合同磋商論文（匯總17篇）

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    合同磋商論文篇一
    我國(guó)《合同法》第113條規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對(duì)方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過(guò)違反合同一方訂立合同時(shí)預(yù)見(jiàn)到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)到的因違反合同可能造成的損失?！?BR>    雖然在我國(guó)法律中并沒(méi)有明確出現(xiàn)期待利益的概念，但是提到這種利益是合同履行得到的利益，并且限定了不能超過(guò)訂立合同時(shí)所能預(yù)見(jiàn)的范圍。期待利益是指當(dāng)事人想通過(guò)訂立的合同履行后所能得到的利益的總和。
    二、期待利益的特征。
    通過(guò)對(duì)期待利益含義的界定，分析期待利益所具有的特征：
    1.期待性。期待性是期待利益所具有的明顯的特征，因?yàn)槠诖媸钱?dāng)事人通過(guò)訂立合同到合同的履行完畢后所能得到的利益，這是當(dāng)事人對(duì)于合同履行后利益的一種期待。這種期待性不是隨意產(chǎn)生的，是根據(jù)合同訂立時(shí)的內(nèi)容和目的而確定的，而不能在確定期待利益的范圍時(shí)隨意假定，所以說(shuō)這種期待性是正當(dāng)?shù)摹?BR>    在違約行為發(fā)生以后，期待利益在一般情況下是根據(jù)守約方的期待情況來(lái)確定，目的是能夠補(bǔ)償其所受的損失。合同法并不是對(duì)于合同所產(chǎn)生的損害都給予賠付和補(bǔ)救，要從合同的性質(zhì)和目的出發(fā)，是對(duì)受害方訂立合同時(shí)合理的預(yù)見(jiàn)性的利益提供補(bǔ)償。
    當(dāng)然可以表述為在合同中雙方期待可以得到的利益，相對(duì)而言，就是在合同解除時(shí)，合同雙方可以預(yù)見(jiàn)的損失，他們是在不同說(shuō)法中相同的部分。
    2.未來(lái)性。期待利益是具有未來(lái)性的。這是因?yàn)槠诖娌皇菣?quán)利人現(xiàn)實(shí)中已擁有的現(xiàn)實(shí)利益，而是對(duì)未來(lái)情況的一種期待，通過(guò)合同的履行能夠?qū)崿F(xiàn)的利益。
    這也就說(shuō)明了期待利益不是當(dāng)事人已經(jīng)擁有的現(xiàn)實(shí)的利益，而是當(dāng)合同利益不能實(shí)現(xiàn)時(shí)，通過(guò)違約方的補(bǔ)償所能彌補(bǔ)的利益。所因此，這種未來(lái)性是間隔于合同訂立與合同解除時(shí)間之差，合同的履行是期待利益產(chǎn)生的橋梁，使其具有了未來(lái)性。
    3.現(xiàn)實(shí)性。雖然期待利益是一種未來(lái)的利益，在合同訂立的當(dāng)時(shí)雙方當(dāng)事人都沒(méi)有實(shí)際的占有這份利益，但是并不代表期待利益沒(méi)有現(xiàn)實(shí)性，它不是人們的想象和臆斷。
    所以說(shuō)期待利益是具有現(xiàn)實(shí)性的。
    4.確定性。盡管期待利益不是權(quán)利人實(shí)際享有的利益，而是一種期待的利益，但是這種利益不是沒(méi)有任何范圍限制的。一般情況下，合同雙方都會(huì)做充分的準(zhǔn)備，采取正當(dāng)?shù)拇胧?，保障它的?shí)現(xiàn)。
    從法律角度講，法所規(guī)定的損失都應(yīng)該是確定的，法不可以自己去臆斷或者提前預(yù)支損害，這真是和法調(diào)節(jié)的滯后性相對(duì)應(yīng)的，否則，不能要求賠償。期待利益之所以能確定的現(xiàn)實(shí)依據(jù)則是交易的習(xí)慣或者市場(chǎng)的發(fā)展?fàn)顟B(tài)，損失在現(xiàn)實(shí)中是有過(guò)存在的，只是在此還未發(fā)生。
    所以，當(dāng)期待利益當(dāng)具備了實(shí)現(xiàn)的機(jī)會(huì)就轉(zhuǎn)化為實(shí)際利益，這個(gè)機(jī)會(huì)就是合同不能正常履行，說(shuō)明了期待利益的確定性，另外期待利益可以用金錢來(lái)衡量也是其確定性的一種表現(xiàn)。
    5.延展性。期待利益不是一個(gè)本身可以單獨(dú)存在的利益，它是它是以一定的現(xiàn)存財(cái)產(chǎn)為依托的，是通過(guò)訂立合同時(shí)雙方當(dāng)事人的財(cái)產(chǎn)產(chǎn)生的增值利益，是現(xiàn)有財(cái)產(chǎn)的一種延伸擴(kuò)大。
    三、期待利益與相關(guān)概念的區(qū)別。
    期待利益作為一個(gè)法律概念，有自己的內(nèi)涵和外延，為了更好的理解其含義和其他相似概念進(jìn)行區(qū)別比較。
    1.期待利益與可得利益。期待利益和可得利益是一對(duì)既有聯(lián)系又相區(qū)別的概念，二者都是合同中當(dāng)事人想通過(guò)訂立合同得到的利益，并且都具有期待性。
    但是二者也是互相區(qū)別的，期待利益是當(dāng)事人訂立合同，通過(guò)合同的履行想得到的所有的利益之和，包括合同的履行和通過(guò)合同得到的利益，而可得利益對(duì)于當(dāng)事人來(lái)說(shuō)只是想通過(guò)合同的履行得到的利益的部分，并不包括合同履行這個(gè)實(shí)際行為。
    所以說(shuō)在范圍上講，期待利益是大于可得利益的，期待利益損失得到賠償?shù)臓顟B(tài)是合同達(dá)到完全履行的同等要求，也就是說(shuō)實(shí)現(xiàn)期待利益就等同于合同的履行，而可得利益只是當(dāng)事人通過(guò)合同的履行利益能夠增長(zhǎng)的部分。
    2.期待利益與信賴?yán)妗．?dāng)事人的意思合意是合同成立的基礎(chǔ)，期待利益是產(chǎn)生于當(dāng)事人的合意之后的，那么期待利益也是合同法所保護(hù)的重要利益。期待利益的保護(hù)是著眼于合同的履行，使得債權(quán)人的權(quán)利能夠達(dá)到實(shí)現(xiàn)的同等狀態(tài)。
    這就是說(shuō)明當(dāng)事人在合同履行后得到的是自己為合同支付的費(fèi)用或者財(cái)產(chǎn)，這部分是合同的成本，另外一部分是通過(guò)合同得到的利益。
    在保護(hù)的目的上，期待利益是為了當(dāng)事人訂立合同時(shí)所能夠期待預(yù)見(jiàn)的正常的利益范圍之內(nèi)的利益，而信賴?yán)媸蔷S護(hù)當(dāng)事人雙方信賴的基礎(chǔ)以及因?yàn)檫@種信賴而支付的財(cái)產(chǎn)性價(jià)值;在賠償?shù)姆秶?，期待利益是債?quán)人為了訂立合同所支付的所有的費(fèi)用以及不能履行合同時(shí)受到的利益的損失。
    而信賴?yán)娴馁r償只是失去了另外不能締結(jié)合約的機(jī)會(huì)所造成的損失，或者另外締結(jié)所造成的利益差額;賠償所能達(dá)到的狀態(tài)，期待利益賠償后能夠達(dá)到和合同完成時(shí)達(dá)到的狀態(tài)，而信賴?yán)娴馁r償只是對(duì)這種違約行為的補(bǔ)償，不能達(dá)到完全相同的狀態(tài)。
    3.期待利益與損害賠償。利益和賠償二者之間并沒(méi)有不可逾越的鴻溝，利益和損害是相對(duì)而言的，利益是相對(duì)一方而言，是在權(quán)利人對(duì)履行合同的期待，但它受到了侵害，不能得到實(shí)現(xiàn)時(shí)，對(duì)于權(quán)利人本身已經(jīng)不再是一種利益，而變成了損害。
    因此，期待利益受到侵害時(shí)就產(chǎn)生了損害賠償，這時(shí)候期待利益就要通過(guò)這中賠償達(dá)到當(dāng)事人利益之間的平衡。在合同法中，損害賠償?shù)囊话闶峭ㄟ^(guò)兩種方式是實(shí)現(xiàn)的，能恢復(fù)原狀的恢復(fù)原狀，不能直接恢復(fù)的以財(cái)產(chǎn)的賠償形式實(shí)現(xiàn)。
    不管是哪種方式，都是為了使受害者的利益能夠達(dá)到和實(shí)現(xiàn)其利益一樣的狀態(tài)。但是期待利益本身不僅僅是為了財(cái)產(chǎn)的利益，其含義中有合同履行的部分要求，這是損害賠償不能代替的。所以二者有區(qū)別的。
    4.期待利益與返還利益的關(guān)系。期待利益是債權(quán)人由于合同不能按照原來(lái)的約定履行而沒(méi)有得到相應(yīng)的利益，而返還利益首先應(yīng)該有不當(dāng)?shù)美嬖冢环接捎跊](méi)有正當(dāng)?shù)睦碛苫蛘吆戏ǖ男袨槎@得的利益，這樣使得利益原來(lái)的所有人受到損失。
    這樣的返還利益主要是維護(hù)原本的正義，還回利益本來(lái)的面貌，而期待利益的損害賠償是把當(dāng)事人的的利益達(dá)到與合同履行的狀態(tài)，從本質(zhì)上講，返還利益實(shí)質(zhì)上是想恢復(fù)利益的原狀，這種原狀不僅僅是指原來(lái)一模一樣的狀態(tài)，還包括數(shù)量的恢復(fù)和總量的平衡，但是期待利益的賠償實(shí)質(zhì)上已經(jīng)不是利益的原來(lái)狀態(tài)。
    因?yàn)楹贤穆男斜囟〞?huì)引起利益分配的變化，這本身就是一種變化。概括而言，返還利益和期待利益的產(chǎn)生條件不同，返還利益是建立在不當(dāng)?shù)美那闆r上的，期待利益的產(chǎn)生是比較寬泛的，當(dāng)事人對(duì)自己訂立的合同都是有期待的，那么就會(huì)產(chǎn)生不當(dāng)?shù)美?保護(hù)的目的也是不同的。
    返還利益是維護(hù)了公平正義，不能讓任何人因?yàn)椴环ㄐ袨榛蛘卟划?dāng)行為得到利益，期待利益是維護(hù)了交易，維護(hù)了當(dāng)事人之間利益的平衡。
    合同磋商論文篇二
    摘要：本文首先概述了中外法制史上反欺詐法律制度的沿革，分析了商業(yè)欺詐產(chǎn)生的原因和造成的消極影響。
    在此基礎(chǔ)上，深入分析了商業(yè)欺詐的概念、法律特征和五個(gè)構(gòu)成要件，包括實(shí)質(zhì)性虛假陳述、知悉陳述的虛假性、引誘原告信賴之意圖、原告合理信賴并據(jù)此行為和損害事實(shí)。
    最后，提出了建立我國(guó)商業(yè)欺詐法律控制體系的對(duì)策建議，包括完善制度和機(jī)構(gòu)建設(shè)，希望對(duì)我國(guó)侵權(quán)法的完善有所助益。
    關(guān)鍵詞：欺詐;懲罰性賠償;虛假陳述。
    古語(yǔ)有云“人無(wú)信不立”。
    我國(guó)明清時(shí)代的晉商、徽商之所以能維持?jǐn)?shù)百家基業(yè)不倒，享譽(yù)全國(guó)，與其言而有信和“言必行、行必果”的誠(chéng)信品格有著直接的關(guān)系。
    在市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中，很多企業(yè)和公司鼠目寸光，不惜通過(guò)欺詐蒙騙客戶來(lái)獲取不當(dāng)?shù)暮贤妗?BR>    這不僅侵害了相對(duì)人的合法權(quán)益，破壞了市場(chǎng)的公平競(jìng)爭(zhēng)，還影響了社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，嚴(yán)重阻礙了社會(huì)主義和諧社會(huì)的構(gòu)建和中國(guó)夢(mèng)的實(shí)現(xiàn)。
    隨著現(xiàn)代科技的發(fā)展尤其是信息技術(shù)的不斷更新，商業(yè)詐騙也隨之不斷換代，欺詐的主體和行為更加多樣化，手段不斷翻新，應(yīng)對(duì)也更加棘手。
    國(guó)內(nèi)著名的lg“巧克力手機(jī)案”，“三鹿門”事件等都是典型的商業(yè)欺詐。
    如何應(yīng)對(duì)日趨嚴(yán)重的商業(yè)欺詐現(xiàn)象，成為我們不容回避的問(wèn)題。
    一、商業(yè)欺詐的歷史沿革。
    1.我國(guó)古代法中“欺詐”規(guī)定。
    我國(guó)的欺詐立法，最早可見(jiàn)于三國(guó)魏律中“詐偽”罪，北齊時(shí)改為“詐欺”，北周時(shí)復(fù)為“詐偽”，后為歷代沿用;唐律第九篇為《詐偽》，共27條，專門規(guī)定國(guó)家對(duì)詐欺和偽造的懲治。
    “詐偽”既包括危害國(guó)家安全和經(jīng)濟(jì)利益的公罪(政治性的偽詐)，如偽造皇帝印章、官文書(shū)、兵符等，處刑極重;也包括侵財(cái)?shù)乃阶?，處刑“?zhǔn)(竊)盜論”。
    大明律亦設(shè)詐偽一卷。
    我國(guó)古代法“民刑合一、諸法合體”的特點(diǎn)，使得有關(guān)“欺詐”的規(guī)定僅限于刑法，從未從民法角度予以規(guī)制，與現(xiàn)代法中的欺詐制度相去甚遠(yuǎn)。
    但對(duì)欺詐行為的嚴(yán)厲打擊，無(wú)疑對(duì)我國(guó)當(dāng)代法治建設(shè)具有積極意義。
    2.西方法律制度中的欺詐規(guī)定。
    在西方，公元15世紀(jì)的西歐城市法“嚴(yán)格禁止其會(huì)員在工商業(yè)活動(dòng)中的欺詐行為”，羅馬法也有欺詐侵權(quán)的規(guī)定，優(yōu)士丁尼的《法學(xué)階梯》第四卷第四篇規(guī)定“不法侵害”包括“實(shí)施惡意欺詐，導(dǎo)致某些事情作成，也實(shí)施了不法侵害?！币虼?，一般而言，羅馬法讓欺詐得作為侵權(quán)法之內(nèi)容。
    有關(guān)欺詐的侵權(quán)法律制度在資本主義發(fā)展中不斷完善。
    18的《法國(guó)民法典》規(guī)定了欺詐的概念、法律構(gòu)成要件和法律后果等，為世界民法理論的完善作出了重要貢獻(xiàn);最初，大陸法系國(guó)家是從契約角度對(duì)欺詐行為進(jìn)行懲治的，隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，法德等國(guó)開(kāi)始在司法解釋或判例中確立欺詐為侵權(quán)行為，同時(shí)制定特別法如反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法，對(duì)具體的欺詐行為進(jìn)行規(guī)制。
    在自由資本主義時(shí)期，英美法系國(guó)家信奉絕對(duì)的市場(chǎng)主義，認(rèn)為要求市場(chǎng)主體對(duì)經(jīng)濟(jì)損害承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，會(huì)妨害意思自治。
    早期法律或判例中的欺詐僅限于故意的不實(shí)陳述，隨著各國(guó)對(duì)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的重視，誠(chéng)實(shí)信用原則在立法和司法實(shí)踐中不斷強(qiáng)化，過(guò)失的虛假陳述也被認(rèn)定為侵權(quán)行為。
    二、商業(yè)欺詐存在的原因和影響。
    1.商業(yè)欺詐存在的原因。
    首先，經(jīng)濟(jì)學(xué)博弈。
    在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的初級(jí)階段，商業(yè)欺詐會(huì)不可避免的大量存在。
    在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中，交易雙方都是理性的經(jīng)濟(jì)人，假設(shè)誠(chéng)實(shí)交易能給雙方分別帶來(lái)10個(gè)單位的收益，則欺詐交易會(huì)給欺詐者帶來(lái)20個(gè)單位的收益，當(dāng)然他也會(huì)失去與相對(duì)方下次交易的機(jī)會(huì)。
    從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度講，當(dāng)法律監(jiān)督不夠時(shí)，欺詐交易的收益會(huì)大于其違法成本和誠(chéng)信交易的收益，企業(yè)選擇欺詐的可能性就會(huì)大增。
    其次，法律本身存在缺陷。
    外在的監(jiān)督無(wú)疑會(huì)對(duì)交易中的欺詐形成威懾。
    作為最有強(qiáng)制力的監(jiān)督懲治手段，法律理應(yīng)成為打擊欺詐的首要選擇。
    然而，違法行為的發(fā)生，是因?yàn)檫`法者認(rèn)為違法的預(yù)期收益大于預(yù)期成本。
    我國(guó)現(xiàn)行法對(duì)商業(yè)欺詐的立法不完善、執(zhí)法不嚴(yán)、懲罰不重等諸多問(wèn)題使現(xiàn)實(shí)中欺詐收益遠(yuǎn)大于欺詐成本，導(dǎo)致欺詐交易“野火燒不盡，春風(fēng)吹又生”。
    再次，公眾的法律意識(shí)淡薄。
    徒法不足以自行，欺詐現(xiàn)象的遏制，還需要公眾的積極舉報(bào)和配合執(zhí)法。
    但我國(guó)民眾對(duì)欺詐行為“大事化小、小事化了”，無(wú)疑助長(zhǎng)了欺詐者的囂張氣焰，不利于打擊欺詐法律制度的實(shí)行。
    2.商業(yè)欺詐的影響。
    商業(yè)欺詐嚴(yán)重侵害了消費(fèi)者的權(quán)益，不僅使消費(fèi)者蒙受經(jīng)濟(jì)損失，有時(shí)甚至帶來(lái)人身傷害，如山西發(fā)生的酒精勾兌白酒案致人失明甚至死亡。
    若企業(yè)一味依賴假冒別人，不注重自身品牌建設(shè)，最終可能面臨法律嚴(yán)懲甚至陷入企業(yè)破產(chǎn)倒閉的困境。
    三、商業(yè)欺詐的構(gòu)成要件。
    1.商業(yè)欺詐的概念。
    欺詐通常以故意做虛假陳述，或作出本人不信的陳述，或不顧其真實(shí)性而進(jìn)行陳述等方式構(gòu)成，并意圖使人據(jù)此作出行為?！弊鳛閷I(yè)法律術(shù)語(yǔ)，欺詐與現(xiàn)實(shí)中的欺騙有所不同。
    商人對(duì)產(chǎn)品的吹噓，廣告對(duì)商品性能的夸張等，大家司空見(jiàn)慣，雖有欺騙性質(zhì)，但未必構(gòu)成欺詐。
    現(xiàn)實(shí)生活中的欺詐既可能發(fā)生在交易領(lǐng)域，也可能發(fā)生在生產(chǎn)領(lǐng)域，商業(yè)欺詐只是欺詐的一種。
    2.商業(yè)欺詐的特點(diǎn)。
    首先，欺詐發(fā)生的領(lǐng)域?yàn)樯虡I(yè)領(lǐng)域，即交易領(lǐng)域。
    但若商業(yè)欺詐中的商業(yè)作此種解釋，會(huì)縮小其適用范圍，不利于其救濟(jì)功能的發(fā)揮。
    服務(wù)行業(yè)的欺詐也應(yīng)歸入商業(yè)欺詐范疇，以遏制服務(wù)行業(yè)的欺詐之風(fēng)。
    因此，此處的“商業(yè)”不僅包括商品交易領(lǐng)域，凡涉及經(jīng)濟(jì)交易的行業(yè)都屬商業(yè)領(lǐng)域，如服務(wù)業(yè)、廣告業(yè)等。
    其次，侵權(quán)主體的廣泛性，商業(yè)欺詐的侵權(quán)主體不限于商事主體，自然人也可成為商業(yè)欺詐的侵權(quán)主體。
    利益游離在法律之外，被稱為“法益”，法律應(yīng)當(dāng)對(duì)利益加以保護(hù)，在于法無(wú)據(jù)時(shí)，可類推其他權(quán)利，或適用民法基本原則進(jìn)行保護(hù)。
    同樣地，欺詐侵權(quán)的客體包括財(cái)產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)。
    欺詐使對(duì)方當(dāng)事人意思表示不自由，侵犯他人之自由權(quán)，自由權(quán)在法理上屬人格權(quán)。
    3.商業(yè)欺詐的構(gòu)成要件。
    侵權(quán)行為主客觀要件的齊備是侵權(quán)人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的前提條件，也是法官據(jù)以判案的定性標(biāo)準(zhǔn)。
    商業(yè)欺詐的構(gòu)成要件有五個(gè)方面，即實(shí)質(zhì)性虛假陳述、知悉陳述的虛假性、引誘受害人信賴的意圖、受害人合理信賴并據(jù)此行為和損害事實(shí)。
    第一，實(shí)質(zhì)性虛假陳述。
    欺詐的核心是實(shí)質(zhì)性的虛假陳述，即陳述為受害人決定是否交易或作出行為的關(guān)鍵依據(jù)，對(duì)受害人的決斷影響重大。
    其內(nèi)容是對(duì)事實(shí)的虛假陳述，而對(duì)觀點(diǎn)、意圖、法律的虛假陳述一般不構(gòu)成欺詐。
    但有原則就有例外。
    美國(guó)判例法規(guī)定了如下例外情況：
    (1)若形成合理觀點(diǎn)需一定的知識(shí)或經(jīng)驗(yàn)，法院允許非專業(yè)人士信賴專業(yè)人士的意見(jiàn);。
    (2)雙方之間有信托關(guān)系，如當(dāng)事人與其代理律師。
    (3)被告謀取了原告之信任。
    (4)若意見(jiàn)是對(duì)既存事實(shí)的陳述，則聽(tīng)者可信賴之。
    (5)被告明故意利用原告弱點(diǎn)，如文盲等。
    (6)被告阻止原告調(diào)查事實(shí)。
    虛假陳述之方式，除故意提供虛假信息或?qū)φ鎸?shí)狀況進(jìn)行歪曲外，還包括隱瞞影響交易、構(gòu)成交易重大前提的信息。
    虛假陳述多以謊言為主，但不限于此，還包括如下方式：
    (1)行為，如出賣二手車時(shí)將里程表調(diào)回;。
    (2)隱瞞，如出賣房屋時(shí)將滲水處進(jìn)行遮蓋;。
    (3)沉默，特殊主體負(fù)有披露義務(wù)而未向相對(duì)人披露。
    第二，知悉陳述的虛假性，包括明知陳述虛假和對(duì)虛假陳述不負(fù)責(zé)任。
    明知陳述虛假而向相對(duì)人陳述，是直接故意欺詐。
    未知陳述內(nèi)容的真實(shí)性仍向相對(duì)人陳述，是間接故意欺詐。
    我國(guó)在確立商業(yè)欺詐的構(gòu)成要件時(shí)，其主觀要件可確立為故意，包括明知陳述不真實(shí)和嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任。
    第三，引誘他人信賴之期望。
    虛假陳述或被轉(zhuǎn)述進(jìn)而影響第三人。
    但并不要求虛假陳述者對(duì)所有不特定之人承擔(dān)責(zé)任，而僅限于陳述者故意引誘之對(duì)象。
    但若表述者明知虛假信息會(huì)傳播到第三人，且會(huì)對(duì)其行為產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性的影響，也需對(duì)該第三人所受損害承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。
    第四，原告信賴并據(jù)虛假陳述而行為。
    若原告未虛假陳述影響，則不構(gòu)成欺詐侵權(quán)。
    此外，原告行為方式須與被告所希望的一致，否則仍不構(gòu)成侵權(quán)。
    當(dāng)然，并不要求原告所信賴的虛假陳述是其行為的惟一依據(jù)，只要虛假陳述足以促成其行為即可。
    合理信賴的標(biāo)準(zhǔn)以普通人為準(zhǔn)。
    第五，損害后果。
    損害須是欺詐行為所導(dǎo)致的直接后果，即受害者因信賴謊言而行為的后果，包括有形后果和無(wú)形后果。
    無(wú)形損失指精神損失，當(dāng)然可根據(jù)精神損失對(duì)侵權(quán)人處以懲罰性賠償。
    四、我國(guó)商業(yè)欺詐法律控制體系的建立。
    我國(guó)商業(yè)欺詐法律控制體系應(yīng)包括制度建設(shè)和機(jī)構(gòu)建設(shè)兩個(gè)方面：
    1.制度建設(shè)。
    (1)損害賠償制度。
    根據(jù)民商法損害賠償制度的宗旨，損害賠償是對(duì)受害者權(quán)利和利益的補(bǔ)救，使其恢復(fù)到受侵犯之前的狀態(tài)。
    損害賠償重彌補(bǔ)不重懲罰。
    因此，商業(yè)欺詐之損害賠償?shù)姆秶?，通常是賠償實(shí)際損失。
    但實(shí)際損失原則不能對(duì)欺詐者發(fā)揮警示和懲戒作用，且客觀上欺詐者并未實(shí)際受懲罰。
    鑒于實(shí)際損害規(guī)則的局限，美國(guó)法院在實(shí)踐中發(fā)展了交易可得利益規(guī)則，即原告為交易付出的實(shí)際價(jià)值和被告所述可得之利益的差額應(yīng)予補(bǔ)償。
    從維護(hù)誠(chéng)信出發(fā)，立法可允許誠(chéng)信的市場(chǎng)主體選擇對(duì)自己最有利的規(guī)則適用。
    通說(shuō)認(rèn)為，英美法中的懲罰性賠償最初起源于1763年英國(guó)判例hucklev.money案。
    早期的懲罰性賠償主要適用于誹謗、奸、惡意攻擊、私通、誣告等造成名譽(yù)損害和精神痛苦的案件。
    1850年代后，懲罰性賠償廣泛適用于各類案件。
    我國(guó)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法規(guī)定，經(jīng)營(yíng)者提供商品或服務(wù)有欺詐行為的，應(yīng)按照消費(fèi)者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償?shù)慕痤~為商品價(jià)款或服務(wù)費(fèi)用的一倍。
    學(xué)界一般認(rèn)為這就是我國(guó)法律中的懲罰性賠償。
    毋庸置疑，這一規(guī)定對(duì)保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益和懲戒不法商家具有積極意義，但該法條僅適用于消費(fèi)者，適用范圍過(guò)窄，而雙倍賠償?shù)膽徒渥饔糜邢?，且?duì)責(zé)任的性質(zhì)含混不清。
    筆者認(rèn)為，建立懲罰性賠償制度，需包括兩個(gè)方面。
    一是適用條件。
    首先，主觀要件包括故意、被告具有惡意或具有惡劣動(dòng)機(jī)、毫不不尊重他的權(quán)利、重大過(guò)失。
    其次，造成損害后果。
    二是賠償數(shù)額的確定。
    英美國(guó)家的懲罰性賠償最大的問(wèn)題就是賠償數(shù)額的不確定性，但這不是廢棄懲罰性賠償制度的理由。
    (2)社會(huì)信用制度。
    當(dāng)前我國(guó)欺詐現(xiàn)象如此嚴(yán)重的一個(gè)重要原因是社會(huì)信用制度的不完善。
    欺詐交易成本低收益高，且即使欺詐敗露，對(duì)自身名譽(yù)影響不大，這就是欺詐者肆意橫行。
    反觀發(fā)達(dá)國(guó)家，系統(tǒng)完善的信用制度體系使失信者無(wú)立足之地，個(gè)人的信用記錄有存檔，而失信記錄會(huì)影響其未來(lái)的交易甚至日常生活。
    我國(guó)也應(yīng)建立信用體系，建立誠(chéng)信檔案，使市場(chǎng)主體能夠查閱到欺詐者的失信記錄，提高交易的安全性和可靠性。
    (3)市場(chǎng)準(zhǔn)入制度。
    市場(chǎng)準(zhǔn)入制度的建立可避免不具有相應(yīng)資質(zhì)的主體進(jìn)入市場(chǎng)進(jìn)行交易，從而防止一些非法企業(yè)欺詐消費(fèi)者。
    市場(chǎng)準(zhǔn)入制度需對(duì)進(jìn)入市場(chǎng)的主體條件進(jìn)行嚴(yán)格規(guī)定和嚴(yán)格審查，可有效減少虛假注冊(cè)公司的欺詐行為。
    2.機(jī)構(gòu)建設(shè)。
    反商業(yè)欺詐需大量的專業(yè)人才和財(cái)政投入，一般的政府機(jī)構(gòu)往往難以勝任。
    建立專業(yè)機(jī)構(gòu)是打擊商業(yè)欺詐的決定性舉措之一。
    1985年，美國(guó)成立了國(guó)家衛(wèi)生保健反欺詐協(xié)會(huì);，歐盟成立了歐盟反欺詐辦公室。
    這些專業(yè)機(jī)構(gòu)在反欺詐中的作用十分顯著。
    我國(guó)也可建立專門的反商業(yè)欺詐機(jī)構(gòu)，使其獨(dú)立于政府，以保證其更好的開(kāi)展工作，在案件處理中能保持公平和公正。
    參考文獻(xiàn)：
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    [10]王利明.《美國(guó)懲罰性賠償制度研究》.載《比較法研究》，第5期。
    合同磋商論文篇三
    案例：
    雜志社采用了稿件，并寄給李某1千元。
    請(qǐng)問(wèn)：雜志社啟事、李某投稿和雜志社采用稿件行為分別屬于何種性質(zhì)?合同何時(shí)成立?
    摘要:在當(dāng)今社會(huì)背景下，合同是我們一定會(huì)接觸的內(nèi)容，因此了解合同及與合同相關(guān)的法律條文是至關(guān)重要的。本文將通對(duì)一個(gè)案例的分析使大家對(duì)合同的概念、合同成立的方式、合同成立需要滿足的條件、合同成立的時(shí)間以及合同訂立的過(guò)程有個(gè)直觀的認(rèn)識(shí)。
    關(guān)鍵字：合同法;要約;承諾;成立時(shí)間。
    根據(jù)《中華人民共和國(guó)民法通則》第85條規(guī)定：“合同是當(dāng)事人之間設(shè)立、變更、終止民事關(guān)系的協(xié)議。”《中華人民共和國(guó)合同法》第2條規(guī)定：“本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議?；橐觥⑹震B(yǎng)、監(jiān)護(hù)等有關(guān)身份的協(xié)議，使用其他法律的規(guī)定?！睂?duì)于合同的`特征有以下三點(diǎn)，首先，合同是一種雙方民事法律行為;其次，合同產(chǎn)生于平等主體之間;最后，合同的目的在于產(chǎn)生具體的財(cái)產(chǎn)性權(quán)利義務(wù)。
    已經(jīng)了解了合同的概念和特征，下面我們就要來(lái)來(lái)討論下合同的成立。
    合同成立前要先經(jīng)過(guò)合同的訂立，只有合同訂立完成后才能進(jìn)一步是合同成立。
    因此在討論合同成立前，我們有必要先了解下合同的訂立。
    合同的訂立又稱為締約，是當(dāng)事人為設(shè)立、變更、終止財(cái)產(chǎn)性權(quán)利義務(wù)而進(jìn)行協(xié)商、達(dá)成協(xié)議的過(guò)程，合同訂立的過(guò)程一般包括要約和承諾兩個(gè)階段。
    我們先來(lái)看一下要約。
    根據(jù)《合同法》第14條規(guī)定，要約是希望和他人訂立合同的意思表示，一方當(dāng)事人以訂約合同為目的，向?qū)Ψ疆?dāng)事人提出合同條件，希望對(duì)方當(dāng)事人接受的意思表示。
    商業(yè)活動(dòng)中的一些術(shù)語(yǔ)，如發(fā)價(jià)、報(bào)價(jià)、發(fā)盤、出盤等，即屬要約。
    要約的構(gòu)成要件：第一，要約必須是特定人所為的意思表示。
    要約人必須是訂立合同的一方當(dāng)事人或其代理人。
    要約人必須是特定的，在客觀上可以確定的人。
    否則，受要約人接到要約后將無(wú)從承諾。
    第二，要約必須向相對(duì)人發(fā)出。
    由于要約須經(jīng)受要約人承諾方可成立合同，所以要約必須向受要約人發(fā)出。
    第三，要約必須具有明確的締結(jié)合同的目的。
    要約人發(fā)出要約，其目的在于通過(guò)發(fā)出要約的行為與相對(duì)人訂立合同。
    這種訂立合同的目的須在要約中明確表達(dá)出來(lái)，表明一經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。
    第四，要約的內(nèi)容須具體、確定。
    要約人發(fā)出要約后，一旦受要約人承諾，合同即告成立，所以，要約內(nèi)容應(yīng)具體、確定。
    案例中雜志社發(fā)布的征稿啟事，符合了要約的四個(gè)要件，因此它確實(shí)是要約，完成了合同訂立的第一步。
    下面再來(lái)看一下合同訂立的另一階段承諾。
    根據(jù)《合同法》第21條規(guī)定：“承諾是受要約人同意要約的意思表示?！蓖庖s的受要約人，即為承諾人。
    承諾意味著受要約人完全同意要約人提出的條件，否則該意思表示不能視為承諾，應(yīng)視為反要約。
    承諾的要件有四條：
    第一，承諾必須由受要約人向要約人作出;。
    第二，承諾必須在要約有效期內(nèi)作出。《合同法》第23條規(guī)定：“承諾應(yīng)當(dāng)在要約確定的期限內(nèi)達(dá)到要約人?！?BR>    第三，承諾的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)與要約的主要內(nèi)容相一致;《合同法》第30條規(guī)定：“承諾的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)與要約的內(nèi)容一致。受要約人對(duì)要約的內(nèi)容作出實(shí)質(zhì)性變更的，為新要約。有關(guān)合同標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量、價(jià)款、或者報(bào)酬、履行期限、履行地點(diǎn)和方式、違約責(zé)任和解決爭(zhēng)議方法等的變更，是對(duì)要約內(nèi)容的實(shí)質(zhì)性變更?！?BR>    第四，承諾應(yīng)以要約要求的方式作出?！逗贤ā返?2條規(guī)定：“承諾應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出，但根據(jù)交易習(xí)慣或者要約表明可以通過(guò)行為作出承諾的除外?！?BR>    根據(jù)案例，李某給雜志社寄去稿件，則是對(duì)雜志社的要約做出了承諾，這是對(duì)要約的內(nèi)容表示同意，因此雜志社和李某之間完成了合同的訂立。
    至于合同是否成立，我們就要先來(lái)了解合同成立的相關(guān)法律規(guī)定了。
    合同成立需要具備兩個(gè)要件，第一，有兩個(gè)或兩個(gè)以上的訂約當(dāng)事人。
    合同是雙方或多方的法律行為，因此，要有雙方或多方的當(dāng)事人才能成立;第二訂約各方須為意思表示且意思表示一致，即達(dá)成合意。
    訂約當(dāng)事人須為訂約的意思表示，才能進(jìn)入訂約的程序;而且意思表示一致是指訂約人就合同條款達(dá)成一致意見(jiàn)。
    如果僅有當(dāng)事人之間相互為意思表示，但意思表示不能達(dá)成一致，合同也不能成立。
    為了貫徹鼓勵(lì)交易原則，我國(guó)《合同法》大大減少了在合同成立方面的不必要限制。
    當(dāng)事人未依法定或約定方式訂立合同，在當(dāng)事人一方已經(jīng)履行主要義務(wù)而對(duì)方已接受履行的情況下，仍可認(rèn)定合同成立。
    本案例中，雜志社和李某完成了合同的訂立，而且雜志社采用了李某的稿件，并按照征稿啟事的內(nèi)容寄給了李某1000元，這一過(guò)程符合了合同成立的條件，因此，李某和雜志社之間的合同是成立的。
    對(duì)于合同成立的時(shí)間，我國(guó)采取的是到達(dá)主義，即承諾的意思表示到達(dá)要約人支配的范圍內(nèi)時(shí)，承諾發(fā)生法律效力。
    承諾不需要通知的，根據(jù)交易習(xí)慣或者要約的要求作出承諾的行為時(shí)生效。
    采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的，承諾到達(dá)的時(shí)間適用于有關(guān)要約的規(guī)定。
    因此當(dāng)雜志社收到李某稿件的時(shí)候，承諾生效，即雜志社收到稿件的時(shí)間為合同生效的時(shí)間。
    參考文獻(xiàn)。
    [1]王玉梅.合同法[m].北京：中國(guó)政法大學(xué)，20版。
    合同磋商論文篇四
    3.獨(dú)資企業(yè)轉(zhuǎn)讓后的法律責(zé)任。
    4.商號(hào)的性質(zhì)分析。
    5.商號(hào)的轉(zhuǎn)讓。
    6.公司投資者所有權(quán)與管理權(quán)分離。
    7.公司有限責(zé)任的優(yōu)缺點(diǎn)。
    8.一人公司與公司社團(tuán)性的矛盾。
    9.人身保險(xiǎn)中代位求償問(wèn)題分析。
    10.公司利益最大化與公司社會(huì)責(zé)任。
    11.公司發(fā)起人、發(fā)起協(xié)議的性質(zhì)分析。
    12.先公司交易。
    13.公司設(shè)立瑕疵。
    14.公司轉(zhuǎn)投資的突破。
    15.公司人格否認(rèn)制度。
    16.公司出資限制問(wèn)題。
    17.有限責(zé)任公司中股東資格的認(rèn)定。
    18.股東訴權(quán)。
    19.股份公司回購(gòu)本公司股票問(wèn)題。
    20.股東表決權(quán)的限制。
    21.股東中心主義到經(jīng)理層中心主義的演變。
    民商法(三)：《合同法》論文選題(指導(dǎo)老師：王艷芳)。
    1.論我國(guó)農(nóng)村房屋買賣合同的法律效力。
    2.論合同權(quán)利瑕疵擔(dān)保義務(wù)3.預(yù)期違約制度研究。
    4.精神損害賠償在合同中的地位探討。
    5.論合同解除權(quán)的行使。
    6.論締約過(guò)失責(zé)任。
    7.淺析違約責(zé)任中的可預(yù)見(jiàn)規(guī)則。
    8.淺析《合同法》中不安抗辯權(quán)制度。
    9.關(guān)于合同法中代位權(quán)制度的理解與適用。
    10.淺議違約救濟(jì)中的違約金制度。
    11.論可撤銷可變更制度。
    12.論合同中的附隨義務(wù)。
    13.論合同法中的情勢(shì)變更原則。
    14.網(wǎng)絡(luò)拍賣合同的法律問(wèn)題研究。
    15.論合同損害賠償責(zé)任的限制。
    合同磋商論文篇五
    摘要：本文列舉《勞動(dòng)合同法》中有關(guān)工會(huì)的具體規(guī)定，并對(duì)其進(jìn)行分析，試說(shuō)明工會(huì)在現(xiàn)代勞動(dòng)關(guān)系中發(fā)揮著越來(lái)越重要的作用。
    關(guān)鍵詞：勞動(dòng)合同、用人單位、工會(huì)。
    1月1日，《勞動(dòng)合同法》正式實(shí)施，這是一部亮點(diǎn)頗多的法律，開(kāi)宗明義要保護(hù)勞動(dòng)者合法權(quán)益，綜觀所有條文，有十條涉及到了工會(huì)組織。
    工會(huì)是職工自愿結(jié)合工人階級(jí)的群眾組織，我國(guó)目前有工會(huì)組織一百多萬(wàn)，覆蓋單位達(dá)到三百多萬(wàn)，隨著社會(huì)的發(fā)展，工會(huì)在保護(hù)勞動(dòng)者合法權(quán)益方面發(fā)揮著越來(lái)越重要的作用。
    那么《勞動(dòng)合同法》中對(duì)工會(huì)是如何規(guī)定的呢?本文將逐條進(jìn)行分析。
    第四條：“用人單位在制定、修改或者決定有關(guān)勞動(dòng)報(bào)酬、工作時(shí)間、休息休假、勞動(dòng)安全衛(wèi)生、保險(xiǎn)福利、職工培訓(xùn)、勞動(dòng)紀(jì)律以及勞動(dòng)定額管理等直接涉及勞動(dòng)者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項(xiàng)時(shí)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)職工代表大會(huì)或者全體職工討論，提出方案和意見(jiàn)，與工會(huì)或者職工代表平等協(xié)商確定。在規(guī)章制度和重大事項(xiàng)決定實(shí)施過(guò)程中，工會(huì)或者職工認(rèn)為不適當(dāng)?shù)模袡?quán)向用人單位提出，通過(guò)協(xié)商予以修改完善?！?BR>    此條將工會(huì)組織的作用推到了企業(yè)制定規(guī)章制度的前期階段，職工參與企業(yè)民主管理，是現(xiàn)代企業(yè)管理制度的一個(gè)重要內(nèi)容，何況，涉及職工切身利益的事項(xiàng)，屬于“共決權(quán)”，理應(yīng)由用人單位和職工雙方共同決定，工會(huì)組織代表了所有職工的利益，參與企業(yè)管理，和用人單位平等協(xié)商規(guī)章制度，這不僅僅是《勞動(dòng)合同法》規(guī)定的，在《工會(huì)法》、《公司法》等其他法律里都有具體規(guī)定。
    第五條：“縣級(jí)以上人民政府勞動(dòng)行政部門會(huì)同工會(huì)和企業(yè)方面代表，建立健全協(xié)調(diào)勞動(dòng)關(guān)系三方機(jī)制，共同研究解決有關(guān)勞動(dòng)關(guān)系的重大問(wèn)題?！眲趧?dòng)關(guān)系三方協(xié)商機(jī)制，也稱勞動(dòng)關(guān)系三方原則，是指政府(通常是勞動(dòng)行政部門)、雇主組織和工會(huì)通過(guò)一定的組織機(jī)構(gòu)和運(yùn)作機(jī)制共同處理所涉及勞動(dòng)關(guān)系的問(wèn)題。
    目前，全國(guó)省市級(jí)的三方機(jī)制已經(jīng)基本建立，正在逐步向縣區(qū)級(jí)延伸。
    當(dāng)三方協(xié)商機(jī)制的作用全部發(fā)揮出來(lái)后，我國(guó)的勞動(dòng)關(guān)系將更加和諧。
    第六條：“工會(huì)應(yīng)當(dāng)幫助、指導(dǎo)勞動(dòng)者與用人單位依法訂立和履行勞動(dòng)合同，并與用人單位建立集體協(xié)商機(jī)制，維護(hù)勞動(dòng)者的合法權(quán)益。”此條講的是工會(huì)的指導(dǎo)作用，現(xiàn)階段，我國(guó)大量的勞動(dòng)者知識(shí)水平不高，尤其是2億左右的農(nóng)民工對(duì)勞動(dòng)法知之慎少，更不知道如何簽訂合同，工會(huì)應(yīng)該對(duì)勞動(dòng)者加強(qiáng)培訓(xùn)和指導(dǎo)，發(fā)揮工會(huì)的積極作用。
    第四十一條：“用人單位提前三十日向工會(huì)或者全體職工說(shuō)明情況，聽(tīng)取工會(huì)或者職工的意見(jiàn)后，裁減人員方案經(jīng)向勞動(dòng)行政部門報(bào)告，可以裁減人員”。
    經(jīng)濟(jì)性裁員涉及很多勞動(dòng)者的權(quán)益，對(duì)勞動(dòng)者本人和整個(gè)社會(huì)的安定團(tuán)結(jié)都有著莫大的影響，因此本條規(guī)定了裁員必須履行一定的程序，告知工會(huì)即是，工會(huì)此時(shí)應(yīng)該充分了解裁員的背景，以及裁員要遵循的公平和社會(huì)福利原則和被裁減人員的優(yōu)先就業(yè)權(quán)等，緩和矛盾，減少爭(zhēng)議發(fā)生等。
    第五十一條：“集體合同由工會(huì)代表企業(yè)職工一方與用人單位訂立;尚未建立工會(huì)的用人單位，由上級(jí)工會(huì)指導(dǎo)勞動(dòng)者推舉的代表與用人單位訂立?！奔w合同適用面廣，涉及大量的勞動(dòng)者，本條規(guī)定了簽訂集體合同的主體是用人單位和工會(huì)或者職工代表。
    需要強(qiáng)調(diào)的是，此處的職工代表不能由某個(gè)群體的勞動(dòng)者隨便推舉，而是要接受上級(jí)工會(huì)的指導(dǎo)。
    這樣規(guī)定是為了維護(hù)職工代表的普遍性、權(quán)威性和公正性。
    第五十六條：“用人單位違反集體合同，侵犯職工勞動(dòng)權(quán)益的，工會(huì)可以依法要求用人單位承擔(dān)責(zé)任;因履行集體合同發(fā)生爭(zhēng)議，經(jīng)協(xié)商解決不成的，工會(huì)可以依法申請(qǐng)仲裁、提起訴訟?！碑?dāng)用人單位違反集體合同時(shí)，必然侵犯了多數(shù)勞動(dòng)者的合法權(quán)益，作為集體合同的一方當(dāng)事人和勞動(dòng)者權(quán)益代表，工會(huì)當(dāng)然有權(quán)要求違約方承擔(dān)責(zé)任。
    工會(huì)在處理集體合同爭(zhēng)議時(shí)，首先要和用人單位協(xié)商，這是必經(jīng)程序，協(xié)商不成的，工會(huì)可以選擇或仲裁或訴訟來(lái)維護(hù)勞動(dòng)者的合法權(quán)益，仲裁不再是訴訟的前置程序。
    第六十四條：“被派遣勞動(dòng)者有權(quán)在勞務(wù)派遣單位或者用工單位依法參加或者組織工會(huì)，維護(hù)自身的合法權(quán)益?！北慌汕矂趧?dòng)者在用工單位里同樣從事勞動(dòng)，具有勞動(dòng)者的身份，工會(huì)既然是工人階級(jí)自發(fā)的群眾行組織，當(dāng)然不能排斥。
    第七十三條：“縣級(jí)以上各級(jí)人民政府勞動(dòng)行政部門在勞動(dòng)合同制度實(shí)施的監(jiān)督管理工作中，應(yīng)當(dāng)聽(tīng)取工會(huì)、企業(yè)方面代表以及有關(guān)行業(yè)主管部門的意見(jiàn)?！贝藯l的主體是勞動(dòng)行政部門，工會(huì)只是協(xié)助其監(jiān)督管理工作。
    第七十八條：“工會(huì)依法維護(hù)勞動(dòng)者的合法權(quán)益，對(duì)用人單位履行勞動(dòng)合同、集體合同的情況進(jìn)行監(jiān)督。
    用人單位違反勞動(dòng)法律、法規(guī)和勞動(dòng)合同、集體合同的，工會(huì)有權(quán)提出意見(jiàn)或者要求糾正;勞動(dòng)者申請(qǐng)仲裁、提起訴訟的，工會(huì)依法給予支持和幫助。”此條賦予工會(huì)監(jiān)督檢查權(quán)，中華全國(guó)總工會(huì)曾發(fā)布條例，規(guī)定了兩種制度保證工會(huì)監(jiān)督權(quán)的實(shí)現(xiàn)：一是建立勞動(dòng)法律監(jiān)督委員會(huì)，監(jiān)督有關(guān)勞動(dòng)報(bào)酬、保險(xiǎn)福利等;二是建立勞動(dòng)保護(hù)監(jiān)督檢查委員會(huì)，監(jiān)督重大事故隱患、職業(yè)危害建檔跟蹤等。
    當(dāng)勞動(dòng)者個(gè)人申請(qǐng)仲裁或提起訴訟時(shí)，工會(huì)應(yīng)該給予支持和幫助，勞動(dòng)者是弱勢(shì)群體，面對(duì)的是強(qiáng)大的用人單位，作為職工的權(quán)益代表，做勞動(dòng)者的堅(jiān)強(qiáng)后盾，工會(huì)責(zé)無(wú)旁貸。
    統(tǒng)觀整部勞動(dòng)合同法，工會(huì)在勞動(dòng)關(guān)系中的作用可以歸納為：“指導(dǎo)、表達(dá)、維護(hù)、制約、協(xié)助、監(jiān)督”十二字，指導(dǎo)勞動(dòng)者簽訂合同;表達(dá)勞動(dòng)者的利益訴求;維護(hù)勞動(dòng)者合法權(quán)益;制約用人單位的強(qiáng)勢(shì)地位;協(xié)助行政部門管理工作;監(jiān)督他方尤其是用人單位的工作。
    當(dāng)然工會(huì)的作用不僅于此，但只要工會(huì)履行了以上法定職責(zé)，勞動(dòng)爭(zhēng)議將會(huì)大大減少，社會(huì)也更加和諧。
    有關(guān)合同法的小論文：《勞動(dòng)合同法》有關(guān)“競(jìng)業(yè)限制”的解讀。
    摘要：《勞動(dòng)合同法》規(guī)定的競(jìng)業(yè)限制起源于《公司法》中董事、經(jīng)理競(jìng)業(yè)禁止制度。目的是防止董事、經(jīng)理等高級(jí)管理人員利用其特殊地位損害公司利益。我國(guó)把競(jìng)業(yè)禁止制度類推、擴(kuò)大適用到用人單位勞動(dòng)者，本文試就《勞動(dòng)合同法》規(guī)定的競(jìng)業(yè)限制進(jìn)行分析解讀。
    《勞動(dòng)合同法》第一次明確提出了競(jìng)業(yè)限制的概念，是第一部有關(guān)競(jìng)業(yè)限制條款(協(xié)議)的法律。這有利于保護(hù)用人單位商業(yè)秘密、知識(shí)產(chǎn)權(quán)，也有利于保障勞動(dòng)者勞動(dòng)權(quán)益。本文就《勞動(dòng)合同法》中“競(jìng)業(yè)限制”條文涉及的、實(shí)踐中容易產(chǎn)生糾紛的一些問(wèn)題進(jìn)行解讀。
    一、什么叫“競(jìng)業(yè)限制”?
    競(jìng)業(yè)限制又稱競(jìng)業(yè)禁止，是指用人單位的員工在職期間或離職后一段時(shí)間內(nèi)不得從事與本用人單位相競(jìng)爭(zhēng)的業(yè)務(wù)。競(jìng)業(yè)限制分為兩種，一種是法定的競(jìng)業(yè)限制，一種是約定的競(jìng)業(yè)限制。
    法定的競(jìng)業(yè)限制由法律直接規(guī)定，是一種強(qiáng)制性規(guī)范，如《公司法》、《合伙企業(yè)法》對(duì)于公司的董事、經(jīng)理、合伙人等高級(jí)管理人員作出競(jìng)業(yè)限制的規(guī)定。約定的競(jìng)業(yè)限制則是由當(dāng)事人合同約定產(chǎn)生的，《勞動(dòng)合同法》中競(jìng)業(yè)限制就是約定的競(jìng)業(yè)限制。本文所講就是約定的競(jìng)業(yè)限制。
    二、保密協(xié)議與競(jìng)業(yè)限制條款的關(guān)系。
    保密協(xié)議與競(jìng)業(yè)限制條款的目的是相同的，都是為了保護(hù)用人單位商業(yè)秘密、知識(shí)產(chǎn)權(quán)等具有經(jīng)濟(jì)價(jià)值的利益。保密義務(wù)是一種法定的義務(wù)，是基于勞動(dòng)合同的一種附隨義務(wù)，不管用人單位與勞動(dòng)者是否簽有保密協(xié)議，勞動(dòng)者在在職期間及離職后都有義務(wù)保守原用人單位商業(yè)秘密，保密協(xié)議是以書(shū)面形式確定勞動(dòng)者保守商業(yè)秘密的內(nèi)容。
    而競(jìng)業(yè)限制條款是基于雙方當(dāng)事人之間的約定而產(chǎn)生的，沒(méi)有約定則沒(méi)有義務(wù)。競(jìng)業(yè)限制條款既可以在勞動(dòng)合同約定，也可以在保密協(xié)議中約定。
    兩者的法律效力也不一致，當(dāng)原用人單位商業(yè)秘密一旦公開(kāi)或知識(shí)產(chǎn)權(quán)超過(guò)法定保護(hù)期限，成為全社會(huì)共同財(cái)富，勞動(dòng)者就不必遵守保密義務(wù)。競(jìng)業(yè)限制也有一定期限，當(dāng)勞動(dòng)者解除競(jìng)業(yè)限制重新就業(yè)時(shí)，并不影響其繼續(xù)保守商業(yè)秘密的義務(wù)。
    三、競(jìng)業(yè)限制人員、范圍、地域、期限如何把握。
    競(jìng)業(yè)限制的人員限于用人單位的高級(jí)管理人員、高級(jí)技術(shù)人員和其他負(fù)有保密義務(wù)的人員。高級(jí)管理人員包括董事、經(jīng)理、副經(jīng)理等，高級(jí)技術(shù)人員指技術(shù)研究開(kāi)發(fā)人員，其他負(fù)有保密義務(wù)的人員有財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人，資料、檔案管理員，直接接觸或可能接觸到產(chǎn)品技術(shù)秘密的人員等等。
    競(jìng)業(yè)限制的范圍應(yīng)以勞動(dòng)者在用人單位從事的工作范圍相一致。
    競(jìng)業(yè)限制約定的.區(qū)域范圍應(yīng)當(dāng)結(jié)合用人單位擁有商業(yè)秘密范圍來(lái)確定，區(qū)域的大小一般與原用人單位的業(yè)務(wù)影響區(qū)域以及市場(chǎng)份額等因素相關(guān)。用人單位不得任意擴(kuò)大競(jìng)業(yè)限制的區(qū)域或一概規(guī)定不得從事同行業(yè)。如果用人單位作出類似約定，則該約定是無(wú)效的，因?yàn)檫@構(gòu)成了對(duì)勞動(dòng)者擇業(yè)自主權(quán)的侵犯。
    競(jìng)業(yè)限制的期限是不超過(guò)兩年。
    四、競(jìng)業(yè)限制期限內(nèi)支付給勞動(dòng)者的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償按何標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算?
    《勞動(dòng)合同法》對(duì)此問(wèn)題沒(méi)有做出明確規(guī)定，只說(shuō)明是按月支付，有待以后出臺(tái)司法解釋來(lái)確定。
    一些地方性法規(guī)做出了規(guī)定，如《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)企業(yè)技術(shù)秘密保護(hù)條例》第17條規(guī)定：競(jìng)業(yè)禁止協(xié)議約定的補(bǔ)償費(fèi)按年計(jì)算不得少于該員工離開(kāi)企業(yè)前最后一個(gè)年度從該企業(yè)獲得的報(bào)酬總額的2/3。
    12月，北京市人大通過(guò)的《中關(guān)村科技園區(qū)條例》中明確了企業(yè)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)“應(yīng)當(dāng)依照競(jìng)業(yè)限制合同的約定，向負(fù)有競(jìng)業(yè)限制義務(wù)的原員工按年度支付一定的補(bǔ)償費(fèi)，補(bǔ)償數(shù)額不得少于該員工在企業(yè)最后一年年收入的二分之一。”
    五、勞動(dòng)者違反競(jìng)業(yè)限制條款，給用人單位造成損失的，賠償標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)如何確定?
    如果競(jìng)業(yè)限制條款中約定了違約金，那么勞動(dòng)者直接按照條款約定支付違約金。
    如果競(jìng)業(yè)限制條款中沒(méi)有約定違約金，《勞動(dòng)合同法》對(duì)此問(wèn)題沒(méi)有做出明確規(guī)定。司法實(shí)踐中，可參照以下法律或司法解釋?！斗床徽?dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第十條經(jīng)營(yíng)者不得采用下列手段侵犯商業(yè)秘密：
    (三)違反約定或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)民事案件應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第十七條：確定反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法第十條規(guī)定的侵犯商業(yè)秘密行為的損害賠償額，可以參照確定侵犯專利權(quán)的損害賠償額的方法進(jìn)行。
    而侵犯確定侵犯專利權(quán)的損害數(shù)額一般按以下方式計(jì)算：
    (1)按照專利權(quán)人因被侵權(quán)所受到的損失作為賠償額;。
    (2)按照侵權(quán)人因侵權(quán)行為獲得的利益作為賠償額;。
    (3)參照該專利許可使用費(fèi)的倍數(shù)合理確定。
    以上三種計(jì)算方法，由法院根據(jù)專利權(quán)人的請(qǐng)求或案情，選擇適用其中的一種。
    如果競(jìng)業(yè)限制條款沒(méi)有約定必須給予勞動(dòng)者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，這樣的條款由于顯示公平，根據(jù)《合同法》第五十四條的規(guī)定，勞動(dòng)者有權(quán)請(qǐng)求人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)予以變更或撤銷;如果該條款為格式條款，根據(jù)《合同法》第四十條有關(guān)提供格式條款一方免除其責(zé)任、加重對(duì)方責(zé)任、排除對(duì)方主要權(quán)利的規(guī)定，該條款無(wú)效。勞動(dòng)者無(wú)需遵守競(jìng)業(yè)限制條款的規(guī)定。
    如果競(jìng)業(yè)限制條款約定了給予勞動(dòng)者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，而用人單位不支付或無(wú)正當(dāng)理由拖欠補(bǔ)償金，由于用人單位違約在先，勞動(dòng)者亦無(wú)需遵守競(jìng)業(yè)限制條款的規(guī)定。
    七、競(jìng)業(yè)限制糾紛的性質(zhì)是勞動(dòng)爭(zhēng)議糾紛還是不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛?
    競(jìng)業(yè)限制糾紛是否屬于勞動(dòng)爭(zhēng)議，是否須經(jīng)過(guò)勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁前置程序?！秳趧?dòng)法》和《勞動(dòng)合同法》均未作出規(guī)定。
    7月2日，國(guó)家科委印發(fā)的《關(guān)于加強(qiáng)科技人員流動(dòng)中技術(shù)秘密管理的若干意見(jiàn)》第七條第三款，單位與有關(guān)人員就競(jìng)業(yè)限制條款發(fā)生爭(zhēng)議的，任何一方有權(quán)依法向有關(guān)仲裁機(jī)構(gòu)申請(qǐng)仲裁或向人民法院起訴。
    年7月7日，勞動(dòng)和社會(huì)保障部辦公廳給河南省勞動(dòng)廳《關(guān)于勞動(dòng)爭(zhēng)議案中涉及商業(yè)秘密侵權(quán)問(wèn)題》的復(fù)函，第二條：勞動(dòng)合同中如果明確約定了有關(guān)保守商業(yè)秘密的內(nèi)容，由于勞動(dòng)者未履行，造成用人單位商業(yè)秘密被侵害而發(fā)生勞動(dòng)爭(zhēng)議，當(dāng)事人向勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)申請(qǐng)仲裁的，仲裁委員會(huì)應(yīng)當(dāng)受理，并依據(jù)有關(guān)規(guī)定和勞動(dòng)合同的約定作出裁決。
    從以上規(guī)定可以看出，競(jìng)業(yè)限制糾紛可以通過(guò)仲裁或訴訟解決，不要求仲裁前置。
    筆者認(rèn)為，競(jìng)業(yè)限制條款有雙重性，既可以作為勞動(dòng)合同的一部分，又可以獨(dú)立于勞動(dòng)合同作為保護(hù)商業(yè)技術(shù)秘密的措施條款而存在。勞動(dòng)者違反競(jìng)業(yè)限制條款會(huì)產(chǎn)生勞動(dòng)爭(zhēng)議訴訟與不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)訴訟的競(jìng)合。前者是基于勞動(dòng)合同關(guān)系產(chǎn)生的合同之訴，后者是基于侵犯商業(yè)秘密產(chǎn)生的侵權(quán)之訴。用人單位可以選擇其中一種進(jìn)行訴訟。
    在勞動(dòng)爭(zhēng)議訴訟中，原用人單位無(wú)需舉證其商業(yè)秘密是否被侵犯，因?yàn)楦?jìng)業(yè)禁止協(xié)議只要是雙方真實(shí)意思表示且不違反法律禁止性規(guī)定，勞動(dòng)者就應(yīng)當(dāng)遵守，應(yīng)負(fù)有約定不作為義務(wù)。
    而不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)訴訟則不同，它屬于侵犯商業(yè)秘密的侵權(quán)糾紛，原用人單位必須證明其商業(yè)秘密確被離職后的勞動(dòng)者侵犯，且還需證明該商業(yè)秘密是《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第十條規(guī)定的“商業(yè)秘密”。
    競(jìng)業(yè)限制條款只能約束合同雙方當(dāng)事人，而對(duì)于不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)之訴原用人單位還可以要求離職后勞動(dòng)者服務(wù)的新用人單位承擔(dān)共同侵權(quán)產(chǎn)生的連帶責(zé)任。
    參考文獻(xiàn)：
    [1]張華貴.勞動(dòng)合同法[m].北京：清華大學(xué)出版社，北京交通大學(xué)出版社出版，.
    [2]林嘉.勞動(dòng)法和社會(huì)保障法[m].北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社出版，2011.
    合同磋商論文篇六
    目錄：
    一、締約過(guò)失責(zé)任的特點(diǎn)及構(gòu)成要件。
    (一)締約過(guò)失責(zé)任的特點(diǎn)。
    (二)締約過(guò)失責(zé)任的構(gòu)成要件。
    二、締約過(guò)失責(zé)任與違約責(zé)任、侵權(quán)責(zé)任的區(qū)別。
    (一)締約過(guò)失責(zé)任與違約責(zé)任的區(qū)別。
    (二)締約過(guò)失責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的區(qū)別。
    三、關(guān)于合同法締約過(guò)失責(zé)任之思考。
    (一)締約過(guò)失責(zé)任適用范圍。
    (二)、締約過(guò)失責(zé)任表現(xiàn)形式。
    對(duì)合同法締約過(guò)失責(zé)任的思考。
    主題詞：合同法締約過(guò)失責(zé)任。
    內(nèi)容摘要：
    締約過(guò)失責(zé)任，也稱之締約上過(guò)失責(zé)任。它的提出其目的是解決在合同訂立的過(guò)程中，可能會(huì)出現(xiàn)由于締約當(dāng)事人一方的不謹(jǐn)慎或惡意而使將要或締結(jié)的合同歸于無(wú)效，或被撤銷，從而給信賴其合同有效成立的對(duì)方當(dāng)事人帶來(lái)?yè)p失，也可能一方當(dāng)事人的過(guò)失而導(dǎo)致對(duì)方當(dāng)事人的損失。
    簡(jiǎn)言之，就是合同締結(jié)當(dāng)事人一方因違背誠(chéng)實(shí)信用原則所應(yīng)盡的義務(wù)，而致使另一方當(dāng)事人的信賴?yán)嬖馐軗p失時(shí)，所應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任。這正是合同法上締約過(guò)失責(zé)任所要解決的問(wèn)題，也是締約過(guò)失責(zé)任存在的重要意義。
    締約過(guò)失責(zé)任制度的產(chǎn)生，正是由于合同法和侵權(quán)法在各自調(diào)整范圍上出現(xiàn)的真空地帶，對(duì)在締約階段因一方過(guò)失、過(guò)錯(cuò)致他方受損害均無(wú)法解決。為了彌補(bǔ)這一漏洞需要從法律上建立締約過(guò)失責(zé)任。
    又因?yàn)榫喖s過(guò)失責(zé)任與合同責(zé)任密切相關(guān)，在新的合同法中將締約過(guò)失責(zé)任納入其中，實(shí)是一種創(chuàng)舉。本文試從分析締約過(guò)失責(zé)任的特點(diǎn)、構(gòu)成要件著手，準(zhǔn)確把握締約過(guò)失責(zé)任、違約責(zé)任、侵權(quán)責(zé)任的不同點(diǎn)。
    為實(shí)踐中適用合同法締約過(guò)失責(zé)任，從締約過(guò)失責(zé)任適用范圍上把握締約過(guò)失責(zé)任的構(gòu)成要件;在適用時(shí)間上，準(zhǔn)確確認(rèn)當(dāng)事人之間是否存在先合同義務(wù);在適用空間上，準(zhǔn)確確認(rèn)締約過(guò)失責(zé)任的法定事由的產(chǎn)生以及締約過(guò)失責(zé)任的各種表現(xiàn)形式及補(bǔ)償范圍對(duì)合同法締約過(guò)失責(zé)任的思考。
    對(duì)合同法締約過(guò)失責(zé)任的思考。
    締約過(guò)失責(zé)任有的學(xué)者們稱之為先契約責(zé)任，先合同義務(wù)或直接稱之締約過(guò)失。何謂締約過(guò)失責(zé)任，學(xué)者們歸納的定義不盡統(tǒng)一，一般認(rèn)為是指在合同締結(jié)過(guò)程中，一方當(dāng)事人因違背其依據(jù)誠(chéng)實(shí)信用原則所應(yīng)盡的義務(wù)，并致使另一方的信賴?yán)嬖馐軗p失時(shí)，而承擔(dān)的民事責(zé)任。
    一般認(rèn)為，締約過(guò)失責(zé)任理論是德國(guó)法學(xué)家耶林(rudolfvonjhering)首先提出的。1861年，在其主編的《耶林學(xué)說(shuō)年報(bào)》上發(fā)表的《締約過(guò)失、契約無(wú)效與未臻完全時(shí)的損害賠償》一文中指出“從事契約締結(jié)的人，是從契約交易外的消極義務(wù)范疇，進(jìn)入契約上的積極義務(wù)范疇。
    締結(jié)產(chǎn)生了一種履行義務(wù)，若此種效力因法律上的障礙而被排除時(shí)，則會(huì)產(chǎn)生一種損害賠償義務(wù)。因此，所謂契約無(wú)效，僅指不發(fā)生履行效力，非謂不發(fā)生任何效力。簡(jiǎn)言之，當(dāng)事人因自己的過(guò)失致使契約不成立者，對(duì)信其契約有效成立的相對(duì)人，應(yīng)賠償基于此信賴而產(chǎn)生的損害。
    在《合同法》頒布實(shí)施以前，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為我國(guó)并沒(méi)有相對(duì)完整的締約過(guò)失責(zé)任的理論。對(duì)締約過(guò)失責(zé)任原來(lái)的三部合同法(即《經(jīng)濟(jì)合同法》、《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》、《技術(shù)合同法》)中也未作出明確的規(guī)定。頒布的《合同法》才較系統(tǒng)地規(guī)定了締約過(guò)失責(zé)任，填補(bǔ)了法律上的空白。
    一、締約過(guò)失責(zé)任的特點(diǎn)及構(gòu)成要件。
    (一)締約過(guò)失責(zé)任的特點(diǎn)締約過(guò)失責(zé)任是產(chǎn)生于締結(jié)合同過(guò)程的一種民事責(zé)任。締約過(guò)失責(zé)任產(chǎn)生于何時(shí)，何時(shí)終結(jié)，存在著不同的觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)以要約生效作為起點(diǎn)。主要理由是因?yàn)橐s以到達(dá)受要約人時(shí)生效。
    此時(shí)要約分別對(duì)要約人和受要約人產(chǎn)生拘束力，雙方才能進(jìn)入一個(gè)特定信賴領(lǐng)域。在這種特定的信賴領(lǐng)域內(nèi)，合同當(dāng)事人雙方才可能基于信賴對(duì)方而作出締約合同的必要的準(zhǔn)備。另種觀點(diǎn)認(rèn)為，由于締約過(guò)程是一個(gè)不斷變化的過(guò)程，想要確立一個(gè)時(shí)間點(diǎn)非常困難，而且是僵化的。因此，應(yīng)根據(jù)不同的先合同義務(wù)，靈活確立一個(gè)可變的時(shí)間點(diǎn)較為理想。
    本文基本同意第一種觀點(diǎn)。締約過(guò)失責(zé)任以要約生效為起始，是因?yàn)榫喖s過(guò)程中是一種雙邊行為，締約之初雙方不具有締約上的實(shí)際聯(lián)系，不可能產(chǎn)生信賴?yán)妫膊划a(chǎn)生先合同義務(wù)。必須是雙方之間接觸、了解、確信后才能產(chǎn)生一種信賴關(guān)系，如一方當(dāng)事人違反先合同義務(wù)對(duì)相對(duì)方構(gòu)成損害，才能產(chǎn)生締約過(guò)失責(zé)任。
    締約過(guò)失責(zé)任產(chǎn)生于要約生效，終止于合同生效，判斷是否適用締約過(guò)失責(zé)任，其關(guān)鍵是看締約雙方是否具有締結(jié)合同的目的，一方或雙方是否有違反先合同義務(wù)，而致使相對(duì)方的信賴?yán)娴膿p失。
    2、締約過(guò)失責(zé)任是以民法的誠(chéng)實(shí)信用原則為基礎(chǔ)的民事責(zé)任。締約過(guò)失責(zé)任的基礎(chǔ)是在誠(chéng)實(shí)信用原則下的產(chǎn)生先契約義務(wù)，或稱之為先合同義務(wù)1。根據(jù)誠(chéng)實(shí)信用原則，當(dāng)事人在締結(jié)合同過(guò)程中，負(fù)有相互協(xié)助、通知、說(shuō)明、照顧、保密、保護(hù)等附隨義務(wù)。
    正是由于締約當(dāng)事人在締約過(guò)程中違反了誠(chéng)實(shí)信用原則所負(fù)的先合同義務(wù)，才導(dǎo)致了不同于違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任的締約過(guò)失責(zé)任。
    3、締約過(guò)失責(zé)任保護(hù)的是一種信賴?yán)?。根?jù)“無(wú)損失、無(wú)責(zé)任”原則，締約過(guò)失責(zé)任也須有損失，但這種損失須為信賴?yán)娴膿p失。信賴?yán)婊蚍Q消極利益，一般是指無(wú)過(guò)錯(cuò)一方因合同無(wú)效、不成立等原因遭受的實(shí)際損失。
    對(duì)于信賴?yán)娴膿p失界定，在目前法律上無(wú)明確規(guī)定的情況，較難以把握，在司法中可能會(huì)出現(xiàn)賠償過(guò)寬、過(guò)窄，也可能出現(xiàn)同一類案件有不同的裁決結(jié)果。
    本人認(rèn)為，信賴?yán)娴膿p失，其范圍可以包括：締約費(fèi)用;履約準(zhǔn)備費(fèi)用。
    4、締約過(guò)失責(zé)任是一種補(bǔ)償性的民事責(zé)任。締約過(guò)失責(zé)任在現(xiàn)行法中盡管已經(jīng)得到明確，但附隨的先合同義務(wù)法律無(wú)明確的規(guī)定，只是適用了民法的基本原則，即：誠(chéng)實(shí)信用原則。因此，締約過(guò)失責(zé)任不是履行利益或期待利益。
    他只存在于締結(jié)合同過(guò)程中，一方因信其合同有效成立而產(chǎn)生的信賴?yán)娴膿p失，即損害的是對(duì)方的信賴?yán)?。故締約過(guò)失責(zé)任救濟(jì)方式僅為補(bǔ)償性，其目的是為了達(dá)到與契約磋商未發(fā)生時(shí)相同的狀態(tài)。
    (二)締約過(guò)失責(zé)任的構(gòu)成要件。
    締約過(guò)失責(zé)任采取過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則，其構(gòu)成須包括客觀要件和主觀要件兩個(gè)方面。具體而言，締約過(guò)失責(zé)任的構(gòu)成要件有以下五個(gè)：
    1、締約過(guò)失責(zé)任發(fā)生在締約過(guò)程中。
    2。締約過(guò)失責(zé)任發(fā)生在締約過(guò)程中，或者在合同已經(jīng)成立但因?yàn)椴环戏ǘǖ暮贤б_認(rèn)為無(wú)效或被撤銷的情況下。
    如果合同已經(jīng)有效成立后，合同的締結(jié)過(guò)程就已經(jīng)結(jié)束，因一方當(dāng)事人的過(guò)失致使另一方當(dāng)事人受到損害的，只能構(gòu)成合同的違約責(zé)任，而不能適用締約過(guò)失責(zé)任。
    2、必須有締約過(guò)失行為的存在。有違反先合同義務(wù)或附隨義務(wù)的行為。締約一方當(dāng)事人在締約的過(guò)程中，有違反法律規(guī)定的相互協(xié)助、通知、說(shuō)明、照顧、保密、保護(hù)等義務(wù)的行為。一般認(rèn)為《合同法》第42條、43條之規(guī)定，即是只有合同締約人的一方存在上述行為時(shí)，才可能承擔(dān)因此行為產(chǎn)生的締約過(guò)失責(zé)任。
    3、必須有損失的存在。違反先合同義務(wù)或附隨義務(wù)的行為給締約合同的對(duì)方造成了信賴?yán)娴膿p失。如果沒(méi)有損失，就不存在賠償。賠償?shù)膿p失也是基于信賴?yán)娴姆懂?，不包括履行利益?BR>    4、行為人主觀上必須有過(guò)錯(cuò)。違反先合同義務(wù)或附隨義務(wù)的一方在主觀上必須存在故意或過(guò)失。過(guò)錯(cuò)是民事責(zé)任的構(gòu)成要件，締約過(guò)失責(zé)任作為民事責(zé)任的一種，也不例外。過(guò)錯(cuò)具體表現(xiàn)為故意和過(guò)失兩種基本形態(tài)。
    故意是指締約人預(yù)見(jiàn)到自己的行為會(huì)產(chǎn)生合同無(wú)效、不成立或被撤銷，能給相對(duì)人造成損失的后果，而仍然進(jìn)行這種民事行為，希望或放任違法后果的發(fā)生。
    過(guò)失是指締約人應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)自己的行為可能產(chǎn)生合同無(wú)效、不成立或被撤銷造成相對(duì)人信賴?yán)鎿p失，因疏忽大意沒(méi)有盡到協(xié)力、通知、保護(hù)、保密等義務(wù)，雖然預(yù)見(jiàn)到了但輕信其不會(huì)發(fā)生的主觀心理狀態(tài)。
    因此，無(wú)論故意或過(guò)失，只要具有過(guò)錯(cuò)就要承擔(dān)責(zé)任，無(wú)過(guò)錯(cuò)就不承擔(dān)責(zé)任。如果締約過(guò)程中發(fā)生的損失是受害人、不可抗力等原因造成的，則違反先合同義務(wù)的一方也不承擔(dān)締約過(guò)失責(zé)任。
    5、違反先合同義務(wù)或附隨義務(wù)的行為與對(duì)方所受到的損失之間必須存在因果關(guān)系。如果合同締約人一方的損失并不是因?qū)Ψ降倪^(guò)意或過(guò)失造成的，而是其他原因造成的，其受損失的一方合同締約當(dāng)事人也不得向?qū)Ψ街鲝埦喖s過(guò)失責(zé)任。
    二、締約過(guò)失責(zé)任與違約責(zé)任、侵權(quán)責(zé)任的區(qū)別。
    (一)締約過(guò)失責(zé)任與違約責(zé)任的區(qū)別。
    違約責(zé)任是我國(guó)《合同法》中一項(xiàng)重要的制度，是指合同當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或履行合同義務(wù)不符合合同規(guī)定所承擔(dān)的民事責(zé)任。其與締約過(guò)失責(zé)任的區(qū)別概括起來(lái)主要有以下幾方面：責(zé)任產(chǎn)生的前提條件不同。
    違約責(zé)任是違反有效合同的義務(wù)而承擔(dān)的民事責(zé)任，它是以有效合同關(guān)系的存在為前提條件。而締約過(guò)失責(zé)任則僅僅適用于合同締結(jié)過(guò)程中及合同不成立、無(wú)效或被撤銷。判斷違約責(zé)任與締約過(guò)失責(zé)任的非常重要的標(biāo)準(zhǔn)就是看合同是不是有效成立。如果雙方之間存在著有效的合同關(guān)系，則適用違約責(zé)任，如果雙方不存在有效的合同關(guān)系，則僅能適用締約過(guò)失責(zé)任。
    2、責(zé)任承擔(dān)的形式不同。締約雙方當(dāng)事人可以約定違約責(zé)任承擔(dān)形式，可以約定違約金的數(shù)額，也可以約定定金等條款。而締約過(guò)失責(zé)任它排除了締約雙方當(dāng)事人的約定或免責(zé)條款，而是直接來(lái)源于法律的直接規(guī)定。如果當(dāng)事人在合同中進(jìn)行約定，也因法律的直接規(guī)定而歸于無(wú)效，其責(zé)任承擔(dān)只能是損害賠償，當(dāng)事人不能任意選擇。
    一般以受到的損失為限，賠償?shù)氖菍?duì)方當(dāng)事人的信賴?yán)鎿p失。
    3、歸責(zé)原則不同。締約過(guò)失責(zé)任只能使適用過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則1。即只有在締約一方有過(guò)錯(cuò)的情況下才能產(chǎn)生締約過(guò)失責(zé)任，或雙方均有過(guò)錯(cuò)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。如果締約當(dāng)事人一方或雙方均無(wú)過(guò)錯(cuò)，雖然也存在著損害并造成一方或雙方的損失，也無(wú)須承擔(dān)締約過(guò)失責(zé)任。
    一方面過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則要求以締約當(dāng)事人主觀上存在過(guò)錯(cuò)作為承擔(dān)締約過(guò)失責(zé)任。即：確定其承擔(dān)締約過(guò)失責(zé)任不僅要有違反先合同的行為，致使對(duì)方信賴?yán)娴膿p失，而且締約方在主觀上確實(shí)存在過(guò)錯(cuò);另一方面，這種過(guò)錯(cuò)必須與信賴?yán)娴膿p失之間存在因果關(guān)系，以此來(lái)確定締約過(guò)失責(zé)任的范圍。違約責(zé)任的歸責(zé)原則一般適用無(wú)過(guò)錯(cuò)推定原則。
    作為例外或補(bǔ)充也適用過(guò)錯(cuò)推定原則。無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則對(duì)違反合同義務(wù)的當(dāng)事人無(wú)論主觀上是否存在過(guò)錯(cuò)在所不問(wèn)，均要求違約方承擔(dān)違約責(zé)任。我國(guó)合同法第107條之規(guī)定，將該原則予以確認(rèn)。
    同時(shí)，對(duì)于有名合同規(guī)定適用過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則，如合同法第189條、第191條、第320條、第374條、第406條、第425條等，從而形成了嚴(yán)格責(zé)任為主導(dǎo)，過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則為例外和補(bǔ)充的立法格局。
    (二)公平、誠(chéng)實(shí)信用原則。
    《合同法》第5條規(guī)定，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定各方的權(quán)利和義務(wù)。
    這里講的公平，既表現(xiàn)在訂立合同時(shí)的公平，顯失公平的合同可以撤銷;也表現(xiàn)在發(fā)生合同糾紛時(shí)公平處理，既要切實(shí)保護(hù)守約方的合法利益，也不能使違約方因較小的過(guò)失承擔(dān)過(guò)重的責(zé)任;還表現(xiàn)在極個(gè)別的情況下，因客觀情勢(shì)發(fā)生異常變化，履行合同使當(dāng)事人之間的利益重大失衡，公平地調(diào)整當(dāng)事人之間的利益。
    誠(chéng)實(shí)信用，主要包括三層含義：一是誠(chéng)實(shí)，要表里如一，因欺詐訂立的合同無(wú)效或者可以撤銷。二是守信，要言行一致，不能反復(fù)無(wú)常，也不能口惠而實(shí)不至。三是從當(dāng)事人協(xié)商合同條款時(shí)起，就處于特殊的合作關(guān)系中，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)恪守商業(yè)道德，履行相互協(xié)助、通知、保密等義務(wù)。
    在起草合同法過(guò)程中，有的同志提出規(guī)定等價(jià)有償原則。等價(jià)有償是商品交換的規(guī)則，作為規(guī)范市場(chǎng)交易行為的合同法，公平原則已經(jīng)包含等價(jià)有償?shù)膬?nèi)容。公平地確定各方的權(quán)利和義務(wù)，就有價(jià)值相等的意思。
    我認(rèn)為在合同法中還是用公平原則代替等價(jià)有償原則為好。等價(jià)有償作為商品交換的規(guī)律，并不表現(xiàn)在每次商品交換中，每一次商品交換的不是商品價(jià)值，而是商品價(jià)格。只有在長(zhǎng)時(shí)期的商品交換中，在價(jià)格圍繞著價(jià)值的上下波動(dòng)之中，才表現(xiàn)出等價(jià)有償?shù)囊?guī)律。
    公平原則既表現(xiàn)在整個(gè)社會(huì)的交易秩序方面，更表現(xiàn)在個(gè)別的具體的合同之中，任何一個(gè)合同都應(yīng)當(dāng)遵循公平原則，體現(xiàn)公平原則的精神。由于合同種類廣泛性，有的合同屬于無(wú)償合同，用公平原則比等價(jià)有償涵蓋更寬一些，更能照顧千姿百態(tài)的各類合同的需要。
    隨著社會(huì)的發(fā)展，公平誠(chéng)實(shí)信用原則在合同法的適用面愈來(lái)愈寬。
    有人認(rèn)為，按照恪守商業(yè)道德的要求，誠(chéng)實(shí)信用原則包含公平的意思。除合同履行時(shí)應(yīng)當(dāng)遵循誠(chéng)實(shí)信用原則以外，合同法規(guī)定誠(chéng)實(shí)信用還適用于訂立合同階段，即前契約階段，也適用合同終止后的特定情況，即后契約階段。《合同法》第42條規(guī)定，當(dāng)事人訂立合同過(guò)程中有下列情形之一，給對(duì)方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任：
    (一)假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商;。
    (二)故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的。
    重要事實(shí)或者提供虛假情況;。
    (三)有其他違背誠(chéng)實(shí)信用原則的行為。第43第規(guī)定，當(dāng)事人在訂立合同過(guò)程中知悉的商業(yè)秘密，無(wú)論合同是否成立，不得泄露或者不正當(dāng)?shù)厥褂谩Ｐ孤痘蛘卟徽?dāng)?shù)厥褂蒙虡I(yè)秘密給對(duì)方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。
    該二條規(guī)定的是締約過(guò)失責(zé)任，承擔(dān)締約過(guò)失責(zé)任的基本依據(jù)是違背誠(chéng)實(shí)信用原則?！逗贤ā返?2條規(guī)定，合同的權(quán)利義務(wù)終止后，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠(chéng)實(shí)信用原則，根據(jù)交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)。該條講的是后契約義務(wù)，履行后契約義務(wù)的基本依據(jù)也是誠(chéng)實(shí)信用原則。
    (三)遵守法律、不得損害社會(huì)公共利益原則。
    《合同法》第7條規(guī)定，當(dāng)事人訂立、履行合同，應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)，尊重社會(huì)公德，不得擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序，損害社會(huì)公共利益。該條規(guī)定，集中表明二層含義，一是遵守法律(包括行政法規(guī))，二是不得損害社會(huì)公共利益。
    遵守法律，主要指的是遵守法律的強(qiáng)制性規(guī)定。法律的強(qiáng)制性規(guī)定，基本上涉及的是社會(huì)公共利益，一般都納入行政法律關(guān)系或者刑事法律關(guān)系。法律的強(qiáng)制性規(guī)定，是國(guó)家通過(guò)強(qiáng)制手段來(lái)保障實(shí)施的那些規(guī)定，譬如納稅、工商登記，不得破壞競(jìng)爭(zhēng)秩序等規(guī)定。
    法律的任意性規(guī)定，是當(dāng)事人可以選擇適用或者排除適用的規(guī)定，基本上涉及的是當(dāng)事人的個(gè)人利益或者團(tuán)體利益。當(dāng)然，法律的任意性規(guī)定，不是永遠(yuǎn)不能適用。
    依照合同法的規(guī)定，對(duì)合同的某個(gè)問(wèn)題，當(dāng)事人有爭(zhēng)議，或者發(fā)生合同糾紛后，當(dāng)事人沒(méi)有約定或者達(dá)不成補(bǔ)充協(xié)議，又沒(méi)有交易習(xí)慣等可以解決時(shí)，最后的武器就是法律的任意性規(guī)定。合同法的規(guī)定，除有關(guān)合同效力的規(guī)定、以及《合同法》第38條有關(guān)指令性任務(wù)或者國(guó)家訂貨任務(wù)等規(guī)定外，絕大多數(shù)都是任意性規(guī)定。
    不得損害社會(huì)公共利益，相當(dāng)于國(guó)外的不得違反公共政策或者不得損害公序良俗的規(guī)定。隨著民事法律的不斷完備，不少過(guò)去屬于不得損害社會(huì)公共利益的內(nèi)容，現(xiàn)在已經(jīng)有法律規(guī)定，成為遵守法律的內(nèi)容。
    但法律與社會(huì)存在相比，畢竟是第二性的，法律很難對(duì)社會(huì)上的形形色色事無(wú)巨細(xì)地都作出規(guī)定。遇到在法律上沒(méi)有規(guī)定，又涉及損害社會(huì)公共利益的事情怎么辦，最后的法律武器就是不得損害社會(huì)公共利益。根據(jù)這一原則，才可以做到法網(wǎng)恢恢，疏而不漏。
    (四)合同具有法律約束力的原則。
    違法變更甚至撕毀當(dāng)事人訂立的合同。合同具有法律約束力，也是對(duì)審判機(jī)關(guān)說(shuō)的。審判機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)像遵守法律一樣保護(hù)當(dāng)事人依法訂立的合同。合同具有法律約束力的原則，如果在實(shí)際生活中得到普遍貫徹，那么，合同這一法律手段，必將大大推進(jìn)中國(guó)的現(xiàn)代化建設(shè)。
    第78條規(guī)定，當(dāng)事人對(duì)合同變更的內(nèi)容約定不明確的，推定為未變更。在合同解除方面，合同法規(guī)定了約定解除;第93條規(guī)定，當(dāng)事人協(xié)商一致，可以解除合同。當(dāng)事人可以約定一方解除合同的條件，解除合同的條件成就時(shí)，解除權(quán)人可以解除合同?！逗贤ā芬苍诘?4條明確規(guī)定了當(dāng)事人一方解除合同的特定情形。
    最后談一下合同法基本原則的表述問(wèn)題?！逗贤ā返?條至第8條規(guī)定了合同法的基本原則。
    有人認(rèn)為，有關(guān)合同法基本原則的表述不夠全面。這個(gè)意見(jiàn)是對(duì)的。要在短短的一、二句話中全面表達(dá)合同法的每一個(gè)基本原則十分困難，事實(shí)上也做不到。那么，合同法的基本原則怎么寫(xiě)呢?一是類似于民法通則的辦法，如民法通則第4條規(guī)定，民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)遵循自愿、公平、等價(jià)有償、誠(chéng)實(shí)信用的原則。
    二是有針對(duì)性地作出最難體現(xiàn)該項(xiàng)基本原則特征的規(guī)定。合同法有關(guān)基本原則的表述，采取的是后一辦法。
    來(lái)源：考試大【考試大：中國(guó)最受歡迎的考試教育王國(guó)】6月7日。
    案例分析題。
    房屋管理部門辦理了房屋產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓手續(xù)。趙某父親發(fā)現(xiàn)此事后，起訴到法院。
    試分析：
    (1)該房屋買賣合同是否有效?
    (2)為什么無(wú)效?請(qǐng)說(shuō)明原因。
    2.甲公司與乙公司簽訂一個(gè)供貨合同，約定由乙公司在一個(gè)月內(nèi)向甲公司提供一級(jí)精鋁錠100噸，價(jià)值130萬(wàn)元，雙方約定如果乙公司不能按期供貨的，每逾期一天須向甲公司支付貨款價(jià)值0.1%的違約金。
    由于組織貨源的原因，乙公司在兩個(gè)月后才給甲公司交付了100噸精鋁錠，甲公司驗(yàn)貨時(shí)發(fā)現(xiàn)不是一級(jí)精鋁錠，而是二級(jí)精鋁錠，就以對(duì)方違約為由拒絕付款，要求乙公司支付一個(gè)月的違約金39000元，并且要求乙公司重新提供100噸一級(jí)精鋁錠。
    即使支付違約金，也不應(yīng)當(dāng)支付39000元之多，這個(gè)請(qǐng)求不公平。
    試分析：
    (1)甲公司與乙公司之間簽訂的合同是否有效?
    (2)乙公司沒(méi)有在約定的時(shí)間內(nèi)交付貨物是客觀原因還是市場(chǎng)原因?
    (3)甲公司要求乙公司支付違約金和重新提供一級(jí)品標(biāo)準(zhǔn)的說(shuō)法有無(wú)依據(jù)?
    (4)乙公司主張不能按時(shí)供應(yīng)貨物有無(wú)依據(jù)?
    (5)乙公司主張違約金的數(shù)額太高了，自己不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)這么多的違約金的說(shuō)法有無(wú)依據(jù)?
    3.甲公司與乙公司訂立一份合同，約定由乙公司在十天內(nèi)向甲公司提供新鮮蔬菜6000公斤，每公斤蔬菜的單價(jià)1元。乙公司在規(guī)定的期間內(nèi)向甲公司提供了小白菜6000公斤，甲公司拒絕接受這批小白菜，認(rèn)為自己是職工食堂所消費(fèi)的蔬菜，炊事員有限，不可能有那么多人力用于洗小白菜，小白菜不是合同所要的蔬菜。
    雙方為此發(fā)生爭(zhēng)議，爭(zhēng)議的焦點(diǎn)不在價(jià)格，也不涉及合同的其他條款，唯有對(duì)合同的標(biāo)的雙方各執(zhí)一詞，甲公司認(rèn)為自己的食堂從來(lái)沒(méi)有買過(guò)小白菜，與乙公司是長(zhǎng)期合作關(guān)系，經(jīng)常向其購(gòu)買蔬菜，每次買的不是大白菜就是羅卜等容易清洗的蔬菜，乙公司應(yīng)該知道這種情況，但是其仍然送來(lái)了我公司不需要的小白菜，這是曲解了合同標(biāo)的。
    不足為憑。
    試分析：
    (1)什么是合同的標(biāo)的?
    (2)你如何解釋該合同的標(biāo)的?
    4.4月13日，平安機(jī)械廠與光明鋼鐵公司，訂立了一份購(gòu)銷合同。光明公司從平安廠購(gòu)買應(yīng)用于m設(shè)備的部件三套，每套單價(jià)1000元。因?yàn)槠桨矙C(jī)械廠生產(chǎn)的部件不能完全符合m設(shè)備的要求，故光明公司要求平安廠按其提供的圖紙進(jìn)行生產(chǎn)，平安廠同意，并在合同中注明這一點(diǎn)。
    206月23日，三套配件到光明公司。光明公司隨即按合同支付了貨款。可是光明公司在7月初，在安裝配件之前進(jìn)行測(cè)試發(fā)現(xiàn)配件存在一些問(wèn)題，即要求配件廠來(lái)人處理。
    投入使用。光明公司只能其拆下來(lái)。
    試分析：
    (2)本案應(yīng)該怎么處理?
    案例分析題：
    1.答題要點(diǎn)：
    (1)該房屋買賣合同無(wú)效。
    該房屋買賣合同是無(wú)效合同。
    2.答題要點(diǎn)：
    (1)甲公司與乙公司之間簽訂的合同是有效合同。
    (2)乙公司沒(méi)有在約定的時(shí)間內(nèi)交付貨物是違反了合同的義務(wù)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。
    (3)甲公司要求乙公司支付違約金和重新提供一級(jí)品標(biāo)準(zhǔn)的說(shuō)法是有合同依據(jù)的。
    也沒(méi)有合同依據(jù)。因?yàn)椴荒芙M織貨源是正常的市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)，應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人自己承擔(dān)責(zé)任。
    合同磋商論文篇七
     新事物總是在人類社會(huì)的不斷進(jìn)步中產(chǎn)生的，其中有生命力的新事物又在推動(dòng)著社會(huì)的不斷發(fā)展。
     人類在這樣一個(gè)總體前進(jìn)的過(guò)程中，享受到了眾多科技成果的同時(shí)，卻也在社會(huì)道德方面出現(xiàn)了很多問(wèn)題。
     這些問(wèn)題的存在，對(duì)于社會(huì)整體道德水平的提升是非常不利的。
     然而，面對(duì)這些問(wèn)題，我國(guó)現(xiàn)行的法律當(dāng)中卻沒(méi)有與之相對(duì)應(yīng)的具體規(guī)定和依據(jù)，這大大加劇了社會(huì)道德敗壞行為。
     要解決這一問(wèn)題，就需要采取多方面的措施。
     公序良俗原則在法律包括合同法條文中的出現(xiàn)，無(wú)疑成為解決目前社會(huì)道德問(wèn)題的福音。
     公序良俗最早是以觀念的形式產(chǎn)生的，其中對(duì)于公序這一原則最早的規(guī)定是對(duì)公民享受到的權(quán)利和利益，而良俗則是公民應(yīng)當(dāng)具備的一般道德準(zhǔn)則。
     但是這兩項(xiàng)含義并非一成不變的，其隨著時(shí)間和空間的變化而變化。
     這一原則的存在，毫無(wú)疑問(wèn)地起到了彌補(bǔ)法律漏洞的作用。
     但是，由于其本身沒(méi)有被賦予法律地位，因?yàn)橐矝](méi)有得到普通大眾的足夠重視，因而沒(méi)有發(fā)揮出更大的社會(huì)作用。
     為了強(qiáng)化這一原則的重要性，之后的西方資本主義國(guó)家，都開(kāi)始將這一原則引入到法律條文當(dāng)中。
     我國(guó)也開(kāi)始在清末時(shí)期，在民法典中對(duì)公序原則有了一定的提及，但是對(duì)善良風(fēng)俗的內(nèi)容卻沒(méi)有做出必要的規(guī)定。
     一直到新中國(guó)成立，我國(guó)法律中對(duì)社會(huì)利益與社會(huì)公德進(jìn)行了必要的規(guī)定，標(biāo)志著公序良俗這一原則在法律中的地位得到正式的肯定。
     在《合同法》中的第七條規(guī)定，所有從事民事活動(dòng)的企業(yè)或者個(gè)人，都應(yīng)當(dāng)遵守社會(huì)公德，并要維護(hù)社會(huì)公共利益。
     公序良俗原則所適用的主體是所有從事民事活動(dòng)的人，并要求這些民事主體在行使權(quán)力和履行義務(wù)的過(guò)程中，能夠按照社會(huì)公共秩序辦事，并能夠尊崇善良風(fēng)俗，否則就可以據(jù)此判定民事主體的行為是無(wú)效的。
     但是學(xué)術(shù)界對(duì)于公共秩序并沒(méi)有形成一個(gè)統(tǒng)一的認(rèn)知。
     不過(guò)其大致的范圍可以歸結(jié)為法律和政治范疇。
     這種界定的模糊性，也使得公共秩序一直隨著時(shí)代的變遷在變化。
     而善良風(fēng)俗不同，它本身源自于大眾所普遍接受的道德和價(jià)值觀念。
     所有與之相違背的行為，都應(yīng)當(dāng)是無(wú)效的，被摒棄的。
     這樣看來(lái)，善良風(fēng)俗具有一般法律價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)，也是最為基本的道德規(guī)范。
    范圍
     公序良俗原則有著非常廣闊的外延空間，在這一外延空間之下，公序良俗原則所涵蓋的內(nèi)容不僅僅局限于法律中的公共秩序當(dāng)中，而且還涵蓋了法律中未包含的秩序。
     這種更加自由的設(shè)定，使得公序良俗原則能夠被靈活地引入到法律體系之內(nèi)。
     這樣一來(lái)，法律某些方面的制定滯后性就得到了有效的彌補(bǔ)，對(duì)于完善整個(gè)法律體系，以及促進(jìn)法律帶動(dòng)社會(huì)發(fā)展具有非常重要的意義。
     合同法是我國(guó)的一項(xiàng)重要的法律。
     這項(xiàng)法律也因其開(kāi)放性具有了強(qiáng)大的生命力。
     而且，合同法的第七條明確對(duì)公序良俗原則進(jìn)行了規(guī)定和闡明。
     但是，作為合同法中的一項(xiàng)非常重要的基本原則，在具體的裁定上也由于自身的消極適用性，而無(wú)法作為優(yōu)先使用的原則。
     只有當(dāng)沒(méi)有明確的`法律條文作為判定依據(jù)時(shí)，公序良俗原則才能夠作為依據(jù)的條文，進(jìn)行違反合同法規(guī)定的裁定。
     公序良俗原則不同于法律條文，其主要內(nèi)容是公共秩序和善良風(fēng)俗這兩個(gè)方面。
     不論是哪一個(gè)層面，其具體的界定和量化都沒(méi)有明確的規(guī)定和標(biāo)準(zhǔn)。
     雖然《合同法》第七條闡明了公序良俗的法律原則，但是目前人們?cè)谟喠⒒蛘呗男泻贤瑫r(shí)，違反公序良俗原則的現(xiàn)象依然屢見(jiàn)不鮮，主要原因?yàn)橐韵聨讉€(gè)方面：第一，約束性不強(qiáng)。
     公序良俗原則雖然已經(jīng)在多部法律中有了一定的規(guī)定，但是就具體實(shí)施來(lái)看，更多的是需要從事民事活動(dòng)的主體能夠自覺(jué)按規(guī)矩辦事。
     這種狀態(tài)之下，一些不法分子很容易鉆空子。
     公序良俗本身具有弱特定性和強(qiáng)開(kāi)發(fā)性這兩大特征。
     這兩個(gè)特征的存在使得法官在判定違反公序良俗原則的行為時(shí)，具有較廣泛性選擇，而且無(wú)可避免地會(huì)受到自身法律素養(yǎng)和道德素養(yǎng)水平的影響。
     這種主觀影響因素的存在，也使得公序良俗原則的執(zhí)行上沒(méi)有形成更為有效的約束作用。
     公序良俗原則屬于最為基本的法律內(nèi)容。
     也就是說(shuō)，如果有比較明確的法律規(guī)定，就應(yīng)當(dāng)依據(jù)法律條文，而不是公序良俗原則。
     這種消極的適用性，使得公序良俗原則的地位被大大削弱。
     公序良俗原則是合同法中的一項(xiàng)非常重要的原則，其本身對(duì)于維護(hù)合同法的完整和有效具有非常重要的作用。
     因此，必須要充分發(fā)揮出公序良俗原則的作用。
     而要想將這一效用發(fā)揮到最大，就應(yīng)當(dāng)明確哪些行為是違反公序良俗的行為，并要把握公序良俗原則運(yùn)用中的注意事項(xiàng)。
     (一)明確哪些行為是違反公序良俗的行為
     每個(gè)人的生活背景和價(jià)值觀念，以及接受到的教育程度不同，這就使得人們對(duì)于公序良俗原則的認(rèn)識(shí)上會(huì)有很大的差異。
     而且，公序良俗的定義本身就有很廣闊的外延空間。
     這就需要判定違反公序良俗行為的法官具有很強(qiáng)的辦案能力、法律素養(yǎng)和道德素養(yǎng)。
     根據(jù)有關(guān)學(xué)者的分析來(lái)看，違反公序良俗的行為大致可以分為危害國(guó)家、家庭關(guān)系的行為、違反性道德的行為、射幸行為、違反人權(quán)、侵犯他人尊嚴(yán)、限制經(jīng)濟(jì)自由、公平競(jìng)爭(zhēng)和消費(fèi)者保護(hù)行為、暴力行為等等。
     這些行為的分類和定性，對(duì)于法官判斷某些行為是否屬于違反合同法中公序良俗原則的行為，有著很大的幫助。
     而且，這些公序良俗所約束的行為，大眾已達(dá)成了共識(shí)，這對(duì)于推動(dòng)合同法的不斷完善具有重要的意義。
     公序良俗作為法律的底線原則，其本身不具備優(yōu)先使用地位。
     因此，在合同法實(shí)務(wù)中運(yùn)用這一原則必須要特別注意兩大問(wèn)題：第一，防止出現(xiàn)“向一般條款逃避”的問(wèn)題。
     公序良俗是作為基本的道德規(guī)范，是最為一般的法律規(guī)定。
     而且，公序良俗本身所具有的消極適用性原則，都決定了其在使用上落后于其他法律條文的地位。
     也就是說(shuō)，公序良俗不能夠作為裁定的直接依據(jù)，只有當(dāng)沒(méi)有明確的法律規(guī)定時(shí)，才可以使用公序良俗原則。
     如果沒(méi)有按照這些程序進(jìn)行，而直接使用公序良俗原則，就出現(xiàn)了“向一般條款逃避”的行為。
     所以，當(dāng)簽訂合同契約關(guān)系的雙方，其中有任意一方認(rèn)為另一方存在違背合同契約關(guān)系的行為時(shí)，都應(yīng)當(dāng)先從合同法中的明文規(guī)定中查找相關(guān)的法律依據(jù)，實(shí)在沒(méi)有的，才可以使用公序良俗原則。
     道德與法律完成有效結(jié)合的溝通橋梁就是公序良俗原則。
     但是法律與道德之間又有著明顯的差異。
     在使用公序良俗原則時(shí)，必須要認(rèn)識(shí)到這一原則是道德的法律化，同時(shí)又必須把握住道德滲入的程度，避免將過(guò)高的道德標(biāo)準(zhǔn)融入這原則當(dāng)中，而導(dǎo)致不良后果的出現(xiàn)。
     因此，在合同法實(shí)務(wù)中運(yùn)用公序良俗原則時(shí)，應(yīng)當(dāng)按照法律的相關(guān)程序進(jìn)行，不能憑借主觀的道德觀念對(duì)民事主體的行為進(jìn)行裁定，以防止出現(xiàn)更為惡劣的合同糾紛行為。
     時(shí)代在不斷變化發(fā)展，它也推動(dòng)客觀事物發(fā)生不斷的變化，而同時(shí)人們對(duì)于事物的認(rèn)知也在不斷地更新。
     在這種情況之下，大眾對(duì)于公序良俗原則的界定也會(huì)隨著社會(huì)的進(jìn)步而改變。
     所以，人們必須以發(fā)展的眼光對(duì)待公序良俗原則，并能夠以客觀的態(tài)度認(rèn)識(shí)社會(huì)發(fā)展中向公序良俗原則注入的新元素。
     與此同時(shí)，大眾也應(yīng)當(dāng)不斷更新自身的觀念，加強(qiáng)對(duì)于公序良俗原則的認(rèn)識(shí)。
     另外，任何一項(xiàng)事物的發(fā)展都有其規(guī)律可循，公序良俗原則也不例外。
     所以，無(wú)論是法律的執(zhí)行者還是制定者，都應(yīng)當(dāng)抓住這一規(guī)律，并能夠按照這一規(guī)律行事。
     只有將這幾個(gè)方面的影響因素綜合起來(lái)，才能夠保證公序良俗原則發(fā)揮出自身最大的效用。
    合同磋商論文篇八
    本文首先概述了中外法制史上反欺詐法律制度的沿革，分析了商業(yè)欺詐產(chǎn)生的原因和造成的消極影響。
    在此基礎(chǔ)上，深入分析了商業(yè)欺詐的概念、法律特征和五個(gè)構(gòu)成要件，包括實(shí)質(zhì)性虛假陳述、知悉陳述的虛假性、引誘原告信賴之意圖、原告合理信賴并據(jù)此行為和損害事實(shí)。
    最后，提出了建立我國(guó)商業(yè)欺詐法律控制體系的對(duì)策建議，包括完善制度和機(jī)構(gòu)建設(shè)，希望對(duì)我國(guó)侵權(quán)法的完善有所助益。
    欺詐;懲罰性賠償;虛假陳述。
    古語(yǔ)有云“人無(wú)信不立”。
    我國(guó)明清時(shí)代的晉商、徽商之所以能維持?jǐn)?shù)百家基業(yè)不倒，享譽(yù)全國(guó)，與其言而有信和“言必行、行必果”的誠(chéng)信品格有著直接的關(guān)系。
    在市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中，很多企業(yè)和公司鼠目寸光，不惜通過(guò)欺詐蒙騙客戶來(lái)獲取不當(dāng)?shù)暮贤妗?BR>    這不僅侵害了相對(duì)人的合法權(quán)益，破壞了市場(chǎng)的公平競(jìng)爭(zhēng)，還影響了社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，嚴(yán)重阻礙了社會(huì)主義和諧社會(huì)的構(gòu)建和中國(guó)夢(mèng)的實(shí)現(xiàn)。
    隨著現(xiàn)代科技的發(fā)展尤其是信息技術(shù)的不斷更新，商業(yè)詐騙也隨之不斷換代，欺詐的主體和行為更加多樣化，手段不斷翻新，應(yīng)對(duì)也更加棘手。
    國(guó)內(nèi)著名的lg“巧克力手機(jī)案”，“三鹿門”事件等都是典型的商業(yè)欺詐。
    如何應(yīng)對(duì)日趨嚴(yán)重的商業(yè)欺詐現(xiàn)象，成為我們不容回避的問(wèn)題。
    1.我國(guó)古代法中“欺詐”規(guī)定。
    我國(guó)的欺詐立法，最早可見(jiàn)于三國(guó)魏律中“詐偽”罪，北齊時(shí)改為“詐欺”，北周時(shí)復(fù)為“詐偽”，后為歷代沿用;唐律第九篇為《詐偽》，共27條，專門規(guī)定國(guó)家對(duì)詐欺和偽造的懲治。
    “詐偽”既包括危害國(guó)家安全和經(jīng)濟(jì)利益的公罪(政治性的偽詐)，如偽造皇帝印章、官文書(shū)、兵符等，處刑極重;也包括侵財(cái)?shù)乃阶?，處刑“?zhǔn)(竊)盜論”。
    大明律亦設(shè)詐偽一卷。
    我國(guó)古代法“民刑合一、諸法合體”的特點(diǎn)，使得有關(guān)“欺詐”的規(guī)定僅限于刑法，從未從民法角度予以規(guī)制，與現(xiàn)代法中的欺詐制度相去甚遠(yuǎn)。
    但對(duì)欺詐行為的嚴(yán)厲打擊，無(wú)疑對(duì)我國(guó)當(dāng)代法治建設(shè)具有積極意義。
    2.西方法律制度中的欺詐規(guī)定。
    在西方，公元15世紀(jì)的西歐城市法“嚴(yán)格禁止其會(huì)員在工商業(yè)活動(dòng)中的欺詐行為”，羅馬法也有欺詐侵權(quán)的規(guī)定，優(yōu)士丁尼的《法學(xué)階梯》第四卷第四篇規(guī)定“不法侵害”包括“實(shí)施惡意欺詐，導(dǎo)致某些事情作成，也實(shí)施了不法侵害。”因此，一般而言，羅馬法讓欺詐得作為侵權(quán)法之內(nèi)容。
    有關(guān)欺詐的侵權(quán)法律制度在資本主義發(fā)展中不斷完善。
    1804年的《法國(guó)民法典》規(guī)定了欺詐的概念、法律構(gòu)成要件和法律后果等，為世界民法理論的完善作出了重要貢獻(xiàn);最初，大陸法系國(guó)家是從契約角度對(duì)欺詐行為進(jìn)行懲治的，隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，法德等國(guó)開(kāi)始在司法解釋或判例中確立欺詐為侵權(quán)行為，同時(shí)制定特別法如反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法，對(duì)具體的欺詐行為進(jìn)行規(guī)制。
    在自由資本主義時(shí)期，英美法系國(guó)家信奉絕對(duì)的市場(chǎng)主義，認(rèn)為要求市場(chǎng)主體對(duì)經(jīng)濟(jì)損害承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，會(huì)妨害意思自治。
    早期法律或判例中的欺詐僅限于故意的不實(shí)陳述，隨著各國(guó)對(duì)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的重視，誠(chéng)實(shí)信用原則在立法和司法實(shí)踐中不斷強(qiáng)化，過(guò)失的虛假陳述也被認(rèn)定為侵權(quán)行為。
    1.商業(yè)欺詐存在的原因。
    首先，經(jīng)濟(jì)學(xué)博弈。
    在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的初級(jí)階段，商業(yè)欺詐會(huì)不可避免的大量存在。
    在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中，交易雙方都是理性的經(jīng)濟(jì)人，假設(shè)誠(chéng)實(shí)交易能給雙方分別帶來(lái)10個(gè)單位的收益，則欺詐交易會(huì)給欺詐者帶來(lái)20個(gè)單位的收益，當(dāng)然他也會(huì)失去與相對(duì)方下次交易的機(jī)會(huì)。
    從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度講，當(dāng)法律監(jiān)督不夠時(shí)，欺詐交易的收益會(huì)大于其違法成本和誠(chéng)信交易的收益，企業(yè)選擇欺詐的可能性就會(huì)大增。
    其次，法律本身存在缺陷。
    外在的監(jiān)督無(wú)疑會(huì)對(duì)交易中的欺詐形成威懾。
    作為最有強(qiáng)制力的監(jiān)督懲治手段，法律理應(yīng)成為打擊欺詐的首要選擇。
    然而，違法行為的發(fā)生，是因?yàn)檫`法者認(rèn)為違法的預(yù)期收益大于預(yù)期成本。
    我國(guó)現(xiàn)行法對(duì)商業(yè)欺詐的立法不完善、執(zhí)法不嚴(yán)、懲罰不重等諸多問(wèn)題使現(xiàn)實(shí)中欺詐收益遠(yuǎn)大于欺詐成本，導(dǎo)致欺詐交易“野火燒不盡，春風(fēng)吹又生”。
    再次，公眾的法律意識(shí)淡薄。
    徒法不足以自行，欺詐現(xiàn)象的遏制，還需要公眾的'積極舉報(bào)和配合執(zhí)法。
    但我國(guó)民眾對(duì)欺詐行為“大事化小、小事化了”，無(wú)疑助長(zhǎng)了欺詐者的囂張氣焰，不利于打擊欺詐法律制度的實(shí)行。
    2.商業(yè)欺詐的影響。
    商業(yè)欺詐嚴(yán)重侵害了消費(fèi)者的權(quán)益，不僅使消費(fèi)者蒙受經(jīng)濟(jì)損失，有時(shí)甚至帶來(lái)人身傷害，如山西發(fā)生的酒精勾兌白酒案致人失明甚至死亡。
    若企業(yè)一味依賴假冒別人，不注重自身品牌建設(shè)，最終可能面臨法律嚴(yán)懲甚至陷入企業(yè)破產(chǎn)倒閉的困境。
    1.商業(yè)欺詐的概念。
    欺詐通常以故意做虛假陳述，或作出本人不信的陳述，或不顧其真實(shí)性而進(jìn)行陳述等方式構(gòu)成，并意圖使人據(jù)此作出行為。”作為專業(yè)法律術(shù)語(yǔ)，欺詐與現(xiàn)實(shí)中的欺騙有所不同。
    商人對(duì)產(chǎn)品的吹噓，廣告對(duì)商品性能的夸張等，大家司空見(jiàn)慣，雖有欺騙性質(zhì)，但未必構(gòu)成欺詐。
    現(xiàn)實(shí)生活中的欺詐既可能發(fā)生在交易領(lǐng)域，也可能發(fā)生在生產(chǎn)領(lǐng)域，商業(yè)欺詐只是欺詐的一種。
    2.商業(yè)欺詐的特點(diǎn)。
    首先，欺詐發(fā)生的領(lǐng)域?yàn)樯虡I(yè)領(lǐng)域，即交易領(lǐng)域。
    但若商業(yè)欺詐中的商業(yè)作此種解釋，會(huì)縮小其適用范圍，不利于其救濟(jì)功能的發(fā)揮。
    服務(wù)行業(yè)的欺詐也應(yīng)歸入商業(yè)欺詐范疇，以遏制服務(wù)行業(yè)的欺詐之風(fēng)。
    因此，此處的“商業(yè)”不僅包括商品交易領(lǐng)域，凡涉及經(jīng)濟(jì)交易的行業(yè)都屬商業(yè)領(lǐng)域，如服務(wù)業(yè)、廣告業(yè)等。
    其次，侵權(quán)主體的廣泛性，商業(yè)欺詐的侵權(quán)主體不限于商事主體，自然人也可成為商業(yè)欺詐的侵權(quán)主體。
    利益游離在法律之外，被稱為“法益”，法律應(yīng)當(dāng)對(duì)利益加以保護(hù)，在于法無(wú)據(jù)時(shí)，可類推其他權(quán)利，或適用民法基本原則進(jìn)行保護(hù)。
    同樣地，欺詐侵權(quán)的客體包括財(cái)產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)。
    欺詐使對(duì)方當(dāng)事人意思表示不自由，侵犯他人之自由權(quán)，自由權(quán)在法理上屬人格權(quán)。
    3.商業(yè)欺詐的構(gòu)成要件。
    侵權(quán)行為主客觀要件的齊備是侵權(quán)人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的前提條件，也是法官據(jù)以判案的定性標(biāo)準(zhǔn)。
    商業(yè)欺詐的構(gòu)成要件有五個(gè)方面，即實(shí)質(zhì)性虛假陳述、知悉陳述的虛假性、引誘受害人信賴的意圖、受害人合理信賴并據(jù)此行為和損害事實(shí)。
    第一，實(shí)質(zhì)性虛假陳述。
    欺詐的核心是實(shí)質(zhì)性的虛假陳述，即陳述為受害人決定是否交易或作出行為的關(guān)鍵依據(jù)，對(duì)受害人的決斷影響重大。
    其內(nèi)容是對(duì)事實(shí)的虛假陳述，而對(duì)觀點(diǎn)、意圖、法律的虛假陳述一般不構(gòu)成欺詐。
    但有原則就有例外。
    美國(guó)判例法規(guī)定了如下例外情況：
    (2)雙方之間有信托關(guān)系，如當(dāng)事人與其代理律師。
    (3)被告謀取了原告之信任。
    (4)若意見(jiàn)是對(duì)既存事實(shí)的陳述，則聽(tīng)者可信賴之。
    (5)被告明故意利用原告弱點(diǎn)，如文盲等。
    (6)被告阻止原告調(diào)查事實(shí)。
    虛假陳述之方式，除故意提供虛假信息或?qū)φ鎸?shí)狀況進(jìn)行歪曲外，還包括隱瞞影響交易、構(gòu)成交易重大前提的信息。
    虛假陳述多以謊言為主，但不限于此，還包括如下方式：
    (1)行為，如出賣二手車時(shí)將里程表調(diào)回;。
    (2)隱瞞，如出賣房屋時(shí)將滲水處進(jìn)行遮蓋;。
    (3)沉默，特殊主體負(fù)有披露義務(wù)而未向相對(duì)人披露。
    第二，知悉陳述的虛假性，包括明知陳述虛假和對(duì)虛假陳述不負(fù)責(zé)任。
    明知陳述虛假而向相對(duì)人陳述，是直接故意欺詐。
    未知陳述內(nèi)容的真實(shí)性仍向相對(duì)人陳述，是間接故意欺詐。
    我國(guó)在確立商業(yè)欺詐的構(gòu)成要件時(shí)，其主觀要件可確立為故意，包括明知陳述不真實(shí)和嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任。
    第三，引誘他人信賴之期望。
    虛假陳述或被轉(zhuǎn)述進(jìn)而影響第三人。
    但并不要求虛假陳述者對(duì)所有不特定之人承擔(dān)責(zé)任，而僅限于陳述者故意引誘之對(duì)象。
    但若表述者明知虛假信息會(huì)傳播到第三人，且會(huì)對(duì)其行為產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性的影響，也需對(duì)該第三人所受損害承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。
    第四，原告信賴并據(jù)虛假陳述而行為。
    若原告未虛假陳述影響，則不構(gòu)成欺詐侵權(quán)。
    此外，原告行為方式須與被告所希望的一致，否則仍不構(gòu)成侵權(quán)。
    當(dāng)然，并不要求原告所信賴的虛假陳述是其行為的惟一依據(jù)，只要虛假陳述足以促成其行為即可。
    合理信賴的標(biāo)準(zhǔn)以普通人為準(zhǔn)。
    第五，損害后果。
    損害須是欺詐行為所導(dǎo)致的直接后果，即受害者因信賴謊言而行為的后果，包括有形后果和無(wú)形后果。
    無(wú)形損失指精神損失，當(dāng)然可根據(jù)精神損失對(duì)侵權(quán)人處以懲罰性賠償。
    我國(guó)商業(yè)欺詐法律控制體系應(yīng)包括制度建設(shè)和機(jī)構(gòu)建設(shè)兩個(gè)方面：
    1.制度建設(shè)。
    (1)損害賠償制度。
    根據(jù)民商法損害賠償制度的宗旨，損害賠償是對(duì)受害者權(quán)利和利益的補(bǔ)救，使其恢復(fù)到受侵犯之前的狀態(tài)。
    損害賠償重彌補(bǔ)不重懲罰。
    因此，商業(yè)欺詐之損害賠償?shù)姆秶ǔＪ琴r償實(shí)際損失。
    但實(shí)際損失原則不能對(duì)欺詐者發(fā)揮警示和懲戒作用，且客觀上欺詐者并未實(shí)際受懲罰。
    鑒于實(shí)際損害規(guī)則的局限，美國(guó)法院在實(shí)踐中發(fā)展了交易可得利益規(guī)則，即原告為交易付出的實(shí)際價(jià)值和被告所述可得之利益的差額應(yīng)予補(bǔ)償。
    從維護(hù)誠(chéng)信出發(fā)，立法可允許誠(chéng)信的市場(chǎng)主體選擇對(duì)自己最有利的規(guī)則適用。
    通說(shuō)認(rèn)為，英美法中的懲罰性賠償最初起源于1763年英國(guó)判例hucklev.money案。
    早期的懲罰性賠償主要適用于誹謗、奸、惡意攻擊、私通、誣告等造成名譽(yù)損害和精神痛苦的案件。
    1850年代后，懲罰性賠償廣泛適用于各類案件。
    我國(guó)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法規(guī)定，經(jīng)營(yíng)者提供商品或服務(wù)有欺詐行為的，應(yīng)按照消費(fèi)者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償?shù)慕痤~為商品價(jià)款或服務(wù)費(fèi)用的一倍。
    學(xué)界一般認(rèn)為這就是我國(guó)法律中的懲罰性賠償。
    毋庸置疑，這一規(guī)定對(duì)保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益和懲戒不法商家具有積極意義，但該法條僅適用于消費(fèi)者，適用范圍過(guò)窄，而雙倍賠償?shù)膽徒渥饔糜邢?，且?duì)責(zé)任的性質(zhì)含混不清。
    筆者認(rèn)為，建立懲罰性賠償制度，需包括兩個(gè)方面。
    一是適用條件。
    首先，主觀要件包括故意、被告具有惡意或具有惡劣動(dòng)機(jī)、毫不不尊重他的權(quán)利、重大過(guò)失。
    其次，造成損害后果。
    二是賠償數(shù)額的確定。
    英美國(guó)家的懲罰性賠償最大的問(wèn)題就是賠償數(shù)額的不確定性，但這不是廢棄懲罰性賠償制度的理由。
    (2)社會(huì)信用制度。
    當(dāng)前我國(guó)欺詐現(xiàn)象如此嚴(yán)重的一個(gè)重要原因是社會(huì)信用制度的不完善。
    欺詐交易成本低收益高，且即使欺詐敗露，對(duì)自身名譽(yù)影響不大，這就是欺詐者肆意橫行。
    反觀發(fā)達(dá)國(guó)家，系統(tǒng)完善的信用制度體系使失信者無(wú)立足之地，個(gè)人的信用記錄有存檔，而失信記錄會(huì)影響其未來(lái)的交易甚至日常生活。
    我國(guó)也應(yīng)建立信用體系，建立誠(chéng)信檔案，使市場(chǎng)主體能夠查閱到欺詐者的失信記錄，提高交易的安全性和可靠性。
    (3)市場(chǎng)準(zhǔn)入制度。
    市場(chǎng)準(zhǔn)入制度的建立可避免不具有相應(yīng)資質(zhì)的主體進(jìn)入市場(chǎng)進(jìn)行交易，從而防止一些非法企業(yè)欺詐消費(fèi)者。
    市場(chǎng)準(zhǔn)入制度需對(duì)進(jìn)入市場(chǎng)的主體條件進(jìn)行嚴(yán)格規(guī)定和嚴(yán)格審查，可有效減少虛假注冊(cè)公司的欺詐行為。
    2.機(jī)構(gòu)建設(shè)。
    反商業(yè)欺詐需大量的專業(yè)人才和財(cái)政投入，一般的政府機(jī)構(gòu)往往難以勝任。
    建立專業(yè)機(jī)構(gòu)是打擊商業(yè)欺詐的決定性舉措之一。
    1985年，美國(guó)成立了國(guó)家衛(wèi)生保健反欺詐協(xié)會(huì);1999年，歐盟成立了歐盟反欺詐辦公室。
    這些專業(yè)機(jī)構(gòu)在反欺詐中的作用十分顯著。
    我國(guó)也可建立專門的反商業(yè)欺詐機(jī)構(gòu)，使其獨(dú)立于政府，以保證其更好的開(kāi)展工作，在案件處理中能保持公平和公正。
    [1]羅結(jié)珍譯.《法國(guó)民法典》.法律出版社，2009年版。
    [2]徐愛(ài)國(guó).《英美侵權(quán)行為法學(xué)》.北京大學(xué)出版社，2010年版。
    [3]胡雪梅.《英國(guó)侵權(quán)法》.中國(guó)政法大學(xué)出版社，2011年版。
    [4]石宏，許傳璽譯.《侵權(quán)法重述――綱要》.法律出版社，2011年版。
    [5]葉孝信.《中國(guó)法制史》.北京大學(xué)出版社，1996年版，第161頁(yè)。
    [6]林蓉平.《中外法制史》.中國(guó)人民大學(xué)出版社，1999年版，第121頁(yè)。
    [8]《牛津法律大辭典》[z].光明日?qǐng)?bào)出版社1998年版，第350頁(yè)。
    合同磋商論文篇九
    合同的效力是合同對(duì)當(dāng)事人所具有的法律的約束力，使合同具有法律效力是當(dāng)事人訂立合同的最基本，也是最重要的要求。合同法對(duì)合同的成立和合同生效規(guī)定了統(tǒng)一的要件，同時(shí)當(dāng)事人也可以約定合同生效的特殊要件，只有符合法定條件或約定條件的合同才具有法律效力，不符合法定條件的合同，被認(rèn)定為無(wú)效合同，未具備約定條件的合同成為不生效的合同。因此，合同的效力問(wèn)題是合同法中的核心問(wèn)題。本文就合同效力的涵義以及合同的成立和生效，與合同效力之間的相互聯(lián)系予以分析。并闡述合同的一般生效要件和特別生效要件，以及附條件和附期限合同的特殊內(nèi)容。并介紹導(dǎo)致合同無(wú)效或被撤銷的各種行為和情況，對(duì)合同無(wú)效或被撤銷后的法律后果作以說(shuō)明。
    一、合同及合同效力概述。
    （一）合同的效力。
    合同的效力。有廣義和狹義的兩種涵義和理解。廣義的合同效力，是指合同的一般法律約束力，它存在于合同自成立至終止的全過(guò)程，合同的有效與無(wú)效及合同的效力未定中所稱效力均指此意，狹義的合同效力，指合同約定的權(quán)利義務(wù)的約束力，它存在于合同自生效至失效的全過(guò)程。
    合同的一般法律約束力，廣義的合同效力指合同的一般法律約束力，它是法律賦予合同對(duì)當(dāng)事人的強(qiáng)制力，即當(dāng)事人如違反合同約定內(nèi)容，即產(chǎn)生相應(yīng)的法律后果，包括承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。約束力是當(dāng)事人必須為之或不得不為之的強(qiáng)制狀態(tài)這種約束力或來(lái)源于法律，或來(lái)源于道德規(guī)范或來(lái)源于人們的自覺(jué)認(rèn)識(shí)。于法律的約束力，對(duì)人們的行為具有最強(qiáng)的強(qiáng)制力。
    （二）合同的一般法律約束力主要表現(xiàn)為。
    （1）當(dāng)事人不得擅自變更或解除合同。
    （2）當(dāng)事人應(yīng)按合同約定履行其合同約定義務(wù)。
    （3）當(dāng)事人應(yīng)依法或依誠(chéng)信實(shí)用原則履行一定的合同義務(wù)。如：完成合同的報(bào)批、登記手續(xù)以使合同生效，不得惡意影響附條件合同的條件成就或不成就，不得損害附期限合同的期限利益等。
    （三）合同權(quán)利義務(wù)的約束力。
    這是指狹義的合同效力這種效力非指一般的法律約束力，而是特指合同約定的權(quán)力義務(wù)對(duì)當(dāng)事人的約束力，一般情況下，合同成立并具有一般約束力的同時(shí)，其約定的權(quán)利義務(wù)也就發(fā)生了。但有的情況下，這種狹義的效力并不同時(shí)發(fā)生，如附條件或附期限的合同，以及需批準(zhǔn)，登記才能生效的合同即為如此。合同從成立時(shí)起，即具有一般法律的約束力。合同是當(dāng)事人之間關(guān)于設(shè)立，變更和終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。無(wú)論民事權(quán)力還是民事義務(wù)，都是法律強(qiáng)制力保護(hù)之下人們?yōu)槟撤N行為或不為某種行為的可能性或必然性。因而，以民事權(quán)利和民事義務(wù)為內(nèi)容的合同當(dāng)然應(yīng)具有法律的約束力。否則合同就成了兒戲。
    所謂附條件或附期限的合同，是指當(dāng)事人對(duì)合同的生效約定一定的條件或期限，合同雖已簽訂成立，但并不立即發(fā)生效力，而待條件成就或期限到來(lái)時(shí)合同才生效，在此合同的效力顯然已不是指合同的一般法律約束力，因?yàn)檫@種約束力此前已在合同成立時(shí)發(fā)生。這里的合同效力實(shí)指當(dāng)事人的約定的權(quán)利和義務(wù)約束力，在合同生效前這種權(quán)利和義務(wù)雖由合同約定，但卻只是一種可能性（附條件的合同）或是將來(lái)發(fā)生的必然性（附期限的合同）只有在條件成就，期限到來(lái)時(shí)，即合同生效后，它們才變成一種現(xiàn)實(shí)性。民法通則也好，合同法也好，在規(guī)定附條件或附期限的民事法律行為或合同時(shí)，所稱的“效力”、“生效”、和“失效”也就是指此種意義上的效力。
    綜上，有效合同與無(wú)效合同所稱“效”與“效力”，其實(shí)就是合同的一般法律約束力。因此《合同法》56條規(guī)定“無(wú)效合同或者被撤銷的合同自始沒(méi)有法律約束力”。
    二、合同的成立與生效。
    合同的成立與生效，是兩個(gè)性質(zhì)不同的法律概念，盡管二者具有較強(qiáng)的聯(lián)系，但是其區(qū)別也是顯而易見(jiàn)的，不論是在合同法理論上還是在司法實(shí)踐中都有著極其重要的作用《合同法》第44條規(guī)定：依法成立的合同，自成立時(shí)生效。
    合同的成立，在一般情況下，是指當(dāng)事人意思表示一致《合同法》第25條規(guī)定，承諾生效時(shí)合同成立，同時(shí)合同法分別規(guī)定了承諾通知到達(dá)要約人雙方當(dāng)事人簽字蓋章和當(dāng)事人簽訂確認(rèn)書(shū)等承諾生效的具體方式，而無(wú)論何種方式，其核心都是當(dāng)事人意思表示的一致。因此中國(guó)《合同法》上合同成立的要件極其簡(jiǎn)單。其一：要有兩個(gè)或兩個(gè)以上的當(dāng)事人；其二當(dāng)事人的意見(jiàn)表示一致。
    合同的生效不同于合同的成立，合同成立后，能否發(fā)生法律效力，能否產(chǎn)生當(dāng)事人所預(yù)期的法律后果，非合同當(dāng)事人所能完全決定，只有符合生效條件的合同，才能受到法律的保護(hù)，從目前的法律規(guī)定看，都沒(méi)有對(duì)合同有效規(guī)定統(tǒng)一的條件，但是我們?nèi)爽F(xiàn)有法律的一些規(guī)定還是可以歸納出作為有效合同所應(yīng)有的共同特征。根據(jù)《民法通則》第55條對(duì)“民事法律行為”所規(guī)定的條件來(lái)看，主要應(yīng)具備以下條件。（1）當(dāng)事人具有相應(yīng)的民事行為能力。（2）意思表示真實(shí)。（3）合同內(nèi)容合法不違反法律或者社會(huì)公共利益。《合同法》第44條規(guī)定來(lái)看：就是要“合法”，當(dāng)然以上條件也都是《民法通則》、《合同法》的相關(guān)具體規(guī)定，只有符合這些條件，合同才能“合法”也才會(huì)“有效”的可能。依上述要件，無(wú)民事行為能力或限制民事行為能力者所簽之合同無(wú)效；因欺詐、脅迫、乘人之危、重大誤解或顯失公平等意思表示不真實(shí)的合同無(wú)效或效力不定；因惡意串通，損害他人利益的合同，以合法形式掩蓋非法目的的，損害社會(huì)公共利益的合同以及違反法律，行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的合同也都無(wú)效。適于某些特殊合同生效的是為特殊要件：（1）附條件或附期限的合同條件的成就或期限的到來(lái)；（2）法律、法規(guī)規(guī)定應(yīng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)的合同、手續(xù)的完成。在上述情況下，合同雖然成立，但卻可因各種原因而未能生效或自始無(wú)效。
    三、合同的無(wú)效。
    （一）合同無(wú)效的.概念。
    合同無(wú)效是指合同已具備成立要件，但欠缺一定的生效要件，因而自始確定，當(dāng)然地不發(fā)生法律效力。所謂自始無(wú)效是指合同從訂立之日起就不具有法律效力?！睹穹ㄍ▌t》第58條規(guī)定“無(wú)效民事行為，從行為開(kāi)始起就沒(méi)有法律約束力，”所謂確定無(wú)效是指合同的無(wú)效是確定無(wú)疑的。所謂當(dāng)然無(wú)效是指它不需要任何人主張即當(dāng)然不發(fā)生法律效力。任何人也都可以主張認(rèn)定其無(wú)效。
    合同的無(wú)效，與民事行為的無(wú)效，也分為全部無(wú)效和部分無(wú)效，兩種《民法通則》第60條規(guī)定：“合同無(wú)效中所稱的法律效力是廣義上的合同效力，即合同對(duì)當(dāng)事人的法律約束力，這種效力是合同本身固有的依當(dāng)事人的意思發(fā)生的法律效果，所謂合同無(wú)效就不發(fā)生此種法律效果，但并不是沒(méi)有任何效果，相反，合同無(wú)效后將在當(dāng)事人之間產(chǎn)生返還財(cái)產(chǎn)，損害賠償?shù)染喖s過(guò)失責(zé)任。
    （二）合同無(wú)效的原因。
    根據(jù)《民法通則》第58條的規(guī)定，以下情形的民事行為無(wú)效：1、當(dāng)事人是無(wú)民事行為能力或限制民事行為能力人；2、當(dāng)事人一方有欺詐脅迫，乘人之危的行為。3、雙方惡意串通損害國(guó)家，集體或第三人利益的行為。4、違反法律或社會(huì)公共利益。5、違反國(guó)家指令性計(jì)劃。6、以合法形式掩蓋非法目的。
    四、效力待定合同。
    效力待定合同是指：合同雖已成立，但因其不完全符合法律有關(guān)生效要件的規(guī)定，因此，其發(fā)生效力與否尚未確定一般須經(jīng)有權(quán)人表示承認(rèn)或追認(rèn)才能生效。一般包括以下三種情況：
    （1）是無(wú)行為能力人訂立的和限制行為能力人依法不能獨(dú)立訂立的合同，必須經(jīng)其法定代理人的承認(rèn)才能生效。
    （2）是無(wú)權(quán)代理人以本人名義訂立的合同，必須經(jīng)過(guò)本人追認(rèn)才能對(duì)本人產(chǎn)生法律約束力。
    （3）是無(wú)處分權(quán)人處分他人財(cái)產(chǎn)權(quán)利而訂立的合同，未經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)，合同無(wú)效。
    五、可撤銷合同與無(wú)效合同的關(guān)系。
    無(wú)效合同與可撤銷合同都會(huì)因被確認(rèn)無(wú)效或被撤銷而使合同不發(fā)生效力，從法律后果上來(lái)看具有同一性。但兩者之間的區(qū)別也是比較明顯的。
    1、從內(nèi)容上來(lái)看，可撤銷公司主要涉及意思表示不真實(shí)的問(wèn)題，據(jù)此，法律將是否主張撤銷的權(quán)利留給撤銷人，由其決定是否撤銷合同。而無(wú)效合同在內(nèi)容上常常違反法律的禁止性規(guī)定和社會(huì)公共利益。此類合同具有明顯的違法性，因此對(duì)無(wú)效合同的效力的確認(rèn)不能由當(dāng)事人選擇。
    2、可撤銷合同未被撤銷前仍然是有效的，而且根據(jù)《合同法》第54條、第56條的規(guī)定來(lái)看，撤銷權(quán)人亦可要求不撤銷合同，而僅要求對(duì)合同予以變更，這就表明了可撤銷合同并非都是當(dāng)然無(wú)效，這可享有撤銷權(quán)的一方當(dāng)事人進(jìn)行選擇。
    3、對(duì)可撤銷合同來(lái)說(shuō)，撤銷權(quán)行使必須符合一定期限，超過(guò)該期限，合同即有效，但是無(wú)效合同因其為當(dāng)然無(wú)效，不存在期限問(wèn)題。
    合同磋商論文篇十
    [案例]7月22日，熊某、馬某與重慶市某煤業(yè)有限公司簽訂了勞動(dòng)合同，約定7月23日開(kāi)始上班，8月起參加了工傷保險(xiǎn)。同年8月20日被告在重慶煤炭職業(yè)病醫(yī)院進(jìn)行體檢，檢查結(jié)果顯示本人身體健康。9月11日，熊某被診斷為塵肺一期。4月8日向重慶市疾病預(yù)防控制中心提出質(zhì)疑，經(jīng)專家鑒定，208月20日在重慶煤炭職業(yè)病醫(yī)院檢查所攝x光片，非熊某、馬某本人所攝。煤業(yè)公司為此以熊某、馬某入職時(shí)以欺詐手段與單位建立勞動(dòng)關(guān)系，要求解除雙方的勞動(dòng)合同。[1]在這個(gè)案例中如果熊某、馬某入職時(shí)確有以欺詐手段與單位簽訂勞動(dòng)合同，導(dǎo)致該勞動(dòng)合同被確認(rèn)無(wú)效。勞動(dòng)合同被確認(rèn)無(wú)效后，勞動(dòng)者在用人單位工作期間的勞動(dòng)關(guān)系是否成立或者有無(wú)效力？我國(guó)《勞動(dòng)合同法》第26條和第28條規(guī)定了勞動(dòng)合同無(wú)效的情形及法律后果，第28條也僅僅規(guī)定“勞動(dòng)合同被確認(rèn)無(wú)效，勞動(dòng)者已付出勞動(dòng)的，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者支付勞動(dòng)報(bào)酬?！保](méi)有明確勞動(dòng)合同被確認(rèn)無(wú)效后勞動(dòng)關(guān)系的效力問(wèn)題，筆者將對(duì)勞動(dòng)合同被確認(rèn)無(wú)效后勞動(dòng)關(guān)系的效力問(wèn)題進(jìn)行分析。
    2勞動(dòng)合同無(wú)效與勞動(dòng)關(guān)系效力的關(guān)系。
    2.1勞動(dòng)合同無(wú)效的法律后果。
    《勞動(dòng)合同法》對(duì)勞動(dòng)合同的無(wú)效的法律后果只規(guī)定了勞動(dòng)合同被確認(rèn)無(wú)效后，由有過(guò)錯(cuò)的一方承擔(dān)損害賠償責(zé)任?！秳趧?dòng)法》規(guī)定無(wú)效的勞動(dòng)合同，從訂立的時(shí)候起就沒(méi)有法律約束力。這與《合同法》中無(wú)效合同的法律規(guī)定一致。上述規(guī)定是我國(guó)現(xiàn)行勞動(dòng)法律制度中處理勞動(dòng)合同無(wú)效的法律依據(jù)，對(duì)比《合同法》中處理無(wú)效合同法律后果的規(guī)定，顯得十分不足，勞動(dòng)法沒(méi)有對(duì)勞動(dòng)合同被確認(rèn)無(wú)效后雙方的法律關(guān)系如何處理作進(jìn)一步的說(shuō)明。
    2.2勞動(dòng)合同無(wú)效與勞動(dòng)關(guān)系效力的關(guān)系分析。
    實(shí)踐中出現(xiàn)不少像本案中熊某、馬某的狀況，因簽訂勞動(dòng)合同時(shí)的欺詐行為致使勞動(dòng)合同被確認(rèn)無(wú)效，卻與用人單位存在事實(shí)上的用工關(guān)系，這種勞動(dòng)關(guān)系將如何認(rèn)定呢？合同被確認(rèn)無(wú)效后不應(yīng)當(dāng)再考慮勞動(dòng)關(guān)系成立與否的問(wèn)題，而應(yīng)當(dāng)考慮勞動(dòng)關(guān)系是否有效。因?yàn)閯趧?dòng)關(guān)系是一種事實(shí)行為，從用工之時(shí)起就已經(jīng)建立，既然已經(jīng)建立了，那么就沒(méi)有必要再討論成立與不成立的問(wèn)題，而應(yīng)當(dāng)考慮其效力問(wèn)題。在勞動(dòng)法中僅有對(duì)勞動(dòng)關(guān)系建立的表述，對(duì)因勞動(dòng)合同無(wú)效中勞動(dòng)關(guān)系的效力沒(méi)有明確的規(guī)定。如果僅從勞動(dòng)關(guān)系的.產(chǎn)生原因來(lái)看（自用工之日雙方建立勞動(dòng)關(guān)系），即使在勞動(dòng)合同無(wú)效的情況下，只要有用工的事實(shí)行為，雙方的勞動(dòng)關(guān)系還是存在的，勞動(dòng)者仍然可以依法請(qǐng)求確認(rèn)雙方存在事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系，然后依照勞動(dòng)法進(jìn)行維權(quán)。若雙方簽訂了有效的勞動(dòng)合同，但是未實(shí)際履行，即沒(méi)有產(chǎn)生事實(shí)上用工，雙方不存在勞動(dòng)關(guān)系。[2]這樣看來(lái)，勞動(dòng)關(guān)系的效力似乎與勞動(dòng)合同的效力無(wú)關(guān)。
    3確認(rèn)勞動(dòng)關(guān)系無(wú)效的必要性及建議。
    目前的合同中，雙方簽約時(shí)一方存在欺詐行為，根據(jù)現(xiàn)行的合同法理論，不管是撤銷還是確認(rèn)無(wú)效后，都產(chǎn)生合同自始無(wú)效的法律后果，雙方之間被視為從訂立勞動(dòng)合同之時(shí)就不存在任何法律關(guān)系。在勞動(dòng)關(guān)系中，用工因?yàn)檫@種行為本身已經(jīng)發(fā)生了，你不可能否認(rèn)勞動(dòng)者沒(méi)在用人單位上班的事實(shí)，既然上過(guò)班肯定就存在勞動(dòng)關(guān)系，所以才出現(xiàn)了勞動(dòng)法中勞動(dòng)合同被確認(rèn)無(wú)效而勞動(dòng)關(guān)系有效的結(jié)果。但是勞動(dòng)合同法為什么沒(méi)有規(guī)定勞動(dòng)關(guān)系無(wú)效呢？[3]就本案而言，筆者認(rèn)為主要從三點(diǎn)考慮：
    第一，從保護(hù)弱者的角度出發(fā)，員工作為弱勢(shì)群體，只要新的用人單位同意與之建立勞動(dòng)關(guān)系，先前的用人單位的責(zé)任及法律風(fēng)險(xiǎn)自然轉(zhuǎn)移到新的用人單位，無(wú)論是員工故意欺詐還是無(wú)意隱瞞，勞動(dòng)關(guān)系都應(yīng)當(dāng)有效。
    第二，從公司管理角度出發(fā)，用人單位與勞動(dòng)者承擔(dān)的先合同義務(wù)的性質(zhì)不一樣，法律強(qiáng)化了用人單位在此過(guò)程中應(yīng)盡的注意義務(wù)。熊某在進(jìn)入煤業(yè)公司時(shí)，單位就有義務(wù)對(duì)該工人入職體檢、面試等進(jìn)行考查，如果單位出現(xiàn)了審查不嚴(yán)，責(zé)任理所當(dāng)然由單位自己來(lái)承擔(dān)。
    第三，從社會(huì)和諧角度出發(fā)，對(duì)工傷保險(xiǎn)基金而言，即使熊某不到重慶市某煤業(yè)有限公司上班，之前所在的單位為其參加工傷保險(xiǎn)仍然要對(duì)兩人患?jí)m肺承擔(dān)責(zé)任，也就是說(shuō)，熊某在本案中并沒(méi)有損害國(guó)家的利益。就算熊某以欺詐手段參保（即之前的單位沒(méi)有參加保險(xiǎn)），但是從社會(huì)和諧以及保護(hù)勞動(dòng)者利益角度考慮，仍然要認(rèn)定勞動(dòng)關(guān)系有效，使勞動(dòng)者獲得保險(xiǎn)賠償。但是筆者認(rèn)為，這種考慮片面強(qiáng)調(diào)對(duì)勞動(dòng)者的保護(hù)，一方面嚴(yán)重?fù)p害用人單位的利益，不利于經(jīng)濟(jì)的發(fā)展；另一方面，也助長(zhǎng)社會(huì)不良風(fēng)俗，嚴(yán)重破壞了人類長(zhǎng)期以來(lái)建立起來(lái)的誠(chéng)實(shí)信用原則，從而會(huì)造成更多的社會(huì)矛盾。筆者建議用立法的方式明確規(guī)定勞動(dòng)關(guān)系可以被確認(rèn)無(wú)效。在勞動(dòng)合同法加入勞動(dòng)合同被確認(rèn)無(wú)效的，勞動(dòng)者和用人單位之前自始不存在勞動(dòng)關(guān)系或者勞動(dòng)關(guān)系無(wú)效。主要理由有三：首先，勞動(dòng)關(guān)系是一種特殊的合同關(guān)系，帶有一定的人身性質(zhì)，這種性質(zhì)好比婚姻法中的無(wú)效婚姻，但是由于建立時(shí)的違法性，法律可以對(duì)其效力予以否定。[4]其次，勞動(dòng)關(guān)系作為一種民事法律行為，根據(jù)民法理論，這種行為可以被確認(rèn)為無(wú)效，或者被撤銷或變更。最后，勞動(dòng)關(guān)系確認(rèn)無(wú)效是對(duì)勞動(dòng)合同法的一種完善，能夠強(qiáng)化人與人、人與社會(huì)之間的誠(chéng)實(shí)信用度，建立一種良好的社會(huì)秩序。
    參考文獻(xiàn):。
    [1]重慶市永川區(qū)人民法院20永法民初字第07599號(hào)民事判決書(shū)和第07598號(hào)民事判決書(shū)(即重慶市永興煤業(yè)(集團(tuán))有限公司訴熊心兵、馬科金勞動(dòng)合同爭(zhēng)議案).
    合同磋商論文篇十一
    甲方（作者）：
    乙方：《________雜志》編輯部。
    甲、乙雙方就論文版權(quán)轉(zhuǎn)讓事宜達(dá)成如下協(xié)議：
    1。甲方是論文（以下簡(jiǎn)稱該論文）（1）唯一的作者；（）（2）作者之一以及其他作者指定的代表人。（）。
    2。甲方保證該論文為其原創(chuàng)作品并且不涉及泄密問(wèn)題。若發(fā)生侵權(quán)或泄密問(wèn)題，一切責(zé)任由甲方承擔(dān)。
    3。甲方自愿將其擁有的對(duì)該論文的以下權(quán)利轉(zhuǎn)讓給乙方：
    （1）匯編權(quán)（論文的部分或全部）；
    （2）翻譯權(quán)；
    （3）印刷版和電子版的復(fù)制權(quán)；
    （4）網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)；
    （5）發(fā)行權(quán)。
    4。該論文版權(quán)轉(zhuǎn)讓期限：自本合同生效之日起到乙方正式出版該論文后第____年的____月____日。
    適用地域：世界各地。
    5。除《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》第二十二條規(guī)定的情況外，在本合同第3條中轉(zhuǎn)讓的權(quán)利，甲方不得再許可他人以任何形式使用，但甲方本人可以在其后繼的作品中引用（或翻譯）該論文中部分內(nèi)容或?qū)⑵鋮R編在甲方非期刊類的文集中。
    6。該論文在乙方編輯出版的《________雜志》（不論以何種形式）首次發(fā)表后，乙方將向甲方收取一次性版面費(fèi)，數(shù)額為人民幣_(tái)___元。
    7。該論文在乙方編編輯出版的《________雜志》（不論以何種形式）首次發(fā)表后，乙方將向甲方支付一次性稿酬（付酬金額另行通知）并贈(zèng)送樣刊。
    8。本合同一式兩份，甲、乙雙方各持一份。本合同自雙方簽字之日起生效，有效期限同本合同第4條規(guī)定的該論文版權(quán)轉(zhuǎn)讓期限。
    9。其他未及事宜，若發(fā)生問(wèn)題，雙方將協(xié)商解決；若協(xié)商不成，則按照《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》和有關(guān)的法律法規(guī)處理。
    甲方（代表）：乙方：《________雜志》編輯部。
    乙方代表：
    年月日年月日。
    合同磋商論文篇十二
    合同磋商是商業(yè)活動(dòng)中重要的一環(huán)，涉及到各種商務(wù)交易和合作。通過(guò)多年的合同磋商經(jīng)驗(yàn)，我逐漸積累了一些心得體會(huì)，在此與大家分享。
    首先，合同磋商的成功與否取決于良好的準(zhǔn)備。在進(jìn)入磋商前，做好充分的調(diào)研和準(zhǔn)備非常關(guān)鍵。首先，了解對(duì)方的需求和利益，這樣可以更好地把握雙方的共同點(diǎn)和互補(bǔ)點(diǎn)，為后續(xù)的磋商提供便利。其次，對(duì)市場(chǎng)行情和相關(guān)法律法規(guī)進(jìn)行了解，這樣可以更好地評(píng)估和防范合同磋商中可能出現(xiàn)的風(fēng)險(xiǎn)。此外，準(zhǔn)備必要的資料和證據(jù)也至關(guān)重要，這樣可以增強(qiáng)自身的議價(jià)能力和說(shuō)服力。
    其次，合同磋商需要良好的溝通和協(xié)調(diào)能力。在合同磋商中，涉及到的交易事項(xiàng)和條款繁多，雙方的利益也可能存在沖突。因此，有效的溝通和協(xié)調(diào)能力是確保雙方利益最大化的關(guān)鍵所在。在溝通中，要善于傾聽(tīng)對(duì)方的需求和意見(jiàn)，并能夠與對(duì)方進(jìn)行良好的互動(dòng)和交流。有時(shí)候，面對(duì)一些較為敏感的問(wèn)題，我們要選擇合適的時(shí)機(jī)和方式，避免過(guò)于直接和沖突，以免破壞談判氛圍。
    再次，在合同磋商中，雙方要盡力平衡各自的利益和風(fēng)險(xiǎn)。在談判中，雙方總是追求自身利益的最大化。但是，一個(gè)合理、公正的合同是建立在各方利益相對(duì)平衡的基礎(chǔ)上的。因此，我們?cè)诖枭踢^(guò)程中要充分考慮對(duì)方的利益和合理要求，避免單方面的過(guò)度索取，以免引發(fā)糾紛和合作關(guān)系的破裂。同時(shí)，我們也要慎重分析和評(píng)估合同中的風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)，并尋求適當(dāng)?shù)膽?yīng)對(duì)措施。這樣可以減少合同履行中的風(fēng)險(xiǎn)和不確定性，保障雙方的權(quán)益。
    最后，合同磋商需要誠(chéng)信和信任。誠(chéng)信是商業(yè)合作的基礎(chǔ)，也是合同磋商成功的保障。在合同磋商中，我們要充分信任對(duì)方，并保持積極的合作態(tài)度。同時(shí)，我們也要樹(shù)立一個(gè)誠(chéng)信的形象，堅(jiān)守承諾和誠(chéng)實(shí)守信的原則。只有在雙方都具備誠(chéng)信和信任的基礎(chǔ)上，才能夠建立起穩(wěn)定、長(zhǎng)久的商業(yè)合作關(guān)系，并為雙方創(chuàng)造更多的商機(jī)和合作機(jī)會(huì)。
    綜上所述，合同磋商是商業(yè)活動(dòng)中重要的一環(huán)，需要注意準(zhǔn)備、溝通、平衡和誠(chéng)信。通過(guò)多年的磋商經(jīng)驗(yàn)，我深刻感受到這些要素對(duì)于合同磋商的重要性。在今后的合同磋商活動(dòng)中，我將繼續(xù)努力，不斷提高自己的磋商能力，為自身和公司的商業(yè)發(fā)展做出更大的貢獻(xiàn)。同時(shí)，我也希望通過(guò)我的分享，能為其他從事合同磋商工作的同仁提供一些借鑒和參考。
    合同磋商論文篇十三
    甲方：
    乙方：
    甲、乙雙方就論文版權(quán)轉(zhuǎn)讓事宜達(dá)成如下協(xié)議：
    1．甲方是所投論文的《________________》的_________-（a作者b作者之一c其他作者指定的代表人）。
    2．甲方保證該論文為其原創(chuàng)作品并不涉及泄密問(wèn)題。若發(fā)生侵權(quán)或泄密，一切責(zé)任由甲方承擔(dān)。
    3．甲方自愿將其擁有的對(duì)該論文的以下權(quán)利轉(zhuǎn)讓給乙方：
    （1）匯編權(quán)（論文的部分或全部）；
    （2）翻譯權(quán)；
    （3）印刷版和電子版的復(fù)制權(quán)；
    （4）網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)；
    （5）發(fā)行權(quán)。
    4．該論文版權(quán)轉(zhuǎn)讓期限：自本合同生效之日起到乙方正式出版該論文后第________年的_____月_____日；適用地域?yàn)槭澜绺鞯亍?BR>    5．除《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》第二十二條規(guī)定的情況外，在本合同第3條中轉(zhuǎn)讓的權(quán)利，甲方不得再許可他人以任何形式使用，但甲方本人可以在其后繼的作品中引用（或翻譯）該論文中部分內(nèi)容或?qū)⑵鋮R編在甲方非期刊類的文集中。
    6．除另有約定外，乙方在收到甲方論文稿件后_____天內(nèi)將通知甲方稿件處理情況。若經(jīng)審理，不符合乙方正刊刊登標(biāo)準(zhǔn)或不能及時(shí)刊登，甲方選擇（a撤回稿件或b刊登在乙方所出增刊之上）。若超過(guò)_____天甲方?jīng)]有收到乙方的任何通知，則甲方可自行處理該稿件，本合同自動(dòng)終止。
    7．該論文在乙方編輯出版的《________學(xué)報(bào)》（不論以何種形式）首次發(fā)表，乙方將按以下標(biāo)準(zhǔn)向甲方收取一次性版面費(fèi)。若乙方再以其他形式出版該論文，將不再收取甲方版面費(fèi)。
    正刊版面費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)：_____元/千字；增刊版面費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)：_____元/千字。
    稿件字?jǐn)?shù)不足_____字的以_____字計(jì)，超過(guò)_____不足_____字的以_____字計(jì)。字?jǐn)?shù)以word軟件計(jì)空格統(tǒng)計(jì)的字?jǐn)?shù)為準(zhǔn)。
    8．該論文在乙方編輯出版的《________學(xué)報(bào)》（不論以何種形式）首次發(fā)表后，乙方將向甲方支付一次性稿酬，并贈(zèng)送樣刊兩本。作者如需要多領(lǐng)，則應(yīng)按定價(jià)支付乙方價(jià)款。
    正刊稿酬標(biāo)準(zhǔn)：_____元/千字（含光盤版及其他稿酬）；增刊稿酬標(biāo)準(zhǔn)：_____元/千字。
    若乙方再以其他形式出版該論文，將不再支付甲方稿酬。
    9．本合同一式兩份，甲、乙雙方各持一份。本合同自雙方簽字之日起生效，有效期限同本合同第4條規(guī)定的該論文版權(quán)轉(zhuǎn)讓期限。
    10．其他未及事宜，若發(fā)生問(wèn)題，雙方將協(xié)商解決；若協(xié)商不成，則按照《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》和有關(guān)的法律法規(guī)處理。
    甲方（代表）：_____________。
    乙方代表：_________________。
    _______年_______月_______日。
    合同磋商論文篇十四
    甲、乙雙方就論文版權(quán)轉(zhuǎn)讓事宜達(dá)成如下協(xié)議：
    1.甲方是論文(以下簡(jiǎn)稱“該論文”)。
    (1)唯一的作者()。
    (2)作者之一以及其他作者指定的代表人。
    2.甲方保證該論文為其原創(chuàng)作品并且不涉及泄密問(wèn)題。若發(fā)生侵權(quán)或泄密問(wèn)題，一切責(zé)任由甲方承擔(dān)。
    3.甲方自愿將其擁有的對(duì)該論文的以下權(quán)利轉(zhuǎn)讓給乙方：
    (1)匯編權(quán)(論文的部分或全部)。
    (2)翻譯權(quán)。
    (3)印刷版和電子版的復(fù)制權(quán)。
    (4)網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。
    (5)發(fā)行權(quán)。
    4.該論文版權(quán)轉(zhuǎn)讓期限：自本合同生效之日起到乙方正式出版該論文后第_________年的_________月_________日。
    適用地域：_________.
    5.除《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》第二十二條規(guī)定的情況外，在本合同第3條中轉(zhuǎn)讓的權(quán)利，甲方不得再許可他人以任何形式使用，但甲方本人可以在其后繼的作品中引用(或翻譯)該論文中部分內(nèi)容或?qū)⑵鋮R編在甲方非期刊類的文集中。
    6.該論文在乙方編輯出版的《_________》(不論以何種形式)首次發(fā)表后，乙方將向甲方收取一次性版面費(fèi)，數(shù)額為人民幣_(tái)________元。
    7.該論文在乙方編編輯出版的《_________》(不論以何種形式)首次發(fā)表后，乙方將向甲方支付一次性稿酬(付酬金額另行通知)并贈(zèng)送樣刊。
    8.本合同一式兩份，甲、乙雙方各持一份。本合同自雙方簽字之日起生效，有效期限同本合同第4條規(guī)定的該論文版權(quán)轉(zhuǎn)讓期限。
    9.其他未及事宜，若發(fā)生問(wèn)題，雙方將協(xié)商解決若協(xié)商不成，則按照《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》和有關(guān)的法律法規(guī)處理。
    甲方(簽字)_________乙方(蓋章)_________。
    乙方代表(簽字)_________。
    _________年____月____日_________年____月____日。
    合同磋商論文篇十五
    甲、乙雙方就論文版權(quán)轉(zhuǎn)讓事宜達(dá)成如下協(xié)議：
    1.甲方是論文(以下簡(jiǎn)稱“該論文”)(1)唯一的作者()(2)作者之一以及其他作者指定的代表人。()。
    2.甲方保證該論文為其原創(chuàng)作品并且不涉及泄密問(wèn)題。若發(fā)生侵權(quán)或泄密問(wèn)題，一切責(zé)任由甲方承擔(dān)。
    3.甲方自愿將其擁有的對(duì)該論文的以下權(quán)利轉(zhuǎn)讓給乙方：
    (1)匯編權(quán)(論文的部分或全部)。
    (2)翻譯權(quán)。
    (3)印刷版和電子版的復(fù)制權(quán)。
    (4)網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。
    (5)發(fā)行權(quán)。
    4.該論文版權(quán)轉(zhuǎn)讓期限：自本合同生效之日起到乙方正式出版該論文后第____年的____月____日。
    適用地域：世界各地。
    5.除《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》第二十二條規(guī)定的情況外，在本合同第3條中轉(zhuǎn)讓的權(quán)利，甲方不得再許可他人以任何形式使用，但甲方本人可以在其后繼的作品中引用(或翻譯)該論文中部分內(nèi)容或?qū)⑵鋮R編在甲方非期刊類的文集中。
    6.該論文在乙方編輯出版的《____________雜志》(不論以何種形式)首次發(fā)表后，乙方將向甲方收取一次性版面費(fèi)，數(shù)額為人民幣_(tái)___元。
    7.該論文在乙方編編輯出版的《________雜志》(不論以何種形式)首次發(fā)表后，乙方將向甲方支付一次性稿酬(付酬金額另行通知)并贈(zèng)送樣刊。
    8.本合同一式兩份，甲、乙雙方各持一份。本合同自雙方簽字之日起生效，有效期限同本合同第4條規(guī)定的該論文版權(quán)轉(zhuǎn)讓期限。
    9.其他未及事宜，若發(fā)生問(wèn)題，雙方將協(xié)商解決若協(xié)商不成，則按照《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》和有關(guān)的法律法規(guī)處理。
    甲方(代表)：_____________。
    _______年_______月_______日。
    乙方：《_______雜志》編輯部。
    乙方代表：_________________。
    _______年_______月_______日。
    合同磋商論文篇十六
    合同法小論文：《合同法》中的合同目的
    [摘要]合同目的是合同所訂立的指導(dǎo)方針，其對(duì)于合同的簽訂、履行及解除都意義重大，同時(shí)，正確認(rèn)識(shí)合同目的與合同內(nèi)容及合同動(dòng)機(jī)的區(qū)別，理解合同目的的含義與特點(diǎn)，對(duì)于實(shí)踐中處理合同糾紛具有重要的作用。
    文章通過(guò)對(duì)合同目的進(jìn)行定位，結(jié)合《合同法》中有關(guān)合同目的的規(guī)定，闡述合同目的在合同法中的重要意義。
    [關(guān)鍵詞]合同目的;區(qū)別;定位;意義
    《合同法》并未對(duì)合同目的一詞做出明確的解釋，但如今諸多條款都出現(xiàn)了這一詞匯，合同法中諸如合同履行、解釋、解除制度等的具體制度都與“合同目的”相關(guān)。
    合同的有效性取決于合同目的的合法與否;合同最終是否能夠得以貫徹落實(shí)取決于合同目的是否能夠?qū)崿F(xiàn);此外，對(duì)于合同中重大誤解、根本違約等的判定都要求要通過(guò)對(duì)合同目的這一理論的解釋來(lái)實(shí)現(xiàn)。
    對(duì)于合同目的的探討如同“立法旨趣之探求，是闡釋法律疑義之鑰匙”，也是非常關(guān)鍵的。
    因此對(duì)“合同目的”一詞的法律內(nèi)涵及其特性做出正確的解釋，能夠在理論層面為上面所論述的合同制度的適用提供有價(jià)值的引導(dǎo)。
    一、合同目的的界定
    (一)合同目的與經(jīng)濟(jì)利益
    著眼于不同角度對(duì)合同目的所做出的解釋會(huì)存在一定的差異。
    部分專家提出“合同是當(dāng)事人根據(jù)此來(lái)達(dá)到彼此利益變動(dòng)的一種協(xié)議，合同目的即為利益的變動(dòng)，因此合同活動(dòng)目的在于利益的變動(dòng)”。
    還有一些專家則提出“當(dāng)事人之間簽訂了合同，且落實(shí)合同相關(guān)條約從而獲得一些特定結(jié)果的心理狀態(tài)即為合同目的”。
    一些專家著眼于經(jīng)濟(jì)學(xué)這一層面對(duì)合同目的一詞進(jìn)行了解釋，提出“當(dāng)事人借助合同來(lái)達(dá)到其期望的經(jīng)濟(jì)目的即為合同目的。
    是當(dāng)事人借助合同的簽訂來(lái)獲得其所期望的效果，也就是其所希望獲得的經(jīng)濟(jì)利益”。
    之所以會(huì)將合同目的解釋成某種經(jīng)濟(jì)利益有著復(fù)雜的歷史淵源。
    關(guān)于“合同目的”一詞的解釋，《合同法》在立法之初就經(jīng)過(guò)了一番討論與推敲，討論的焦點(diǎn)在于使用“合同目的”一詞更妥當(dāng)還是“經(jīng)濟(jì)利益”一詞更妥當(dāng)。
    此后的三年時(shí)間，法工委針對(duì)此反復(fù)修改了多次，最終才明確采納“合同目的”這一解釋。
    由此可知，“合同目的”“所期望的經(jīng)濟(jì)利益”兩個(gè)詞匯的含義有著較高的相似性，因此導(dǎo)致上述爭(zhēng)議。
    最后明確“合同目的”一詞意味著經(jīng)濟(jì)利益并非合同目的的唯一含義，如果只是將合同目的視為某種經(jīng)濟(jì)利益，并不合理。
    合同目的不能夠?qū)⑻厥鉅顟B(tài)中的一些非經(jīng)濟(jì)利益排除在外，它并非僅僅屬于某種經(jīng)濟(jì)利益。
    例如，無(wú)償贈(zèng)與合同中，無(wú)償贈(zèng)與人贈(zèng)與財(cái)物的行為并未獲得經(jīng)濟(jì)利益。
    《合同法》第2條明確指出，“此法提及的‘合同’一詞是指那些平等主體的法人、自由人及另外一些組織間就民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系進(jìn)行設(shè)立、變更及終止而約定的協(xié)議。
    ”所以，關(guān)于合同目的，筆者認(rèn)為是合同當(dāng)事人借助簽訂合同、履行合同來(lái)獲得其所期望的物品、達(dá)到其所需狀態(tài)，一般而言，大部分人都可以明晰“合同目的”這一詞匯的內(nèi)涵，但在真正實(shí)踐的過(guò)程中，合同目的界定并非易事，合同目的是指已成立的合同的目的，還是指訂立合同之前當(dāng)事人各自所持的訂立合同的目的?或者說(shuō)是當(dāng)事人合意以后的目的還是合意以前目的?要準(zhǔn)確理解合同目的的含義，就要把握好合同目的與合同動(dòng)機(jī)、合同目的與合同內(nèi)容之間的區(qū)別。
    (二)合同目的與合同動(dòng)機(jī)
    與刑法學(xué)中有關(guān)“犯罪目的”“犯罪動(dòng)機(jī)”之間區(qū)別的論述相類比，當(dāng)事人簽訂合同、履行合同從而獲得某些特定結(jié)果的心理態(tài)度即為合同目的，而合同動(dòng)機(jī)是當(dāng)事人簽訂合同、到合同目的的內(nèi)部推動(dòng)力。
    合同目的最重要的特點(diǎn)是具有合意性，是雙方當(dāng)事人通過(guò)談判等措施達(dá)到的一致。
    而合同動(dòng)機(jī)是指當(dāng)事人在訂立合同之前所各自持有的目的，不具有合意性，合同動(dòng)機(jī)對(duì)相對(duì)方?jīng)]有任何約束人，所以無(wú)法將其視為判定合同目的的唯一根據(jù)。
    但是兩者間是存在內(nèi)在聯(lián)系的，在特定條件下前者可以由后者轉(zhuǎn)化而成。
    “只是在一般狀況下不能將合同動(dòng)機(jī)等同于合同目的，仍有一些情況是可以例外的。
    例如當(dāng)事人將訂立合同的動(dòng)機(jī)明確告知對(duì)方當(dāng)事人，將此視作合同條件及成交前提;此外，盡管訂立合同過(guò)程中當(dāng)事人并未明確告知，且合同并未把合同簽訂動(dòng)機(jī)以條款的形式確定下來(lái)，假若當(dāng)事人能夠提供證據(jù)表明此合同成立的前提是此動(dòng)機(jī)，那么此時(shí)合同動(dòng)機(jī)與合同目的是一致的。
    ”進(jìn)一步說(shuō)，前者的內(nèi)在基礎(chǔ)是后者，前者還是后者的具體外化。
    抽象性是合同動(dòng)機(jī)的顯著特性，由此也導(dǎo)致實(shí)踐過(guò)程對(duì)于合同動(dòng)機(jī)的認(rèn)定難度非常大，但是對(duì)合同目的的把握卻相對(duì)容易很多。
    一般意義上，合同的雙方當(dāng)事人都有著自己的合同目的、合同動(dòng)機(jī)的，由于合同目的、合同動(dòng)機(jī)在法律上并非同一個(gè)概念，因此僅僅在明確告知對(duì)方當(dāng)事人，且兩者達(dá)成共識(shí)情況下，合同動(dòng)機(jī)才具有轉(zhuǎn)化成合同目的的資質(zhì)，基于此，合同目的的法律評(píng)價(jià)價(jià)值才能得以實(shí)現(xiàn)。
    《合同法》第52條明確指出，“通過(guò)合法手段將其非法目的掩蓋的合同是沒(méi)有法律效用的?！?BR>    那么該如何解釋此處的“目的”一詞?是該理解為前文所說(shuō)的合同目的還是合同動(dòng)機(jī)?假若理解為后者，如果當(dāng)事人一方為獲得賭博的資本向他人借款，但是對(duì)方卻對(duì)此毫不知情，抑或是當(dāng)事人一方購(gòu)買刀具作為不法用途，但此時(shí)出賣人不知情，這些借款合同、買賣合同是否有效?筆者傾向于認(rèn)為上述行為屬于合同動(dòng)機(jī)違法，但上述合同有效。
    《合同法》第52條的合法形式指合同形式合法，只是合同的內(nèi)容及所要直接達(dá)成的狀態(tài)不合法，比如為了傷害他人購(gòu)買刀具，其簽訂買賣合同的直接狀態(tài)是擁有刀具的所有權(quán)，這是合同目的，而合同動(dòng)機(jī)則是傷害他人，其后續(xù)用刀傷害人的行為并非買賣行為所造成的狀態(tài);而在以合法的買賣形式來(lái)達(dá)到轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、逃避債務(wù)的情況中，此處買賣的目的應(yīng)認(rèn)定為合同目的而非合同動(dòng)機(jī)，因?yàn)榇藭r(shí)當(dāng)事人買賣行為造成了轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)以逃避債務(wù)的狀態(tài)。
    因此往往動(dòng)機(jī)不應(yīng)該對(duì)合同效力產(chǎn)生影響，不能夠因?yàn)楹贤瑒?dòng)機(jī)違背相關(guān)法律而將合同的法律效力全面否決。
    原因在于合同動(dòng)機(jī)只是當(dāng)事人主觀上的意識(shí)，往往不能夠?qū)Υ诉M(jìn)行評(píng)價(jià)，法律無(wú)法對(duì)人的思想進(jìn)行懲罰。
    “動(dòng)機(jī)僅僅是一個(gè)心理歷程，結(jié)果會(huì)因此產(chǎn)生效果意識(shí)，在法律上是沒(méi)有任何意義的，所以并非意思表示的組成要素。
    法律行為的效力一般不會(huì)受到動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤的影響，但也有例外情況，例如合同雙方當(dāng)事人都明晰合同動(dòng)機(jī)，此時(shí)就會(huì)對(duì)法律行為的效力產(chǎn)生較大的影響?！焙贤康?則具有特定的法律功效，是受到法律的嚴(yán)格調(diào)整的，假若當(dāng)事人所簽訂合同條約中明確闡述了違法動(dòng)機(jī)，抑或雙方都將其視作合同內(nèi)容之一、相對(duì)人對(duì)動(dòng)機(jī)違法這一事實(shí)是有認(rèn)知的，在這些情況下，合同都是沒(méi)有法律效力的。
    《勞動(dòng)合同法》實(shí)施中的對(duì)策
    摘要：2008年1月1日正式實(shí)施的《勞動(dòng)合同法》，明確了保護(hù)勞動(dòng)者的價(jià)值取向，維護(hù)勞動(dòng)者的合法權(quán)益;明確了勞動(dòng)雙方的勞動(dòng)關(guān)系的權(quán)利義務(wù)，構(gòu)建了和諧的勞動(dòng)關(guān)系，從而加強(qiáng)了和諧社會(huì)的建設(shè)。
    但是在《勞動(dòng)合同法》實(shí)施中存在許多問(wèn)題，本文針對(duì)于這些問(wèn)題給予分析，并給出相應(yīng)對(duì)策。
    關(guān)鍵詞：勞動(dòng)合同;勞動(dòng)立法;勞動(dòng)者;用人單位;對(duì)策
    我國(guó)自1995年的1月1日起實(shí)施的《勞動(dòng)法》，在建立和維護(hù)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制下的勞動(dòng)制度，促進(jìn)勞動(dòng)關(guān)系的穩(wěn)定，起到歷史性的作用，但因其歷史局限性和操作性的原因，目前它已不能完全切實(shí)保護(hù)勞動(dòng)者的合法權(quán)益，影響到勞動(dòng)關(guān)系的和諧，甚至影響到社會(huì)的穩(wěn)定。
    從1994年的開(kāi)始啟動(dòng)立法程序到2007年6月29日頒布，經(jīng)過(guò)長(zhǎng)期的起草，修改，多方的調(diào)研權(quán)衡，并經(jīng)過(guò)全國(guó)人大常委會(huì)三次會(huì)議審議，于2008年1月1日正式施行的《勞動(dòng)合同法》。
    它是一個(gè)法治國(guó)家文明的法律基礎(chǔ)，其對(duì)于構(gòu)建和諧勞動(dòng)關(guān)系起到重要的作用。
    相較于舊的勞動(dòng)法，新的《勞動(dòng)合同法》對(duì)于“用人單位”新的解釋間接的擴(kuò)大了《勞動(dòng)合同法》的使用范圍，在合同的訂立方面對(duì)于是否固定期限勞動(dòng)合同的修改，試用期的解釋，簽訂勞動(dòng)合同的條件的要求，在合同履行，接觸，終止方面以及相關(guān)的特別規(guī)定，都在不斷規(guī)范著勞動(dòng)合同。
    其中特別是，對(duì)于工會(huì)，集體合同，勞務(wù)派遣等方面的首次提出，對(duì)于完善各市場(chǎng)勞動(dòng)關(guān)系有著重要的作用。
    但是隨著中國(guó)國(guó)際地位的不斷提高，特別是2010年以來(lái)，中國(guó)超越日本成為世界經(jīng)濟(jì)第二大國(guó)，對(duì)于規(guī)范勞動(dòng)合同不僅關(guān)系的個(gè)人的生活，還關(guān)系到中國(guó)在國(guó)際市場(chǎng)上的位置。
    由此看來(lái)，解決《勞動(dòng)合同法》存在的問(wèn)題的就刻不容緩，筆者愿談一些自己的管錐之見(jiàn)。
    (一)全面推行勞動(dòng)合同制度，加大監(jiān)察力度
    1、全面推行勞動(dòng)合同制度。
    使《勞動(dòng)合同法》真正成為維護(hù)勞動(dòng)者權(quán)益的法律武器。
    政府有關(guān)部門及工會(huì)等群眾組織，要運(yùn)用多種形式，大力宣傳《勞動(dòng)合同法》，使《勞動(dòng)合同法》進(jìn)入社區(qū)、企業(yè)和用人單位，使用人單位與勞動(dòng)者真正認(rèn)識(shí)簽訂勞動(dòng)合同的重要性。
    在宣傳教育中，深刻結(jié)合企業(yè)主與管理者的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，加強(qiáng)宣傳貫徹實(shí)施《勞動(dòng)合同法》的現(xiàn)實(shí)意義，更進(jìn)一步明確用工單位與勞動(dòng)者的權(quán)利義務(wù)，提高他們的法律意識(shí)，從而更好的執(zhí)行《勞動(dòng)合同法》，形成自覺(jué)簽訂勞動(dòng)合同氛圍，使用工單位自覺(jué)認(rèn)識(shí)到與勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同的法律責(zé)任。
    2、加大對(duì)勞動(dòng)合同簽訂和履行情況的監(jiān)察力度。
    勞動(dòng)監(jiān)察部門應(yīng)全面的積極地行使監(jiān)察職能,監(jiān)察內(nèi)容主要包括：勞動(dòng)合同是否依法簽訂，勞動(dòng)合同內(nèi)容是否合法、完善、程序是否正當(dāng)，勞動(dòng)合同續(xù)簽、終止是否合法，是否依法支付賠償金，勞動(dòng)合同是否依法履行或變更，對(duì)于未簽訂《勞動(dòng)合同法》的有關(guān)單位，令其擇期簽訂合同。
    對(duì)勞動(dòng)合同制度進(jìn)行中的關(guān)鍵環(huán)節(jié)和難點(diǎn)問(wèn)題，勞動(dòng)監(jiān)察部門應(yīng)主動(dòng)出擊，及時(shí)檢查，通過(guò)年齡、日常巡視和專項(xiàng)整治活動(dòng)。
    及時(shí)發(fā)現(xiàn)制止和糾正違法違規(guī)行為，確保勞動(dòng)合同制度實(shí)施工作順利進(jìn)行。
    3、勞動(dòng)社會(huì)保障部門充分發(fā)揮其服務(wù)職能。
    提供勞動(dòng)合同規(guī)定文本、錄用、以及備案服務(wù)、勞動(dòng)合同簽訂服務(wù)及《勞動(dòng)合同法》等有關(guān)宣傳資料。
    4、人事勞動(dòng)社會(huì)保障部門要與其他勞動(dòng)部門配合。
    按照勞動(dòng)合同數(shù)據(jù)庫(kù)中企業(yè)和勞動(dòng)者的名單，提供以勞動(dòng)合同為依據(jù)各項(xiàng)服務(wù)。
    包括企業(yè)工效、技術(shù)職能的評(píng)定、工傷認(rèn)定、工資調(diào)整、勞動(dòng)糾紛整理等項(xiàng)目，凡是行政部門服務(wù)的，勞動(dòng)合同數(shù)據(jù)庫(kù)中必須有的基本信息。
    特別是在社會(huì)保險(xiǎn)拖欠或者未足額繳納上。
    5、建議加強(qiáng)工商、稅務(wù)、勞動(dòng)監(jiān)察之間的聯(lián)動(dòng)。
    在區(qū)域范圍內(nèi)對(duì)用人單位進(jìn)行專項(xiàng)調(diào)查，加大對(duì)于違法情況的處罰力度。
    進(jìn)一步合法、有效的處理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件。
    簡(jiǎn)化勞動(dòng)仲裁的程序，實(shí)現(xiàn)勞動(dòng)爭(zhēng)議的快審，快結(jié)。
    合理根據(jù)現(xiàn)實(shí)需要，合理有效配備相應(yīng)的處理勞動(dòng)關(guān)系的人才。
    健全勞動(dòng)關(guān)系的信息平臺(tái)，發(fā)揮其在勞動(dòng)關(guān)系中基礎(chǔ)作用，實(shí)現(xiàn)管理與服務(wù)的齊頭并進(jìn)。
    (二)立法部門完善相關(guān)的配套法規(guī)和政策
    隨著社會(huì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，勞動(dòng)關(guān)系發(fā)生深刻的變化，相關(guān)的立法也應(yīng)該對(duì)新事物和立法盲點(diǎn)給予相應(yīng)完善。
    針對(duì)與我國(guó)現(xiàn)行的《勞動(dòng)合同法》存在的缺陷，應(yīng)根據(jù)我國(guó)社會(huì)發(fā)生的深刻變化以及完善社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的需要，借鑒國(guó)外有關(guān)勞動(dòng)立法經(jīng)驗(yàn)，對(duì)《勞動(dòng)合同法》進(jìn)行前瞻性的修改，其方向是使它的保護(hù)范圍更廣泛。
    1、《勞動(dòng)合同法》加強(qiáng)程序性的法律的修改。
    另外，要盡快制定與《勞動(dòng)合同法》相配套的法律法規(guī)。
    目前，應(yīng)在抓緊實(shí)施《勞動(dòng)合同法》、《就業(yè)促進(jìn)法》的同時(shí)，制定“農(nóng)民工權(quán)益保障法”、“企業(yè)工資條例”、“工薪保障條例”等法律法規(guī)。
    2、加大對(duì)于違反《勞動(dòng)合同法》的行為的處罰力度。
    特別是欠薪，拒付賠償金，不簽訂勞動(dòng)合同等違法行為。
    同時(shí)建議結(jié)合我過(guò)刑法，對(duì)于不依法提供勞動(dòng)保護(hù)條件，并造成勞動(dòng)者人身權(quán)益受到傷害的行為，可以追究有關(guān)責(zé)任人的刑事責(zé)任。
    同時(shí)，各級(jí)地方政府及相關(guān)部門應(yīng)廢除同《勞動(dòng)合同法》相抵觸的地方性法規(guī)，維護(hù)《勞動(dòng)合同法》在于勞動(dòng)關(guān)系方面的權(quán)威，不得干涉企業(yè)自由合法使用勞動(dòng)者的權(quán)利。
    3、對(duì)于勞動(dòng)合同法中存在的一些有待明確的概念和法律漏洞。
    如對(duì)有行業(yè)淡季、旺季的工作如何解釋“連續(xù)工作”之“連續(xù)”“連續(xù)簽訂立“二次固定期限合同之“連續(xù)”。
    許多雇主對(duì)此采取規(guī)避的措施，還有勞務(wù)派遣的缺陷，事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系的限定，特殊勞動(dòng)關(guān)系的界定，要抓緊做好配套規(guī)章的制定好關(guān)鍵術(shù)語(yǔ)解釋，保證《勞動(dòng)合同法》的順利貫徹實(shí)施。
    還要及時(shí)對(duì)實(shí)施中出現(xiàn)的新情況、新問(wèn)題進(jìn)行調(diào)差研究，不斷完善。
    4、應(yīng)該完善支付令有關(guān)的督促程序。
    勞動(dòng)者因用人單位拖欠或未足額支付勞動(dòng)報(bào)酬而依法向當(dāng)?shù)厝嗣穹ㄔ荷暾?qǐng)支付令時(shí)，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)真審查勞動(dòng)者的要求是否合法，如合法即可發(fā)出具有強(qiáng)制力的支付令，且不因用人單位的書(shū)面異議而失效，最大限度的而保護(hù)勞動(dòng)者的利益。
    對(duì)于勞務(wù)派遣的勞動(dòng)者的用工單位，應(yīng)當(dāng)將其與用人單位簽訂的勞務(wù)派遣協(xié)議的復(fù)印件交付勞動(dòng)者一份，將此規(guī)定為用工單位的法定義務(wù)。
    同時(shí)用工單位與用人單位承擔(dān)連帶的勞動(dòng)法的責(zé)任。
    用工單位或者用人單位承擔(dān)義務(wù)后，再依據(jù)勞務(wù)派遣協(xié)議與用人單位或者用工單位去區(qū)分他們各自的責(zé)任。
    5、在《勞動(dòng)合同法》中明確規(guī)定給予勞動(dòng)者以法律援助的具體制度。
    程序和方法，并明確規(guī)定勞動(dòng)者為了維權(quán)而支出的律師費(fèi)、交通費(fèi)、誤工費(fèi)為勞動(dòng)者的直接損失，全部有敗訴方的用人單位承擔(dān)。
    同時(shí)，可以考慮在《勞動(dòng)合同法》中集體談判和集體行動(dòng)權(quán)作出具體的規(guī)定，還要對(duì)工會(huì)的活動(dòng)作必要的規(guī)定，從更多的方面保護(hù)勞動(dòng)關(guān)系，使《勞動(dòng)合同法》真正成為勞動(dòng)者的法律，更好的維護(hù)社會(huì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中薄弱群體的法律權(quán)益。
    總之構(gòu)建和諧的勞動(dòng)者關(guān)系是構(gòu)建和諧社會(huì)的前提和基礎(chǔ)，和諧勞動(dòng)關(guān)系的構(gòu)建需要對(duì)勞動(dòng)關(guān)系制度進(jìn)行規(guī)范和引導(dǎo)。
    我們必須努力完善勞動(dòng)合同制度，完善相對(duì)立法并嚴(yán)格的執(zhí)行，只有這樣才不會(huì)出現(xiàn)一系列侵害勞動(dòng)者的合法權(quán)益的勞動(dòng)違法現(xiàn)象。
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    合同磋商論文篇十七
    甲、乙雙方就論文版權(quán)轉(zhuǎn)讓事宜達(dá)成如下協(xié)議：
    1.甲方是論文(以下簡(jiǎn)稱“該論文”)。
    (1)唯一的作者：_______________。
    (2)作者之一以及其他作者指定的代表人：_______________。
    2.甲方保證該論文為其原創(chuàng)作品并且不涉及泄密問(wèn)題。若發(fā)生侵權(quán)或泄密問(wèn)題，一切責(zé)任由甲方承擔(dān)。
    3.甲方自愿將其擁有的對(duì)該論文的以下權(quán)利轉(zhuǎn)讓給乙方：
    (1)匯編權(quán)(論文的部分或全部);。
    (2)翻譯權(quán);。
    (3)印刷版和電子版的復(fù)制權(quán);。
    (4)網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán);。
    (5)發(fā)行權(quán)。
    4.該論文版權(quán)轉(zhuǎn)讓期限：自本合同生效之日起到乙方正式出版該論文后第5年的12月31日。
    適用地域：世界各地。
    5.除《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》第二十二條規(guī)定的情況外，在本合同第3條中轉(zhuǎn)讓的權(quán)利，甲方不得再許可他人以任何形式使用，但甲方本人可以在其后繼的作品中引用(或翻譯)該論文中部分內(nèi)容或?qū)⑵鋮R編在甲方非期刊類的文集中。
    6.該論文在乙方編輯出版的《中國(guó)心理衛(wèi)生雜志》(不論以何種形式)首次發(fā)表后，乙方將向甲方收取一次性版面費(fèi)，數(shù)額為人民幣_(tái)_____元。
    7.該論文在乙方編編輯出版的《中國(guó)心理衛(wèi)生雜志》(不論以何種形式)首次發(fā)表后，乙方將向甲方支付一次性稿酬(付酬金額另行通知)并贈(zèng)送樣刊。
    8.本合同一式兩份，甲、乙雙方各持一份。本合同自雙方簽字之日起生效，有效期限同本合同第4條規(guī)定的該論文版權(quán)轉(zhuǎn)讓期限。
    9.其他未及事宜，若發(fā)生問(wèn)題，雙方將協(xié)商解決;若協(xié)商不成，則按照《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》和有關(guān)的法律法規(guī)處理。
    甲方(代表)：
    乙方：《中國(guó)心理衛(wèi)生雜志》編輯部。
    乙方代表：
    ______年______月______日。