知甲，為了決定是否承諾，有必要先對一幅畫進行修復，然后才能在5天內(nèi)明確答復。甲同意。基于對甲的要約的信賴，乙開始工作，甲在5天內(nèi)不得撤銷要約。
第二個例子是，為合作參與一個項目的投標，乙向甲發(fā)出要約，在要約期限屆滿前，甲已投標，但乙通知甲，聲稱不愿意再遵守要約。因為甲在投標時信賴了乙的要約，因此該要約在期限屆滿前是不可撤銷的。
第十九條對于合同法第七十四條規(guī)定的“明顯不合理的低價”，人民法院應當以交易當?shù)匾话憬?jīng)營者的判斷，并參考交易當時交易地的物價部門指導價或者市場交易價，結(jié)合其他相關因素綜合考慮予以確認。
轉(zhuǎn)讓價格達不到交易時交易地的指導價或者市場交易價百分之七十的，一般可以視為明顯不合理的低價;對轉(zhuǎn)讓價格高于當?shù)刂笇r或者市場交易價百分之三十的，一般可以視為明顯不合理的高價。
債務人以明顯不合理的高價收購他人財產(chǎn)，人民法院可以根據(jù)債權人的申請，參照合同法第七十四條的規(guī)定予以撤銷。
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【條文主旨】
本條是對《合同法》第74條關于債權人撤銷權制度中有償行為類型的目的性擴張解釋以及相關判斷基準。
【條文理解】
一、關于“以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)”的判斷依據(jù)和判斷標準
《合同法》第74條第1款后段規(guī)定：“……債務人以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，對債權人造成損害，并且受讓人知道該情形的，債權人也可以請求人民法院撤銷債務人的行為?！?BR> 該條規(guī)定，是對債權人撤銷權制度中有償行為的具體規(guī)定，將我國債權人撤銷權制度對有償行為的適用具體化為“以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)”。而所謂“明顯不合理的低價”，在民法解釋學上被稱為“不確定概念”，其具體適用需要通過法律上的價值補充才能實現(xiàn)。
立法之所以規(guī)定“不確定概念”，是由于社會生活的復雜多樣所決定的，也是由于立法技術本身具有的抽象概括和普遍適用性所決定的。
法律要規(guī)范社會生活和人們的行為，需要確立代表立法者意志并要求全社會一體遵循的法律關系指導原則和社會生活基本的價值指引，例如“公平正義”、“誠實信用”、“等價有償”等。這些基本原則和價值指引內(nèi)涵抽象，其外延具有不確定性，在適用具體法律關系時需要進行價值補充，以確定其具有可操作性的確切含義和判斷標準。
顯然，完全交由個案審理當中個別化的司法自由裁量權，是難以做到司法尺度和裁量標準的統(tǒng)一的。為了確保法律適用的公平、公正，我國司法審判機關通常通過由最高審判機關即最高人民法院制定司法解釋的形式，來確保自由裁量權的行使在裁判標準上的統(tǒng)一性和正當性。
本條規(guī)定，就是對如何才能被認定為“以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)”，確立判斷的依據(jù)和標準而進行解釋。
(一)作為判斷依據(jù)的主體基準和時空基準
債務人轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)的行為如系有償行為，且系以相當?shù)膶r轉(zhuǎn)讓，債務人的積極財產(chǎn)將不因轉(zhuǎn)讓行為而減少。在此情況下，債務人的行為不構(gòu)成詐害行為，即并未損及債權人的債權，無撤銷權適用的余地。
但如果債務人是以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，其性質(zhì)就發(fā)生了變化：因轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)與其對價明顯不具有相當性，導致債務人積極財產(chǎn)明顯減少，陷于無資力即支付不能，且對該明顯不合理的低價及其導致支付不能的事實債務人及受益人在主觀上均認知，該轉(zhuǎn)讓行為就構(gòu)成詐害行為，債權人可得行使撤銷權。
對明顯不合理的低價從裁判上進行判斷，需要確立以下主體基準和時空基準：
(1)時空基準。包括時間基準和空間基準。根據(jù)本條規(guī)定，對“以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)”進行判斷的時間基準為“交易當時”，即實施交易行為時。
該基準的合理性在于，對有償行為行使撤銷權須具備主觀要件，即債務人與受讓人主觀上具有惡意，而惡意來自行為人對其行為的認知，即知有害于債權人而為轉(zhuǎn)讓，故只有以實施交易行為時作為判斷基準才能彰顯其惡意。
應當注意的是，此時間基準與本司法解釋第18條釋義中對詐害行為的判斷基準時具有相同的法律意義：本條規(guī)定的時間基準并非單純作為“以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)”的判斷基準，其實質(zhì)仍是對作為客觀要件的債務人的詐害行為進行判斷的時間基準。
但在判斷詐害行為是否成立時，應當遵循第18條規(guī)定中的原則即應符合雙重標準：行為時標準和撤銷權行使時標準。
權利行使時標準的意義在于確認債權人行使撤銷權時詐害狀態(tài)仍在持續(xù)中，就本條規(guī)定的有償行為而言，意味著按權利行使時標準判斷，債務人與第三人之間的轉(zhuǎn)讓行為此時仍屬“以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)”的詐害債權行為。
換言之，如果實施轉(zhuǎn)讓行為時雖符合“以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)”的標準，但在行使撤銷權時因被轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)的市價跌落，財產(chǎn)現(xiàn)值已與轉(zhuǎn)讓價一致甚至已低于當時的轉(zhuǎn)讓價，從而詐害行為因被時間“熨平”而消失，債權人即不得行使撤銷權。因為撤銷權行使的目的——恢復債務人的責任財產(chǎn)以保全債權在事實上已不能達到，行使撤銷權已無實益而徒增紛擾。
對“以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)”進行判斷的空間基準，本條規(guī)定為交易當?shù)丶唇灰仔袨榈?。此交易行為地應當解釋為發(fā)生交易行為的哪一級行政區(qū)劃所在地，本條未臻明確，實務中只能根據(jù)轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)的性質(zhì)、種類(土地、房屋等不動產(chǎn)，機器設備、交通工具、山珍海味、時令果蔬等動產(chǎn))，結(jié)合市場流通、交易慣例、關稅區(qū)域等綜合因素予以判定。
(2)主體基準。對是否是以“明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)”，本條規(guī)定不采主觀標準而采客觀標準，即以“交易當?shù)匾话憬?jīng)營者的判斷”為基準。何為“一般經(jīng)營者的判斷”?理解上仍有疑義。
如按反向排除的方法，則“一般經(jīng)營者”首先應排除非經(jīng)營者，故在二手車交易市場上轉(zhuǎn)讓自有機動車的車主個人，應非屬此之所謂“一般經(jīng)營者”。其次，采取客觀標準的意義，就在于排除個別性、偶然性，故違反常識、市場行情和公眾認知的個別判斷、個性化判斷，不屬此之“一般經(jīng)營者的判斷”。
(二)一般判斷標準
本條第2款對“明顯不合理的低價”提出了一個一般的參考示范標準：“轉(zhuǎn)讓價格達不到交易時交易地的指導價或者市場交易價百分之七十的，一般可以視為明顯不合理的低價。”
何以認為該一般判斷標準只是一個一般的參考示范標準呢?這是因為轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)的行為和轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)的'性質(zhì)具有復雜性，很難用一個標準予以衡量。
季節(jié)性產(chǎn)品和易腐爛變質(zhì)的時令果蔬在臨近換季或者保質(zhì)期將屆滿時，為回籠資金大幅甩賣，轉(zhuǎn)讓價格可能低于市價的70%，不能一概認為其“明顯不合理”。在市場疲軟、有價無市、資金占用利息損失巨大的情況下，低于市價的70%轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)有利于挽回經(jīng)營損失時，也不能一概認為其“明顯不合理”。
反之，在沒有正當理由的情況下，即使以市價的70%甚至80%、90%轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，如果造成債務超過以致支付不能，且債務人與受讓人對此均有認知，亦未必不能認定其構(gòu)成詐害行為，而任由債權人行使撤銷權。
有鑒于此，本條規(guī)定轉(zhuǎn)讓價格達不到交易時交易地的指導價或者市場交易價70%的，“一般可以視為明顯不合理的低價”，“一般”意味著排除特殊情形，如前述的換季或保質(zhì)期前回籠資金的甩賣;“可以”意味著應視具體情形而定，不作剛性約束;“視為”是立法上使用的法律擬制用語，債務人、受讓人可以提出相反事實和證據(jù)予以推翻。
審判實務中，對“以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)”，原則上仍應按照本條規(guī)定的判斷基準和基本方法綜合進行分析，并予以個案確認，即“人民法院應當以交易當?shù)匾话憬?jīng)營者的判斷，并參考交易當時交易地的物價部門指導價或者市場交易價，結(jié)合其他相關因素綜合考慮予以確認”。
具體問題具體分析，是解決此類問題最為妥當?shù)姆椒??！皩D(zhuǎn)讓價格高于當?shù)刂笇r或者市場交易價百分之三十的，一般可以視為明顯不合理的高價”，是就有償行為的補充類型如何認定其構(gòu)成詐害行為所作類推規(guī)定，可參照前述原則予以適用。
二、有償行為適用債權人撤銷權的補充類型——以明顯不合理的高價收購他人財產(chǎn)
債權人撤銷權的適用范圍，民法理論上一般區(qū)分為無償行為和有償行為，有關國家和地區(qū)的立法例也作了相應規(guī)定，以貫徹債權保全制度的目的。《合同法》第74條的規(guī)定，從要件構(gòu)成的角度進行區(qū)分，也包括無償行為和有償行為兩種類型。
無償行為類型在本司法解釋第18條的理解與適用中已作闡述，本條規(guī)定專就有償行為類型進行解釋，從《合同法》規(guī)定的“以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)”的有償行為類型作目的性擴張解釋，補充規(guī)定了“以明顯不合理的高價收購他人財產(chǎn)”的關聯(lián)類型。
如前所述，轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)的行為如系有償行為，且以相當?shù)膶r進行，債務人的責任財產(chǎn)不會因轉(zhuǎn)讓行為而減少，因此不發(fā)生撤銷權的適用問題。但債務人如以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓其財產(chǎn)，對價與其財產(chǎn)價值明顯不相當，.則在事實上導致了責任財產(chǎn)的流失。
如果因此而發(fā)生債務超過，導致支付不能，損及債權人債權，客觀上即成立詐害行為。而以明顯不合理的高價收購他人財產(chǎn)，同樣存在購人財產(chǎn)的價值與支付的對價明顯不相當，導致債務人的責任財產(chǎn)不當流失的問題。轉(zhuǎn)讓與收購，行為的指向相反，行為的效果卻是一致的，都導致債務人減少其積極財產(chǎn)，從而損及債權。
《合同法》第74條僅就以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)作出規(guī)定，邏輯上不夠周延，導致對惡意高價收購他人財產(chǎn)損害債權的行為失卻規(guī)范，存在法律漏洞。本條規(guī)定即據(jù)審判實踐中的經(jīng)驗總結(jié)對此予以補充。
“以明顯不合理的高價收購他人財產(chǎn)”應由以下要件構(gòu)成：
(一)客觀要件
債權人撤銷權客觀方面的構(gòu)成要件，乃無償行為和有償行為共同具備的要件。簡言之，須債務人實施了損害債權人的詐害行為。該行為應符合下列特征：
1.須為債務人的行為，且該行為須以財產(chǎn)為標的。符合這一要求的通常為法律行為，包括單獨行為、雙方行為、多方行為等。本條規(guī)定的收購他人財產(chǎn)，即屬雙方法律行為(契約行為)。
準法律行為、訴訟中的法律行為，也屬可得行使撤銷權的行為，但下列行為不得為撤銷權之標的：事實行為，如物之毀滅丟棄，無從撤銷;無效行為，無須撤銷;不作為行為，如屬怠于取得權利或利益，不得撤銷。
因撤銷權之行使對象非財產(chǎn)之增加行為，而系財產(chǎn)之減少行為;如系怠于行使權利，則為代位權之對象，亦無撤銷權之適用;其他不以財產(chǎn)為標的但對財產(chǎn)利益發(fā)生間接影響的行為，如身份行為，訂立勞務契約的行為，不得撤銷;以禁止扣押的財產(chǎn)權為標的的行為，因其不列人債務人的責任財產(chǎn)，且不能強制執(zhí)行，亦不得為撤銷權之標的。
2.須債務人的行為對債權人造成損害，即構(gòu)成詐害行為。債務人實施的減少其責任財產(chǎn)的行為，足以影響到債權完全受償，即構(gòu)成詐害行為。
其判斷標準有所謂形式上的標準或稱計算上的標準，即債務超過，但通說認為應以支付不能為判斷標準;亦有所謂實質(zhì)上的判斷標準，須得綜合主客觀要件，結(jié)合目的動機是否正當以及方法手段是否妥當?shù)认嚓P因素就個案進行具體判斷。
就本條規(guī)定的“以明顯不合理的高價收購他人財產(chǎn)”而論，收購行為如導致債務人積極財產(chǎn)與正常市價、指導價比較發(fā)生明顯減少，并在此不當減少的范圍內(nèi)發(fā)生債務超過，致債權人的債權無法完全受償時，應認定其行為構(gòu)成詐害行為。
但需注意的是，判斷收購行為的詐害性亦應遵循上文所述的判斷基準時上的雙重標準：即不僅發(fā)生收購行為時支付的對價明顯高于被收購財產(chǎn)的市價或者指導價，而且以行使撤銷權時的市價或指導價衡量，收購該財產(chǎn)的對價仍然明顯高于該財產(chǎn)的市價或指導價。
如果僅在發(fā)生收購行為時具有詐害性，而當債權人行使撤銷權時因被收購的財產(chǎn)市價上升，與收購對價趨于一致甚至已高于收購對價，詐害性即不存在，撤銷該行為對債權人已不具實益，故不得行使撤銷權。
(二)主觀要件
民法理論認為，對無償行為行使撤銷權，僅需具備客觀要件;而對有償行為行使撤銷權，除客觀要件外，尚需具備主觀要件。因無償行為中的受益人沒有支付對價，但卻造成了對債權的損害，故撤銷無償行為，請求受益人返還財產(chǎn)，債權人的利益得到保護，受益人的財產(chǎn)利益卻并未受到積極損害，故其要件從寬，無需具備主觀要件。
而在有償行為，受讓人或者轉(zhuǎn)得人取得財產(chǎn)或者轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，均付出了一定的代價，轉(zhuǎn)讓或者收購行為被撤銷，其財產(chǎn)利益要受到一定程度的積極損害，故其要件從嚴，尚需具備主觀要件。
所謂主觀要件，即債務人實施轉(zhuǎn)讓或者收購等有償行為時，需具有詐害意思——即具有惡意，且債務人的惡意僅為債權人撤銷權的成立要件;如果要行使撤銷權，還需轉(zhuǎn)讓行為或者收購行為中的受讓人、出售人也具有惡意，即以受益人的惡意為撤銷權的行使要件。以下分述之：
1.須債務人為惡意。對惡意的解釋，有希望主義與認識主義兩種學說。前者是指對于行為之有害于債權，須有積極的希望;后者是指對于行為之詐害性僅需有消極的認識即為已足。
《合同法》第74條對債務人的惡意沒有明確規(guī)定，但對受讓人(第三人)的惡意則有明文規(guī)定：“債務人以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，對債權人造成損害，并且受讓人知道該情形的，債權人也可以請求人民法院撤銷債務人的行為?！?BR> 根據(jù)該條規(guī)定，既然受讓人對轉(zhuǎn)讓行為的詐害性要求其“知道該情形”，則應當認為積極從事該行為的債務人也知道其行為對債權人具有“詐害性”，即債務人應當具有“惡意”;其次，根據(jù)條文“知道該情形”的文字表述，我國《合同法》對債務人和第三人的“惡意”系采取“認識主義”。應當注意的是，衡量債務人有無惡意，應以行為時為基準時。
行為當時不知其行為有損于債權人的債權，雖于行為后有所認識，亦不成立主觀上的惡意，不得行使撤銷權。對于債務人惡意的證明，應當實行推定規(guī)則。債務人明知其財產(chǎn)不足以清償全部債務，而仍為處分其財產(chǎn)或財產(chǎn)權利的行為，即可推定其具有惡意。債務人可就其具有其他資力或沒有詐害的意思另行舉證。
2.須受益人為惡意。所謂受益人是指由債務人的行為直接或間接受有利益之人。如轉(zhuǎn)讓行為中的受讓人為直接受益人，受讓人再為轉(zhuǎn)讓行為之轉(zhuǎn)得人為間接受益人。收購行為之出售人亦為直接受益人。
根據(jù)《合同法》第74條的規(guī)定，受讓人(受益人)的惡意是指對轉(zhuǎn)讓行為損害債權的事實，“知道其情形”，則此“惡意”系采認識主義，即對詐害債權的事實有所認識即可，其與債務人是否惡意串通，或者是否具有故意損害債權人的意圖，則非所問。對受益人的惡意，應以受益時為判斷基準。
如受益當時不知情，受益后方始認識到有害債權的情形的，不構(gòu)成惡意，債權人不得行使撤銷權。
此外，無論直接受益人(如受讓人)還是間接受讓人(轉(zhuǎn)得人)，須一律具有惡意，否則債權人不得行使撤銷權。
三、債權人撤銷權的效力
債權人撤銷權的效力，應分別以下不同情形：
(一)對債務人的效力
《合同法解釋(一)》第25條規(guī)定：“債權人依照合同法第七十四條的規(guī)定提起撤銷權訴訟，請求人民法院撤銷債務人放棄債權或轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)的行為，人民法院應當就債權人主張的部分進行審理，依法撤銷的，該行為自始無效?！?BR> 據(jù)此規(guī)定，對債務人詐害債權的行為依法撤銷的，該行為自始無效，但系相對無效，即僅就債權人主張的部分自始無效，超出債權人主張部分的處分行為仍為有效。
(二)對受益人的效力
詐害行為被依法撤銷，對受益人產(chǎn)生雙重效力：其一是僅成立債權關系尚未發(fā)生物權轉(zhuǎn)移情形的，其債權關系因撤銷而消滅;其二是已發(fā)生物權轉(zhuǎn)移的，受益人得依債權人之請求，返還其既已受領的財產(chǎn)。
如受益人二次轉(zhuǎn)讓的，在無償行為情形，轉(zhuǎn)得人如系惡意，自應依債權人請求負返還義務;轉(zhuǎn)得人為善意的，不負返還義務，而由直接受益人負損害賠償責任。
在有償行為情形，因有償行為之撤銷，須債務人、受益人(包括直接受益人及間接受益之轉(zhuǎn)得人)均具有惡意，債權人才能撤銷詐害行為，故于詐害行為被依法撤銷的情形，直接受益人或間接受益人均得依債權人請求返還其受讓的財產(chǎn)。
(三)對債權人的效力
民法理論上認為，撤銷權行使的目的在于保全債務人的一般財產(chǎn)，作為全體債權人的共同擔保。因此，債權人雖然可以請求受益人(轉(zhuǎn)得人)直接向其為財產(chǎn)交付，但不得就該交付物優(yōu)先受償。
但在債權人直接受領返還財產(chǎn)的場合，其因此對債務人負有返還義務，如果該返還義務與債務人所負債務構(gòu)成抵銷適狀，債權人可以主張抵銷，從而獲得事實上優(yōu)先受償?shù)男Ч?BR> 否則，債權人要從受益人返還的財產(chǎn)中受償，仍須依照強制執(zhí)行程序進行，而與其他申請參與分配的債權人平等受償。當然，債務人向債權人為任意履行，而其他債權人沒有及時主張債權的，行使撤銷權的債權人也能獲得完全清償，此種情形并不違反債權平等原則，故其他債權人不得提出異議。
【相關法律法規(guī)】
《中華人民共和國合同法》
第七十四條因債務人放棄其到期債權或者無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，對債權人造成傷害的，債權人可以請求人民法院撤銷債務人的行為。債務人以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，對債權人造成損害，并且受讓人知道該情形的，債權人也可以請求人民法院撤銷債務人的行為。
撤銷權的行使范圍以債權人的債權為限。債權人行使撤銷權的必要費用，由債權人負擔。
第七十五條撤銷權自債權人知道或者應當知道撤銷事由之日起一年內(nèi)行使。自債務人的行為發(fā)生之日起五年內(nèi)沒有行撤銷權的，該撤銷權消滅。
第二十三條債權人依照合同法第七十四條提起撤銷權訴訟的，由被告住所地人民法院管轄。
第二十四條債權人依照合同法第七十四條的規(guī)定提起撤銷權訴訟時只以債務人為被告，未將受益人或者受讓人列為第三人的，人民法院可以追加該受益人或受讓人為第三人。
第二十五條債權人依照合同法第七十四條的規(guī)定提起撤銷權訴訟，請求人民法院撤銷債務人放棄債權或轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)的行為，人民法院應當就債權人主張的部分進行審理，依法撤銷的，該行為自始無效。
兩個或兩個以上債權人以同一債務人為被告，就同一標的提起撤銷權訴訟的，人民法院可以合并審理。
第二十六條債權人行使撤銷權所支出的律師代理費、差旅費等必要費用，由債務人負擔;第三人有過錯的，應當適當分擔。
合同法解釋二第篇九
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本條是關于導致合同無效的“強制性規(guī)定”的解釋。
本條是在《合同法解釋(一)》基礎上，遵循《合同法》基本精神，進一步對《合同法》第52條第(5)項作出的限縮性解釋。既完善了合同無效制度，對尊重當事人意思自治，嚴格適用合同無效制度促進經(jīng)濟發(fā)展和創(chuàng)新同樣意義重大。
無效是對法律行為最為嚴厲的否定性評價。在私法領域，對于合同行為的最嚴厲懲罰莫過于宣告合同無效。對于那些損害國家利益、社會公共利益以及以合法形式掩蓋非法目的的合同，宣告其無效是對類似行為加以阻嚇、懲罰，保護公共利益，維護公平正當?shù)纳鐣刃?，引導建立誠信的市場交易秩序的恰當和有效的手段。
然而，我們同樣應當意識到，合同無效是對當事人意思自治的徹底否定，打破了當事人對自我財產(chǎn)的安排，導致當事人合同利益的落空。大量、經(jīng)常和不加控制的宣告合同無效，將使普通公民和市場交易主體喪失對于交易安全的信任，市場將缺乏活力，整個社會資源將大量浪費。我國的民事立法起步于上世紀80年代，正處于經(jīng)濟改革初期。
當時，由于傳統(tǒng)計劃經(jīng)濟模式仍然占據(jù)主導地位，且觀念和思維依然以政府干預為主，因此，三大合同法中國家干預的色彩較為濃厚，審判實踐中對于違反法律規(guī)定的合同不作區(qū)分就宣告無效的現(xiàn)象也較為常見，當事人意思自治的空間相對有限，市場交易的活躍程度、市場主體的創(chuàng)新能力以及交易的效率受到極大影響。
與1981年以及1993年修訂的《經(jīng)濟合同法》不同，1999年的《合同法》改變了那種一直以來認為違反法律和行政法規(guī)就無效的觀點，于第52條第(5)項明確了違反法律、法規(guī)強制性規(guī)定的合同才是無效合同。我們認為，《合同法》的基本目標是通過合同這一私人間的合意使人們能實現(xiàn)私人目的，從而鼓勵交易。《合同法》第52條所反映出的合同效力制度的立法價值取向應當是，以《合同法》的基本目標為指導，在無礙社會基本秩序的'前提下，盡可能維持合同效力，尊重當事人意思自治，實現(xiàn)社會效益最大化。
在各種導致合同無效的原因當中，違反法律、法規(guī)的強制性規(guī)定是合同無效的原因之一。強制性法律規(guī)定是國家行政權力透過法律干預經(jīng)濟、社會秩序的表現(xiàn)形式，它多規(guī)定于公法中。
其雖為公法，一般而言不影響民事行為的效力，但違反這些公法性質(zhì)的法律、法規(guī)強制性規(guī)定的行為，應使其無效，否則強制性規(guī)定的法意將失去其基本價值，形同虛設。為此，我國《合同法》第52條第(5)項進一步明確規(guī)定違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的合同無效，于是法律和行政法規(guī)中的強制性法律規(guī)定得以“合法”地通過《合同法》第52條這一“管道”而進人有關基本民事生活和市場交易的私法領域，從而實現(xiàn)其干預目的。
這并非我國所獨有的創(chuàng)設，從比較法的角度來看，第52條第(5)項類似的規(guī)定在多數(shù)國家和地區(qū)都存在著，且通過對其適用的松緊控制，不同程度上發(fā)揮著國家對經(jīng)濟生活的調(diào)控作用。有學者比喻說，公法中的強制性規(guī)定像躲在木馬里面的雄兵一樣涌進特洛伊城，搖身一變成為民事規(guī)范，私法自治的空間，就在這樣一種調(diào)整下隨著國家管制強度的增減而上下調(diào)整。在這個意義上，如何適用第52條第(5)項的規(guī)定便成為協(xié)調(diào)公法與私法關系的重大問題。
如果不加以區(qū)分地允許強制性規(guī)定通過第52條第(5)項的“管道”作用影響民事行為的效力，那么很多無損公共利益的合同將致無效，《合同法》鼓勵交易的基本目的也難以實現(xiàn)。
因此，我們既要嚴格遵循國家的立法意志，嚴懲損害公共利益的不法行為，限制不適當?shù)拿袷滦袨?，也要防止不恰當?shù)財U大無效合同的范圍，干擾正常的市場交易，損害交易人的合理預期和交易安全，并防止一些當事人濫用“違反國家強制性規(guī)定”，惡意背信棄義的行為，保護誠信的市場交易主體的合法權利。
鼓勵交易、創(chuàng)造財富是《合同法》的重要精神。如何審慎并正確地認定合同的效力，影響著當事人對合同效力以致交易結(jié)果的合理期待，直接關系到市場交易是否穩(wěn)定、有序、安全和高效。為此，《合同法》不但區(qū)分了合同無效與可撤銷，并于第52條通過窮盡式列舉的方式明確了合同無效的五種具體情形，即：
(1)一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益;
(2)惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益;
(3)以合法形式掩蓋非法目的;
(4)損害社會公共利益;
(5)違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。
從而極大地扭轉(zhuǎn)了以前動輒以欺詐、脅迫、顯失公平以及違反地方法規(guī)而認定合同無效，導致正常的交易鏈條斷裂，當事人對于合同效力缺乏合理期待，交易缺乏秩序和安全的局面，大大減少了認定為無效合同的數(shù)量。
與此同時，針對第52條第(5)項“法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”的理解，《合同法解釋(一)》對“法律、行政法規(guī)”的范圍進行了限縮性的澄清解釋，其第4條指出：“合同法實施以后，人民法院確認合同無效，應當以全國人大及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)。”
該規(guī)定明確了“法律、行政法規(guī)”的范圍，強調(diào)人民法院只能依據(jù)全國人大及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規(guī)認定合同無效，而不能直接援引地方性法規(guī)和行政規(guī)章作為判斷合同無效的依據(jù)。當然，這并非意味著完全排除了地方性法規(guī)和行政規(guī)章作用，事實上，如果違反地方性法規(guī)或者行政規(guī)章將導致?lián)p害社會公共利益，則完全可以根據(jù)《合同法》第52條第(4)項的規(guī)定，以損害公共利益為由確認合同無效。
因此，地方性法規(guī)和行政規(guī)章有些時候可以作為判斷是否損害社會公共利益的參考。但毋庸置疑，《合同法解釋(一)》在《合同法》基礎上進一步明確地縮小了合同因違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定而無效的情形。這無疑是正確的。
然而，隨著《合同法》的實施，如何判斷和識別導致合同無效意義上的強制性規(guī)定，日益成為司法實踐中突出的問題。
(一)對強制性規(guī)定作進一步細化解釋的理論基礎
合同法解釋二第篇十
為正確審理勞動爭議案件，根據(jù)《中華人民共和國勞動法》[1](以下簡稱《勞動法》)和《中華人民共和國民事訴訟法》(以下簡稱《民事訴訟法》)等相關法律之規(guī)定，就適用法律的若干問題，作如下解釋。
第一條。
勞動者與用人單位之間發(fā)生的下列糾紛，屬于《勞動法》第二條規(guī)定的勞動爭議，當事人不服勞動爭議仲裁委員會作出的裁決，依法向人民法院起訴的，人民法院應當受理：
(一)勞動者與用人單位在履行勞動合同過程中發(fā)生的糾紛;。
(二)勞動者與用人單位之間沒有訂立書面勞動合同，但已形成勞動關系后發(fā)生的糾紛;。
(三)勞動者退休后，與尚未參加社會保險統(tǒng)籌的原用人單位因追索養(yǎng)老金、醫(yī)療費、工傷保險待遇和其他社會保險費而發(fā)生的糾紛。
第二條。
勞動爭議仲裁委員會以當事人申請仲裁的事項不屬于勞動爭議為由，作出不予受理的書面裁決、決定或者通知，當事人不服，依法向人民法院起訴的，人民法院應當分別情況予以處理：
(一)屬于勞動爭議案件的，應當受理;。
(二)雖不屬于勞動爭議案件，但屬于人民法院主管的其他案件，應當依法受理。
第三條。
勞動爭議仲裁委員會根據(jù)《勞動法》第八十二條之規(guī)定，以當事人的仲裁申請超過六十日期限為由，作出不予受理的書面裁決、決定或者通知，當事人不服，依法向人民法院起訴的，人民法院應當受理;對確已超過仲裁申請期限，又無不可抗力或者其他正當理由的，依法駁回其訴訟請求。
第四條。
勞動爭議仲裁委員會以申請仲裁的主體不適格為由，作出不予受理的書面裁決、決定或者通知，當事人不服，依法向人民法院起訴的，經(jīng)審查，確屬主體不適格的，裁定不予受理或者駁回起訴。
第五條。
勞動爭議仲裁委員會為糾正原仲裁裁決錯誤重新作出裁決，當事人不服，依法向人民法院起訴的，人民法院應當受理。
第六條。
人民法院受理勞動爭議案件后，當事人增加訴訟請求的，如該訴訟請求與訟爭的勞動爭議具有不可分性，應當合并審理;如屬獨立的勞動爭議，應當告知當事人向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。
第七條。
勞動爭議仲裁委員會仲裁的事項不屬于人民法院受理的案件范圍，當事人不服，依法向人民法院起訴的，裁定不予受理或者駁回起訴。
第八條。
勞動爭議案件由用人單位所在地或者勞動合同履行地的基層人民法院管轄。
勞動合同履行地不明確的，由用人單位所在地的基層人民法院管轄。
第九條。
當事人雙方不服勞動爭議仲裁委員會作出的同一仲裁裁決，均向同一人民法院起訴的，先起訴的一方當事人為原告，但對雙方的訴訟請求，人民法院應當一并作出裁決。
當事人雙方就同一仲裁裁決分別向有管轄權的人民法院起訴的，后受理的人民法院應當將案件移送給先受理的人民法院。
第十條。
用人單位與其它單位合并的，合并前發(fā)生的勞動爭議，由合并后的單位為當事人;用人單位分立為若干單位的，其分立前發(fā)生的勞動爭議，由分立后的實際用人單位為當事人。
用人單位分立為若干單位后，對承受勞動權利義務的單位不明確的，分立后的單位均為當事人。
第十一條。
用人單位招用尚未解除勞動合同的勞動者，原用人單位與勞動者發(fā)生的勞動爭議，可以列新的用人單位為第三人。
原用人單位以新的用人單位侵權為由向人民法院起訴的，可以列勞動者為第三人。
原用人單位以新的用人單位和勞動者共同侵權為由向人民法院起訴的，新的用人單位和勞動者列為共同被告。
第十二條。
勞動者在用人單位與其他平等主體之間的承包經(jīng)營期間，與發(fā)包方和承包方雙方或者一方發(fā)生勞動爭議，依法向人民法院起訴的，應當將承包方和發(fā)包方作為當事人。
第十三條。
因用人單位作出的開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定而發(fā)生的勞動爭議，用人單位負舉證責任。
第十四條。
勞動合同被確認為無效后，用人單位對勞動者付出的勞動，一般可參照本單位同期、同工種、同崗位的工資標準支付勞動報酬。
根據(jù)《勞動法》第九十七條之規(guī)定，由于用人單位的原因訂立的無效合同，給勞動者造成損害的，應當比照違反和解除勞動合同經(jīng)濟補償金的支付標準，賠償勞動者因合同無效所造成的經(jīng)濟損失。
第十五條。
用人單位有下列情形之一，迫使勞動者提出解除勞動合同的，用人單位應當支付勞動者的勞動報酬和經(jīng)濟補償，并可支付賠償金：
(一)以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動的;。
(二)未按照勞動合同約定支付勞動報酬或者提供勞動條件的;。
(三)克扣或者無故拖欠勞動者工資的;。
(四)拒不支付勞動者延長工作時間工資報酬的;。
(五)低于當?shù)刈畹凸べY標準支付勞動者工資的。
第十六條。
勞動合同期滿后，勞動者仍在原用人單位工作，原用人單位未表示異議的，視為雙方同意以原條件繼續(xù)履行勞動合同。一方提出終止勞動關系的，人民法院應當支持。
根據(jù)《勞動法》第二十條之規(guī)定，用人單位應當與勞動者簽訂無固定期限勞動合同而未簽訂的，人民法院可以視為雙方之間存在無固定期限勞動合同關系，并以原勞動合同確定雙方的權利義務關系。
第十七條。
勞動爭議仲裁委員會作出仲裁裁決后，當事人對裁決中的部分事項不服，依法向人民法院起訴的，勞動爭議仲裁裁決不發(fā)生法律效力。
第十八條。
勞動爭議仲裁委員會對多個勞動者的勞動爭議作出仲裁裁決后，部分勞動者對仲裁裁決不服，依法向人民法院起訴的，仲裁裁決對提出起訴的勞動者不發(fā)生法律效力;對未提出起訴的部分勞動者，發(fā)生法律效力，如其申請執(zhí)行的，人民法院應當受理。
第十九條。
用人單位根據(jù)《勞動法》第四條之規(guī)定，通過民主程序制定的規(guī)章制度，不違反國家法律、行政法規(guī)及政策規(guī)定，并已向勞動者公示的，可以作為人民法院審理勞動爭議案件的依據(jù)。
第二十條。
用人單位對勞動者作出的開除、除名、辭退等處理，或者因其他原因解除勞動合同確有錯誤的，人民法院可以依法判決予以撤銷。
對于追索勞動報酬、養(yǎng)老金、醫(yī)療費以及工傷保險待遇、經(jīng)濟補償金、培訓費及其他相關費用等案件，給付數(shù)額不當?shù)?，人民法院可以予以變更?BR> 第二十一條。
當事人申請人民法院執(zhí)行勞動爭議仲裁機構(gòu)作出的發(fā)生法律效力的裁決書、調(diào)解書，被申請人提出證據(jù)證明勞動爭議仲裁裁決書、調(diào)解書有下列情形之一，并經(jīng)審查核實的，人民法院可以根據(jù)《民事訴訟法》第二百一十七條之規(guī)定，裁定不予執(zhí)行：
(一)裁決的事項不屬于勞動爭議仲裁范圍，或者勞動爭議仲裁機構(gòu)無權仲裁的;。
(二)適用法律確有錯誤的;。
(三)仲裁員仲裁該案時，有徇私作弊、枉法裁決行為的;。
(四)人民法院認定執(zhí)行該勞動爭議仲裁裁決違背社會公共利益的。
人民法院在不予執(zhí)行的裁定書中，應當告知當事人在收到裁定書之次日起三十日內(nèi)，可以就該勞動爭議事項向人民法院起訴。
合同法解釋二第篇十一
第三十六條 用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以解除勞動合同。
【律師解析】：關于協(xié)商解除，用人單位提出的，需支付經(jīng)濟補償，勞動者提出的，用人單位可不支付經(jīng)濟補償。實務操作中，用人單位和勞動者均需保留相關證據(jù)，以證明協(xié)商解除的動議由誰提出。
第三十七條 勞動者提前三十日以書面形式通知用人單位，可以解除勞動合同。勞動者在試用期內(nèi)提前三日通知用人單位，可以解除勞動合同。
【律師解析】：勞動者履行提前通知義務（書面形式），一定要保留用人單位簽收的證據(jù)，用人單位拒絕簽收的，最好可以提供其它證據(jù)證明已經(jīng)書面通知了用人單位（如ems快遞詳情單），否則，發(fā)生糾紛時，用人單位反過來說你未履行提前通知義務擅自離職，那就被動了，另外，注意試用期內(nèi)勞動者不再是可以隨時通知解除勞動合同了。
第三十八條 用人單位有下列情形之一的，勞動者可以解除勞動合同：
（一）未按照勞動合同約定提供勞動保護或者勞動條件的；
【律師解析】：強行給員工“放假”或“停工”，可視為未提供勞動條件；
（二）未及時足額支付勞動報酬的；
【律師解析】：拖一天或少付一元，也是未及時足額支付勞動報酬；
（三）未依法為勞動者繳納社會保險費的；
【律師解析】：勞動法規(guī)定的五項保險，一直得不到有效執(zhí)行，有了這條規(guī)定，情況或許會有改觀。用人單位不參加社會保險、只參加部分險種、不按勞動者工資水平繳納社保，均屬未依法繳納。除了勞動者可解除勞動合同外，用人單位必須補繳社會保險費，并承擔由此給勞動者造成的損失。
（四）用人單位的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)的規(guī)定，損害勞動者權益的；
【律師解析】：實踐中很多用人單位規(guī)章制度均存在不合法的規(guī)定，原因不是用人單位要違法，而是不知道該規(guī)定違法，看來，規(guī)章制度還是由專業(yè)人士審查更保險。規(guī)章制度的違法包括內(nèi)容違法和程序違法，但要適用本項規(guī)定，除了違法外還需符合損害勞動者權益的條件，雖違法，但未損害勞動者權益的，勞動者不能以本項規(guī)定解除勞動合同。
（五）因本法第二十六條第一款規(guī)定的情形致使勞動合同無效的；
（六）法律、行政法規(guī)規(guī)定勞動者可以解除勞動合同的其他情形。
【徐景山律師解析】：兜底條款，避免遺漏，且為今后新制定法律預留接口。
用人單位以***、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動者勞動的，或者用人單位違章指揮、強令冒險作業(yè)危及勞動者人身安全的，勞動者可以立即解除勞動合同，不需事先告知用人單位。
【律師解析】：以上第一款共六項情形勞動者均需事先通知用人單位方可解除合同，此款無須事先通知。
第三十九條 勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：
（一）在試用期間被證明不符合錄用條件的；
（二）嚴重違反用人單位的規(guī)章制度的；
【徐景山律師解析】：“嚴重”二字很重要，什么情況屬于“嚴重”，應當在規(guī)章制度中進行明確以利于操作。
（三）嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；
【律師解析】：怎樣才算“嚴重影響”，這個舉證責任有點難，從實務操作角度看，用人單位選擇第二種方式即向勞動者提出改正要求更容易操作，也更容易舉證。實踐中可書面通知勞動者，要求其在指定期限內(nèi)提供其它用人單位出具的已解除勞動合同的證據(jù)。
（五）因本法第二十六條第一款第一項規(guī)定的情形致使勞動合同無效的；
【律師解析】：勞動者的欺詐手段，基本上是提供虛假資料，如假文憑、假證件、假經(jīng)歷等；因此，用人單位應當建立行之有效的入職審查制度，并且適當運用知情權的法律規(guī)定。
（六）被依法追究刑事責任的。
【律師解析】：法律僅限于被追究刑事責任，被勞教、刑事拘留、行政拘留均排除在外；實踐中需注意：被人民***免予起訴的或被人民法院依據(jù)刑法規(guī)定免予刑事處分的，用人單位可依本項規(guī)定解除勞動合同。勞動者被人民***作出不予起訴決定的，用人單位不能依本項規(guī)定解除勞動合同。勞動者被勞動教養(yǎng)的，用人單位也不得依本項規(guī)定解除勞動合同。
第四十條 有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同：
【律師解析】：用人單位需充分掌握醫(yī)療期的有關規(guī)定，否則，少算一天都會被認定為違法解除，得支付賠償金了。另外需注意解除勞動合同之前必須先另行給勞動者安排一個工作，不能醫(yī)療期滿后即直接解除勞動合同。
（二）勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的；
【律師解析】：這里的“調(diào)整工作崗位”是不需勞動者同意的，實踐中用人單位在適用時需注意勞動者不能勝任工作的，需經(jīng)過培訓或調(diào)整工作崗位的程序，只有在培訓或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的才可解除勞動合同。
（三）勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內(nèi)容達成協(xié)議的。
【律師解析】：客觀情況發(fā)生重大變化，法律只賦予用人單位解除權，這對勞動者好像不公平，很多情況下，勞動者更想解除。實務操作中，解除勞動合同之前需經(jīng)協(xié)商程序，用人單位需舉證，未經(jīng)協(xié)商而直接解除勞動合同的，視為違法解除勞動合同。
第四十一條 有下列情形之一，需要裁減人員二十人以上或者裁減不足二十人但占企業(yè)職工總數(shù)百分之十以上的.，用人單位提前三十日向工會或者全體職工說明情況，聽取工會或者職工的意見后，裁減人員方案經(jīng)向勞動行政部門報告，可以裁減人員：
（一）依照企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定進行重整的；
（二）生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)生嚴重困難的；
【律師解析】：勞動法規(guī)定裁一人也得履行本條規(guī)定的程序，此條與勞動法的規(guī)定相比，放寬了裁員的標準，增加了裁員的范圍。
裁減人員時，應當優(yōu)先留用下列人員：
（一）與本單位訂立較長期限的固定期限勞動合同的；
（二）與本單位訂立無固定期限勞動合同的；
（三）家庭無其他就業(yè)人員，有需要扶養(yǎng)的老人或者未成年人的。
用人單位依照本條第一款規(guī)定裁減人員，在六個月內(nèi)重新招用人員的，應當通知被裁減的人員，并在同等條件下優(yōu)先招用被裁減的人員。
【律師解析】：用人單位在六個月內(nèi)重新招用人員的，未通知被裁減的人員，而另聘他人的，如果被裁減人員主張權利，且條件相當?shù)?，用人單位應當賠償損失、恢復勞動關系，且根據(jù)勞動部的有關規(guī)定，其工作年限與裁員前工作年限應當連續(xù)計算。
第四十二條 勞動者有下列情形之一的，用人單位不得依照本法第四十條、第四十一條的規(guī)定解除勞動合同：
（二）在本單位患職業(yè)病或者因工負傷并被確認喪失或者部分喪失勞動能力的；
（三）患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)的；
（四）女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的；
（五）在本單位連續(xù)工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年的；
（六）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。
【律師解析】：勞動者具備上述條件不代表有了“護身符”，如有第三十九條之情形的，用人單位同樣可解除勞動合同。
第四十三條 用人單位單方解除勞動合同，應當事先將理由通知工會。用人單位違反法律、行政法規(guī)規(guī)定或者勞動合同約定的，工會有權要求用人單位糾正。用人單位應當研究工會的意見，并將處理結(jié)果書面通知工會。
【律師解析】：實務操作中，用人單位單方解除勞動合同，不事先將理由通知工會，或不研究工會的意見，不將處理結(jié)果書面通知工會，其解除行為是否有效？勞動合同法對此進行了回避，沒有明確規(guī)定?？磥淼糜蓪嵤┘殑t或司法解釋進行規(guī)定了。
第四十四條 有下列情形之一的，勞動合同終止：
（一）勞動合同期滿的；
（二）勞動者開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇的；
（三）勞動者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失蹤的；
（四）用人單位被依法宣告破產(chǎn)的；
（五）用人單位被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責令關閉、撤銷或者用人單位決定提前解散的；
（六）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。
【律師解析】：特別注意第（二）項，達到退休年齡勞動合同不一定終止，開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇才算數(shù)。第（三）項，如勞動者被人民法院宣告死亡或者宣告失蹤的，勞動合同終止后，勞動者又出現(xiàn)了，怎么處理？如勞動者出現(xiàn)時原勞動合同尚未到期，勞動者主張恢復勞動關系的，應當恢復。
第四十五條 勞動合同期滿，有本法第四十二條規(guī)定情形之一的，勞動合同應當續(xù)延至相應的情形消失時終止。但是，本法第四十二條第二項規(guī)定喪失或者部分喪失勞動能力勞動者的勞動合同的終止，按照國家有關工傷保險的規(guī)定執(zhí)行。
【律師解析】：實踐中比較常見的是勞動合同期滿時，勞動者患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)的，勞動合同應當順延至醫(yī)療期滿終止；女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的，勞動合同應當順延至哺乳期滿。勞動者喪失或者部分喪失勞動能力的，按照如下原則處理：（1）完全喪失勞動能力（1-4傷殘），勞動關系不得解除、不得終止，勞動者保留勞動關系，退出生產(chǎn)崗位直至退休；（2）大部分喪失勞動能力（5-6傷殘），勞動者可以提出解除或者終止勞動關系，但用人單位不得提出解除或者終止勞動關系；（3）部分喪失勞動能力（7-10傷殘），勞動者可以提出解除或者終止勞動關系，但用人單位不得提出解除勞動關系，但勞動合同期滿，用人單位可以終止勞動合同。
合同法解釋二第篇十二
第十三條被代理人依照合同法第四十九條的規(guī)定承擔有效代理行為所產(chǎn)生的責任后，可以向無權代理人追償因代理行為而遭受的損失。
本條是對因表見代理成立而承擔合同責任的被代理人損害賠償請求權的解釋。
表見代理，是指無權代理人在其表現(xiàn)出足以讓相對人相信其有代理權的外觀下所為之代理。表見代理的本質(zhì)是無權代理，但無權代理的后果要由“外觀”顯示的被代理人承擔。表見代理的法律依據(jù)是《合同法》第49條，該條規(guī)定：“行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立合同。
相對人有理由相信行為人有代理權的，該代理行為有效?！睂嵺`中，解決單位的經(jīng)理、干部、職工等工作人員或其他人員越權訂立合同，單位是否承擔法律責任的問題，必須訴諸于表見代理制度來解決。
根據(jù)法律關于表見代理的規(guī)定，行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立合同，被代理人原則上不承擔合同義務。只有當締約相對人有理由相信行為人有代理權的，代理行為有效，被代理人才承擔所訂立合同的義務。
表見代理制度的適用與代表人責任制度一樣，僅適用于行為人越權的場合，法人、經(jīng)濟組織對行為人授予全權或授權不清的場合，無需適用表見代理制度。根據(jù)《合同法》第49條的規(guī)定，行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后，以被代理人名義訂立合同，在符合以下要件時，被代理人應當承擔法律責任：
(一)在訂立合同行為與過程中存在表見行為
表見行為指行為人表現(xiàn)出的其享有代理權的外觀或被代理人表現(xiàn)出的授予行為人代理權的行為或語言。表見行為包括兩類：第一類是行為人方面存在的使人以為其享有代理權的外觀，比如，行為人確系代理人但超越了代理權限。
行為人曾經(jīng)是代理人但在訂立合同時代理權已經(jīng)終止，行為人持有被代理人的介紹信、公章、合同書等重要證明;第二類是被代理人方面存在的使人誤以為授予行為人以代理權的言詞或行為，比如，公開聲明授予行為人代理權，實際上未授予，或者明知行為人以其名義訂立合同而不表示反對，使人產(chǎn)生默示授權的誤解。
(二)相對人有理由相信行為人有代理權，主觀上屬于善意
按照《合同法》第49條規(guī)定的“相對人有理由相信行為人有代理權的”表述，構(gòu)成表見代理對相對人的主觀方面有兩層要求：一是相對人相信行為人有代理權;二是該相信是有理由的。相對人如果不相信行為人有代理權。
比如，相對人明知行為人無代理權，不符合表見代理的要求。相對人雖相信行為人有代理權，但形成信賴的理由不充分、正當，比如，相對人應當知道行為人沒有代理權，但因自身重大過失而沒有覺察的，也不符合表見代理的要求。按照“誰主張誰舉證”的原則，相對人對自己的主觀善意承擔舉證責任。
并且，由于代理人不具有“代表人、負責人”的特殊身份，《合同法》第49條也明確要求相對人必須要“有理由相信行為人有代理權的”。因此，不適用善意推定方法，相對人實際負擔著證明信賴行為人有代理權且信賴是有理由的舉證責任。
由于“充分相信”屬于抽象事實，判斷相對人的舉證是否充分，尤其是對行為人的信賴是否有理由的判斷并無固定標準，所以一方面相對人的舉證負擔沉重;另一方面人民法院對行為人的代理行為是否構(gòu)成表見代理的司法裁判也缺乏統(tǒng)一的標準，只能在個案中根據(jù)實施法律行為的具體情形進行判斷。
案例一甲公司與乙公司在多個領域有合作關系，乙公司也多次為甲公司向丙銀行融資提供過擔保。擔保手續(xù)均由乙公司辦公室主任親自辦理。某日甲公司又向丙銀行借款，并向銀行表示由乙公司提供擔保。
丙銀行按照慣常做法，將借款擔保合同交乙公司辦公室主任，由該主任在合同上擔保人處蓋章。合同蓋章后，即交丙銀行。后甲公司未能按期償還借款，銀行要求乙公司承擔擔保責任，乙公司抗辯認為：乙公司辦公室主任在蓋章前一周已被免職，蓋章的當天該主任只是在辦公室整理、交接文件，已不能代表乙公司。
案例二甲公司為向銀行借款，由其副總與乙公司財務部經(jīng)理商量，要乙公司為其擔保。該財務部經(jīng)理未經(jīng)乙公司領導同意，即在甲公司帶來的銀行格式借款擔保合同的擔保人蓋章處，蓋上乙公司財務章。
后甲公司到期未能償還借款，銀行要求乙公司承擔擔保責任，乙公司抗辯認為：財務部經(jīng)理對外提供擔保未經(jīng)公司授權，其蓋章行為屬于利用職務之便。財務章也不能代表公司。
以上兩個案例中，案例一的辦公室主任因已被免職，一切授權終止;案例二的財務部經(jīng)理因未經(jīng)授權，沒有代理權。他們在擔保合同上蓋章的行為均屬于無權代理。判斷他們所代表的公司是否應當承擔擔保責任，關鍵在于他們的行為是否構(gòu)成表見代理。
在案例一中，由于乙公司辦公室主任為甲公司向丙銀行借款辦理擔保手續(xù)的代理權終止，乙公司沒有通知與公司有著長期關系的甲公司和丙銀行，使得丙銀行有理由相信辦公室主任的蓋章行為仍然是乙公司的行為，構(gòu)成表見代理。在該情形中，構(gòu)成表見代理的關鍵是作為代理人的辦公室主任的代理權終止后，乙公司沒有及時通知有經(jīng)常業(yè)務關系的丙銀行。
在案例二中，由于銀行與乙公司沒有業(yè)務往來，也未與乙公司有關負責人接觸協(xié)商擔保事宜，借款擔保合同由甲公司提供給乙公司財務部經(jīng)理并僅加蓋財務章，因此，銀行僅憑合同上加蓋的財務章是不能證明有理由相信財務部經(jīng)理有代理權的，財務部經(jīng)理的行為難以構(gòu)成表見代理。
如果將甲公司視為銀行的代理人，與乙公司的財務部經(jīng)理協(xié)商擔保事宜的話，因財務部僅為公司的職能部門，甲公司也不能證明相信財務部經(jīng)理有權決定公司擔保事宜，因此，也難以構(gòu)成表見代理。
在該情形中，不構(gòu)成表見代理的關鍵是銀行未與乙公司親自協(xié)商擔保事宜，沒有資格舉證證明是否構(gòu)成表見代理，而甲公司作為營利性法人應當知道公司的職能部門不具有對外擔保的授權，不符合相信行為人有代理權的要求。
結(jié)合表見代理的構(gòu)成要件和司法實踐，一般認為下列情形行為人訂立合同的行為構(gòu)成表見代理：
(1)行為人曾經(jīng)是代理人并且與相對人發(fā)生過訂立合同行為，訂立的合同上加蓋有被代理人公章或合同專用章。
(2)行為人曾經(jīng)是代理人并且與相對人發(fā)生過訂立合同行為，在訂立合同過程中提供了加蓋有被代理人印鑒的介紹信。
(3)行為人持有證明代理權的證書，并且按照一般商業(yè)習慣和理性認識無法從證書內(nèi)容判定所訂立的合同超越了代理權范圍。
(4)被代理人曾有授予行為人代理權的表示，按照一般理性判斷該表示可以被相信。比如在公開場合聲明授予行為人代理權或者有書面公開通知授予行為人代理權，實際上沒有授予，相對人難以知曉。
(5)被代理人明知行為人以自己名義訂立合同，但不表示反對。
(6)被代理人應當知道行為人以自己名義訂立合同，但不表示反對。比如，被代理人將介紹信、公章、合同書交給行為人，或者出借給行為人，就屬于應當知道行為人會以自己名義訂立合同的情形。另外，當相對人已經(jīng)將訂立的合同提交給被代理人，但因被代理人沒有閱讀而未向相對人表示反對，也屬于“應當知道”的情形。
不構(gòu)成表見代理的典型情形有：
(1)違法行為。如果行為人所為的行為屬于違法行為，則相對人無論以何種證據(jù)予以證明，行為人均不能構(gòu)成表見代理。因為違反法律的行為是不能授權的，即便法人或單位有授權，也沒有法律效力，何況行為人確屬無權代理，沒有代理權。
(2)違反交易習慣的行為。如果行為人所為的行為違反交易習慣，相對人與行為人訂立合同違反交易雙方的慣常做法的，不構(gòu)成表見代理。
比如，甲、乙兩公司章程均規(guī)定提供擔保必須經(jīng)董事會決議，兩公司也建立有互保關系，而且相互為對方提供過擔保，知曉對方公司在擔保方面的規(guī)定。但某一次甲公司僅通過乙公司某執(zhí)行董事，即取得其在擔保合同上蓋章。該董事未經(jīng)公司董事會授權，相對人也違反交易習慣，該董事的行為不能構(gòu)成表見代理。
(3)已作合理通知后實施的行為。比如，某人代理權終止后，法人已向有業(yè)務往來的單位以合理形式，比如傳真形式，進行了通知，聲明某人代理權終止。這些業(yè)務單位在收到傳真后，不能再以傳真只有單位領導知道，其他人沒有看到為由，主張與該人訂立合同行為構(gòu)成表見代理。
判斷通知形式是否合理，主要依據(jù)當事人的約定和習慣，一般情況下向雙方約定的部門，比如辦公室，發(fā)書面通知視為合理通知。
對方如能夠確認更好，如果沒有確認，只要通知已經(jīng)按照雙方約定的、以符合常識的正常方式發(fā)出，對方否認收到通知的，應當由對方負責舉證。一般認為，登報不是充分的通知方式，要以其他證據(jù)輔助證明。
(4)違反法律規(guī)定的特殊授權要求的行為。如果法律明文規(guī)定對某一行為必須有特殊授權要求，當行為人實施該行為時，相對人沒有要求行為人提供法律規(guī)定的授權證明，相對人即屬于“沒有理由相信行為人有代理權”，主觀上屬于重大過失，不能構(gòu)成表見代理。
比如，我國修訂后的《公司法》規(guī)定公司為股東擔保必須經(jīng)股東大會決議，股東大會決議通過后才能授權公司代表簽訂為股東擔保的擔保合同。如果相對人未要求行為人(比如公司董事)出示符合形式要求的股東會決議文件，公司董事擅自簽訂該類擔保合同，其行為不構(gòu)成表見代理。
表見代理中舉證責任的分配與代表人責任不盡相同。依照《合同法》第49條關于“相對人有理由相信行為人有代理權”的要求，在涉及表見代理的民事訴訟中，舉證責任的分配是：首先，由被代理人承擔對行為人確系無權代理的舉證責任。
比如，行為人不是本單位工作人員、公章系盜用或私刻，或者行為人違反公司章程關于授權限制的明確規(guī)定等。其次，由相對人承擔證明信賴行為人有代理權且信賴是有理由的舉證責任。
比如，行為人所持公章、介紹信、合同書系真實的，或者行為人確曾做過被代理人的代理人等。再次，再由被代理人承擔對相對人主觀上是否為惡意或在締約過程中是否存在重大過失進行舉證。
舉證是遞進的，即僅當前一個舉證充分后，再遞進到下一個舉證環(huán)節(jié)。比如，被代理人如果無法舉證證明行為人越權，則不能進行下一個環(huán)節(jié)的舉證，行為人的.行為將被認為是授權行為。
再如，被代理人舉出充分證據(jù)證明了行為人越權，則相對人必須舉證證明“有理由相信行為人有代理權”，如果舉證不充分，則無需進行下一個環(huán)節(jié)的舉證，表見代理即被否認。
在法院認為“相對人有理由相信行為人有代理權”時，還要允許被代理人進行反駁舉證，對相對人主觀惡意或重大過失進行證明。通常，相對人為自己“有理由相信行為人有代理權”進行的舉證和被代理人的反駁舉證是交叉進行的，是一個舉證和質(zhì)證的交叉進行的過程，法院則根據(jù)雙方舉證情況綜合判斷，系統(tǒng)認證。
一旦相對人證明了自己“有理由相信行為人有代理權”，則其主觀上也就當然屬于善意，反之亦然，一旦被代理人證明了相對人主觀存在惡意或重大過失，則相對人就“沒有理由相信行為人有代理權”，表見代理不成立。
相比代表人責任制度中的舉證責任分配，表見代理中相對人的舉證義務明顯沉重，這也是構(gòu)成表見代理比成立代表人責任更加困難的關鍵所在。
另一種觀點認為，蓋章只是一個重要的證據(jù)，不宜作為認定表見代理的充分條件而絕對化。如果有證據(jù)證明蓋章系行為人盜用單位公章的結(jié)果，或有證據(jù)證明相對人知道或應知行為人蓋章行為越權，仍然可以否定表見代理的構(gòu)成。
我們傾向于后一種觀點，即主張在維護交易秩序的同時，也要注意對單位的保護，不宜僅僅以單位用人或管理不當為由，就輕易裁判單位承擔責任。蓋章只是意思表示的一種方式，屬于意思表示的客觀化和外在化，與代理人的簽字沒有本質(zhì)區(qū)別。
法人必須通過自然人表達意思表示，因此，只要自然人是無權代理，無論其在合同上簽字還是蓋(被代理人)章都屬于越權行為，相對人對自身權利的保護仍然要訴諸表見代理制度。
當然，簽字和蓋章對相對人信賴程度的影響是不一樣的，通常從一般理性出發(fā)認為，相對人對蓋章合同的信賴程度要高于沒蓋章的合同，同樣，相對人持蓋章的合同要求單位承擔合同責任，單位欲以合同系越權簽訂為由否認合同的效力，其舉證責任明顯要沉重得多。
總之，在表見代理的構(gòu)成上，蓋章合同構(gòu)成表見代理的幾率要高于僅簽字而沒蓋章的合同，這是顯而易見的。
通過以上分析，蓋章不是構(gòu)成表見代理的充分條件，要區(qū)分不同情況和結(jié)合相關證據(jù)，才能判斷是否構(gòu)成表見代理。最高人民法院《關于在審理經(jīng)濟糾紛案件中涉及犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定》中，也體現(xiàn)了這種思路。
比如，該規(guī)定第5條規(guī)定：“行為人盜竊、盜用單位的公章、業(yè)務介紹信、蓋有公章的空白合同書，或者私刻單位的公章簽訂經(jīng)濟合同，騙取財物歸個人占有、使用、處分或者進行其他犯罪活動構(gòu)成犯罪的，單位對行為人該犯罪行為所造成的經(jīng)濟損失不承擔民事責任?！?BR> 雖然該條沒有直接回答“簽訂的經(jīng)濟合同”是否有效，但從“單位對行為人該犯罪行為所造成的經(jīng)濟損失不承擔民事責任”的表述中可以判斷出，簽訂的經(jīng)濟合同對單位作為“被代理人”來說是沒有法律拘束力的，不帶來民事責任。結(jié)合最高人民法院的司法解釋和審判實踐，筆者把行為人在擔保合同上蓋章的情形簡單歸納為下面兩種情況：
1、單位將業(yè)務介紹信、合同專用章或者蓋有公章的空白合同書出借給個人，個人以出借單位名義簽訂的擔保合同。但有證據(jù)證明相對人明知或應當知道行為人越權的除外。
2、企業(yè)承包、租賃經(jīng)營合同期滿后，原企業(yè)承包人、租賃人用原承包、租賃企業(yè)的公章、業(yè)務介紹信、蓋有公章的空白合同書簽訂的擔保合同。但有證據(jù)證明企業(yè)法人采取了有效防范措施，相對人明知或應當知道行為人越權的除外。
3、單位聘用的人員利用單位對公章、介紹信、合同書保管不善，擅自使用單位公章、業(yè)務介紹信、蓋有公章的空白合同書簽訂的擔保合同。但有證據(jù)證明相對人明知或應當知道行為人越權的除外。此種情形下強調(diào)的是行為人在簽訂合同時具有單位雇員身份，而單位管理混亂，在重要文件、印鑒、材料的保管上存在過錯。
4、單位聘用的人員被解聘后，行為人擅自利用保留的原單位公章簽訂的擔保合同。但有證據(jù)證明單位履行了合理通知義務，相對人明知或應當知道行為人越權的除外。此種情形下強調(diào)的是解聘人員曾經(jīng)具有代理人的身份，存在“外表授權”的基礎。
5、非本單位人員利用單位管理不善，擅自使用單位公章、業(yè)務介紹信、蓋有公章的空白合同書，在單位場所簽訂的擔保合同。此種情形下強調(diào)的是在單位場所，比如辦公場所、會議室、會談室等，足以造成相對人信賴行為人系單位聘用人員。
1、非本單位人員盜竊單位的公章、業(yè)務介紹信、蓋有公章的空白合同書簽訂的擔保合同。
2、非本單位人員盜用單位的公章、業(yè)務介紹信、蓋有公章的空白合同書簽訂的擔保合同。
3、非本單位人員私刻單位的公章簽訂的擔保合同。
4、本單位聘用人員盜竊、盜用單位的公章、業(yè)務介紹信、蓋有公章的空白合同書簽訂的擔保合同，且相對人明知或者應當知道行為人沒有簽訂該類合同授權的。比如行為人系單位保安，相對人知悉行為人的身份，就屬于此種情形。
因表見代理成立，被代理人承擔了法律責任后，其因履行合同所遭受的損失，按照本條司法解釋的規(guī)定，可以向行為人追償。
被代理人向行為人主張損害賠償請求權的基礎在于有效代理關系，即將行為人的無權代理視為有權代理，行為人視為代理人，行為人應當向被代理人負責，承擔法律責任。表見代理的本質(zhì)仍然是無權代理，被代理人與行為人之間不存在委托關系，因此，不能依據(jù)不存在的委托關系追究行為人的法律責任。
在行為人超越代理權限時，接近于違約責任——行為人違反委托合同的授權范圍;在行為人代理權終止后訂立合同損害被代理人時，近似于違反后合同義務，行為人承擔的賠償責任屬于合同法上責任。
損害賠償?shù)姆秶?，從侵權責任出發(fā)，應當限于直接損失，不包括間接損失，由于該損失屬于財產(chǎn)性損失，因此更不包括精神上損失。而且，被代理人對損失負舉證責任。
第四十九條行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權的，該代理行為有效。
合同法解釋二第篇十三
為正確審理勞動爭議糾紛案件，根據(jù)《中華人民共和國勞動法》(以下簡稱勞動法)、《中華人民共和國勞動合同法》(以下簡稱勞動合同法)、《中華人民共和國勞動爭議調(diào)解仲裁法》(以下簡稱調(diào)解仲裁法)、《中華人民共和國民事訴訟法》(以下簡稱民事訴訟法)等相關法律之規(guī)定，結(jié)合民事審判實踐，就適用法律的若干問題，作如下解釋。
一、解釋的適用范圍。
第一條用人單位的界定。
本解釋所指的用人單位是指中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟組織、民辦非企業(yè)單位、國家機關、事業(yè)單位、社會團體、居民委員會以及依法成立的會計師事務所、律師事務所等合伙組織和基金會。企業(yè)設立的分支機構(gòu)，依法取得營業(yè)執(zhí)照或者登記證書的，屬于本解釋所稱的用人單位;未依法取得營業(yè)執(zhí)照或者登記證書的，不屬于本解釋所稱的用人單位，但可以受用人單位委托與勞動者訂立勞動合同自然人、家庭和農(nóng)村承包經(jīng)營戶不屬于用人單位。
第二條住房公積金爭議的處理。
勞動者與用人單位因住房公積金發(fā)生的爭議，不屬于勞動爭議。(住房公積金管理條例。
第七條;調(diào)解仲裁法。
第二條)。
第三條社會保險爭議的范圍。
第二條規(guī)定的社會保險爭議，人民法院應予受理。
第二條;民事訴訟法。
第一百一十一條;社會保險費征繳暫行條例。
第二十三條、
第二十七條)。
二、訴訟主體的確定。
第四條不具備經(jīng)營資格和掛靠情形下的主體確定。
勞動者與不具備合法經(jīng)營資格的用人單位因用工關系發(fā)生爭議，應當將用人單位和其出資人作為共同當事人。不具備合法經(jīng)營資格的用人單位借用他人營業(yè)執(zhí)照經(jīng)營的，還應當將出借營業(yè)執(zhí)照的一方作為當事人。
第九十三條;實施條例。
第四條)。
第五條發(fā)包后的主體界定。
第四條)。
三、勞動關系的認定。
第六條達到法定退休年齡人員的用工認定。
第四十四條;實施條例。
第二十一條)。
第七條企業(yè)停薪留職人員、內(nèi)退人員的用工認定。
企業(yè)停薪留職人員、未達到法定退休年齡的內(nèi)退人員，與新的用人單位建立了用工關系的，可按勞動關系處理，但原用人單位已為其繳納基本生活費或社會保險費的，企業(yè)停薪留職人員、內(nèi)退人員請求新的用人單位為其辦理社會保險手續(xù)或繳納社會保險費的，企業(yè)停薪留職人員、內(nèi)退人員請求新的用人單位為其辦理社會保險手續(xù)或繳納社會保險費的，不予支持。
第十七條;勞動法。
第七十二條)。
第八條外國人及臺港澳人員的用工關系。
第四條：外國人在中國就業(yè)管理規(guī)定。
第八條)。
第九條涉外企業(yè)用工關系。
第十一條)。
第十條在校學生的用工關系。
在校學生實習期間與實習單位形成的用工關系，按雇傭關系處理。(勞動法。
第十五條)。
四、勞動合同的履行。
第十一條加班事實的舉證責任分配。
第三十九條;最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定。
第二條、
第六條)。
第六條)。
第十二條加付賠償金。
勞動者直接依據(jù)勞動合同法。
第八十五條;實施條理。
第三十四條)。
五、仲裁的受理與時效。
第十三條仲裁時效期間。
第二十七條關于仲裁時效期間的規(guī)定，仍按照當時的法律法規(guī)執(zhí)行。(調(diào)解仲裁法。
第二十七條、
第五十四條)。
第十四條對逾期未受理或裁決無異議又反悔的處理。
第二十九條、
第四十三條)。
第十五條對仲裁機構(gòu)逾期未受理或仲裁的處理。
因勞動爭議仲裁委員會逾期未作出受理決定或仲裁裁決，當事人直接向人民法院提起訴訟，除仲裁中存在下列事由外，人民法院應予受理：
(一)案件正在排期的;。
(二)移送管轄的;。
(三)正在移送或送達延誤的;。
(四)等待工傷復議或訴訟、評殘結(jié)論的：
(五)啟動鑒定程序，或委托其他部門調(diào)查取證的;。
(六)當事人確有正當理由不能按時參加仲裁活動的：
(七)其他正當事由。
第二十九條、
第四十三條)。
第十六條終局裁決的認定。
勞動者依據(jù)調(diào)解仲裁法。
第四十七條第。
(一)項之規(guī)定追索勞動報酬、工傷醫(yī)療費、每一項數(shù)額均不超過當?shù)刈畹凸べY標準十二個月金額的，該仲裁裁決為終局裁決。
調(diào)解仲裁法。
第四十七條。
第一款第。
(一)項當?shù)卦伦畹凸べY標準十二個月金額系指當事人申請仲裁的數(shù)額。(調(diào)解仲裁法。
第四十七條)。
第十七條對仲裁申請事項同時包含終局裁決事項和非終局裁決事項的處理。
第四十七條、
第四十八條、
第四十九條關于終局裁決的規(guī)定。當事人雙方不服仲裁裁決的，均可依照調(diào)解仲裁法。
第五十條規(guī)定提起訴訟。(調(diào)解仲裁法。
第四十七條、
第四十八條、
第四十九條、
第五十條)。
第十八條對同時起訴與申請撤銷仲裁裁決的處理。
勞動者一句調(diào)解仲裁法。
第四十八條的規(guī)定向基層人民法院提起訴訟、同時用人單位一句調(diào)解仲裁法。
第四十九條的規(guī)定向勞動爭議仲裁委員會所在地的中級人民法院申請撤銷仲裁裁決的，中級人民法院應不予受理;已經(jīng)受理的，應當裁定終結(jié)訴訟?；鶎尤嗣穹ㄔ涸趯徖韯趧诱卟环K局裁決的訴訟中，應對用人單位的抗辯一并審理。
第四十九條)。
第十九條一裁終局案件的上訴權。
勞動爭議仲裁委員會依照調(diào)解仲裁法。
第四十七條規(guī)定作出終局裁決，勞動者不服向人民法院起訴的，人民法院作出一審判決后，雙方當事人均可在法定期間內(nèi)提起上訴。
用人單位依照調(diào)解仲裁法。
第四十八條、
第四十九條)。
第二十條撤銷仲裁裁決的事由用人單位以不屬于調(diào)解仲裁法。
第四十九條)。
七、支付令。
第二十一條支付令失效后的處理。
勞動者依據(jù)勞動合同法。
第三十條。
第二款和調(diào)解仲裁法。
第十六條的規(guī)定向人民法院申請支付令。
勞動者依據(jù)勞動合同法。
第三十條。
第二款的規(guī)定申請支付令被人民法院裁定終結(jié)督促程序后，勞動者可就爭議事項向調(diào)節(jié)組織申請調(diào)解，也可以依法申請仲裁。
勞動者依據(jù)調(diào)解仲裁法。
第十六條;民事訴訟法。
第一百九十一條、
第一百九十二條、
第一百九十三條、
第一百九十四條;最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋。
(二)。
第十七條;最高人民法院關于審理涉及，人民調(diào)解協(xié)議的民事案件的若干規(guī)定。
第一條、
第二條)。
八、附則。
第二十二條本解釋的溯及力本解釋自________年____月____日起實行。本解釋施行前本院頒布的有關司法解釋與本屆是不一致的，以本解釋的規(guī)定為準。
第九十八條;調(diào)解仲裁法。
第五十四條。
合同法解釋二第篇十四
第十條當事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。
法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的，應當采用書面形式。當事人約定采用書面形式的，應當采用書面形式。
民法通則第五十六條規(guī)定：“民事法律行為可以采取書面形式、口頭形式或者其他形式。法律規(guī)定用特定形式的，應當依照法律規(guī)定?！?BR> 民法通則的這一規(guī)定并沒有提出嚴格的書面形式要求，應當說對于合同形式采取的是不要式原則，一般地不作特殊要求，法律規(guī)定用特定形式的屬例外情形。但是，我國現(xiàn)行的三部合同法和其他法律有關合同的規(guī)定一般要求合同采用書面形式。
如經(jīng)濟合同法第三條中規(guī)定：“經(jīng)濟合同，除即時清結(jié)者外，應當采用書面形式?！鄙嫱饨?jīng)濟合同法第七條中規(guī)定：“當事人就合同條款以書面形式達成協(xié)議并簽字，即為合同成立。”
技術合同法第九條規(guī)定：“技術合同的訂立、變更和解除采用書面形式?！焙Ｉ谭ㄒ?guī)定，船舶所有權的轉(zhuǎn)讓、航次租船、船舶租用(包括定期租船合同和光船租賃)、海上拖航合同都應當以書面訂立。
其他法律對具體合同要求采用書面形式的規(guī)定還有：勞動法第十九條、商業(yè)銀行法第三十七條、合伙企業(yè)法第三條以及擔保法第十三條等等。我國參加國際公約，也往往對公約中不限定合同形式的規(guī)定予以保留。在司法實踐中，對于不符合法律規(guī)定的合同形式的合同，往往認定其為無效。
如最高人民法院《關于適用〈涉外經(jīng)濟合同法〉若干問題的解答》規(guī)定，涉外經(jīng)濟貿(mào)易“訂立合同未采用書面形式的”，“應當確認無效”。由于我國法律在對合同要求法定形式的規(guī)定中除了規(guī)定這些合同應當采用書面形式以外，沒有對未采用書面形式的法律后果作出明確的`規(guī)定。因此，實踐中有不少未采用書面形式的合同被認定為無效。
在制定合同法的過程中，對于合同的形式有不少意見，歸納起來有兩種。
一種意見認為，合同法應當規(guī)定合同必須以書面形式訂立，口頭合同容易發(fā)生爭議。另一種意見認為，合同可以書面、口頭或者其他形式訂立，凡是不違反法律，民事主體雙方自愿訂立的合同就是有效的，合同法不應對合同再規(guī)定限制條件。
在起草的過程中，有關合同形式條文的寫法也數(shù)易其稿。
考慮到既要適應現(xiàn)實需要，又要提倡當事人盡量采取書面形式訂立合同，避免口說無憑，使訂立的合同規(guī)范化、法制化，本條對合同形式的規(guī)定為，當事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的，應當采用書面形式。當事人約定采用書面形式的，應當采用書面形式。
書面形式是指以文字等可以有形式在再現(xiàn)內(nèi)容的方式達成的協(xié)議。這種形式明確肯定，有據(jù)可查，對于防止爭議和解決糾紛，有積極意義。書面形式一般是指當事人雙方以合同書、書信、電報、電傳、傳真等形式達成協(xié)議。
口頭形式是指當事人面對面地談話或者以通訊設備如電話交談達成協(xié)議。以口頭訂立合同的特點是直接、簡便、快速，數(shù)額較小或者現(xiàn)款交易通常采用口頭形式。如在自由市場買菜、在商店買衣服等?？陬^合同是老百姓日常生活中廣泛采用的合同形式?？陬^形式當然也可以適用于企業(yè)之間，但口頭形式?jīng)]有憑證，發(fā)生爭議后，難以取證，不易分清責任。
除了書面形式和口頭形式，合同還可以其他形式成立。我們可以根據(jù)當事人的行為或者特定情形推定合同的成立，或者也可以稱之為默示合同。
此類合同是指當事人未用語言明確表示成立，而是根據(jù)當事人的行為推定合同成立，如租賃房屋的合同，在租賃房屋的合同期滿后，出租人未提出讓承租人退房，承租人也未表示退房而是繼續(xù)交房租，出租人仍然接受租金。
根據(jù)雙方當事人的行為，我們可以推定租賃合同繼續(xù)有效。再如，當乘客乘上公共汽車并達到目的地時，盡管乘車人與承運人之間沒有明示協(xié)議，但可以依當事人的行為推定運輸合同成立。
合同法解釋二第篇十五
第七條下列情形，不違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的，人民法院可以認定為合同法所稱“交易習慣”：
(二)當事人雙方經(jīng)常使用的習慣做法。
對于交易習慣，由提出主張的一方當事人承擔舉證責任。
本條是對《合同法》交易習慣的解釋。
本條對《合同法》中交易習慣這一概念進行了解釋，規(guī)定了人民法院在案件審理中認定交易習慣的規(guī)則，確定了交易習慣的舉證責任。本條解釋適用于《合同法》中直接或者間接包含交易習慣這一概念的法條。
《合同法》中直接包含交易習慣這一概念的法條共有9條，分別是總則部分的第22條、第26條、第60條、第61條、第92條和第125條，分則部分的第136條、第293條和第368條。從內(nèi)容上來看，第22條和第26條規(guī)定的是承諾的方式和承諾的生效;第60條和第92條規(guī)定的是合同履行中的附隨義務和合同權利義務終止后的后合同義務;第61條和第125條規(guī)定的是補充協(xié)議的確定和合同解釋;第136條、第293條和第368條則分別規(guī)定了買賣合同、客運合同和保管合同中的一些附隨義務。
包含交易習慣概念的第61條又多次被其他法條引用，所以《合同法》中還有許多間接包含交易習慣這一概念的法條。僅買賣合同一章，就有第139條、第141條、第154條、第156條、第159條、第160條、第161和第170條等8條引用第61條，這些法條都涉及根據(jù)第61條中的交易習慣填補合同漏洞的問題，從而間接包含了交易習慣這一概念。
可見，廣泛運用交易習慣來確定當事人的真實意思，是《合同法》的一個重要特色，而通過司法解釋對交易習慣概念進行準確界定對于正確理解和適用法律具有重要意義。
本條解釋規(guī)定，認定《合同法》所稱交易習慣的前提條件是該交易習慣“不違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的”，即交易習慣必須適法。強制性規(guī)定的目的就是控制和限制當事人的行為，因此，當事人不能通過協(xié)議或者交易習慣等理由來規(guī)避強制性規(guī)定的適用。例如，《物權法》第5條規(guī)定：“物權的種類和內(nèi)容，由法律規(guī)定。”該條是關于物權法定原則的規(guī)定，屬于強制性規(guī)定。因此，即使典權在實踐中存在，法院也不能基于習慣做法而認定其物權效力。
另一方面，《合同法》中存在著大量的任意性規(guī)范，如包含“另有約定”或其他類似措辭的許多條文。這些規(guī)范的主要目的，是在當事人沒有考慮到或者有意省略的情形下對當事人的意思進行補充。所以，如果交易習慣可以表明當事人“另有約定”，則應認為該交易習慣排除了《合同法》任意性規(guī)范的適用。《合同法》中引用第61條規(guī)定時多采取“依照本法第六十一條的規(guī)定仍不能確定的，適用/應當……”的規(guī)定模式，這也佐證了交易習慣在合同解釋中優(yōu)于《合同法》任意性規(guī)范的地位。所以，如果按照本條解釋確定的交易習慣同《合同法》任意性規(guī)定相沖突，則應以交易習慣為準。
需要注意的是，如果某種習慣只是在交易行為當?shù)鼗蛘吣骋活I域、某一行業(yè)通常采用的做法，而當事人并不知曉，則任意性規(guī)范應優(yōu)先于這種習慣做法。
本條解釋規(guī)定了兩條確定交易習慣的規(guī)則〔以下簡稱規(guī)則(一)和規(guī)則(二)〕：“(一)在交易行為當?shù)鼗蛘吣骋活I域、某一行業(yè)通常采用并為交易對方訂立合同時所知道或者應當知道的做法;(二)當事人雙方經(jīng)常使用的習慣做法。”這兩條規(guī)則充分體現(xiàn)了合同法“締約自由”的原則，即當事人只應受其所同意的習慣做法的約束。
(一)規(guī)則(一)的理解與適用
1.客觀要件和主觀要件
在規(guī)則(一)中，確定某種做法是交易習慣的要求有兩個：一個是客觀要件，即“在交易行為當?shù)鼗蛘吣骋活I域、某一行業(yè)通常采用”，這體現(xiàn)了交易習慣地域性和行業(yè)性的特點。確定交易習慣的另一個要求是主觀要件，即“為交易對方訂立合同時所知道或者應當知道”。
由此可見，這里所說的交易習慣和我們通常所說的交易習慣是有很大區(qū)別的。如果某種習慣做法僅僅在交易行為當?shù)鼗蛘吣骋活I域、某一行業(yè)被通常采用，則該種習慣做法并不足以被認定是交易習慣。交易習慣的認定強調(diào)該種習慣做法主觀上為交易對方一汀立合同時所知道或者應當知道，即習慣做法不能約束不知道該做法的對力一當事人。
2.對“知道或者應當知道”的理解
因為規(guī)則(一)所要求的只是“在交易行為當?shù)鼗蛘吣骋活I域、某一行業(yè)通常采用”而沒有要求無例外地遵守，所以某種習慣做法只要經(jīng)常性地被采用，就滿足了客觀要件。因此，交易行為當?shù)鼗蛘吣骋活I域、某一行業(yè)完個有可能存在幾種通常采用的做法，都滿足規(guī)則(一)的客觀要件。在這種情況下，因為這些做法都無法排他地確定，所以當事人的“知道或者應當知道”對于將某種做法認定為交易習慣就非常重要，是將一種普通意義上的習慣認定為交易習慣的基本依據(jù)。
尤其需要強調(diào)的是，本解釋對主觀要件采取了非常嚴格的界定，要求必須是“知道或者應當知道”，而不能是“同意、認可”。也就是說，“知道或者應當知道”的要求不能強化為“同意、認可”;交易對方不承擔了解和掌握特殊交易習慣的注意義務。
這種對于“知道或者應當知道”的界定是相當嚴格的，意味著即使某種習慣做法已經(jīng)在某地區(qū)或某領域、某行業(yè)無例外地得到遵守，交易對方仍然只有在“知道或者應當知道”的情況下才受到這種習慣做法的約束?？梢?，本規(guī)則中的“知道或者應當知道”要求加強了對不了解當?shù)亓晳T或者缺乏業(yè)內(nèi)經(jīng)驗的相對人的保護，也體現(xiàn)了對當事人意思的尊重和私法自治的要求。
通過規(guī)則(一)確定的交易習慣不同于學說上通常所說的習慣法，因為這里的交易習慣的效力基礎在于當事人的意思。從這個角度出發(fā)也可以推知，如果在合同中有明確的條款同某種習慣做法相沖突，則這種習慣做法就不能被認定為交易習慣。
需要注意區(qū)分的是，_上述嚴格要求并不妨礙“知道或者應當知道”可以采取明示意思表示以外的其他方式來確定。例如，如果交易一方在簽訂合同時書面告知對方合同解釋及附隨義務的確定應當采取某種習慣做法，而交易對方并未對此表示反對，則應當認為此種習慣做法可以認定為《合同法》所稱的交易習慣。
3.對“訂立合同時”的理解
從交易習慣的時間性特點來看，規(guī)則(一)要求交易習慣是“交易對方訂立合同時所知道或者應當知道的做法”。依據(jù)本規(guī)則，交易方不得以合同成立后交易對方才得知的交易習慣為依據(jù)對其主張附隨義務或者對合同條款的某種解釋，除非交易對方的“得知”直接體現(xiàn)為當事人通過協(xié)商一致對合同內(nèi)容進行變更。
4.對“交易對方”的理解
需要特別一子以強調(diào)的是，由于解釋中規(guī)定的是“交易對方”的“知道或者應當知道”，故認定交易習慣并不要求當事人雙方在合同訂立時都已經(jīng)“知道或者應當知道”某種習慣做法，只不過訂立合同時“知道或者應當知道”的一方不得向交易對方主張該交易習慣，但這并不妨礙訂立合同時并不知道該習慣做法的一方主張該交易習慣。
但如果乙發(fā)現(xiàn)該習慣做法用于解釋合同對其有利，則其可以依據(jù)規(guī)則(一)主張該交易習慣?？梢园l(fā)現(xiàn)，這樣規(guī)定有利于在加強對缺乏經(jīng)驗一方保護的同時，避免有經(jīng)驗的一方逃避依交易習慣而應履行的義務。
(二)規(guī)則(二)的理解與適用
在規(guī)則(二)中，確定某種做法是交易習慣要求該做法是“當事人雙方經(jīng)常使用的習慣做法”。當事人雙方的實際履行行為直接表明了他們對合同含義的真實理解，所以如果當事人雙方經(jīng)常使用某種習慣做法，就可以公平地認為該種習慣做法構(gòu)成了理解和解釋當事人雙方表達及行為的共同基礎，應當認定為交易習慣。另一方面，交易習慣一經(jīng)確立，當事人就會出于對該交易習慣的信賴進行承諾，履行附隨義務和理解合同內(nèi)容，而《合同法》則應當根據(jù)誠實信用原則保護這種信賴。
當事人雙方經(jīng)常使用某種習慣做法可以和交易行為當?shù)鼗蛘吣骋活I域、某一行業(yè)通常采用的做法一致，也可以不一致。在一致的情況下，當事人也可以通過證明交易對方“知道或者應當知道”來主張該交易習慣;在不一致的情況下，則只能適用規(guī)則(二)來主張該交易習慣。需要注意的是，如果僅僅在當事人先前的交易中出現(xiàn)過一次，一般不宜認定為交易習慣。
另外，此處的習慣做法一般情況下指的是某種“以前”反復發(fā)生的做法，例如，甲廠是乙商家的供貨商，盡管雙方在合同中沒有明確約定，但甲廠在歷次供貨過程中，都向乙商家提供“環(huán)境友好”證明;如果甲廠在某次涉訴供貨中突然中斷提供上述證明，導致乙商家立刻提出異議，則此次供貨之前的習慣做法可以被用來作為證明交易習慣的證據(jù)。反過來，如果甲廠在以前的歷次供貨過程中都沒有提供“環(huán)境友好”證明，乙商家收到貨物也沒有提出異議。后甲廠改進服務，開始提供上述證明，則法院不宜根據(jù)后來形成的交易習慣認定之前甲廠沒有提供證明的行為違約。
(三)規(guī)則(一)和規(guī)則(二)的關系
相較而言，規(guī)則(一)比規(guī)則(二)的適用范圍更廣，因為規(guī)則(一)除了可以適用于多次反復交易外，還可以適用于當事人雙方的第一次交易。另一方面，規(guī)則(一)和規(guī)則(二)也不是彼此孤立的。在可能的情況下，法院對于交易習慣的認定應當綜合考慮規(guī)則(一)和規(guī)則(二)，認定的交易習慣應盡量和規(guī)則(一)及規(guī)則(二)都能協(xié)調(diào)一致。如果確實不可能滿足上述要求，則應認為規(guī)則(一)優(yōu)先于規(guī)則(二)，即認為當事人以意思表示排除了慣常做法的約束力。
需要注意的是，這里規(guī)則(一)優(yōu)先于規(guī)則(二)的理由在于規(guī)則(一)中的“知道或者應當知道”直接體現(xiàn)了當事人的意思，因而最接近當事人的真實意思。如果是普通的地區(qū)習慣或者行業(yè)習慣，即僅僅滿足了規(guī)則(一)中客觀要件的習慣做法，則應當認為規(guī)則(二)中的習慣做法優(yōu)先于一般的地區(qū)習慣或者行業(yè)習慣，這也是因為當事人在系列交易過程中形成的習慣做法更能體現(xiàn)當事人的真實意思。
本條解釋規(guī)定：“對于交易習慣，由提出主張的一方當事人承擔舉證責任?！痹撆e證責任的內(nèi)容應按照本條規(guī)定中兩個規(guī)則的具體要求來確定。如果當事人主張依據(jù)規(guī)則(一)確定的交易習慣，則其不僅需要證明地方習慣或行業(yè)習慣的存在，還需要證明對方當事人在訂立合同時知道或者應當知道該習慣。如果當事人主張依據(jù)規(guī)則(二)確定的交易習慣，則其應證明在爭議案件前雙方已經(jīng)通過經(jīng)常使用建立了所主張的習慣做法。
另外，因為本條解釋已經(jīng)明確規(guī)定了對交易習慣的舉證責任承擔，根據(jù)最高人民法院《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第2條和第7條的規(guī)定，法院在案件審理中應嚴格依照本條分配舉證責任。
《中華人民共和國合同法》
第二十二條承諾應當以通知的方式作出，但根據(jù)交易習慣或者要約表明可以通過行為作出承諾的除外。
第二十六條承諾通知到達要約人時生效。承諾不需要通知的，根據(jù)交易習慣或者要約的要求作出承諾的行為時生效。
采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的，承諾到達的時間適用本法第十六條第二款的規(guī)定。
第六十條當事人應當按照約定全面履行自己的義務。
當事人應當遵循誠實信用原則，根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習慣履行通知、協(xié)助、保密等義務。
第六十一條合同生效后，當事人就質(zhì)量、價款或者報酬、履行地點等內(nèi)容沒有約定或者約定不明確的，可以協(xié)議補充;不能達成補充協(xié)議的，按照合同有關條款或者交易習慣確定。
第九十二條合同的權利義務終止后，當事人應當遵循誠實信用原則，根據(jù)交易習慣履行通知、協(xié)助、保密等義務。
第一百二十五條當事人對合同條款的理解有爭議的，應當按照合同所使用的詞句、合同的有關條款、合同的目的、交易習慣以及誠實信用原則，確定該條款的真實意思。
合同文本采用兩種以上文字訂立并約定具有同等效力的，對各文本使用的詞句推定具有相同含義。各文本使用的詞句不一致的，應當根據(jù)合同的目的予以解釋。
第一百三十六條出賣人應當按照約定或者交易習慣向買受人交付提取標的物單證以外的有關單證和資料。
第二百九十三條客運合同自承運人向旅客交付客票時成立，但當事人另有約定或者另有交易習慣的除外。
第三百六十八條寄存人向保管人交付保管物的，保管人應當給付保管憑證，但另有交易習慣的除外。