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法律專業(yè)畢業(yè)論文題目篇一
隨著人類文明不斷進步,刑事訴訟的目的不再是單純地追求事實真實情況,而更多是基于對某種主導價值的考慮,從而對證據(jù)加以取舍。 ?詳細內容請看下文。
從世界各國的非法證據(jù)排除規(guī)則來看,主要有兩種模式:一為強制排除模式,采用這種模式的典型國家如美國;一為裁量排除模式,采用這種模式的典型國家如英國。
美國是非法證據(jù)排除規(guī)則的發(fā)源地,它對該規(guī)則的貫徹執(zhí)行在世界各國也是最堅決、最徹底的 。在美國,它通常以積極的態(tài)度肯定非法證據(jù)排除規(guī)則,多實行強制排除模式,這種模式的特點是:法律明確規(guī)定通過非法程序獲取的證據(jù)作為一般性原則應當予以排除,同時又以例外的形式對不適用非法證據(jù)排除規(guī)則的情況加以嚴格限定,法官對于非法證據(jù)的排除基本上要依據(jù)法律的規(guī)定。
美國實行的是一種嚴格意義上的非法證據(jù)排除規(guī)則,即對于以非法手段取得的證據(jù)在刑事訴訟中將自動被排除或導致證據(jù)不可采用。非法證據(jù)排除規(guī)則適用的范圍涵蓋四種法律實施官員進行的非法行為:(1)非法搜查和扣押;(2)違反第五條或六條獲得的供述法律專業(yè)畢業(yè)論文范文;(3)違反第五條或六條獲得人身識別的證言;(4)“震撼良心”的警察取證方法。[2]這些非法證據(jù)排除規(guī)則主要是基于以下幾種價值理念:
法律專業(yè)畢業(yè)論文題目篇二
隨著我國對國際業(yè)務開發(fā)力度的加大,我國跨國投資中的一些活動也涉及到法律適用的一些問題,加入wto以后,我國跨國投資和融資企業(yè)越來越多,與國家交流的范圍也越來越大,法律沖突和規(guī)則適用不同的情況經(jīng)常發(fā)生,那么我們應當如何認識這些沖突和規(guī)則并作出最有利的選擇是我國跨國企業(yè)發(fā)展的重要保障,本文從法律沖突及規(guī)則適用的相關角度探討跨國證券投資中的法律適用的一些問題,希望能夠為我國企業(yè)的發(fā)展提供良好的借鑒。
一、跨國證券投資法律沖突的問題
為了更好的保障跨國證券交易的正常進行,各國都針對跨國證券投資中的一些問題制定的專門的法律,但是這些法律規(guī)定并不具有世界性,而是各國從本國發(fā)展的角度制定的,其中的沖突也是非常多的。總的來說,這些沖突主要體現(xiàn)在以下幾個方面:
(一)調整法律關系存在沖突
證券投資的認識各國本來就存在不同的理解,那么在制定法律和運用法律解決問題的過程中自然也會存在很大不同,首先是證券發(fā)行主體、方法以及程序等方面存在差別,在規(guī)定上認識是非常不同的;其次是對于證券交易的方式、支付等一些規(guī)則的制定存在出入;再次國有關證券監(jiān)管結構、監(jiān)管方式與措施、證券權益保護機制方面的不同規(guī)制;最后是各國對證券市場主體的法律規(guī)定亦存在差異,涉及證券商、證券交易所、證券登記機構、證券投資公司、上市公司、證券投資者的主體資格與身份確認方面的法律沖突。
(二)各國對于證券投資行為的規(guī)制存在不同
跨國證券投資中需要進行一系列的行為,在這些行為的規(guī)范和指定的標準規(guī)則方面是存在不同認識的,比如各國在規(guī)制證券發(fā)行與交易行為時,對于如何認識兩種行為,以及在兩種行為的實施過程中如何進行控制都存在不同的理解,在規(guī)制內容上也存在差異;在跨國企業(yè)上市的條件和對于該行為的監(jiān)管也存在差異,這些都是跨國證券投資中世界各國對一些行為規(guī)制過程中存在的不同,這些不同的認識,也就產生了法律適用沖突的問題,不利于共同問題的有效解決。
在以上內容主要通過概括的方式對于跨國證券投資中各國法律存在的沖突問題進行了分析和描述,其實在理論研究之中,對于這一問題的理解也是存在差別的,比如有一些學者在概述法律適用沖突的過程中將這一問題分為三個部分進行分析:發(fā)行主體的沖突、發(fā)行客體的沖突以及發(fā)行行為和管理的沖突,不論哪一種劃分都沖根本上認識到跨國證券投資中存在法律適用的一些問題,也是未來需要我們重點解決的部分。
二、跨國證券投資中法律適用的沖突規(guī)范
世界各國對于跨國證券投資的行為都有規(guī)定,而且還存在著一些國際條約、多邊條約等,那么在真正出現(xiàn)跨國證券投資問題時應當如何適用、如何選擇?國際上對于這一問題的認識主要存在以下五種不同的問題,不論在證券交易還是發(fā)行都是存在的沖突規(guī)范。
(一)適用發(fā)行人的屬人法
在跨國證券投資中,一旦出現(xiàn)法律問題,如何適用法律時有一些國家的法律規(guī)定了適用發(fā)行人的屬人法,即由這個發(fā)行投資行為的跨國公司注冊地的法律決定法律沖突應當適用什么樣的法律,最主要的國家比如匈牙利,在其國際私法第28條第4款規(guī)定:"如果證券涉及社員權利,證券權利和義務的產生、轉移、消滅和生效適用發(fā)行人屬人法。
(二)根據(jù)發(fā)行地和營業(yè)機構所在地法律解決糾紛
這就是典型的屬地主義的思想,也是國家上比較多的做法,各國在規(guī)定一旦出現(xiàn)法律沖突如何解決時,許多情況下都是規(guī)定由營業(yè)機構所在地的法律解決沖突,這一規(guī)定的目的是因為發(fā)行地和營業(yè)機構所在地能夠切實、準確的了解到一些跨國證券投資企業(yè)的情況,并可以通過登記情況的調查了解到及時的信息,也便于當事人舉證和裁決機構對糾紛的解決。
(三)適用物所在地法律
跨國證券投資中,其發(fā)行和交易的對象是廣范圍的,那么在發(fā)生法律糾紛時,產生的問題也是多種多樣的,而且各國對法律糾紛解決的規(guī)定是不同的,為了更好的保障當事人的利益,也同時為了實現(xiàn)權利的及時救濟,比如韓國法律就規(guī)定了對于無記名證券的權利取得、喪失適用無記名證券所在地的法律。
(四)適用證券交易所所在地的發(fā)展
這是針對跨國證券投資過程中證券交易如何使用法律的問題規(guī)定,不同國家的規(guī)定存在區(qū)別,但是許多國家規(guī)定了在發(fā)生證券交易糾紛時適用交易進行地的法律對糾紛進行解決。《匈牙利國際私法》第27條規(guī)定:"通過證券交易所訂立的合同,適用證券交易所所在地法".《波蘭國際私法》第28條規(guī)定:"在交易所所為的法律行為之債,依交易所所在地法。"《白俄羅斯共和國民法典》第1125條第3款第2項規(guī)定:"在拍賣、招標或股票交易中締結的合同適用拍賣或招標舉行地或股票交易所所在地國法律。"此外《波蘭國際私法》第28條、《奧地利國際私法》第39條、以及加拿大《魁北克民法典》第3115條都有類似的規(guī)定。這些規(guī)定亦與"場所支配行為"的傳統(tǒng)國際私法理念一致。
(五)由交易進行地法律進行調整
跨國公司證券交易不同于國內證券的交易,跨國證券投資在證券交易過程中具有更多的靈活性,能夠根據(jù)實際的需要進行證券交易,而且現(xiàn)代網(wǎng)絡技術的發(fā)展,也為證券交易的跨空間性提供了最大的可能,因此為了適應國際發(fā)展的狀況,保障交易的正常進行,一些國家法律規(guī)定了對于糾紛的解決適用交易進行地的法律。比如阿根廷法律規(guī)定,債券和向持票人付款的票據(jù),其轉讓,適用轉讓地國法。
此外法國民法典國際私法法規(guī),規(guī)定"股票轉讓人與持有人之間的關系,及持有人與第三人之間的關系也可以適用指示證券支付地法。"
三、跨國證券投資中的法律適用的特點和發(fā)展
(一)證券交易的雙重法律適用問題
在實際的工作和法律制定過程中可以看出,有關證券規(guī)定的法律其實是具有公法和私法雙重性質的,而且各國根據(jù)本國的實際情況在制定法律的過程中也充分考慮的證券交易的雙重適用的問題:強制法規(guī)定和直接適用法,在這兩種不同立法思路的指引下,造成各國對于跨國證券投資中的交易問題規(guī)定不一。但是從主體和交易的強制性方面看,這是私法調整的領域,但是從國家規(guī)范證券交易和發(fā)行秩序以及管理行為上看,這又是公法的范疇。因此其是具有雙重性質的法律適用。
(二)證券法的直接適用問題
各國對證券市場實行管理的制度屬于公法領域的規(guī)制范圍,應當不同于傳統(tǒng)國際私法意義上的法律沖突問題。
證券監(jiān)管領域中的這些問題,是各國證券法的直接適用領域,不存在當事人選擇適用或傳統(tǒng)的法律沖突。如違反證券監(jiān)管法規(guī),則應承擔行政責任,如致他人損害還應承擔民事責任。雖然證券監(jiān)管屬公法領域,但其所調整的證券發(fā)行與交易關系及其規(guī)則在性質上仍屬私法內容,所以證券法是兼具私法與公法內容的特殊法律部門。證券法規(guī)范證券市場各方主體的行為,而以民事責任為主的私法規(guī)制則是構建證券市場的法律基礎。如前所述,各國對證券民事責任的構成的規(guī)定不同,導致了在證券跨國發(fā)行及交易的情形下產生一定的法律沖突,所以首先應對證券法中的具體規(guī)范內容進行識別,區(qū)分公法屬性與私法屬性,以采用不同的法律適用原則。
四、結語
跨國證券投資的發(fā)展是世界經(jīng)濟一體化的表現(xiàn),也是實現(xiàn)國家、社會進步的標志,作為一個發(fā)展中國家,通過這種方式與世界各國進行有效的經(jīng)濟鏈接,利用世界的資金以及其他資源為我國經(jīng)濟的發(fā)展提供支撐,是一個可取之道。但同時也要看到其中的一些問題,比如我國在競爭力、經(jīng)營方式上的差別,這些問題最終都是要依靠法律進行解決,只有做好法律適用的選擇,解決法律適用的問題才能我國跨國證券投資業(yè)務的發(fā)展提供依托。
法律專業(yè)畢業(yè)論文題目篇三
與被告人權利保護相比,犯罪被害人的權利卻逐漸萎縮,在訴訟法上受到的保護較少。加強被害人的權利保障,并對被害人和被告人的權利加以合理適當?shù)钠胶?,成為各國刑事訴訟法的普遍發(fā)展趨勢。本文首先對被害人進行了界定,并分析了其特征,接著分析了國外刑事被害人權利配置狀況,在此基礎上,分析了我國刑事被害人的訴訟權利的配置狀況及存在的不足,最后結合存在的問題,提出了進一步完善措施,以此希望能加強對我國的刑事訴訟中的被害人保護。
刑事被害人權利配置問題保障
由于法制觀念的演進和人權思想的發(fā)展,原來在刑事訴訟中居于客體地位的被告人一躍成為刑事司法的中心,對被告人的權利保護日益完備,這是刑事訴訟科學文明的表現(xiàn)。但是與此相反,犯罪被害人的權利卻逐漸萎縮,在訴訟法上受到的保護較少。在有些時候,被害人只有告訴人的地位,甚至在訴訟程序中被以證人的身份傳喚,并要接受案件被告人及辯護人的質問,這就存在使被害人再度受害的可能。如何保護被害人和重視被害人的權利問題,產生了重新探討的必要。加強被害人的權利保障,并對被害人和被告人的權利加以合理適當?shù)钠胶?,成為各國刑事訴訟法的普遍發(fā)展趨勢。
根據(jù)全國人大的立法規(guī)劃,目前我國刑事訴訟法的再修改工作已經(jīng)進入關鍵階段。作為國家重要的基本法律之一,在依法治國與構建和諧社會的背景下,刑事訴訟法的再修改必須以加強訴訟民主、強化人權保障、促進社會和諧為目標。而在具體修改議題即改革熱點的關注上,則要秉持一定的“問題意識”,堅持一切從實際出發(fā),著重解決現(xiàn)行立法和司法實踐中突出存在的問題。為此,本文就有關刑事訴訟中犯罪被害人的訴訟權利的配置和保障作一番探討,以此希望能加強對我國的刑事訴訟中的被害人保護。
犯罪被害人是犯罪直接侵害的對象,在歷史上曾經(jīng)是刑罰的發(fā)起者和實施者,直至后來成為犯罪的起訴者。被害人的態(tài)度直接決定著犯罪人的命運。
刑事被害人,亦稱為刑事受害者或受害人,是與加害人相對應的稱呼。被害人的概念,從不同的視角,學界有不同的定義。
我國著名學者康樹華認為,被害人即是指因犯罪行為而使人身或財產遭受損害的人,是相對于犯罪人而言的。
而學者湯嘯天則認為,被害人是指正當權益遭受犯罪侵害的自然人、法人和國家。
綜上所述,被害人,是指合法權益遭受犯罪行為直接侵害的人。正確理解被害人這一概念的內涵,應從以下三方面著手:
(3)必須是受到犯罪行為侵害。因一般民事侵權行為、自然災害等造成損失的人,并不是刑事意義上的被害人。
從范圍來看,刑事被害人不僅包括自然人被害人,還包括受到犯罪行為侵害的法人、其他組織,即單位被害人。
縱觀世界各國,對被害人保護的思想和制度發(fā)展史,大體上可以分為三個階段,即私力救助階段—公力救助階段—公力救助與私力救助相結合階段。
被害人在刑事訴訟中的當事人地位分兩種情況,一種是自訴案件的當事人,另一種是公訴案件的當事人。首先從國家社會利益與個人利益平衡角度講,當公訴無力或不能時,被害人能按照自己的意志實現(xiàn)其追究犯罪的愿望和維護自己合法權益的要求。其次,從程序正義的角度講,賦予被害人當事人的訴訟地位,利于讓被害人通過親眼目睹審判的公正,緩解被害人過激的報復心理,消解犯罪這一矛盾源所帶來的沖突主體間的心理對抗及其對法制和司法過程的不信任感。最后,從被害人實質權利保護的角度講,刑事司法的目的是要盡可能地恢復被害人受損的權益,只有賦予被害人當事人的地位,被害人才能透過刑事程序的運作維護自己合法權利,有效避免當事人在偵查、起訴、審判和最后執(zhí)行過程中再次受到傷害。這是刑事被害人權利保護的應有之意。
法律專業(yè)畢業(yè)論文題目篇四
摘要:
德國法上的法律推定分為事實推定和權利推定。法律的事實推定是指通過適用法律的規(guī)定,推定未知的事實。在適用法律上的事實推定時,當事人應證明作為推定的基礎事實(前提事實),只要前提事實能夠成立,被推定的事實的真?zhèn)尉兔鞔_了。而法律上的權利推定是指法律直接從基礎事實推斷某種權利存在,針對的是權利或法律關系的存在或不存在,也可以稱之為法律狀況推定。本文以《證明責任論》一書為基礎,試圖用更簡潔易懂的文字從權利推定的概念和本質、權利推定的排除和權利推定的法律淵源,適用范圍和體系地位三個大的方面對權利推定做一個詳細的介紹。
關鍵詞:
權利推定法律關系證明責任
一、權利推定的概念和本質
(一)概念
法律上的權利推定是對權利或法律關系的直接推定。該推定是否成立與前提條件是否存在沒有關系,但本質上法律上的權利推定與法律上的事實推定并沒有什么不同。例如,對占有物行使權利的人,推定為合法行使權力的人。再如,對土地邊界所設置的隔離物推定為共有物。當然,對這種推定仍允許對方提出反證予以推翻,但由于只有事實才能成為推定的對象,因而,不能采取直接證明權利是否存在的方法。要想推翻推定,只能對前提條件的不確定提出反證,一旦前提被證明是確定的時,便不允許推定被反證推翻,與法律上的事實推定相同,對方不可能對權力推定的結果直接予以證明。有關權利推定的例子很多,如《德國民法典》第891、921、1006、1362條等都是所謂的權利推定,他們都是針對權力或法律關系的存在或不存在的。
(二)本質
1.其中一些推定是以法院的自由裁判行為為基礎的。例如,《民法典》891條的推定以在土地登記冊中的記載或注銷聯(lián)系為前提。
如果權利推定應被適用的話,其前提條件必須得到證明。例如《民法典》第1362條第2款的推定以屬于婦女個人專用的特定物為前提條件,這一點必須得到證明。
2.權利推定的對象是某種權利或法律關系的現(xiàn)實存在,或某種權利的不存在,具體來說包括以下幾點:
(1)只指向某種權利的獲得或指向某種法律關系的產生的推定,僅涉及權利形成的事實的存在,必要時涉及權利妨礙的事實的不存在,但不涉及權利妨礙和權利消滅的事實的不存在,該推斷僅考慮某種特定的產生要件。
(2)相反對某種權利的現(xiàn)實存在的推定,則不考慮從中可推斷出當時存在這一權利的所有事實。
(3)同樣權利不存在的推定,要多于權利消滅的推定,也就是說多于權利消滅事實的產生的推定,權利不存在的推定還包括下面的情況:由于不存在權利形成的事實或存在權利妨礙的事實,權利為成功地產生,但同樣也不考慮法律能夠也必須從中推斷出某種權利不現(xiàn)實存在的事實。如果取決于權利或法律關系產生或消滅的時刻,那么其結果是,權利推定對此提供不了依據(jù)。
3.權利推定不是法律后果推定。法律后果不是被推定的,而是被規(guī)定的。權利推定更確切的說是法律狀況推定,因此,將其稱為法律狀況推定會更好,更直觀些。
4.權利推定的效果如下:
(1)受益于推定的一方當事人必須就其主張的權利的存在或不存在作為權利主張來主張,相反,除推定的原始事實(在土地登記冊中登記、占有、繼承證書)外,它既不需要就權利產生的要件、權利消滅的要件提出主張,也不需要對其主張加以證明。也即,對于援引權利推定的一方當事人來說,它只需要主張權利或法律關系的存在或不存在并證明此權利推定的基礎事實,而不必主張產生權利或消滅權利的事實,更無需證明這些事實。然而權利推定規(guī)范的設置,并不能導致?lián)碛袡嗬庥^之人終局確定地享有真實權利,只是減輕了他的證明負擔,他因此無需積極證明自己權利的真實性,而是將舉證責任移轉給提出相反主張的人,由其舉證反駁權利推定,也就是說對方當事人想反駁推定,他就必須提出說明推定不正確的主張,且在發(fā)生爭議的情況下對其主張加以證明。
(2)對法官而言,法官不僅用不著對權利產生的要件或權利撤銷的要件進行認定,而且如同在訴訟中的承認一樣,也用不著進行法律適用,他只需要適用推定規(guī)范,并根據(jù)推定規(guī)范的前提條件,在反對的一方當事人就推定的正確性提出異議前,將權利或法律關系的存在或不存在作為其判決的基礎。
(3)權利推定的效果原則上有利于有理由提出權利推定所涉及的權利或法律關系存在或不存在的當事人,而不利于每一個被主張權利或法律關系存在或不存在的人。但權利推定的效果有時候會受到限制,如《民法典》1362條第一款的推定只有利于丈夫的債權人。
權利推定屬于典型的法律技術,它的出發(fā)點是客觀事實,但又不絕對受此限制,而是在高度蓋然性的經(jīng)驗基礎上,用外在的事實狀態(tài)推導權利存續(xù)的狀態(tài),即權利外觀推定權利的存續(xù)、主體和內容。據(jù)此,擁有權利外觀之人只要舉起推定力的盾牌,就無需證明自己物權的客觀存在性,并可防御他人對自己權利真實性的攻擊;提出相反主張者則要負擔該外觀之人不享有真實權利的證明責任,以之來推翻相應權利推定。在此,擁有權利外觀之人是防守者,其占據(jù)了有利的地位,提出相反主張之人是攻擊者,其地位較為不利。
不過,盡管這種推定有利于擁有權利外觀之人,讓其“不證自明”地享有相應的權利,但它仍然顧及了權利外觀與真實權利不一致的情形,使得真實權利人在這種情形中能通過“證偽”來推翻通過權利外觀推定真實權利的法律效果,從而保護真實權利人的利益。因此,可以說,權利推定規(guī)范結合了“不證自明”和“證偽”兩種方式。
(4)權利推定與證明責任的關系。權利推定對證明責任的影響表現(xiàn)在兩個方面:第一、對于提出被推定的權利存在或不存在的當事人來說,他只需主張推定規(guī)范的前提條件,且在該前提條件有爭議的情況下必須加以證明。對于無需依賴基礎事實的權利推定來說,連基礎事實也不必主張和證明。第二、對推定所針對的對方當事人來說,想阻止推定或排除推定的效果,則需就以下事實負主張和證明責任:主張和基礎事實不相容的事實;主張與被推定的權利不相容的權利狀態(tài)。如主張自己通過買賣、繼承等方式取得了物的所有權,因此該物不可能屬占有物的對方所有。對于上述主張,該當事人應負證明責任。
(5)權利推定不同于解釋規(guī)則和證明規(guī)則。對于大多數(shù)推定來說,從開始就不適合,因為它不涉及需要解釋的意思表示和裁決,對于在土地登記冊中登記和遺產法院的證明而言,解釋可能是適宜的,但是,它并不像一個真正的解釋規(guī)則那樣,規(guī)定一個特定的解釋結果。所以權利推定不同于解釋規(guī)則;而相比較證明規(guī)則而言,權利推定想要的更多,它想推定權利或法律關系的直接存在或不存在,之所以說它不是證明規(guī)則,是因為證明只以事實為對象,而不是以權利的直接存在或不存在為對象。所以權利推定也不同于證明規(guī)則。
二、權利推定的排除
1.以自由裁判行為基礎的權利推定,可以以下列方式最終予以排除:例如,可根據(jù)《民法典》2362條的規(guī)定將繼承證書交給遺囑法院。根據(jù)894條的規(guī)定,更正土地登記冊中的內容。
2.權利推定的效力可以通過對相對規(guī)范的前提條件的證明而在當事人之間予以排除。例如1006條,即對方當事人證明,他過去曾占有該物,后來被盜、遺失或因其他原因不再占有,或者占有人只是占有媒介人。
3.權利推定還可以通過對具備推定的前提條件的證據(jù)提出反證在當事人之間予以排除。
4.通過反面證明。反面證明為本證,任何當事人,只要推定指向他,他均可對權利推定進行反駁,只有當法院根據(jù)其心證積極地肯定:推定不真實,其對立面真實,也就是說,被推定存在的權利不存在,被推定屬于對方的權利不屬于對方,被推定不存在的權利存在,那么該反面證明就成功了。
可見反面證明是一種本證,他必須提出證據(jù)推翻依據(jù)法律推定的權利,也就是必須達到使法官確信推定的權利不存在的程度。
5.權利推定因相沖突的推定而失去效力。如果具有不同效果的數(shù)個權利推定均與同一個具體要件相適應,即構成權利推定的沖突。在此必須通過對相抵觸的推定的效力的權橫,來決定效力的優(yōu)劣。只要一個推定必須回避另一個推定,隨著它受到反駁,另一個推定會立即得到重新重視。
三、權利推定的淵源、適用范圍和體系地位
1.權利推定的淵源只能是法律規(guī)范。法律行為不可能作為權利推定的基礎。
2.權利推定不僅僅適用于民事訴訟,而且適用于任何一個以推定所涉及的權利存在或不存在為裁決的對象或前提條件的程序。例如執(zhí)行程序、行政機關的程序、行政法院程序,尤其是享有自由審判權的機構的程序。
3.權利推定不屬于程序法,而是屬于實體法。
參考文獻:
[3]陳康揚.法律邏輯原理.四川大學出版社.1998:127.
法律專業(yè)畢業(yè)論文題目篇五
法律專業(yè)畢業(yè)論文淺析交通肇事逃逸問題_法學理論論文
內容摘要:交通肇事因為具有高發(fā)性,在實踐中和法律法規(guī)上備受關注。
其“逃逸問題更因主觀、客觀等方面的復雜性而頗有異議。
對交通肇事罪劃分的三個量刑檔次,與舊刑法相比該規(guī)定提高了懲處交通肇事者或交通肇事逃逸者的法定幅度,尤其第三個量刑檔次“因逃逸致人死亡的,處七年以上有期徒刑為嚴懲該種犯罪提供了法律依據(jù)。
但是, 會計畢業(yè)論文范文,由于條文過于籠統(tǒng)、簡單,且忽視了逃逸情形的復雜情況,致使實踐中產生了不應有的操作模糊;理論界產生了很多分歧。
其中,按照“罪責等價相當原則解釋的觀點頗具代表性,其核心是“不同‘逃逸’問題應當有不同的罪刑與之相適應,也就是說,該原則下的“因逃逸致人死亡必須有明確的內容指向和相應的處罰范圍。
從“人人生而平等的基點看,該情況的出現(xiàn), 實習報告前言,確是文明社會中公正的應有之意。
關鍵詞:罪責等價相當原則 逃逸 不作為犯罪 情節(jié)
某作家在文章中寫到:汽車是個危險的東西,交通運輸中超過50%的危險都是它的“杰作。
參考有關資料,如我國每年的交通事故案件和人身傷亡、財產損失等數(shù)字,則會更深刻地意識到這些危險的潛在性。
盡管,如“撞了白撞之類的“怪胎最終“流產;受害者,特別是弱勢群體也得到了一定程度的補償和撫恤,但是套用他人的慨嘆“失去的畢竟不能重新?lián)碛邪?那些慘狀和教訓是輕易不能忘卻的。
反思此類情況,如果想用犯罪具有的可防性,對重大交通事故進行防控和震懾,從而達到減少損失和保護利益的目的,那么,現(xiàn)在能做的或許就是更好的完善《刑法》內容,并進行配套設施的建設。
筆者擷取一角――交通肇事逃逸問題,從“罪責等價相當原則出發(fā),結合有關資料,思考分析,期望有所收獲。
一、罪責等價相當原則
罪刑相稱、罰當其罪;在分析罪輕罪重和刑事責任大小時,須結合行為人的主觀惡性、人身危險性及客觀危害結果,來綜合確定刑事責任,從而判定輕罪重罪。
《中華人民共和國刑法》規(guī)定“刑罰的輕重,應當與犯罪分子所犯罪行和承擔的刑事責任相適應是“罪責等價相當原則最權威的認證。
由上述可知,在解決交通肇事逃逸問題時就可以依據(jù)該原則,并嚴格執(zhí)行之。
只能從主客觀相適應的角度綜合分析考慮,雖然主觀方面有時取證比較困難。
確定嚴重程度最高等級的要件是:故意做出傷害,至于是否考慮有無彌補傷害的行為可以不問;確定嚴重程度最輕等級的要件是:過失造成了傷害后果并采取了防止傷害擴大或有利于傷害減輕的行為。
不難看出,該模式用于交通肇事,則更有利于“逃逸有關問題的解決。
當然,因主觀方面的取證相對較難,大部分情況下不能向行為人取得確證,必須有周圍環(huán)境、目擊證人及系列的邏輯的證據(jù)鏈來印證。
如在利用客觀情況推定主觀意思時,可能在行為人對客觀方面認識的局限或者對客觀方面認識的主觀臆斷的作用下,行為人對最終結果的預期不會實現(xiàn)。
這就促使行為人從另外的結果考慮,“強制自己履行道德義務,阻止先行行為的進一步傷害。
這恰是“罪責等價相當原則存在彈性空間的體現(xiàn),這時,可利用刑罰個別化原則防控已然之罪和未然之罪,實現(xiàn)刑罰的威懾力。
二、逃逸的幾種情形
處三年以下有期徒刑或者拘役;交通運輸肇事后逃逸或者有其他特別惡劣情節(jié)的,處三年以上七年以下有期徒刑;因逃逸致人死亡的,處七年以上有期徒刑。
該條的中段和后段規(guī)定了“逃逸問題的法律依據(jù),故具有基本法的效力。
具體案件審判過程中適用的條文是效力較低的最高人民法院11月作的司法解釋。
其解釋是否理解了立法原意,值得商榷。
目前,學術界對兩段的解釋分歧較大,但都能從“罪刑法定原則加以涵括。
致使被害人救治延誤而死亡;第二種,認為逃逸是指發(fā)生交通肇事后,肇事者倉惶逃跑以致再次發(fā)生交通事故致人當場或稍后死亡;第三種,認為是否屬“逃逸應具體分析肇事行為人的心理因素。
顯然,前兩種觀點都可理解為“因逃逸致人死亡中的“逃逸。
為了探討和分析上述三種觀點,筆者在此先理清與逃逸有關聯(lián)的問題。
(一)“逃逸不能僅從字面上理解。
“因逃逸致人死亡的不應僅理解為:發(fā)生交通肇事后,肇事者逃離現(xiàn)場沒有及時救助被害人,致使被害人失去移開事故發(fā)生地的機會而被別的原因致死。
如果這樣理解,則不符合“罪責等價相當原則,也不符合刑法理論中因果關系原理。
因為肇事者的逃逸事實不能構成被害人死亡的直接原因,只能具有間接原因力。
其行為當屬“交通運輸肇事后逃逸或者有其他特別惡劣情節(jié)的,其罪也只能“處三年以上七年以下有期徒刑,而不能承擔超重于此的責任。
否則,就會造成同類行為不同責任的后果,使得自己為他人的行為承擔不利利益。
(二)“逃逸必須具有主觀內容。
不應認為發(fā)生交通肇事后,只要肇事者不在現(xiàn)場,也沒有返回現(xiàn)場的期待可能,就認為歸結成“逃逸是正確的。
如果這樣,就忽略了另外一個問題,即“肇事者沒有肇事認識的情形。
因為交通肇事屬于過失犯,而且針對不特定人,存有認識障礙的余地。
這樣一概而論,統(tǒng)一認定為“逃逸,則不符合“罪責等價相當原則中主客觀結合判定的標準,且會使“肇事者(也可能是非肇事者)處于絕對不可預期的恐慌之中。
(三)法條中的“逃逸是定罪情節(jié),還是量刑情節(jié)需要嚴格區(qū)分。
對“交通運輸肇事后逃逸或者有其他特別惡劣情節(jié)的,從語義學的角度理解,因與其并列的“情節(jié)冠以“其它,應為量刑情節(jié)。
而“因逃逸致人死亡的又是一層意思,其含義較復雜。
筆者認為,是定罪情節(jié),還是量刑情節(jié),主要看“逃逸的引發(fā)后果是否要求其作為一個獨立的原因力。
若后果確為“逃逸且排他的結果,則其應該是定罪的情節(jié),也即是定另外罪的情節(jié),譬如不作為犯罪。
否則,只能作為量刑情節(jié)。
三、對三種觀點的分析與檢討
上述三種觀點都有其理解語境,也各自存有合理因素,對其進行分析與檢討,指出合理所在,將會對“淺析問題的理解大有裨益。
第一種觀點立足于行為的一貫性。
把“逃逸理解為基本犯罪后的一個躲避情節(jié),是對人類消極接受不利利益的真實反映,是基本行為完成后的一個連貫性行為事實。
這種理解,從人的脆弱性出發(fā),符合人們的思維習慣,但忽視了另一種事實,即逃避不利利益的到來,卻侵犯了另一種合法利益,使“逃逸的多重內涵變得單一。
同時,這種理解的主觀傾向太過強烈,只是注意了“逃逸者的不利利益,沒有關切到“被害人的慘狀。
第二種觀點尤其值得懷疑。
雖然其懲罰的是第一次犯罪帶來的心理壓力下的再次危害,有防止利益損失嚴重擴大化的傾向,是對“未然之罪的一種規(guī)范和提醒,但在可行的條件下,卻屏棄了對“已然之罪的傷害的補救。
簡單地說,既然可以對未然進行預測和防范,那么就應該可以對已然的利益損失進行補救和挽回,因為未然之果與已然之果沒有質上的差別,有的只是時空上的位移。
因此,這種“向前設欄的做法僅是對后者的負責,而沒有考慮到對先前責任的承擔。
第三種觀點主張依“行為人的心理狀態(tài)來判斷。
筆者認為這個思路是可行的。
交通肇事逃逸本身在主觀和客觀上都比較復雜,就該本著“具體問題具體分析的態(tài)度抽象出其內在的共性和個性,在共性中析出個性的東西。
即逃逸后由于沒有及時被救治而致人死亡與逃逸后又肇事致人死亡都有做為“逃逸情節(jié)而被引用的可能。
當然,不否認,前兩種觀點在具體語境中可以作為原則適用。
四、“逃逸問題與不作為犯罪
所謂“不作為是指行為人應有實施某種行為的特定的法律義務,且能夠履行卻不履行的消極行為。
不作為能否構成犯罪,取決于不作為的行為性。
實質上,不作為是以否定形式對待事物的作為,因其不能放棄對危害結果的責任而應該具有與之相適應的罪來等價,根據(jù)“罪責等價相當原則,其與作為犯罪的形式應受同樣處罰。
但是不作為是否定形式的作為,故,處理起來有自己的獨特性――即不作為以行為人負有作為的特定法律義務為前提。
我國刑法理論對不作為的前提的來源形式作了以下界定:(1)法律明文規(guī)定的義務;(2)職務或業(yè)務上要求的義務;(3)法律行為引起的義務;(4)先行行為引起的義務。
判定這些義務是否作為或不作為,其標準在于這些義務是否為法律義務,是否必屬行為人負有。
目前,前三種來源形式已成定論,發(fā)生爭議的是“先行行為引起的義務能否成為不作為前提的來源形式。
贊成論者因不能正面論述贊成原因,而求助于類比;反對論者則堅持犯罪行為相對應的義務是責任的承擔,除此之外的義務不具有法定性,反對論還主張不能讓犯罪行為人既承擔責任又盡救助義務,這對行為人是不公平的。
況且,這種救助義務可能減輕其責任,但絕不可能免除其責任。
筆者認為,基于行為人對犯罪行為的態(tài)度,可以有限度地接受反對論。
如果犯罪行為是行為人極力追求的“價值,在行為人看來,這種犯罪行為正是其“滿意的結果,則不可能期望行為人采取救助措施來破壞這種“滿意,更沒必要使行為人負有采取救助措施的作為義務,這是沒有效果的。
相反,如果行為人對犯罪結果的出現(xiàn)是不希望或者是排斥的,這就成了過失所致,那么就應該為了行為人利益而要求其負有相應的作為義務,這可以使過失造成的損失最小化。
法律專業(yè)畢業(yè)論文題目篇六
工業(yè)革命以來,機器大生產取代傳統(tǒng)手工作坊生產,機器在提高生產效率的同時,加大了對生產過程中的勞工的侵害可能,勞動的危險性與日俱增,勞動者在勞動過程中的傷殘事故頻繁發(fā)生。在工業(yè)發(fā)展中,隨著化學原料、物理材料的大量使用,勞動者在化工危險環(huán)境中工作,在粉塵、有毒有害氣體的侵害下,患上職業(yè)病的機會相對增大。因職業(yè)病發(fā)生在勞動過程中,故各國把職業(yè)病也納入到工傷賠償?shù)姆懂犞?。勞動者在工作中遭受事故傷亡或者患職業(yè)病,必然會導致其謀生能力的降低甚至喪失,從而使其本人或者供養(yǎng)家屬的經(jīng)濟來源中斷,生活陷入困境,進而威脅到生存。這種情況的大量出現(xiàn),必然會形成社會問題。此即國外所稱的職業(yè)災害,也成為勞動災害。廣義的職業(yè)災害泛指各種情況引發(fā)的妨礙正常職業(yè)進行的各種事故,包括損害到人,或者生產設施、財物。狹義的職業(yè)災害,也稱為職業(yè)傷害,僅指造成人員傷亡的各種事故,此即我國法律法規(guī)中所稱的工傷。
何為工傷,目前尚無標準統(tǒng)一的定義。從字面上理解,工傷即因工負傷,“工”是指勞動者工作、履行職務的行為,并可擴大到與工作、履行職務相關的行為,“傷”是指各種急性傷害,包括負傷、致殘、死亡,也包括各種慢性傷害,比如在各種有毒有害物質、氣體、粉塵環(huán)境下,造成身體患職業(yè)性疾病?!肮ぁ迸c“傷”之間是一種因果關系,通常情況下,意外事故的發(fā)生必須與勞動者所從事的工作相關,包括在工作時間、工作地點內、以及與工作相關的其他情形下發(fā)生的事故;而職業(yè)病,是勞動者在從事的工作或職業(yè)的時間、環(huán)境下,因接觸有毒有害物質而導致發(fā)生的。此因果關系在我國《工傷保險條例》第一條中簡單概括為“因工作遭受事故傷害或者患職業(yè)病”。
《中國職業(yè)安全衛(wèi)生百科全書》(1991年版)將工傷事故解釋為“指企業(yè)職工在生產崗位上,從事與生產勞動有關的工作中,發(fā)生的人身傷害事故、急性中毒事故。但是職工即使不是在生產勞動崗位上,而是由于企業(yè)設施不安全或勞動條件、作業(yè)環(huán)境不良而引起的人身傷害事故,也屬工傷事故”。此概念用了一個但書,將即使不在生產勞動崗位上,而是由于其他與工作有關的原因導致的職工人身損害,也界定為工傷事故。應該說,此概念將工傷事故的范圍進行了一定程度地擴充。
我國學者楊立新將工傷定義為“是指勞動者在工作時間、工作場所內,因工作原因所遭受的人身損害,以及罹患職業(yè)病的意外事故?!眲趧诱咴谏舷掳嗤局幸蚪煌ㄊ鹿拾l(fā)生的傷亡,雖不在工作時間、工作場所內,但此上下班途中行為是與工作相關的行為,為保障勞動者的利益,此傷亡亦應當是工傷。故為明確起見,工傷定義中的時間、地點條件中,應當加入“以及與工作相關的過程中”這一擴大性條件。
綜上所述,本文筆者將工傷的定義概括為:工傷,即工傷事故,又稱為職業(yè)傷害,指勞動者在工作以及與之相關的過程中,因工作原因遭受事故傷害導致的傷、殘、死亡或患職業(yè)性疾病。
(一)工傷事故是發(fā)生于企業(yè)(包括個體工商戶)中的事故
工傷事故存發(fā)生于各類企業(yè)之中。企業(yè)指我國境內的全民所有制企業(yè)、集體所有制企業(yè)、私營企業(yè)、三資企業(yè),各種形式的股份制企業(yè)、聯(lián)營組織、合伙組織,以及個體工商戶。在我國《工傷保險條例》將各類企業(yè),稱為“用人單位”,凡是雇用職工為自己提供勞務,從而使職工與自己形成勞動關系的各類用人企業(yè),均稱為用人單位。
根據(jù)我國《工傷保險條例》,國家機關、事業(yè)單位、社會團體不屬于企業(yè)的范圍,但其職工同樣受到相應的保護?!豆kU條例》第62條規(guī)定:“國家機關和依照或者參照國家公務員制度進行人事管理的事業(yè)單位、社會團體工作人員遭受事故傷害或者患職業(yè)病的,由所在單位支付費用?!薄捌渌聵I(yè)單位、社會團體以及各類民辦非企業(yè)單位的工傷保險等辦法”,“參照本條例另行規(guī)定”??梢婋m然不屬于企業(yè)的范圍,但仍然按照相應規(guī)定享受工傷待遇。
(二)工傷事故是企業(yè)職工遭受人身傷亡的事故
企業(yè)組織依靠其職工提供的勞動力進行生產經(jīng)營。在企業(yè)的生產經(jīng)營中,各種意外事故難免發(fā)生,給職工、企業(yè)造成人身、財產損害,有時這種損害還是十分巨大的。工傷事故中,所造成的損害是企業(yè)職工的個人人身損害,而不是財產損害。這種損害,可能是職工身體的受傷、殘疾,也可能是職工生命的終結。
企業(yè)職工,即向企業(yè)提供勞務的勞動者,包括各類企業(yè)、個體工商戶以及合伙所雇用的職工、雇工。我國《工傷保險條例》第六十一條將職工規(guī)定為:“是指與用人單位存在勞動關系(包括事實勞動關系)的各種用工形式、各種用工期限的勞動者?!币源艘?guī)定,在認定企業(yè)的職工時,應當以企業(yè)與職工之間是否存在勞動法律關系為準。職工與企業(yè)之間簽訂有書面勞動合同,可以直接認定為兩者之間存在勞動關系。在雖然沒有簽訂書面的勞動合同,但客觀事實上職工向企業(yè)提供勞動,企業(yè)予以支付勞動報酬的情形下,同樣認定為構成了勞動合同關系,此即為事實勞動關系。
(三)工傷事故是企業(yè)職工在執(zhí)行工作職責中發(fā)生的事故
工傷事故發(fā)生后,在受害職工(職工死亡時則為其親屬)與企業(yè)之間產生人身損害賠償關系,此為民法侵權之債。以此人身損害賠償關系,工傷受害職工或者其親屬,就所受損害,有向企業(yè)要求賠償損失的權利,企業(yè)有予以賠償?shù)牧x務。
在商業(yè)保險和社會保險高度發(fā)展以后,企業(yè)可以購買雇主責任險,或者為職工繳納工傷保險費,這樣,在職工遭受工傷事故后,由保險公司或者工傷保險經(jīng)辦機構向工傷職工提供勞動保險待遇。這其實是一種轉嫁工傷事故賠償風險的行為,將用人單位的賠償責任轉嫁給保險公司或者工傷社會保險機構。此時,企業(yè)和工傷職工之間的賠償責任關系轉變?yōu)楣kU的權利義務關系。
考察工傷補償制度的歷史起源及發(fā)展,根據(jù)工傷賠償責任歸責原則的不同,可以將工傷事故責任制度的基本模式分為企業(yè)過錯責任工傷補償制度、企業(yè)無過錯責任工傷補償制度。
西方國家工業(yè)化興起的早期,職工遭受工傷事故由工傷職工個人自行承擔。職工個人出于經(jīng)濟生活的貧困和工作機會的稀缺,往往愿意到工廠工作,以獲取出賣勞動力的報酬。由于勞動本身的危險性,勞動者遭受職業(yè)傷害在所難免。當工傷事故發(fā)生后,企業(yè)主以契約自由、風險告知、自愿承擔風險、勞動者自身過失、工作伙伴或第三者過錯責任等理由進行抗辯,對工傷職工不予賠償。這樣,在不平等的勞資關系下,工傷職工遭受職業(yè)傷害,無法從企業(yè)主處獲得賠償,只能自行承擔責任,必要時被迫求助于社會慈善機構。
(一)企業(yè)過錯責任
過錯責任原則是民法自羅馬法以來始終堅持的損害賠償歸責原則。過錯責任的基本含義是,“過錯是加害人承擔民事責任的基礎,之所以規(guī)定由加害人承擔相應的民事責任,是因為其主觀上具有可以歸則的事由(故意或過失)。如果加害人的主觀不存在過錯,就當然不承擔民事責任。如果加害人在主觀上有過錯,則可能承擔民事責任”。過錯責任原則是一種理性自由法則,人們能夠按照社會的行為規(guī)范自覺地選擇合理的行為,并能夠通過控制自己的行為達到控制行為結果的目的;就是說,行為及其結果對意志來說,屬于自由的范疇而不屬于必然的范疇。
(二)企業(yè)無過錯責任
到19世紀,隨著資本主義生產迅猛發(fā)展,危險性工業(yè)大量出現(xiàn),造成雇員人身損害的工業(yè)事故也迅速增加。在傳統(tǒng)的過錯責任下,雇主借口其無過錯而拒絕賠償受害雇員的損失,從而免除自己的賠償責任。因此導致大量工業(yè)事故的受害者最終無法獲得賠償,如此不公,引起受害雇員的反抗,以至危及到社會的穩(wěn)定和安全,帶來了最嚴重的社會問題。“在此情形下,如何修正過失責任主義,創(chuàng)設合理制度,實為各國(地區(qū))法制所面臨的共同課題?!?BR> 在這種情況下,為了保護雇員的權利,緩和勞資關系,法國學者約瑟郎德創(chuàng)立“風險形成”理論。該理論的指出,工業(yè)事故是在雇主追求企業(yè)利潤的過程中產生的,雇主獲得利潤,就應該為利潤形成過程中的風險負責,而不能只對自己的過錯負責。雇員在從事危險活動過程中發(fā)生的企業(yè)事故的責任,應該強加于為追求利潤而從事危險活動的雇主,而不問其是否存在主觀過錯。此“形成風險者應負危險責任”的理論主張,后發(fā)展為德國民法上的“危險責任”理論?!拔kU責任就其本質是一種無過錯責任,指明沒有過錯也要承擔責任,而歸責原因是因為危險的存在”。危險責任說“所以獲得共鳴,因自動力發(fā)明后,機器逐漸替代人力。企業(yè)家利用機器營運,工人組織團體與之抗衡,因平衡機器營運之危險與團體抗衡之困擾,提供保險制度之契機?!?BR> 在立法上,1884年德國《工業(yè)事故保險法》,改變了過錯責任原則的歸責方式,確立了雇主對雇工傷害負無過錯的賠償責任原則。在法國,1896年,法國最高法院改判泰弗里訴拖船主因拖船爆炸,而使雇工泰弗里受致命傷害的案件,對雇主責任承擔的態(tài)度產生了重大改變,確認工業(yè)事故致雇工傷害采用無過錯責任原則。法國于1898年制定了《勞工賠償法》,以成文法的形式,確立了工業(yè)事故導致勞工人身傷亡,采無過錯責任原則確定雇主的賠償責任。在英美法系國家,無過錯責任原則也通過雇員賠償制度得以確立。
工傷事故損害賠償?shù)臍w責原則,從雇主過錯責任走向無過錯責任,體現(xiàn)了制度設計上以補償受害人的客觀損害為重點。這種歸責方式的客觀化,“大幅度提高原告求償權的成功率,使被告的賠償責任能夠比較容易地證明和成立”。這在工業(yè)時代機器大生產條件下,起到了維護雇員利益,緩和勞資雙方社會矛盾的作用。
法律專業(yè)畢業(yè)論文題目篇七
(1)研究目的
期待可能性理論產生于二十世紀初的德國,在大陸法系國家的刑法理論中研究探討的比較多,不過由于我國對期待可能性理論的研究起步相對較晚,在許多問題上還沒有形成一個較為統(tǒng)一的意見,直到今天,對期待可能性理論的價值以及理論本身,都沒有居絕對優(yōu)勢地位的學說。雖然對于期待可能性刑法理論上尚爭論不休,但其合理意義早已存在于刑事司法實踐中,這是不爭的事實。因此本文著重對期待可能性理論進行研究,先簡要介紹期待可能性理論的概念界定,理論基礎和形成發(fā)展等基礎法律問題,再分析期待可能性理論的地位和適用問題并提出自己的見解,最后在對期待可能性理論進行深入研究的基礎上,提出我國刑法對期待可能性理論借鑒的一些淺見,希望對立法和理論研究能有所啟發(fā)。
(2)研究意義
期待可能性理論的積極意義在于考慮行為人本身的實際情況,不強人所難,能達到事實上的合理性和實質正義,不給被告人附加多余義務。因此,通過對期待可能性理論的研究,可以給刑事責任的認定提供人性的標尺,使刑事責任認定更加合乎情理、充滿人性,引入期待可能性理論對我國的刑法理論和刑事立法都具有一定的借鑒價值,并且在刑事司法方面也可以發(fā)揮其獨特的作用,對現(xiàn)實許多疑難、爭議案件可作出令人信服的闡釋,更容易實現(xiàn)我們司法公正與合理的目標。
二、文獻綜述內容
1、期待可能性的概述
(1)劉昌強、崔志鑫在《穿越的路徑》中主張從狹義上理解期待可能性,認為期待可能性是指僅從行為時的外部情況考慮,期待行為人不為犯罪行為而為其他適法行為的可能性。
(2)崔蘭、崔志強在《論刑法中的期待可能性》中主張從廣義上理解期待可能性,認為期待可能性是指根據(jù)行為人行為時的各種因素,能夠期待行為人選擇合法行為,如果不能期待行為人實施其他適法的行為,就不能對行為人的行為要求承擔一定的責任。
2、期待可能性理論的地位
(1)龍立豪,馬六生在《論期特可能性理論在我國刑法中的適用》中主張故意、過失構成要素說,他們認為應當把期待可能性置于故意、過失中來理解,期待可能性是故意和過失的構成要素,包含在故意與過失之中,有期待可能性,就存在罪過心理,無期待可能性,就無罪過心理。
(2)陳興良在《刑法學》期待可能性一章中主張與責任能力、故意或過失并列的第三責任要素說,他認為期待可能性作為客觀的責任要素,與責任能力以及作為主觀要素的故意、過失構成責任的三大要素,只有三者同時具備,行為人才具有有責性。
(3)姜曉貞在《論期待可能性理論及其與我國刑法的關系》中
主張阻卻責任事由說,認為期待可能性不是與責任能力、故意或過失并列的第三責任要素,也不是故意、過失構成要素,而應當將不存在期待可能性的情形,理解為一種責任阻卻事由。
(4)馬克昌在《德日刑法理論中的期待可能性》中主張可罰的阻卻、減少責任說,他認為沒有期待可能性的場合,如同沒有責任能力的場合一樣,并不是成為沒有責任,只是成為沒有可罰的責任。
3、期待可能性的判斷標準
(1)陳興良在《期待可能性問題研究》中主張行為人標準說,他認為以行為人自身的具體情況為標準,根據(jù)此人在此時此景之下是否能夠實施適法行為來確定。
(2)舒洪水在《期待可能性理論的哲學基礎與本土化思考》中主張國家標準說,認為應當以期待行為人實施適法行為一方的國家或國法秩序為標準,考慮其具體要求。
(3)盧蕊在《期待可能性判斷淺析》一文中主張平均人標準說,她認為應當把平均人放到行為人的處境看是否能夠期待他們實施適法行為,根據(jù)平均人是否會實施與行為者同樣的行為來確定。
(4)付立慶在《人權標準說—認定期待可能性有無的一種新標準》中主張人權標準說,將期待可能性有無之認定應以被期待者之人權之充分關注為旨趣。
4、我國刑法對期待可能性理論的借鑒
(1)楊興培在《期待可能性的實踐批評》中對于期待可能性的引入持否定態(tài)度,他認為在法治社會里,對各種違法犯罪行為的評價與認定,應當堅持“規(guī)范在前、價值在后”的基本原則,而不是顛倒,期待可能性作為一種人文價值,雖然有一定的合理性,但是應當讓位于刑法規(guī)范。
(2)高曉飛在《期待可能性理論中國化的困境與思路》主張引入期待可能性,他認為引入期待可能性有利于促進我國刑法基本理念變革,有利于合理解釋我國刑法中的一些重要理論問題,使刑事責任認定更加合乎情理、充滿人性。
我認為目前學術界對于期待可能性理論的研究存在很多問題,尤其是對于期待可能性的地位和判斷標準兩個問題,學者們的爭論就一直沒有中斷過,因此造成了期待可能性理論在適用上的.一系列問題,使得刑事責任的確定缺乏人性的標尺,使得現(xiàn)實許多疑難、爭議案件難以作出令人信服的闡釋。鑒于期待可能性存在的理論價值,我認為應當對期待可能性的概念、地位和判斷標準作進一步研究,確定一個統(tǒng)一的標準,進而提出我國刑法對期待可能性理論借鑒的一些淺見,希望對立法和理論研究能有所啟發(fā)。
法律專業(yè)畢業(yè)論文題目篇八
在對負債的管理中負債分流動負債和長期負債,與此相對應企業(yè)的償債能力分析也被分成短期償債能力分析與長期償債能力分析。
(1)流動比率指標分析
(2)速動比率指標分析
(3)現(xiàn)金比率指標分析
長期償債能力分析
(1)資產負債率指標分析
(2)產權比率指標分析
(3)利息保障倍數(shù)指標分析
償債能力總體評價
營運能力分析
營運能力是以企業(yè)各項資產的周轉速度來衡量企業(yè)資產利用的效率。周轉速度越快,表明企業(yè)的各項資產進入生產、銷售等經(jīng)營環(huán)節(jié)的速度越快,那么其形成收入和利潤的周期就越短,經(jīng)營效率自然就越高。
企業(yè)營運能力通常從存貨周轉率,應收賬款周轉率、流動資產周轉率和總資產周轉率四個方面進行分析評價。
應收賬款周轉率指標分析
流動資產周轉率指標分析
總資產周轉率指標分析
營運能力總體評價
盈利能力分析
經(jīng)營性盈利能力分析
盈利能力是各方面關心的核心,也是企業(yè)成敗的關鍵。只有長期盈利,企業(yè)才能真正做到持續(xù)經(jīng)營,無論是投資者還是債權人,都有對反映企業(yè)盈利能力非常重視。反映企業(yè)盈利能力的指標很多,通常使用的主要有銷售凈利率、銷售毛利率、資產凈利率。
法律專業(yè)畢業(yè)論文題目篇九
法律畢業(yè)論文題目過大,操作起來內容面太寬而把握不住中心,論述深入不下去;法律畢業(yè)論文題目過小,又展不開論述,不成其為論文。對此:
第一,法律畢業(yè)論文選題時選擇自己認為比較熟悉的部門法。幾年來法律課程的學習,同學們各自在不同的部門法領域里肯定會各有千秋。有的同學民法部門的問題體會較深;有的同學程序法的學習、思考更為全面細致;還有的同學基礎理論的學習可能想法更多。那么法律畢業(yè)論文選題時就首先明確大方向,選擇自己平時看書比較多的,手頭資料比較充足,思考問題有一定深度的部門法,這樣寫起來就比較得心應手,平時積攢的資料也派上了用場,??紤]的一些問題也容易深化一步了。法律畢業(yè)論文在很大程度上考查學生幾年來法律課程學習的綜合性、思考問題的邏輯思路。對一個問題,在寫法律畢業(yè)論文時,能夠綜合考慮,從立法、執(zhí)法的角度考慮,并把平時碰到的問題站在不同的方位深入進一步學習、探討,也就達到我們完成畢業(yè)論文的目的了。
第二,選好部門法后,注意自己平時知識的積累,看看這一方面還有哪些欠缺的地方。幾年的學習,某一部門法的所有問題不一定都能搞通,這個時候,需要回憶一下,看看所選部門法有些什么基本理論問題,與所選法律畢業(yè)論文題目相近相通的一些理論問題是不是還不太清楚,掃清動筆前的一些障礙,非常必要。對于自己運用起來還不太得心應手的一些知識,趕快抓緊時間去給予更多的關注。理清思路,多閱讀一些課外的有關書籍也是非常重要的。例如:想寫刑法的罪刑法定原則,在弄清基本理論問題時,相關的刑事訴訟法的無罪推定原則。我國新舊刑法關于此問題的觀點,國際上各國的基本觀點,法律規(guī)定,司法解釋的基本資料是否齊全,還有些什么問題需要和老師、同學們再作進一步的探討。這樣,宏觀上、微觀上你都有了進一步的考慮、思索,拿起筆的時候不至于為一些基本的問題而再影響你寫作時的思路了。
二、法律畢業(yè)論文應重視法律、法規(guī)的變化
幾年法律課程的學習,學生們感到特別棘手的一個問題就是我國目前正處于一個社會飛速發(fā)展的時期,不管是政治、經(jīng)濟,還是人們的思想無時無刻不處在翻天覆地的變革之中。與此相應,作為上層建筑的法律隨著經(jīng)濟的不斷發(fā)展、變化,更是日新月異。法律條文的修改不斷變化,給法律的學習增加了很大的難度,但同時給我們法律畢業(yè)論文的完成又提供了許多好的機會。新的、重新探索的問題層出不窮,法律中有許多的課題迫切需要去探討。學員在完成法律畢業(yè)論文時,對很多問題都有自己獨到的見解。這樣,在法律畢業(yè)論文選題時,就要注意適時、適度的去把握。切記知識的更新,關注國家法律的變化、發(fā)展。另外司法實踐也會不斷有新的問題出現(xiàn)。法律畢業(yè)論文要注意把握法律發(fā)展變化的大方向,在平時理論學習的基礎上更進一步的深入研究、探討。如果主題把握不好,就很容易使自己的論文偏離方向,導致前功盡棄,事倍功半。
三、把握理論研究動向是法律畢業(yè)論文的核心
眾所周知我們處在一個信息飛速發(fā)展的時代,在選好法律畢業(yè)論文題目后就要圍繞題目廣泛關注我國法學理論方面的動態(tài),司法實踐中存在的有關問題,從而理論聯(lián)系實際。通過查閱有關的學術期刊、報紙雜志、資料索引,了解理論界進展的程度,使自己的思路更開闊、更活躍。借鑒別人的研究成果來武裝理清自己的思路,加深自己的理論功底。這樣,論文會更上一層樓,寫起來也會妙筆生花的。另外司法實踐的關注必不可少。抽象的思維結合具體的實踐,會更加清晰、流暢。
上面的工作完成以后,就會感覺到畢業(yè)論文的完成已經(jīng)胸有成竹、穩(wěn)操勝券了,不會再象剛開始那樣老虎吃天,無從下口了。在此基礎上理順思路,資料準備充足,再動筆開始寫就會水到渠成了。
四、法律畢業(yè)論文寫作技巧
第一,擬好法律畢業(yè)論文提綱,明確自己的論點,再圍繞自己的論點,把準備好的材料分門別類,從正反兩方面、以不同的角度去選擇有力的論據(jù),用大量的材料去分析、論證自己的觀點。論點、論據(jù)、論證是寫作過程必不可少的環(huán)節(jié),按照自己的思路,經(jīng)過去粗取精,去偽存真,由此及彼、由表及里地去把自己的觀點闡述清楚,達到自己的寫作目的。
法律專業(yè)畢業(yè)論文題目篇十
感謝的對象一般包括五方面的人物,分別是你的指導老師、學院的老師、領導們、同學們、父母朋友。
當然,上述幾方面并不一定要面面俱到,但是感謝指導老師、學院的老師這兩項一般是必須的,切不可遺漏了。
我們中國人做事講究次序,所以這一點應該注意。我們認為,先后次序應該是:指導老師、學院的老師、學校領導、其他人,這樣的次序比較合理,也比較能夠得到答辯委員會的認可。因為,感謝自己的論文指導老師和任課老師,是最為重要的。至于學校的領導放什么地方,說實話,學校的領導不在乎。
法律專業(yè)畢業(yè)論文題目篇十一
1.起訴便宜主義。起訴便宜主義,指的是檢察官雖認為犯罪已經(jīng)具備法律上的要件,仍可斟酌具體情況決定是否起訴。從刑事訴訟制度的歷史發(fā)展看,自20世紀初刑罰的目的刑理論取代報應刑理論后,起訴便宜主義逐漸被國際社會所承認,成為世界各國刑事訴訟制度發(fā)展的一大趨勢。它賦予檢察機關一定的自由裁量權,體現(xiàn)了懲罰和預防相結合的思想,有利于輕罪犯罪人的改造,也節(jié)約了司法資源。附條件不起訴是起訴便宜主義原則的新運用和新發(fā)展。
2.恢復性司法理論。所謂恢復性司法是一種通過恢復性程序實現(xiàn)恢復性結果的非正式犯罪處理方法恢復性司法旨在建立一個使犯罪人和被害人進入對話狀態(tài)的模式,以期盡可能地將被破壞的社會關系恢復到犯罪前的狀態(tài)。該制度弱化個人的懲罰,強調社會關系的修復。人民檢察院在做出附條件不起訴決定的時候,考慮被害人的需求、被不起訴人的悔罪情況和人身危險性、證人安全、未成年人的矯正等諸多原因,有利于未成年人的挽救、社會關系的修復,促成恢復性司法目標的實現(xiàn)。
2002年3月,南京市兩所中學的學生為瑣事發(fā)生沖突并引發(fā)了嚴重的故意傷害事件。南京市玄武區(qū)人民檢察院作出了暫緩不起訴決定,規(guī)定在3個月考察期內,肇事學生必須履行五項義務:遵守國家法律法規(guī),不得從事任何違法犯罪行為;遵守取保候審有關規(guī)定;遵守校紀、校規(guī),認真完成學業(yè);每人每月至少從事一次公益活動;每人每半個月以書面形式向玄武區(qū)檢察院匯報一次思想。如能圓滿履行所規(guī)定的義務,就作不起訴處理,否則將追究刑事責任。個別檢察機關的嘗試與探索取得了良好的社會效果,許多地區(qū)檢察機關開始推行。據(jù)初步統(tǒng)計,全國有19個省市200余個基層檢察機關開展過這項制度的試點工作。但稱謂不一,如暫緩起訴制度、暫緩不起訴制度、緩予起訴制度。2008年,中央關于深化司法體制和工作機制改革意見中專門提出了設立附條件不起訴制度的意見。2012年3月14日新修改的刑事訴訟法對附條件不起訴制度做出規(guī)定,該項制度正式確立。
緩刑是有條件的不執(zhí)行所判決的刑罰,即在一定期間內保留執(zhí)行的可能性,因此可以借鑒以完善附條件不起訴的監(jiān)督考察機制。
縣級司法行政機關負責社區(qū)矯正執(zhí)行工作,如建立社區(qū)矯正人員執(zhí)行檔案,審批社區(qū)矯正人員進入特定場所,提出撤銷緩刑、假釋、減刑建議等。司法所負責日常工作:監(jiān)督社區(qū)矯正人員定期報告;定期到實地了解、核實思想動態(tài)和現(xiàn)實表現(xiàn);組織社區(qū)服務;開展有針對性的個別教育和心理輔導等。
法律專業(yè)畢業(yè)論文題目篇十二
前言
xxx十八屆四中全會的最大亮點在于“依憲執(zhí)政”、“依憲治國”重大理論命題的提出?!秞xx中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》明確指出“憲法是黨和人民意志的集中體現(xiàn),是通過科學民主程序形成的根本法”.在這里,共同性與合理性實際上被視為憲法秩序的本質。唯其如此,憲法方可具有包容性,成為國家的整體框架;唯其如此,憲法方可具有正當性,成為社會的最大公約數(shù);唯其如此,憲法方可具有操作性,成為全民的行動綱領。
而要夯實憲法作為基本共識和根本規(guī)范的實質內容,就不得不進一步開展價值觀討論,達成基本共識,從而形成新的法律意識形態(tài)。在全面深化改革和制度頂層設計背景下,“問題”的研究仍然很重要,但“主義”的探討也無從回避。因為解決“問題”的技術化操作無法形成價值體系上的基本共識。沒有這種共識,頂層設計就無法做,憲法實施也無法得到可靠的保障。
為此,有必要提倡一種“共和主義”精神。它可以與中國傳統(tǒng)價值體系中“和而不同”的原則相對接,可以與國家治理體系現(xiàn)代化過程中的理性設計和可繼承的共同性相對接,可以與歷史唯物論相對接,同時也能凸顯程序本位的現(xiàn)代法治原理。這種共和主義必須包括市場法理、指令法理、共同法理這樣三種最基本的價值元素。
實際上,在全球性的國家治理體系現(xiàn)代化過程中,法治秩序的形成和發(fā)展以及正當化根據(jù),本來就包含兩個不同的維度:一是從零開始的理性設計,也就是社會契約型的國家觀;另一是尊崇事實、利益以及傳統(tǒng)的繼承原理,也就是歷史傳承型的國家觀。因此,現(xiàn)代化的價值體系并非通常理解得那樣單純,而是內部存在張力。以此來反觀中國現(xiàn)代化過程,價值體系也并非像蘇維埃詮釋者所斷言的那樣一元絕對化。
一、歷史唯物論新詮
在社會主義體制下,要實現(xiàn)法律意識形態(tài)向這種三元共和主義的解釋性轉換,首先要認真解讀歷史唯物論。歷史唯物論的基本原理是:生產力(勞動、土地、貨幣)的變化會引起生產關系---主要指由誰、怎樣支配生產手段和勞動力的社會關系---的變化,而生產關系的變化又會引起上層建筑的變化。[1]雖然上層建筑也會反作用于生產力和生產關系,但歸根結底還是經(jīng)濟基礎、社會的物質條件決定上層建筑的存在方式。[2]當今的中國,從1990年代中期開始,經(jīng)濟基礎發(fā)生了本質性變化,市場已經(jīng)在資源配置中發(fā)揮決定性作用。因此,國家體制和法律以及社會意識形態(tài)必須隨之進行調整,這正是歷史唯物論的基本要求。在這個意義上,中國法律秩序的價值體系必須進行重構,主要是加強“市場法理”這個價值元素的比重和核心地位,并相應調整所謂“指令法理”、“共同法理”與“市場法理”之間的關系。
特別是要通過反腐舉措遏制官僚機構的畸形膨脹,進而讓權利哲學和公共哲學來制約政府權力的運行,并把這種理念和舉措制度化、程序化,納入法治的軌道。一般認為,歷史唯物論特別強調社會發(fā)展的科學規(guī)律,具有單維進化史觀和決定論的特征,在這樣的分析框架里,個人的主體性和選擇自由似乎缺乏生存空間。但是,仔細研讀經(jīng)典文本可以發(fā)現(xiàn),這樣的認識其實是不正確的,至少是不全面的。
例如xxx的以下這段著名論述,就可以從中找到若干個推陳出新的切入點:“歷史是這樣創(chuàng)造的,最終的結果總是從許多單個的意志的相互沖突中產生出來的,而其中每一個意志,又是由于許多特殊的生活條件,才成為它所成為的那樣。這樣就有無數(shù)互相交錯的力量,有無數(shù)個力的平行四邊形,而由此就產生出一個總的結果,即歷史事變。這個結果又可以看作一個作為整體的、不自覺地和不自主地起著作用的力量的產物。因為任何一個人的愿望都會受到任何另外一個人的妨礙,而最后出現(xiàn)的結果就是誰都沒有希望過的事物。所以以往的歷史總是像一種自然過程一樣地進行,而且實質上也是服從于同一運動規(guī)律的?!?BR> 在這里,我們可以看到服從客觀規(guī)律的歷史進程中包含著許多特殊的個人意志,并且這些個人意志是相互關聯(lián)和相互作用的。這些個人各有自己的生活條件和語境,通過博弈形成合力作用,在一定程度上參與社會結構的塑造。然而,每一個人的意志卻不能單獨決定事態(tài)的演變,結果總是取決于許多個人意志的博弈和綜合作用。因此,社會發(fā)展很難完全按照預定的計劃、有目的地進行,在復雜的力量對比關系中永遠存在偶然性和意外性,但又會按照自然的機制不斷地有序化演進。
由無數(shù)個合力作用的平行四邊形構成的這種動態(tài)場域,與自我調整的市場其實是相通的、相洽的,也屬于公共選擇理論的研究范疇。在這個意義上也可以說,歷史唯物論與市場經(jīng)濟背景下關于合理選擇的理論框架之間的距離,并不像人們通常想象得那么大,而是很容易采納實踐理性的邏輯來考慮個人意志的計算、利害關系的計算、交涉成本的計算,等等。
實際上,西方有些學者已經(jīng)試圖把理性的個人選擇以及公共選擇概念與歷史唯物論結合起來,采取博弈論的分析方法和數(shù)理方法對馬克思主義學說進行重新認識和詮釋。
例如霍布斯提出的如何避免所有人對所有人的戰(zhàn)爭這樣一種秩序問題,從馬克思的觀點來看,實際上就是關于資源和利潤如何分配才能減少或者防止糾紛的問題;在法學層面上看,就是如何對權益進行制度化分配的權利論問題。對于歐美現(xiàn)代的合理選擇理論而言,在權利分配方面最重要的是交換與共識,因而制度設計上的基本原理是假定個人是均質的,并且通過法治使得每個人互相尊重權利,這樣就可以平等地獲得效用。但是,這樣的模式過于單純化了,似乎這樣一來就可以獲得實質上的平等,結果并非如此。
二、作為權利論的馬克思主義法學
對于歷史唯物論而言,在權利分配方面最重要的是不平等和支配,于是必然引起非合作型的博弈乃至階級斗爭。從這個角度來解讀《xxx宣言》中宣示的社會革命理想---“每個人的自由發(fā)展是一切人的自由發(fā)展的條件”[5],會對歷史唯物論產生一種嶄新的認識,并且可以合乎邏輯地推演出關于統(tǒng)治理性的根本問題:要么讓那種非合作型的博弈導致無休止的階級斗爭,要么通過適當?shù)闹贫劝才抛尣煌睦嬖V求充分表達并進行有效的協(xié)調。在筆者看來,馬克思主義就其本質而言就是一種權利論,或者說為權利而斗爭的學說。當然,斗爭的方式可以不同:有合法的、和平的,也有非法、反法的甚至暴力的;有個人的,也有群體的。通過這樣的思考線路,歷史唯物論其實也可以通往自由而平等的法治秩序,以及關于協(xié)商民主和選舉民主的制度設計。更重要的是,這里潛藏著一種新的制度觀:制度不僅僅是博弈的規(guī)則,實際上主要體現(xiàn)為博弈的均衡狀態(tài),并且有可能出現(xiàn)多樣性的均衡狀態(tài)。
對于法律的主觀性與客觀性之間關系的處理,歷史唯物論有兩個命題很值得重視。一個命題是馬克思提出的。他指出,“無論政治的立法或民事的立法,都不過是宣布和登記經(jīng)濟關系的需要而已”[6].他還認為,“法律應該是社會共同的、由一定的物質生產方式所產生的利益和需要的表現(xiàn)”[7].馬克思的觀點與維辛斯基提出的“法律是統(tǒng)治階級意志的表達”那樣簡單化、政治化的公式有著明顯的不同,而更強調客觀化的共同性。意大利馬克思主義思想奠基人安東尼·拉布里奧拉詮釋得非常好:“國家是一個現(xiàn)實的有效能的機構,它保障社會制度和它的基礎亦即物質生產的穩(wěn)定性。
歷史唯物論的另一個重要法學命題是xxx提出來的,涉及良法與惡法的區(qū)別,涉及國家制度的反思理性,以及不同政策和意見之間的自由比賽。他是這樣表述的:“如果說民法準則只是以法律形式表現(xiàn)了社會的經(jīng)濟生活條件,那么這種準則就可以依情況的不同而把這些條件有時表現(xiàn)得好,有時表現(xiàn)得壞。”
這意味著上層建筑與經(jīng)濟基礎之間的關系并非自動產生的,也并非固定不變的:法律的表現(xiàn)形式是可以比較的、可以選擇的、可以改進的,從而為主觀能動性和技術合理性留下了足夠的回旋余地,也為制度改革提供了支點和杠桿。xxx晚年非常強調法律制度對經(jīng)濟以及財富分配的反作用[10],為自由主義市場容易出現(xiàn)的不正當競爭、貧富懸殊等問題的解決提供了歷史唯物論的思考線索。把社會主義者以及左翼思想家所關注的平等和公正納入法治的制度設計藍圖,同時堅持讓市場在資源配置中發(fā)揮決定性作用,這正是國家治理現(xiàn)代化的關鍵,也構成了加強規(guī)范秩序正統(tǒng)化機制的一個重要的契機。這意味著我們必須拒絕那種絕對化的法律實證主義立場,讓各種制度不斷經(jīng)歷批判理性的洗禮和正當性根據(jù)的檢驗,不斷趨向公平正義以及民主理念。
三、法治中國的價值三分法與溝通程序
我們還須特別留意,與第二個命題相關但又不同的是,在歷史唯物論的視野里,法律始終被理解為社會關系的中介物,應該保持中立性,發(fā)揮溝通媒介的作用,這與xxx時代的“階級司法觀”也大相徑庭。馬克思早就主張法律體系在社會的經(jīng)濟活動和發(fā)展的整體機制中,應當發(fā)揮十分重要的作用,因為法律是社會各種關系(首先是生產關系)的中介物,無論何種社會關系的實現(xiàn)都需要有法律上的表現(xiàn)形式。法律之所以能夠發(fā)揮這種作用取決于其抽象性,正是由于這種性質,法對于它所包含的被媒介的關系保持“中立”,不改變這類關系的性質。
在這里,我們隱約看到“法治中國”的圖景:個人被抽象地勾畫為受到客觀條件制約的主體,并具有關于背景的基本共識。個人可以表達自己的意志,也可以提出要求,但這些都需要與其他個人的意志和要求進行相互協(xié)調。為此,有必要像尤根·哈貝馬斯的批判社會理論以及法的實踐哲學所描述的那樣,設定一種在公正程序之中進行對話和商談的理想狀況,至少滿足以下三個條件:(1)獨立人格的相互承認;(2)排除強制、確保自由和平等、提供充分的參加機會;(3)在信息充分公開和具有基本共識的基礎上確定議論的主題。與此相應,國家和法律體系則被理解為某種現(xiàn)實可行的社會機制,或多或少地對個人的訴求做出回應,而這種回應都必須也有可能保持客觀性和中立性。總之,個人的自由和解放主要通過理性對話的方式得到實現(xiàn),自由度、解放感以及回應的效果則主要取決于機制的反思理性。這正是推動歷史唯物論的法學進行重構的關鍵所在。
以歷史唯物論為線索來分析和解釋法律意識形態(tài),我們就可以清楚地看到,馬克思主義法學實際上包含非常豐富的價值內涵和理論創(chuàng)新的契機,國家治理體系和治理能力的現(xiàn)代化不僅可以與指令法理相聯(lián)系[12],而且還可以與市場法理、共同法理相結合。這就為我們在新的歷史條件下,建立一種能與時俱進、適應社會多元化和復雜化事態(tài)的公共哲學提供了前提條件,也為通過更具有包容力的共和主義來凝聚關于體制轉型和法治秩序構建的基本共識這樣的政治需求拓展了話語空間。
新時代的法律意識形態(tài),必須反映國家、市場以及社群這三種不同維度。以這種三元結構為特征的共和主義內部既然包括了不同價值的并存、交錯、互動、組合,因而勢必容許復數(shù)的記述體系和正確解答之間的競合,這就意味著人們交往和商談的行為,以及相應的溝通程序具有越來越重要的意義。只有按照程序公正原則構建的對話環(huán)境,才能真正使人們保持共和主義精神,不斷自由地探討使原理以及道德判斷正當化的適當理由;才能在多層多樣的語境中豐富對話內容,實現(xiàn)思想認識上的推陳出新,并就公平正義達成共同的立場和態(tài)度,進而實現(xiàn)社會價值體系的整合。
參考文獻:
[1]卡爾·馬克思。資本論(第1卷).北京:人民出版社,2008:66.
[2]圣地亞哥·卡里略,鐘琦譯?!皻W洲共產主義”與國家。北京:商務印書館,1978:12、13.
[3]馬克思xxx選集(第4卷).北京:人民出版社,1972:478.
法律專業(yè)畢業(yè)論文題目篇一
隨著人類文明不斷進步,刑事訴訟的目的不再是單純地追求事實真實情況,而更多是基于對某種主導價值的考慮,從而對證據(jù)加以取舍。 ?詳細內容請看下文。
從世界各國的非法證據(jù)排除規(guī)則來看,主要有兩種模式:一為強制排除模式,采用這種模式的典型國家如美國;一為裁量排除模式,采用這種模式的典型國家如英國。
美國是非法證據(jù)排除規(guī)則的發(fā)源地,它對該規(guī)則的貫徹執(zhí)行在世界各國也是最堅決、最徹底的 。在美國,它通常以積極的態(tài)度肯定非法證據(jù)排除規(guī)則,多實行強制排除模式,這種模式的特點是:法律明確規(guī)定通過非法程序獲取的證據(jù)作為一般性原則應當予以排除,同時又以例外的形式對不適用非法證據(jù)排除規(guī)則的情況加以嚴格限定,法官對于非法證據(jù)的排除基本上要依據(jù)法律的規(guī)定。
美國實行的是一種嚴格意義上的非法證據(jù)排除規(guī)則,即對于以非法手段取得的證據(jù)在刑事訴訟中將自動被排除或導致證據(jù)不可采用。非法證據(jù)排除規(guī)則適用的范圍涵蓋四種法律實施官員進行的非法行為:(1)非法搜查和扣押;(2)違反第五條或六條獲得的供述法律專業(yè)畢業(yè)論文范文;(3)違反第五條或六條獲得人身識別的證言;(4)“震撼良心”的警察取證方法。[2]這些非法證據(jù)排除規(guī)則主要是基于以下幾種價值理念:
法律專業(yè)畢業(yè)論文題目篇二
隨著我國對國際業(yè)務開發(fā)力度的加大,我國跨國投資中的一些活動也涉及到法律適用的一些問題,加入wto以后,我國跨國投資和融資企業(yè)越來越多,與國家交流的范圍也越來越大,法律沖突和規(guī)則適用不同的情況經(jīng)常發(fā)生,那么我們應當如何認識這些沖突和規(guī)則并作出最有利的選擇是我國跨國企業(yè)發(fā)展的重要保障,本文從法律沖突及規(guī)則適用的相關角度探討跨國證券投資中的法律適用的一些問題,希望能夠為我國企業(yè)的發(fā)展提供良好的借鑒。
一、跨國證券投資法律沖突的問題
為了更好的保障跨國證券交易的正常進行,各國都針對跨國證券投資中的一些問題制定的專門的法律,但是這些法律規(guī)定并不具有世界性,而是各國從本國發(fā)展的角度制定的,其中的沖突也是非常多的。總的來說,這些沖突主要體現(xiàn)在以下幾個方面:
(一)調整法律關系存在沖突
證券投資的認識各國本來就存在不同的理解,那么在制定法律和運用法律解決問題的過程中自然也會存在很大不同,首先是證券發(fā)行主體、方法以及程序等方面存在差別,在規(guī)定上認識是非常不同的;其次是對于證券交易的方式、支付等一些規(guī)則的制定存在出入;再次國有關證券監(jiān)管結構、監(jiān)管方式與措施、證券權益保護機制方面的不同規(guī)制;最后是各國對證券市場主體的法律規(guī)定亦存在差異,涉及證券商、證券交易所、證券登記機構、證券投資公司、上市公司、證券投資者的主體資格與身份確認方面的法律沖突。
(二)各國對于證券投資行為的規(guī)制存在不同
跨國證券投資中需要進行一系列的行為,在這些行為的規(guī)范和指定的標準規(guī)則方面是存在不同認識的,比如各國在規(guī)制證券發(fā)行與交易行為時,對于如何認識兩種行為,以及在兩種行為的實施過程中如何進行控制都存在不同的理解,在規(guī)制內容上也存在差異;在跨國企業(yè)上市的條件和對于該行為的監(jiān)管也存在差異,這些都是跨國證券投資中世界各國對一些行為規(guī)制過程中存在的不同,這些不同的認識,也就產生了法律適用沖突的問題,不利于共同問題的有效解決。
在以上內容主要通過概括的方式對于跨國證券投資中各國法律存在的沖突問題進行了分析和描述,其實在理論研究之中,對于這一問題的理解也是存在差別的,比如有一些學者在概述法律適用沖突的過程中將這一問題分為三個部分進行分析:發(fā)行主體的沖突、發(fā)行客體的沖突以及發(fā)行行為和管理的沖突,不論哪一種劃分都沖根本上認識到跨國證券投資中存在法律適用的一些問題,也是未來需要我們重點解決的部分。
二、跨國證券投資中法律適用的沖突規(guī)范
世界各國對于跨國證券投資的行為都有規(guī)定,而且還存在著一些國際條約、多邊條約等,那么在真正出現(xiàn)跨國證券投資問題時應當如何適用、如何選擇?國際上對于這一問題的認識主要存在以下五種不同的問題,不論在證券交易還是發(fā)行都是存在的沖突規(guī)范。
(一)適用發(fā)行人的屬人法
在跨國證券投資中,一旦出現(xiàn)法律問題,如何適用法律時有一些國家的法律規(guī)定了適用發(fā)行人的屬人法,即由這個發(fā)行投資行為的跨國公司注冊地的法律決定法律沖突應當適用什么樣的法律,最主要的國家比如匈牙利,在其國際私法第28條第4款規(guī)定:"如果證券涉及社員權利,證券權利和義務的產生、轉移、消滅和生效適用發(fā)行人屬人法。
(二)根據(jù)發(fā)行地和營業(yè)機構所在地法律解決糾紛
這就是典型的屬地主義的思想,也是國家上比較多的做法,各國在規(guī)定一旦出現(xiàn)法律沖突如何解決時,許多情況下都是規(guī)定由營業(yè)機構所在地的法律解決沖突,這一規(guī)定的目的是因為發(fā)行地和營業(yè)機構所在地能夠切實、準確的了解到一些跨國證券投資企業(yè)的情況,并可以通過登記情況的調查了解到及時的信息,也便于當事人舉證和裁決機構對糾紛的解決。
(三)適用物所在地法律
跨國證券投資中,其發(fā)行和交易的對象是廣范圍的,那么在發(fā)生法律糾紛時,產生的問題也是多種多樣的,而且各國對法律糾紛解決的規(guī)定是不同的,為了更好的保障當事人的利益,也同時為了實現(xiàn)權利的及時救濟,比如韓國法律就規(guī)定了對于無記名證券的權利取得、喪失適用無記名證券所在地的法律。
(四)適用證券交易所所在地的發(fā)展
這是針對跨國證券投資過程中證券交易如何使用法律的問題規(guī)定,不同國家的規(guī)定存在區(qū)別,但是許多國家規(guī)定了在發(fā)生證券交易糾紛時適用交易進行地的法律對糾紛進行解決。《匈牙利國際私法》第27條規(guī)定:"通過證券交易所訂立的合同,適用證券交易所所在地法".《波蘭國際私法》第28條規(guī)定:"在交易所所為的法律行為之債,依交易所所在地法。"《白俄羅斯共和國民法典》第1125條第3款第2項規(guī)定:"在拍賣、招標或股票交易中締結的合同適用拍賣或招標舉行地或股票交易所所在地國法律。"此外《波蘭國際私法》第28條、《奧地利國際私法》第39條、以及加拿大《魁北克民法典》第3115條都有類似的規(guī)定。這些規(guī)定亦與"場所支配行為"的傳統(tǒng)國際私法理念一致。
(五)由交易進行地法律進行調整
跨國公司證券交易不同于國內證券的交易,跨國證券投資在證券交易過程中具有更多的靈活性,能夠根據(jù)實際的需要進行證券交易,而且現(xiàn)代網(wǎng)絡技術的發(fā)展,也為證券交易的跨空間性提供了最大的可能,因此為了適應國際發(fā)展的狀況,保障交易的正常進行,一些國家法律規(guī)定了對于糾紛的解決適用交易進行地的法律。比如阿根廷法律規(guī)定,債券和向持票人付款的票據(jù),其轉讓,適用轉讓地國法。
此外法國民法典國際私法法規(guī),規(guī)定"股票轉讓人與持有人之間的關系,及持有人與第三人之間的關系也可以適用指示證券支付地法。"
三、跨國證券投資中的法律適用的特點和發(fā)展
(一)證券交易的雙重法律適用問題
在實際的工作和法律制定過程中可以看出,有關證券規(guī)定的法律其實是具有公法和私法雙重性質的,而且各國根據(jù)本國的實際情況在制定法律的過程中也充分考慮的證券交易的雙重適用的問題:強制法規(guī)定和直接適用法,在這兩種不同立法思路的指引下,造成各國對于跨國證券投資中的交易問題規(guī)定不一。但是從主體和交易的強制性方面看,這是私法調整的領域,但是從國家規(guī)范證券交易和發(fā)行秩序以及管理行為上看,這又是公法的范疇。因此其是具有雙重性質的法律適用。
(二)證券法的直接適用問題
各國對證券市場實行管理的制度屬于公法領域的規(guī)制范圍,應當不同于傳統(tǒng)國際私法意義上的法律沖突問題。
證券監(jiān)管領域中的這些問題,是各國證券法的直接適用領域,不存在當事人選擇適用或傳統(tǒng)的法律沖突。如違反證券監(jiān)管法規(guī),則應承擔行政責任,如致他人損害還應承擔民事責任。雖然證券監(jiān)管屬公法領域,但其所調整的證券發(fā)行與交易關系及其規(guī)則在性質上仍屬私法內容,所以證券法是兼具私法與公法內容的特殊法律部門。證券法規(guī)范證券市場各方主體的行為,而以民事責任為主的私法規(guī)制則是構建證券市場的法律基礎。如前所述,各國對證券民事責任的構成的規(guī)定不同,導致了在證券跨國發(fā)行及交易的情形下產生一定的法律沖突,所以首先應對證券法中的具體規(guī)范內容進行識別,區(qū)分公法屬性與私法屬性,以采用不同的法律適用原則。
四、結語
跨國證券投資的發(fā)展是世界經(jīng)濟一體化的表現(xiàn),也是實現(xiàn)國家、社會進步的標志,作為一個發(fā)展中國家,通過這種方式與世界各國進行有效的經(jīng)濟鏈接,利用世界的資金以及其他資源為我國經(jīng)濟的發(fā)展提供支撐,是一個可取之道。但同時也要看到其中的一些問題,比如我國在競爭力、經(jīng)營方式上的差別,這些問題最終都是要依靠法律進行解決,只有做好法律適用的選擇,解決法律適用的問題才能我國跨國證券投資業(yè)務的發(fā)展提供依托。
法律專業(yè)畢業(yè)論文題目篇三
與被告人權利保護相比,犯罪被害人的權利卻逐漸萎縮,在訴訟法上受到的保護較少。加強被害人的權利保障,并對被害人和被告人的權利加以合理適當?shù)钠胶?,成為各國刑事訴訟法的普遍發(fā)展趨勢。本文首先對被害人進行了界定,并分析了其特征,接著分析了國外刑事被害人權利配置狀況,在此基礎上,分析了我國刑事被害人的訴訟權利的配置狀況及存在的不足,最后結合存在的問題,提出了進一步完善措施,以此希望能加強對我國的刑事訴訟中的被害人保護。
刑事被害人權利配置問題保障
由于法制觀念的演進和人權思想的發(fā)展,原來在刑事訴訟中居于客體地位的被告人一躍成為刑事司法的中心,對被告人的權利保護日益完備,這是刑事訴訟科學文明的表現(xiàn)。但是與此相反,犯罪被害人的權利卻逐漸萎縮,在訴訟法上受到的保護較少。在有些時候,被害人只有告訴人的地位,甚至在訴訟程序中被以證人的身份傳喚,并要接受案件被告人及辯護人的質問,這就存在使被害人再度受害的可能。如何保護被害人和重視被害人的權利問題,產生了重新探討的必要。加強被害人的權利保障,并對被害人和被告人的權利加以合理適當?shù)钠胶?,成為各國刑事訴訟法的普遍發(fā)展趨勢。
根據(jù)全國人大的立法規(guī)劃,目前我國刑事訴訟法的再修改工作已經(jīng)進入關鍵階段。作為國家重要的基本法律之一,在依法治國與構建和諧社會的背景下,刑事訴訟法的再修改必須以加強訴訟民主、強化人權保障、促進社會和諧為目標。而在具體修改議題即改革熱點的關注上,則要秉持一定的“問題意識”,堅持一切從實際出發(fā),著重解決現(xiàn)行立法和司法實踐中突出存在的問題。為此,本文就有關刑事訴訟中犯罪被害人的訴訟權利的配置和保障作一番探討,以此希望能加強對我國的刑事訴訟中的被害人保護。
犯罪被害人是犯罪直接侵害的對象,在歷史上曾經(jīng)是刑罰的發(fā)起者和實施者,直至后來成為犯罪的起訴者。被害人的態(tài)度直接決定著犯罪人的命運。
刑事被害人,亦稱為刑事受害者或受害人,是與加害人相對應的稱呼。被害人的概念,從不同的視角,學界有不同的定義。
我國著名學者康樹華認為,被害人即是指因犯罪行為而使人身或財產遭受損害的人,是相對于犯罪人而言的。
而學者湯嘯天則認為,被害人是指正當權益遭受犯罪侵害的自然人、法人和國家。
綜上所述,被害人,是指合法權益遭受犯罪行為直接侵害的人。正確理解被害人這一概念的內涵,應從以下三方面著手:
(3)必須是受到犯罪行為侵害。因一般民事侵權行為、自然災害等造成損失的人,并不是刑事意義上的被害人。
從范圍來看,刑事被害人不僅包括自然人被害人,還包括受到犯罪行為侵害的法人、其他組織,即單位被害人。
縱觀世界各國,對被害人保護的思想和制度發(fā)展史,大體上可以分為三個階段,即私力救助階段—公力救助階段—公力救助與私力救助相結合階段。
被害人在刑事訴訟中的當事人地位分兩種情況,一種是自訴案件的當事人,另一種是公訴案件的當事人。首先從國家社會利益與個人利益平衡角度講,當公訴無力或不能時,被害人能按照自己的意志實現(xiàn)其追究犯罪的愿望和維護自己合法權益的要求。其次,從程序正義的角度講,賦予被害人當事人的訴訟地位,利于讓被害人通過親眼目睹審判的公正,緩解被害人過激的報復心理,消解犯罪這一矛盾源所帶來的沖突主體間的心理對抗及其對法制和司法過程的不信任感。最后,從被害人實質權利保護的角度講,刑事司法的目的是要盡可能地恢復被害人受損的權益,只有賦予被害人當事人的地位,被害人才能透過刑事程序的運作維護自己合法權利,有效避免當事人在偵查、起訴、審判和最后執(zhí)行過程中再次受到傷害。這是刑事被害人權利保護的應有之意。
法律專業(yè)畢業(yè)論文題目篇四
摘要:
德國法上的法律推定分為事實推定和權利推定。法律的事實推定是指通過適用法律的規(guī)定,推定未知的事實。在適用法律上的事實推定時,當事人應證明作為推定的基礎事實(前提事實),只要前提事實能夠成立,被推定的事實的真?zhèn)尉兔鞔_了。而法律上的權利推定是指法律直接從基礎事實推斷某種權利存在,針對的是權利或法律關系的存在或不存在,也可以稱之為法律狀況推定。本文以《證明責任論》一書為基礎,試圖用更簡潔易懂的文字從權利推定的概念和本質、權利推定的排除和權利推定的法律淵源,適用范圍和體系地位三個大的方面對權利推定做一個詳細的介紹。
關鍵詞:
權利推定法律關系證明責任
一、權利推定的概念和本質
(一)概念
法律上的權利推定是對權利或法律關系的直接推定。該推定是否成立與前提條件是否存在沒有關系,但本質上法律上的權利推定與法律上的事實推定并沒有什么不同。例如,對占有物行使權利的人,推定為合法行使權力的人。再如,對土地邊界所設置的隔離物推定為共有物。當然,對這種推定仍允許對方提出反證予以推翻,但由于只有事實才能成為推定的對象,因而,不能采取直接證明權利是否存在的方法。要想推翻推定,只能對前提條件的不確定提出反證,一旦前提被證明是確定的時,便不允許推定被反證推翻,與法律上的事實推定相同,對方不可能對權力推定的結果直接予以證明。有關權利推定的例子很多,如《德國民法典》第891、921、1006、1362條等都是所謂的權利推定,他們都是針對權力或法律關系的存在或不存在的。
(二)本質
1.其中一些推定是以法院的自由裁判行為為基礎的。例如,《民法典》891條的推定以在土地登記冊中的記載或注銷聯(lián)系為前提。
如果權利推定應被適用的話,其前提條件必須得到證明。例如《民法典》第1362條第2款的推定以屬于婦女個人專用的特定物為前提條件,這一點必須得到證明。
2.權利推定的對象是某種權利或法律關系的現(xiàn)實存在,或某種權利的不存在,具體來說包括以下幾點:
(1)只指向某種權利的獲得或指向某種法律關系的產生的推定,僅涉及權利形成的事實的存在,必要時涉及權利妨礙的事實的不存在,但不涉及權利妨礙和權利消滅的事實的不存在,該推斷僅考慮某種特定的產生要件。
(2)相反對某種權利的現(xiàn)實存在的推定,則不考慮從中可推斷出當時存在這一權利的所有事實。
(3)同樣權利不存在的推定,要多于權利消滅的推定,也就是說多于權利消滅事實的產生的推定,權利不存在的推定還包括下面的情況:由于不存在權利形成的事實或存在權利妨礙的事實,權利為成功地產生,但同樣也不考慮法律能夠也必須從中推斷出某種權利不現(xiàn)實存在的事實。如果取決于權利或法律關系產生或消滅的時刻,那么其結果是,權利推定對此提供不了依據(jù)。
3.權利推定不是法律后果推定。法律后果不是被推定的,而是被規(guī)定的。權利推定更確切的說是法律狀況推定,因此,將其稱為法律狀況推定會更好,更直觀些。
4.權利推定的效果如下:
(1)受益于推定的一方當事人必須就其主張的權利的存在或不存在作為權利主張來主張,相反,除推定的原始事實(在土地登記冊中登記、占有、繼承證書)外,它既不需要就權利產生的要件、權利消滅的要件提出主張,也不需要對其主張加以證明。也即,對于援引權利推定的一方當事人來說,它只需要主張權利或法律關系的存在或不存在并證明此權利推定的基礎事實,而不必主張產生權利或消滅權利的事實,更無需證明這些事實。然而權利推定規(guī)范的設置,并不能導致?lián)碛袡嗬庥^之人終局確定地享有真實權利,只是減輕了他的證明負擔,他因此無需積極證明自己權利的真實性,而是將舉證責任移轉給提出相反主張的人,由其舉證反駁權利推定,也就是說對方當事人想反駁推定,他就必須提出說明推定不正確的主張,且在發(fā)生爭議的情況下對其主張加以證明。
(2)對法官而言,法官不僅用不著對權利產生的要件或權利撤銷的要件進行認定,而且如同在訴訟中的承認一樣,也用不著進行法律適用,他只需要適用推定規(guī)范,并根據(jù)推定規(guī)范的前提條件,在反對的一方當事人就推定的正確性提出異議前,將權利或法律關系的存在或不存在作為其判決的基礎。
(3)權利推定的效果原則上有利于有理由提出權利推定所涉及的權利或法律關系存在或不存在的當事人,而不利于每一個被主張權利或法律關系存在或不存在的人。但權利推定的效果有時候會受到限制,如《民法典》1362條第一款的推定只有利于丈夫的債權人。
權利推定屬于典型的法律技術,它的出發(fā)點是客觀事實,但又不絕對受此限制,而是在高度蓋然性的經(jīng)驗基礎上,用外在的事實狀態(tài)推導權利存續(xù)的狀態(tài),即權利外觀推定權利的存續(xù)、主體和內容。據(jù)此,擁有權利外觀之人只要舉起推定力的盾牌,就無需證明自己物權的客觀存在性,并可防御他人對自己權利真實性的攻擊;提出相反主張者則要負擔該外觀之人不享有真實權利的證明責任,以之來推翻相應權利推定。在此,擁有權利外觀之人是防守者,其占據(jù)了有利的地位,提出相反主張之人是攻擊者,其地位較為不利。
不過,盡管這種推定有利于擁有權利外觀之人,讓其“不證自明”地享有相應的權利,但它仍然顧及了權利外觀與真實權利不一致的情形,使得真實權利人在這種情形中能通過“證偽”來推翻通過權利外觀推定真實權利的法律效果,從而保護真實權利人的利益。因此,可以說,權利推定規(guī)范結合了“不證自明”和“證偽”兩種方式。
(4)權利推定與證明責任的關系。權利推定對證明責任的影響表現(xiàn)在兩個方面:第一、對于提出被推定的權利存在或不存在的當事人來說,他只需主張推定規(guī)范的前提條件,且在該前提條件有爭議的情況下必須加以證明。對于無需依賴基礎事實的權利推定來說,連基礎事實也不必主張和證明。第二、對推定所針對的對方當事人來說,想阻止推定或排除推定的效果,則需就以下事實負主張和證明責任:主張和基礎事實不相容的事實;主張與被推定的權利不相容的權利狀態(tài)。如主張自己通過買賣、繼承等方式取得了物的所有權,因此該物不可能屬占有物的對方所有。對于上述主張,該當事人應負證明責任。
(5)權利推定不同于解釋規(guī)則和證明規(guī)則。對于大多數(shù)推定來說,從開始就不適合,因為它不涉及需要解釋的意思表示和裁決,對于在土地登記冊中登記和遺產法院的證明而言,解釋可能是適宜的,但是,它并不像一個真正的解釋規(guī)則那樣,規(guī)定一個特定的解釋結果。所以權利推定不同于解釋規(guī)則;而相比較證明規(guī)則而言,權利推定想要的更多,它想推定權利或法律關系的直接存在或不存在,之所以說它不是證明規(guī)則,是因為證明只以事實為對象,而不是以權利的直接存在或不存在為對象。所以權利推定也不同于證明規(guī)則。
二、權利推定的排除
1.以自由裁判行為基礎的權利推定,可以以下列方式最終予以排除:例如,可根據(jù)《民法典》2362條的規(guī)定將繼承證書交給遺囑法院。根據(jù)894條的規(guī)定,更正土地登記冊中的內容。
2.權利推定的效力可以通過對相對規(guī)范的前提條件的證明而在當事人之間予以排除。例如1006條,即對方當事人證明,他過去曾占有該物,后來被盜、遺失或因其他原因不再占有,或者占有人只是占有媒介人。
3.權利推定還可以通過對具備推定的前提條件的證據(jù)提出反證在當事人之間予以排除。
4.通過反面證明。反面證明為本證,任何當事人,只要推定指向他,他均可對權利推定進行反駁,只有當法院根據(jù)其心證積極地肯定:推定不真實,其對立面真實,也就是說,被推定存在的權利不存在,被推定屬于對方的權利不屬于對方,被推定不存在的權利存在,那么該反面證明就成功了。
可見反面證明是一種本證,他必須提出證據(jù)推翻依據(jù)法律推定的權利,也就是必須達到使法官確信推定的權利不存在的程度。
5.權利推定因相沖突的推定而失去效力。如果具有不同效果的數(shù)個權利推定均與同一個具體要件相適應,即構成權利推定的沖突。在此必須通過對相抵觸的推定的效力的權橫,來決定效力的優(yōu)劣。只要一個推定必須回避另一個推定,隨著它受到反駁,另一個推定會立即得到重新重視。
三、權利推定的淵源、適用范圍和體系地位
1.權利推定的淵源只能是法律規(guī)范。法律行為不可能作為權利推定的基礎。
2.權利推定不僅僅適用于民事訴訟,而且適用于任何一個以推定所涉及的權利存在或不存在為裁決的對象或前提條件的程序。例如執(zhí)行程序、行政機關的程序、行政法院程序,尤其是享有自由審判權的機構的程序。
3.權利推定不屬于程序法,而是屬于實體法。
參考文獻:
[3]陳康揚.法律邏輯原理.四川大學出版社.1998:127.
法律專業(yè)畢業(yè)論文題目篇五
法律專業(yè)畢業(yè)論文淺析交通肇事逃逸問題_法學理論論文
內容摘要:交通肇事因為具有高發(fā)性,在實踐中和法律法規(guī)上備受關注。
其“逃逸問題更因主觀、客觀等方面的復雜性而頗有異議。
對交通肇事罪劃分的三個量刑檔次,與舊刑法相比該規(guī)定提高了懲處交通肇事者或交通肇事逃逸者的法定幅度,尤其第三個量刑檔次“因逃逸致人死亡的,處七年以上有期徒刑為嚴懲該種犯罪提供了法律依據(jù)。
但是, 會計畢業(yè)論文范文,由于條文過于籠統(tǒng)、簡單,且忽視了逃逸情形的復雜情況,致使實踐中產生了不應有的操作模糊;理論界產生了很多分歧。
其中,按照“罪責等價相當原則解釋的觀點頗具代表性,其核心是“不同‘逃逸’問題應當有不同的罪刑與之相適應,也就是說,該原則下的“因逃逸致人死亡必須有明確的內容指向和相應的處罰范圍。
從“人人生而平等的基點看,該情況的出現(xiàn), 實習報告前言,確是文明社會中公正的應有之意。
關鍵詞:罪責等價相當原則 逃逸 不作為犯罪 情節(jié)
某作家在文章中寫到:汽車是個危險的東西,交通運輸中超過50%的危險都是它的“杰作。
參考有關資料,如我國每年的交通事故案件和人身傷亡、財產損失等數(shù)字,則會更深刻地意識到這些危險的潛在性。
盡管,如“撞了白撞之類的“怪胎最終“流產;受害者,特別是弱勢群體也得到了一定程度的補償和撫恤,但是套用他人的慨嘆“失去的畢竟不能重新?lián)碛邪?那些慘狀和教訓是輕易不能忘卻的。
反思此類情況,如果想用犯罪具有的可防性,對重大交通事故進行防控和震懾,從而達到減少損失和保護利益的目的,那么,現(xiàn)在能做的或許就是更好的完善《刑法》內容,并進行配套設施的建設。
筆者擷取一角――交通肇事逃逸問題,從“罪責等價相當原則出發(fā),結合有關資料,思考分析,期望有所收獲。
一、罪責等價相當原則
罪刑相稱、罰當其罪;在分析罪輕罪重和刑事責任大小時,須結合行為人的主觀惡性、人身危險性及客觀危害結果,來綜合確定刑事責任,從而判定輕罪重罪。
《中華人民共和國刑法》規(guī)定“刑罰的輕重,應當與犯罪分子所犯罪行和承擔的刑事責任相適應是“罪責等價相當原則最權威的認證。
由上述可知,在解決交通肇事逃逸問題時就可以依據(jù)該原則,并嚴格執(zhí)行之。
只能從主客觀相適應的角度綜合分析考慮,雖然主觀方面有時取證比較困難。
確定嚴重程度最高等級的要件是:故意做出傷害,至于是否考慮有無彌補傷害的行為可以不問;確定嚴重程度最輕等級的要件是:過失造成了傷害后果并采取了防止傷害擴大或有利于傷害減輕的行為。
不難看出,該模式用于交通肇事,則更有利于“逃逸有關問題的解決。
當然,因主觀方面的取證相對較難,大部分情況下不能向行為人取得確證,必須有周圍環(huán)境、目擊證人及系列的邏輯的證據(jù)鏈來印證。
如在利用客觀情況推定主觀意思時,可能在行為人對客觀方面認識的局限或者對客觀方面認識的主觀臆斷的作用下,行為人對最終結果的預期不會實現(xiàn)。
這就促使行為人從另外的結果考慮,“強制自己履行道德義務,阻止先行行為的進一步傷害。
這恰是“罪責等價相當原則存在彈性空間的體現(xiàn),這時,可利用刑罰個別化原則防控已然之罪和未然之罪,實現(xiàn)刑罰的威懾力。
二、逃逸的幾種情形
處三年以下有期徒刑或者拘役;交通運輸肇事后逃逸或者有其他特別惡劣情節(jié)的,處三年以上七年以下有期徒刑;因逃逸致人死亡的,處七年以上有期徒刑。
該條的中段和后段規(guī)定了“逃逸問題的法律依據(jù),故具有基本法的效力。
具體案件審判過程中適用的條文是效力較低的最高人民法院11月作的司法解釋。
其解釋是否理解了立法原意,值得商榷。
目前,學術界對兩段的解釋分歧較大,但都能從“罪刑法定原則加以涵括。
致使被害人救治延誤而死亡;第二種,認為逃逸是指發(fā)生交通肇事后,肇事者倉惶逃跑以致再次發(fā)生交通事故致人當場或稍后死亡;第三種,認為是否屬“逃逸應具體分析肇事行為人的心理因素。
顯然,前兩種觀點都可理解為“因逃逸致人死亡中的“逃逸。
為了探討和分析上述三種觀點,筆者在此先理清與逃逸有關聯(lián)的問題。
(一)“逃逸不能僅從字面上理解。
“因逃逸致人死亡的不應僅理解為:發(fā)生交通肇事后,肇事者逃離現(xiàn)場沒有及時救助被害人,致使被害人失去移開事故發(fā)生地的機會而被別的原因致死。
如果這樣理解,則不符合“罪責等價相當原則,也不符合刑法理論中因果關系原理。
因為肇事者的逃逸事實不能構成被害人死亡的直接原因,只能具有間接原因力。
其行為當屬“交通運輸肇事后逃逸或者有其他特別惡劣情節(jié)的,其罪也只能“處三年以上七年以下有期徒刑,而不能承擔超重于此的責任。
否則,就會造成同類行為不同責任的后果,使得自己為他人的行為承擔不利利益。
(二)“逃逸必須具有主觀內容。
不應認為發(fā)生交通肇事后,只要肇事者不在現(xiàn)場,也沒有返回現(xiàn)場的期待可能,就認為歸結成“逃逸是正確的。
如果這樣,就忽略了另外一個問題,即“肇事者沒有肇事認識的情形。
因為交通肇事屬于過失犯,而且針對不特定人,存有認識障礙的余地。
這樣一概而論,統(tǒng)一認定為“逃逸,則不符合“罪責等價相當原則中主客觀結合判定的標準,且會使“肇事者(也可能是非肇事者)處于絕對不可預期的恐慌之中。
(三)法條中的“逃逸是定罪情節(jié),還是量刑情節(jié)需要嚴格區(qū)分。
對“交通運輸肇事后逃逸或者有其他特別惡劣情節(jié)的,從語義學的角度理解,因與其并列的“情節(jié)冠以“其它,應為量刑情節(jié)。
而“因逃逸致人死亡的又是一層意思,其含義較復雜。
筆者認為,是定罪情節(jié),還是量刑情節(jié),主要看“逃逸的引發(fā)后果是否要求其作為一個獨立的原因力。
若后果確為“逃逸且排他的結果,則其應該是定罪的情節(jié),也即是定另外罪的情節(jié),譬如不作為犯罪。
否則,只能作為量刑情節(jié)。
三、對三種觀點的分析與檢討
上述三種觀點都有其理解語境,也各自存有合理因素,對其進行分析與檢討,指出合理所在,將會對“淺析問題的理解大有裨益。
第一種觀點立足于行為的一貫性。
把“逃逸理解為基本犯罪后的一個躲避情節(jié),是對人類消極接受不利利益的真實反映,是基本行為完成后的一個連貫性行為事實。
這種理解,從人的脆弱性出發(fā),符合人們的思維習慣,但忽視了另一種事實,即逃避不利利益的到來,卻侵犯了另一種合法利益,使“逃逸的多重內涵變得單一。
同時,這種理解的主觀傾向太過強烈,只是注意了“逃逸者的不利利益,沒有關切到“被害人的慘狀。
第二種觀點尤其值得懷疑。
雖然其懲罰的是第一次犯罪帶來的心理壓力下的再次危害,有防止利益損失嚴重擴大化的傾向,是對“未然之罪的一種規(guī)范和提醒,但在可行的條件下,卻屏棄了對“已然之罪的傷害的補救。
簡單地說,既然可以對未然進行預測和防范,那么就應該可以對已然的利益損失進行補救和挽回,因為未然之果與已然之果沒有質上的差別,有的只是時空上的位移。
因此,這種“向前設欄的做法僅是對后者的負責,而沒有考慮到對先前責任的承擔。
第三種觀點主張依“行為人的心理狀態(tài)來判斷。
筆者認為這個思路是可行的。
交通肇事逃逸本身在主觀和客觀上都比較復雜,就該本著“具體問題具體分析的態(tài)度抽象出其內在的共性和個性,在共性中析出個性的東西。
即逃逸后由于沒有及時被救治而致人死亡與逃逸后又肇事致人死亡都有做為“逃逸情節(jié)而被引用的可能。
當然,不否認,前兩種觀點在具體語境中可以作為原則適用。
四、“逃逸問題與不作為犯罪
所謂“不作為是指行為人應有實施某種行為的特定的法律義務,且能夠履行卻不履行的消極行為。
不作為能否構成犯罪,取決于不作為的行為性。
實質上,不作為是以否定形式對待事物的作為,因其不能放棄對危害結果的責任而應該具有與之相適應的罪來等價,根據(jù)“罪責等價相當原則,其與作為犯罪的形式應受同樣處罰。
但是不作為是否定形式的作為,故,處理起來有自己的獨特性――即不作為以行為人負有作為的特定法律義務為前提。
我國刑法理論對不作為的前提的來源形式作了以下界定:(1)法律明文規(guī)定的義務;(2)職務或業(yè)務上要求的義務;(3)法律行為引起的義務;(4)先行行為引起的義務。
判定這些義務是否作為或不作為,其標準在于這些義務是否為法律義務,是否必屬行為人負有。
目前,前三種來源形式已成定論,發(fā)生爭議的是“先行行為引起的義務能否成為不作為前提的來源形式。
贊成論者因不能正面論述贊成原因,而求助于類比;反對論者則堅持犯罪行為相對應的義務是責任的承擔,除此之外的義務不具有法定性,反對論還主張不能讓犯罪行為人既承擔責任又盡救助義務,這對行為人是不公平的。
況且,這種救助義務可能減輕其責任,但絕不可能免除其責任。
筆者認為,基于行為人對犯罪行為的態(tài)度,可以有限度地接受反對論。
如果犯罪行為是行為人極力追求的“價值,在行為人看來,這種犯罪行為正是其“滿意的結果,則不可能期望行為人采取救助措施來破壞這種“滿意,更沒必要使行為人負有采取救助措施的作為義務,這是沒有效果的。
相反,如果行為人對犯罪結果的出現(xiàn)是不希望或者是排斥的,這就成了過失所致,那么就應該為了行為人利益而要求其負有相應的作為義務,這可以使過失造成的損失最小化。
法律專業(yè)畢業(yè)論文題目篇六
工業(yè)革命以來,機器大生產取代傳統(tǒng)手工作坊生產,機器在提高生產效率的同時,加大了對生產過程中的勞工的侵害可能,勞動的危險性與日俱增,勞動者在勞動過程中的傷殘事故頻繁發(fā)生。在工業(yè)發(fā)展中,隨著化學原料、物理材料的大量使用,勞動者在化工危險環(huán)境中工作,在粉塵、有毒有害氣體的侵害下,患上職業(yè)病的機會相對增大。因職業(yè)病發(fā)生在勞動過程中,故各國把職業(yè)病也納入到工傷賠償?shù)姆懂犞?。勞動者在工作中遭受事故傷亡或者患職業(yè)病,必然會導致其謀生能力的降低甚至喪失,從而使其本人或者供養(yǎng)家屬的經(jīng)濟來源中斷,生活陷入困境,進而威脅到生存。這種情況的大量出現(xiàn),必然會形成社會問題。此即國外所稱的職業(yè)災害,也成為勞動災害。廣義的職業(yè)災害泛指各種情況引發(fā)的妨礙正常職業(yè)進行的各種事故,包括損害到人,或者生產設施、財物。狹義的職業(yè)災害,也稱為職業(yè)傷害,僅指造成人員傷亡的各種事故,此即我國法律法規(guī)中所稱的工傷。
何為工傷,目前尚無標準統(tǒng)一的定義。從字面上理解,工傷即因工負傷,“工”是指勞動者工作、履行職務的行為,并可擴大到與工作、履行職務相關的行為,“傷”是指各種急性傷害,包括負傷、致殘、死亡,也包括各種慢性傷害,比如在各種有毒有害物質、氣體、粉塵環(huán)境下,造成身體患職業(yè)性疾病?!肮ぁ迸c“傷”之間是一種因果關系,通常情況下,意外事故的發(fā)生必須與勞動者所從事的工作相關,包括在工作時間、工作地點內、以及與工作相關的其他情形下發(fā)生的事故;而職業(yè)病,是勞動者在從事的工作或職業(yè)的時間、環(huán)境下,因接觸有毒有害物質而導致發(fā)生的。此因果關系在我國《工傷保險條例》第一條中簡單概括為“因工作遭受事故傷害或者患職業(yè)病”。
《中國職業(yè)安全衛(wèi)生百科全書》(1991年版)將工傷事故解釋為“指企業(yè)職工在生產崗位上,從事與生產勞動有關的工作中,發(fā)生的人身傷害事故、急性中毒事故。但是職工即使不是在生產勞動崗位上,而是由于企業(yè)設施不安全或勞動條件、作業(yè)環(huán)境不良而引起的人身傷害事故,也屬工傷事故”。此概念用了一個但書,將即使不在生產勞動崗位上,而是由于其他與工作有關的原因導致的職工人身損害,也界定為工傷事故。應該說,此概念將工傷事故的范圍進行了一定程度地擴充。
我國學者楊立新將工傷定義為“是指勞動者在工作時間、工作場所內,因工作原因所遭受的人身損害,以及罹患職業(yè)病的意外事故?!眲趧诱咴谏舷掳嗤局幸蚪煌ㄊ鹿拾l(fā)生的傷亡,雖不在工作時間、工作場所內,但此上下班途中行為是與工作相關的行為,為保障勞動者的利益,此傷亡亦應當是工傷。故為明確起見,工傷定義中的時間、地點條件中,應當加入“以及與工作相關的過程中”這一擴大性條件。
綜上所述,本文筆者將工傷的定義概括為:工傷,即工傷事故,又稱為職業(yè)傷害,指勞動者在工作以及與之相關的過程中,因工作原因遭受事故傷害導致的傷、殘、死亡或患職業(yè)性疾病。
(一)工傷事故是發(fā)生于企業(yè)(包括個體工商戶)中的事故
工傷事故存發(fā)生于各類企業(yè)之中。企業(yè)指我國境內的全民所有制企業(yè)、集體所有制企業(yè)、私營企業(yè)、三資企業(yè),各種形式的股份制企業(yè)、聯(lián)營組織、合伙組織,以及個體工商戶。在我國《工傷保險條例》將各類企業(yè),稱為“用人單位”,凡是雇用職工為自己提供勞務,從而使職工與自己形成勞動關系的各類用人企業(yè),均稱為用人單位。
根據(jù)我國《工傷保險條例》,國家機關、事業(yè)單位、社會團體不屬于企業(yè)的范圍,但其職工同樣受到相應的保護?!豆kU條例》第62條規(guī)定:“國家機關和依照或者參照國家公務員制度進行人事管理的事業(yè)單位、社會團體工作人員遭受事故傷害或者患職業(yè)病的,由所在單位支付費用?!薄捌渌聵I(yè)單位、社會團體以及各類民辦非企業(yè)單位的工傷保險等辦法”,“參照本條例另行規(guī)定”??梢婋m然不屬于企業(yè)的范圍,但仍然按照相應規(guī)定享受工傷待遇。
(二)工傷事故是企業(yè)職工遭受人身傷亡的事故
企業(yè)組織依靠其職工提供的勞動力進行生產經(jīng)營。在企業(yè)的生產經(jīng)營中,各種意外事故難免發(fā)生,給職工、企業(yè)造成人身、財產損害,有時這種損害還是十分巨大的。工傷事故中,所造成的損害是企業(yè)職工的個人人身損害,而不是財產損害。這種損害,可能是職工身體的受傷、殘疾,也可能是職工生命的終結。
企業(yè)職工,即向企業(yè)提供勞務的勞動者,包括各類企業(yè)、個體工商戶以及合伙所雇用的職工、雇工。我國《工傷保險條例》第六十一條將職工規(guī)定為:“是指與用人單位存在勞動關系(包括事實勞動關系)的各種用工形式、各種用工期限的勞動者?!币源艘?guī)定,在認定企業(yè)的職工時,應當以企業(yè)與職工之間是否存在勞動法律關系為準。職工與企業(yè)之間簽訂有書面勞動合同,可以直接認定為兩者之間存在勞動關系。在雖然沒有簽訂書面的勞動合同,但客觀事實上職工向企業(yè)提供勞動,企業(yè)予以支付勞動報酬的情形下,同樣認定為構成了勞動合同關系,此即為事實勞動關系。
(三)工傷事故是企業(yè)職工在執(zhí)行工作職責中發(fā)生的事故
工傷事故發(fā)生后,在受害職工(職工死亡時則為其親屬)與企業(yè)之間產生人身損害賠償關系,此為民法侵權之債。以此人身損害賠償關系,工傷受害職工或者其親屬,就所受損害,有向企業(yè)要求賠償損失的權利,企業(yè)有予以賠償?shù)牧x務。
在商業(yè)保險和社會保險高度發(fā)展以后,企業(yè)可以購買雇主責任險,或者為職工繳納工傷保險費,這樣,在職工遭受工傷事故后,由保險公司或者工傷保險經(jīng)辦機構向工傷職工提供勞動保險待遇。這其實是一種轉嫁工傷事故賠償風險的行為,將用人單位的賠償責任轉嫁給保險公司或者工傷社會保險機構。此時,企業(yè)和工傷職工之間的賠償責任關系轉變?yōu)楣kU的權利義務關系。
考察工傷補償制度的歷史起源及發(fā)展,根據(jù)工傷賠償責任歸責原則的不同,可以將工傷事故責任制度的基本模式分為企業(yè)過錯責任工傷補償制度、企業(yè)無過錯責任工傷補償制度。
西方國家工業(yè)化興起的早期,職工遭受工傷事故由工傷職工個人自行承擔。職工個人出于經(jīng)濟生活的貧困和工作機會的稀缺,往往愿意到工廠工作,以獲取出賣勞動力的報酬。由于勞動本身的危險性,勞動者遭受職業(yè)傷害在所難免。當工傷事故發(fā)生后,企業(yè)主以契約自由、風險告知、自愿承擔風險、勞動者自身過失、工作伙伴或第三者過錯責任等理由進行抗辯,對工傷職工不予賠償。這樣,在不平等的勞資關系下,工傷職工遭受職業(yè)傷害,無法從企業(yè)主處獲得賠償,只能自行承擔責任,必要時被迫求助于社會慈善機構。
(一)企業(yè)過錯責任
過錯責任原則是民法自羅馬法以來始終堅持的損害賠償歸責原則。過錯責任的基本含義是,“過錯是加害人承擔民事責任的基礎,之所以規(guī)定由加害人承擔相應的民事責任,是因為其主觀上具有可以歸則的事由(故意或過失)。如果加害人的主觀不存在過錯,就當然不承擔民事責任。如果加害人在主觀上有過錯,則可能承擔民事責任”。過錯責任原則是一種理性自由法則,人們能夠按照社會的行為規(guī)范自覺地選擇合理的行為,并能夠通過控制自己的行為達到控制行為結果的目的;就是說,行為及其結果對意志來說,屬于自由的范疇而不屬于必然的范疇。
(二)企業(yè)無過錯責任
到19世紀,隨著資本主義生產迅猛發(fā)展,危險性工業(yè)大量出現(xiàn),造成雇員人身損害的工業(yè)事故也迅速增加。在傳統(tǒng)的過錯責任下,雇主借口其無過錯而拒絕賠償受害雇員的損失,從而免除自己的賠償責任。因此導致大量工業(yè)事故的受害者最終無法獲得賠償,如此不公,引起受害雇員的反抗,以至危及到社會的穩(wěn)定和安全,帶來了最嚴重的社會問題。“在此情形下,如何修正過失責任主義,創(chuàng)設合理制度,實為各國(地區(qū))法制所面臨的共同課題?!?BR> 在這種情況下,為了保護雇員的權利,緩和勞資關系,法國學者約瑟郎德創(chuàng)立“風險形成”理論。該理論的指出,工業(yè)事故是在雇主追求企業(yè)利潤的過程中產生的,雇主獲得利潤,就應該為利潤形成過程中的風險負責,而不能只對自己的過錯負責。雇員在從事危險活動過程中發(fā)生的企業(yè)事故的責任,應該強加于為追求利潤而從事危險活動的雇主,而不問其是否存在主觀過錯。此“形成風險者應負危險責任”的理論主張,后發(fā)展為德國民法上的“危險責任”理論?!拔kU責任就其本質是一種無過錯責任,指明沒有過錯也要承擔責任,而歸責原因是因為危險的存在”。危險責任說“所以獲得共鳴,因自動力發(fā)明后,機器逐漸替代人力。企業(yè)家利用機器營運,工人組織團體與之抗衡,因平衡機器營運之危險與團體抗衡之困擾,提供保險制度之契機?!?BR> 在立法上,1884年德國《工業(yè)事故保險法》,改變了過錯責任原則的歸責方式,確立了雇主對雇工傷害負無過錯的賠償責任原則。在法國,1896年,法國最高法院改判泰弗里訴拖船主因拖船爆炸,而使雇工泰弗里受致命傷害的案件,對雇主責任承擔的態(tài)度產生了重大改變,確認工業(yè)事故致雇工傷害采用無過錯責任原則。法國于1898年制定了《勞工賠償法》,以成文法的形式,確立了工業(yè)事故導致勞工人身傷亡,采無過錯責任原則確定雇主的賠償責任。在英美法系國家,無過錯責任原則也通過雇員賠償制度得以確立。
工傷事故損害賠償?shù)臍w責原則,從雇主過錯責任走向無過錯責任,體現(xiàn)了制度設計上以補償受害人的客觀損害為重點。這種歸責方式的客觀化,“大幅度提高原告求償權的成功率,使被告的賠償責任能夠比較容易地證明和成立”。這在工業(yè)時代機器大生產條件下,起到了維護雇員利益,緩和勞資雙方社會矛盾的作用。
法律專業(yè)畢業(yè)論文題目篇七
(1)研究目的
期待可能性理論產生于二十世紀初的德國,在大陸法系國家的刑法理論中研究探討的比較多,不過由于我國對期待可能性理論的研究起步相對較晚,在許多問題上還沒有形成一個較為統(tǒng)一的意見,直到今天,對期待可能性理論的價值以及理論本身,都沒有居絕對優(yōu)勢地位的學說。雖然對于期待可能性刑法理論上尚爭論不休,但其合理意義早已存在于刑事司法實踐中,這是不爭的事實。因此本文著重對期待可能性理論進行研究,先簡要介紹期待可能性理論的概念界定,理論基礎和形成發(fā)展等基礎法律問題,再分析期待可能性理論的地位和適用問題并提出自己的見解,最后在對期待可能性理論進行深入研究的基礎上,提出我國刑法對期待可能性理論借鑒的一些淺見,希望對立法和理論研究能有所啟發(fā)。
(2)研究意義
期待可能性理論的積極意義在于考慮行為人本身的實際情況,不強人所難,能達到事實上的合理性和實質正義,不給被告人附加多余義務。因此,通過對期待可能性理論的研究,可以給刑事責任的認定提供人性的標尺,使刑事責任認定更加合乎情理、充滿人性,引入期待可能性理論對我國的刑法理論和刑事立法都具有一定的借鑒價值,并且在刑事司法方面也可以發(fā)揮其獨特的作用,對現(xiàn)實許多疑難、爭議案件可作出令人信服的闡釋,更容易實現(xiàn)我們司法公正與合理的目標。
二、文獻綜述內容
1、期待可能性的概述
(1)劉昌強、崔志鑫在《穿越的路徑》中主張從狹義上理解期待可能性,認為期待可能性是指僅從行為時的外部情況考慮,期待行為人不為犯罪行為而為其他適法行為的可能性。
(2)崔蘭、崔志強在《論刑法中的期待可能性》中主張從廣義上理解期待可能性,認為期待可能性是指根據(jù)行為人行為時的各種因素,能夠期待行為人選擇合法行為,如果不能期待行為人實施其他適法的行為,就不能對行為人的行為要求承擔一定的責任。
2、期待可能性理論的地位
(1)龍立豪,馬六生在《論期特可能性理論在我國刑法中的適用》中主張故意、過失構成要素說,他們認為應當把期待可能性置于故意、過失中來理解,期待可能性是故意和過失的構成要素,包含在故意與過失之中,有期待可能性,就存在罪過心理,無期待可能性,就無罪過心理。
(2)陳興良在《刑法學》期待可能性一章中主張與責任能力、故意或過失并列的第三責任要素說,他認為期待可能性作為客觀的責任要素,與責任能力以及作為主觀要素的故意、過失構成責任的三大要素,只有三者同時具備,行為人才具有有責性。
(3)姜曉貞在《論期待可能性理論及其與我國刑法的關系》中
主張阻卻責任事由說,認為期待可能性不是與責任能力、故意或過失并列的第三責任要素,也不是故意、過失構成要素,而應當將不存在期待可能性的情形,理解為一種責任阻卻事由。
(4)馬克昌在《德日刑法理論中的期待可能性》中主張可罰的阻卻、減少責任說,他認為沒有期待可能性的場合,如同沒有責任能力的場合一樣,并不是成為沒有責任,只是成為沒有可罰的責任。
3、期待可能性的判斷標準
(1)陳興良在《期待可能性問題研究》中主張行為人標準說,他認為以行為人自身的具體情況為標準,根據(jù)此人在此時此景之下是否能夠實施適法行為來確定。
(2)舒洪水在《期待可能性理論的哲學基礎與本土化思考》中主張國家標準說,認為應當以期待行為人實施適法行為一方的國家或國法秩序為標準,考慮其具體要求。
(3)盧蕊在《期待可能性判斷淺析》一文中主張平均人標準說,她認為應當把平均人放到行為人的處境看是否能夠期待他們實施適法行為,根據(jù)平均人是否會實施與行為者同樣的行為來確定。
(4)付立慶在《人權標準說—認定期待可能性有無的一種新標準》中主張人權標準說,將期待可能性有無之認定應以被期待者之人權之充分關注為旨趣。
4、我國刑法對期待可能性理論的借鑒
(1)楊興培在《期待可能性的實踐批評》中對于期待可能性的引入持否定態(tài)度,他認為在法治社會里,對各種違法犯罪行為的評價與認定,應當堅持“規(guī)范在前、價值在后”的基本原則,而不是顛倒,期待可能性作為一種人文價值,雖然有一定的合理性,但是應當讓位于刑法規(guī)范。
(2)高曉飛在《期待可能性理論中國化的困境與思路》主張引入期待可能性,他認為引入期待可能性有利于促進我國刑法基本理念變革,有利于合理解釋我國刑法中的一些重要理論問題,使刑事責任認定更加合乎情理、充滿人性。
我認為目前學術界對于期待可能性理論的研究存在很多問題,尤其是對于期待可能性的地位和判斷標準兩個問題,學者們的爭論就一直沒有中斷過,因此造成了期待可能性理論在適用上的.一系列問題,使得刑事責任的確定缺乏人性的標尺,使得現(xiàn)實許多疑難、爭議案件難以作出令人信服的闡釋。鑒于期待可能性存在的理論價值,我認為應當對期待可能性的概念、地位和判斷標準作進一步研究,確定一個統(tǒng)一的標準,進而提出我國刑法對期待可能性理論借鑒的一些淺見,希望對立法和理論研究能有所啟發(fā)。
法律專業(yè)畢業(yè)論文題目篇八
在對負債的管理中負債分流動負債和長期負債,與此相對應企業(yè)的償債能力分析也被分成短期償債能力分析與長期償債能力分析。
(1)流動比率指標分析
(2)速動比率指標分析
(3)現(xiàn)金比率指標分析
長期償債能力分析
(1)資產負債率指標分析
(2)產權比率指標分析
(3)利息保障倍數(shù)指標分析
償債能力總體評價
營運能力分析
營運能力是以企業(yè)各項資產的周轉速度來衡量企業(yè)資產利用的效率。周轉速度越快,表明企業(yè)的各項資產進入生產、銷售等經(jīng)營環(huán)節(jié)的速度越快,那么其形成收入和利潤的周期就越短,經(jīng)營效率自然就越高。
企業(yè)營運能力通常從存貨周轉率,應收賬款周轉率、流動資產周轉率和總資產周轉率四個方面進行分析評價。
應收賬款周轉率指標分析
流動資產周轉率指標分析
總資產周轉率指標分析
營運能力總體評價
盈利能力分析
經(jīng)營性盈利能力分析
盈利能力是各方面關心的核心,也是企業(yè)成敗的關鍵。只有長期盈利,企業(yè)才能真正做到持續(xù)經(jīng)營,無論是投資者還是債權人,都有對反映企業(yè)盈利能力非常重視。反映企業(yè)盈利能力的指標很多,通常使用的主要有銷售凈利率、銷售毛利率、資產凈利率。
法律專業(yè)畢業(yè)論文題目篇九
法律畢業(yè)論文題目過大,操作起來內容面太寬而把握不住中心,論述深入不下去;法律畢業(yè)論文題目過小,又展不開論述,不成其為論文。對此:
第一,法律畢業(yè)論文選題時選擇自己認為比較熟悉的部門法。幾年來法律課程的學習,同學們各自在不同的部門法領域里肯定會各有千秋。有的同學民法部門的問題體會較深;有的同學程序法的學習、思考更為全面細致;還有的同學基礎理論的學習可能想法更多。那么法律畢業(yè)論文選題時就首先明確大方向,選擇自己平時看書比較多的,手頭資料比較充足,思考問題有一定深度的部門法,這樣寫起來就比較得心應手,平時積攢的資料也派上了用場,??紤]的一些問題也容易深化一步了。法律畢業(yè)論文在很大程度上考查學生幾年來法律課程學習的綜合性、思考問題的邏輯思路。對一個問題,在寫法律畢業(yè)論文時,能夠綜合考慮,從立法、執(zhí)法的角度考慮,并把平時碰到的問題站在不同的方位深入進一步學習、探討,也就達到我們完成畢業(yè)論文的目的了。
第二,選好部門法后,注意自己平時知識的積累,看看這一方面還有哪些欠缺的地方。幾年的學習,某一部門法的所有問題不一定都能搞通,這個時候,需要回憶一下,看看所選部門法有些什么基本理論問題,與所選法律畢業(yè)論文題目相近相通的一些理論問題是不是還不太清楚,掃清動筆前的一些障礙,非常必要。對于自己運用起來還不太得心應手的一些知識,趕快抓緊時間去給予更多的關注。理清思路,多閱讀一些課外的有關書籍也是非常重要的。例如:想寫刑法的罪刑法定原則,在弄清基本理論問題時,相關的刑事訴訟法的無罪推定原則。我國新舊刑法關于此問題的觀點,國際上各國的基本觀點,法律規(guī)定,司法解釋的基本資料是否齊全,還有些什么問題需要和老師、同學們再作進一步的探討。這樣,宏觀上、微觀上你都有了進一步的考慮、思索,拿起筆的時候不至于為一些基本的問題而再影響你寫作時的思路了。
二、法律畢業(yè)論文應重視法律、法規(guī)的變化
幾年法律課程的學習,學生們感到特別棘手的一個問題就是我國目前正處于一個社會飛速發(fā)展的時期,不管是政治、經(jīng)濟,還是人們的思想無時無刻不處在翻天覆地的變革之中。與此相應,作為上層建筑的法律隨著經(jīng)濟的不斷發(fā)展、變化,更是日新月異。法律條文的修改不斷變化,給法律的學習增加了很大的難度,但同時給我們法律畢業(yè)論文的完成又提供了許多好的機會。新的、重新探索的問題層出不窮,法律中有許多的課題迫切需要去探討。學員在完成法律畢業(yè)論文時,對很多問題都有自己獨到的見解。這樣,在法律畢業(yè)論文選題時,就要注意適時、適度的去把握。切記知識的更新,關注國家法律的變化、發(fā)展。另外司法實踐也會不斷有新的問題出現(xiàn)。法律畢業(yè)論文要注意把握法律發(fā)展變化的大方向,在平時理論學習的基礎上更進一步的深入研究、探討。如果主題把握不好,就很容易使自己的論文偏離方向,導致前功盡棄,事倍功半。
三、把握理論研究動向是法律畢業(yè)論文的核心
眾所周知我們處在一個信息飛速發(fā)展的時代,在選好法律畢業(yè)論文題目后就要圍繞題目廣泛關注我國法學理論方面的動態(tài),司法實踐中存在的有關問題,從而理論聯(lián)系實際。通過查閱有關的學術期刊、報紙雜志、資料索引,了解理論界進展的程度,使自己的思路更開闊、更活躍。借鑒別人的研究成果來武裝理清自己的思路,加深自己的理論功底。這樣,論文會更上一層樓,寫起來也會妙筆生花的。另外司法實踐的關注必不可少。抽象的思維結合具體的實踐,會更加清晰、流暢。
上面的工作完成以后,就會感覺到畢業(yè)論文的完成已經(jīng)胸有成竹、穩(wěn)操勝券了,不會再象剛開始那樣老虎吃天,無從下口了。在此基礎上理順思路,資料準備充足,再動筆開始寫就會水到渠成了。
四、法律畢業(yè)論文寫作技巧
第一,擬好法律畢業(yè)論文提綱,明確自己的論點,再圍繞自己的論點,把準備好的材料分門別類,從正反兩方面、以不同的角度去選擇有力的論據(jù),用大量的材料去分析、論證自己的觀點。論點、論據(jù)、論證是寫作過程必不可少的環(huán)節(jié),按照自己的思路,經(jīng)過去粗取精,去偽存真,由此及彼、由表及里地去把自己的觀點闡述清楚,達到自己的寫作目的。
法律專業(yè)畢業(yè)論文題目篇十
感謝的對象一般包括五方面的人物,分別是你的指導老師、學院的老師、領導們、同學們、父母朋友。
當然,上述幾方面并不一定要面面俱到,但是感謝指導老師、學院的老師這兩項一般是必須的,切不可遺漏了。
我們中國人做事講究次序,所以這一點應該注意。我們認為,先后次序應該是:指導老師、學院的老師、學校領導、其他人,這樣的次序比較合理,也比較能夠得到答辯委員會的認可。因為,感謝自己的論文指導老師和任課老師,是最為重要的。至于學校的領導放什么地方,說實話,學校的領導不在乎。
法律專業(yè)畢業(yè)論文題目篇十一
1.起訴便宜主義。起訴便宜主義,指的是檢察官雖認為犯罪已經(jīng)具備法律上的要件,仍可斟酌具體情況決定是否起訴。從刑事訴訟制度的歷史發(fā)展看,自20世紀初刑罰的目的刑理論取代報應刑理論后,起訴便宜主義逐漸被國際社會所承認,成為世界各國刑事訴訟制度發(fā)展的一大趨勢。它賦予檢察機關一定的自由裁量權,體現(xiàn)了懲罰和預防相結合的思想,有利于輕罪犯罪人的改造,也節(jié)約了司法資源。附條件不起訴是起訴便宜主義原則的新運用和新發(fā)展。
2.恢復性司法理論。所謂恢復性司法是一種通過恢復性程序實現(xiàn)恢復性結果的非正式犯罪處理方法恢復性司法旨在建立一個使犯罪人和被害人進入對話狀態(tài)的模式,以期盡可能地將被破壞的社會關系恢復到犯罪前的狀態(tài)。該制度弱化個人的懲罰,強調社會關系的修復。人民檢察院在做出附條件不起訴決定的時候,考慮被害人的需求、被不起訴人的悔罪情況和人身危險性、證人安全、未成年人的矯正等諸多原因,有利于未成年人的挽救、社會關系的修復,促成恢復性司法目標的實現(xiàn)。
2002年3月,南京市兩所中學的學生為瑣事發(fā)生沖突并引發(fā)了嚴重的故意傷害事件。南京市玄武區(qū)人民檢察院作出了暫緩不起訴決定,規(guī)定在3個月考察期內,肇事學生必須履行五項義務:遵守國家法律法規(guī),不得從事任何違法犯罪行為;遵守取保候審有關規(guī)定;遵守校紀、校規(guī),認真完成學業(yè);每人每月至少從事一次公益活動;每人每半個月以書面形式向玄武區(qū)檢察院匯報一次思想。如能圓滿履行所規(guī)定的義務,就作不起訴處理,否則將追究刑事責任。個別檢察機關的嘗試與探索取得了良好的社會效果,許多地區(qū)檢察機關開始推行。據(jù)初步統(tǒng)計,全國有19個省市200余個基層檢察機關開展過這項制度的試點工作。但稱謂不一,如暫緩起訴制度、暫緩不起訴制度、緩予起訴制度。2008年,中央關于深化司法體制和工作機制改革意見中專門提出了設立附條件不起訴制度的意見。2012年3月14日新修改的刑事訴訟法對附條件不起訴制度做出規(guī)定,該項制度正式確立。
緩刑是有條件的不執(zhí)行所判決的刑罰,即在一定期間內保留執(zhí)行的可能性,因此可以借鑒以完善附條件不起訴的監(jiān)督考察機制。
縣級司法行政機關負責社區(qū)矯正執(zhí)行工作,如建立社區(qū)矯正人員執(zhí)行檔案,審批社區(qū)矯正人員進入特定場所,提出撤銷緩刑、假釋、減刑建議等。司法所負責日常工作:監(jiān)督社區(qū)矯正人員定期報告;定期到實地了解、核實思想動態(tài)和現(xiàn)實表現(xiàn);組織社區(qū)服務;開展有針對性的個別教育和心理輔導等。
法律專業(yè)畢業(yè)論文題目篇十二
前言
xxx十八屆四中全會的最大亮點在于“依憲執(zhí)政”、“依憲治國”重大理論命題的提出?!秞xx中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》明確指出“憲法是黨和人民意志的集中體現(xiàn),是通過科學民主程序形成的根本法”.在這里,共同性與合理性實際上被視為憲法秩序的本質。唯其如此,憲法方可具有包容性,成為國家的整體框架;唯其如此,憲法方可具有正當性,成為社會的最大公約數(shù);唯其如此,憲法方可具有操作性,成為全民的行動綱領。
而要夯實憲法作為基本共識和根本規(guī)范的實質內容,就不得不進一步開展價值觀討論,達成基本共識,從而形成新的法律意識形態(tài)。在全面深化改革和制度頂層設計背景下,“問題”的研究仍然很重要,但“主義”的探討也無從回避。因為解決“問題”的技術化操作無法形成價值體系上的基本共識。沒有這種共識,頂層設計就無法做,憲法實施也無法得到可靠的保障。
為此,有必要提倡一種“共和主義”精神。它可以與中國傳統(tǒng)價值體系中“和而不同”的原則相對接,可以與國家治理體系現(xiàn)代化過程中的理性設計和可繼承的共同性相對接,可以與歷史唯物論相對接,同時也能凸顯程序本位的現(xiàn)代法治原理。這種共和主義必須包括市場法理、指令法理、共同法理這樣三種最基本的價值元素。
實際上,在全球性的國家治理體系現(xiàn)代化過程中,法治秩序的形成和發(fā)展以及正當化根據(jù),本來就包含兩個不同的維度:一是從零開始的理性設計,也就是社會契約型的國家觀;另一是尊崇事實、利益以及傳統(tǒng)的繼承原理,也就是歷史傳承型的國家觀。因此,現(xiàn)代化的價值體系并非通常理解得那樣單純,而是內部存在張力。以此來反觀中國現(xiàn)代化過程,價值體系也并非像蘇維埃詮釋者所斷言的那樣一元絕對化。
一、歷史唯物論新詮
在社會主義體制下,要實現(xiàn)法律意識形態(tài)向這種三元共和主義的解釋性轉換,首先要認真解讀歷史唯物論。歷史唯物論的基本原理是:生產力(勞動、土地、貨幣)的變化會引起生產關系---主要指由誰、怎樣支配生產手段和勞動力的社會關系---的變化,而生產關系的變化又會引起上層建筑的變化。[1]雖然上層建筑也會反作用于生產力和生產關系,但歸根結底還是經(jīng)濟基礎、社會的物質條件決定上層建筑的存在方式。[2]當今的中國,從1990年代中期開始,經(jīng)濟基礎發(fā)生了本質性變化,市場已經(jīng)在資源配置中發(fā)揮決定性作用。因此,國家體制和法律以及社會意識形態(tài)必須隨之進行調整,這正是歷史唯物論的基本要求。在這個意義上,中國法律秩序的價值體系必須進行重構,主要是加強“市場法理”這個價值元素的比重和核心地位,并相應調整所謂“指令法理”、“共同法理”與“市場法理”之間的關系。
特別是要通過反腐舉措遏制官僚機構的畸形膨脹,進而讓權利哲學和公共哲學來制約政府權力的運行,并把這種理念和舉措制度化、程序化,納入法治的軌道。一般認為,歷史唯物論特別強調社會發(fā)展的科學規(guī)律,具有單維進化史觀和決定論的特征,在這樣的分析框架里,個人的主體性和選擇自由似乎缺乏生存空間。但是,仔細研讀經(jīng)典文本可以發(fā)現(xiàn),這樣的認識其實是不正確的,至少是不全面的。
例如xxx的以下這段著名論述,就可以從中找到若干個推陳出新的切入點:“歷史是這樣創(chuàng)造的,最終的結果總是從許多單個的意志的相互沖突中產生出來的,而其中每一個意志,又是由于許多特殊的生活條件,才成為它所成為的那樣。這樣就有無數(shù)互相交錯的力量,有無數(shù)個力的平行四邊形,而由此就產生出一個總的結果,即歷史事變。這個結果又可以看作一個作為整體的、不自覺地和不自主地起著作用的力量的產物。因為任何一個人的愿望都會受到任何另外一個人的妨礙,而最后出現(xiàn)的結果就是誰都沒有希望過的事物。所以以往的歷史總是像一種自然過程一樣地進行,而且實質上也是服從于同一運動規(guī)律的?!?BR> 在這里,我們可以看到服從客觀規(guī)律的歷史進程中包含著許多特殊的個人意志,并且這些個人意志是相互關聯(lián)和相互作用的。這些個人各有自己的生活條件和語境,通過博弈形成合力作用,在一定程度上參與社會結構的塑造。然而,每一個人的意志卻不能單獨決定事態(tài)的演變,結果總是取決于許多個人意志的博弈和綜合作用。因此,社會發(fā)展很難完全按照預定的計劃、有目的地進行,在復雜的力量對比關系中永遠存在偶然性和意外性,但又會按照自然的機制不斷地有序化演進。
由無數(shù)個合力作用的平行四邊形構成的這種動態(tài)場域,與自我調整的市場其實是相通的、相洽的,也屬于公共選擇理論的研究范疇。在這個意義上也可以說,歷史唯物論與市場經(jīng)濟背景下關于合理選擇的理論框架之間的距離,并不像人們通常想象得那么大,而是很容易采納實踐理性的邏輯來考慮個人意志的計算、利害關系的計算、交涉成本的計算,等等。
實際上,西方有些學者已經(jīng)試圖把理性的個人選擇以及公共選擇概念與歷史唯物論結合起來,采取博弈論的分析方法和數(shù)理方法對馬克思主義學說進行重新認識和詮釋。
例如霍布斯提出的如何避免所有人對所有人的戰(zhàn)爭這樣一種秩序問題,從馬克思的觀點來看,實際上就是關于資源和利潤如何分配才能減少或者防止糾紛的問題;在法學層面上看,就是如何對權益進行制度化分配的權利論問題。對于歐美現(xiàn)代的合理選擇理論而言,在權利分配方面最重要的是交換與共識,因而制度設計上的基本原理是假定個人是均質的,并且通過法治使得每個人互相尊重權利,這樣就可以平等地獲得效用。但是,這樣的模式過于單純化了,似乎這樣一來就可以獲得實質上的平等,結果并非如此。
二、作為權利論的馬克思主義法學
對于歷史唯物論而言,在權利分配方面最重要的是不平等和支配,于是必然引起非合作型的博弈乃至階級斗爭。從這個角度來解讀《xxx宣言》中宣示的社會革命理想---“每個人的自由發(fā)展是一切人的自由發(fā)展的條件”[5],會對歷史唯物論產生一種嶄新的認識,并且可以合乎邏輯地推演出關于統(tǒng)治理性的根本問題:要么讓那種非合作型的博弈導致無休止的階級斗爭,要么通過適當?shù)闹贫劝才抛尣煌睦嬖V求充分表達并進行有效的協(xié)調。在筆者看來,馬克思主義就其本質而言就是一種權利論,或者說為權利而斗爭的學說。當然,斗爭的方式可以不同:有合法的、和平的,也有非法、反法的甚至暴力的;有個人的,也有群體的。通過這樣的思考線路,歷史唯物論其實也可以通往自由而平等的法治秩序,以及關于協(xié)商民主和選舉民主的制度設計。更重要的是,這里潛藏著一種新的制度觀:制度不僅僅是博弈的規(guī)則,實際上主要體現(xiàn)為博弈的均衡狀態(tài),并且有可能出現(xiàn)多樣性的均衡狀態(tài)。
對于法律的主觀性與客觀性之間關系的處理,歷史唯物論有兩個命題很值得重視。一個命題是馬克思提出的。他指出,“無論政治的立法或民事的立法,都不過是宣布和登記經(jīng)濟關系的需要而已”[6].他還認為,“法律應該是社會共同的、由一定的物質生產方式所產生的利益和需要的表現(xiàn)”[7].馬克思的觀點與維辛斯基提出的“法律是統(tǒng)治階級意志的表達”那樣簡單化、政治化的公式有著明顯的不同,而更強調客觀化的共同性。意大利馬克思主義思想奠基人安東尼·拉布里奧拉詮釋得非常好:“國家是一個現(xiàn)實的有效能的機構,它保障社會制度和它的基礎亦即物質生產的穩(wěn)定性。
歷史唯物論的另一個重要法學命題是xxx提出來的,涉及良法與惡法的區(qū)別,涉及國家制度的反思理性,以及不同政策和意見之間的自由比賽。他是這樣表述的:“如果說民法準則只是以法律形式表現(xiàn)了社會的經(jīng)濟生活條件,那么這種準則就可以依情況的不同而把這些條件有時表現(xiàn)得好,有時表現(xiàn)得壞。”
這意味著上層建筑與經(jīng)濟基礎之間的關系并非自動產生的,也并非固定不變的:法律的表現(xiàn)形式是可以比較的、可以選擇的、可以改進的,從而為主觀能動性和技術合理性留下了足夠的回旋余地,也為制度改革提供了支點和杠桿。xxx晚年非常強調法律制度對經(jīng)濟以及財富分配的反作用[10],為自由主義市場容易出現(xiàn)的不正當競爭、貧富懸殊等問題的解決提供了歷史唯物論的思考線索。把社會主義者以及左翼思想家所關注的平等和公正納入法治的制度設計藍圖,同時堅持讓市場在資源配置中發(fā)揮決定性作用,這正是國家治理現(xiàn)代化的關鍵,也構成了加強規(guī)范秩序正統(tǒng)化機制的一個重要的契機。這意味著我們必須拒絕那種絕對化的法律實證主義立場,讓各種制度不斷經(jīng)歷批判理性的洗禮和正當性根據(jù)的檢驗,不斷趨向公平正義以及民主理念。
三、法治中國的價值三分法與溝通程序
我們還須特別留意,與第二個命題相關但又不同的是,在歷史唯物論的視野里,法律始終被理解為社會關系的中介物,應該保持中立性,發(fā)揮溝通媒介的作用,這與xxx時代的“階級司法觀”也大相徑庭。馬克思早就主張法律體系在社會的經(jīng)濟活動和發(fā)展的整體機制中,應當發(fā)揮十分重要的作用,因為法律是社會各種關系(首先是生產關系)的中介物,無論何種社會關系的實現(xiàn)都需要有法律上的表現(xiàn)形式。法律之所以能夠發(fā)揮這種作用取決于其抽象性,正是由于這種性質,法對于它所包含的被媒介的關系保持“中立”,不改變這類關系的性質。
在這里,我們隱約看到“法治中國”的圖景:個人被抽象地勾畫為受到客觀條件制約的主體,并具有關于背景的基本共識。個人可以表達自己的意志,也可以提出要求,但這些都需要與其他個人的意志和要求進行相互協(xié)調。為此,有必要像尤根·哈貝馬斯的批判社會理論以及法的實踐哲學所描述的那樣,設定一種在公正程序之中進行對話和商談的理想狀況,至少滿足以下三個條件:(1)獨立人格的相互承認;(2)排除強制、確保自由和平等、提供充分的參加機會;(3)在信息充分公開和具有基本共識的基礎上確定議論的主題。與此相應,國家和法律體系則被理解為某種現(xiàn)實可行的社會機制,或多或少地對個人的訴求做出回應,而這種回應都必須也有可能保持客觀性和中立性。總之,個人的自由和解放主要通過理性對話的方式得到實現(xiàn),自由度、解放感以及回應的效果則主要取決于機制的反思理性。這正是推動歷史唯物論的法學進行重構的關鍵所在。
以歷史唯物論為線索來分析和解釋法律意識形態(tài),我們就可以清楚地看到,馬克思主義法學實際上包含非常豐富的價值內涵和理論創(chuàng)新的契機,國家治理體系和治理能力的現(xiàn)代化不僅可以與指令法理相聯(lián)系[12],而且還可以與市場法理、共同法理相結合。這就為我們在新的歷史條件下,建立一種能與時俱進、適應社會多元化和復雜化事態(tài)的公共哲學提供了前提條件,也為通過更具有包容力的共和主義來凝聚關于體制轉型和法治秩序構建的基本共識這樣的政治需求拓展了話語空間。
新時代的法律意識形態(tài),必須反映國家、市場以及社群這三種不同維度。以這種三元結構為特征的共和主義內部既然包括了不同價值的并存、交錯、互動、組合,因而勢必容許復數(shù)的記述體系和正確解答之間的競合,這就意味著人們交往和商談的行為,以及相應的溝通程序具有越來越重要的意義。只有按照程序公正原則構建的對話環(huán)境,才能真正使人們保持共和主義精神,不斷自由地探討使原理以及道德判斷正當化的適當理由;才能在多層多樣的語境中豐富對話內容,實現(xiàn)思想認識上的推陳出新,并就公平正義達成共同的立場和態(tài)度,進而實現(xiàn)社會價值體系的整合。
參考文獻:
[1]卡爾·馬克思。資本論(第1卷).北京:人民出版社,2008:66.
[2]圣地亞哥·卡里略,鐘琦譯?!皻W洲共產主義”與國家。北京:商務印書館,1978:12、13.
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