"總結(jié)是對個(gè)人或團(tuán)隊(duì)工作的一種評估和反思，是進(jìn)步的關(guān)鍵一步。"總結(jié)的結(jié)構(gòu)和條理對于一篇完美的總結(jié)來說是非常重要的。以下是相關(guān)資料中的總結(jié)范文，供大家參考和借鑒。
家庭暴力的法律分析論文篇一
秉承學(xué)院團(tuán)委“實(shí)踐真知,提升自我,服務(wù)社會(huì),共建和諧”的宗旨,今年我選擇了社會(huì)調(diào)研活動(dòng)作為我的實(shí)踐內(nèi)容。眾所周知,法律是我們維護(hù)正當(dāng)權(quán)益的武器,只有充分運(yùn)用法律,才能很好地保護(hù)我們的合法權(quán)益,而擁有法律意識(shí)和法律知識(shí)是運(yùn)用法律的前提。大學(xué)生作為具有專業(yè)知識(shí)的21世紀(jì)高級人才,其法律意識(shí)是否健全呢?于是我對汕頭大學(xué)留校過年的50名外地大學(xué)(非本科法學(xué)專業(yè))進(jìn)行了調(diào)查。
一、研究方法,問卷調(diào)查
調(diào)查時(shí)間為xx年年2月10日,在我的高中同學(xué)的幫助下,對汕大未返鄉(xiāng)過年的50名非法學(xué)本科專業(yè)的外地大學(xué)生進(jìn)行問卷調(diào)查,調(diào)查方式是無記名填寫調(diào)查問卷,人工進(jìn)行調(diào)查結(jié)果分析,從而得出調(diào)查結(jié)論。
二、調(diào)查結(jié)果
通過問卷調(diào)查，對大學(xué)生的法律意識(shí)有了基本了解，調(diào)查情況如下：
8、只有少數(shù)14.36%大學(xué)生有過用法律武器維護(hù)自己的經(jīng)歷;
15、2.05%大學(xué)生表示從來不會(huì)關(guān)注日常生活中社會(huì)發(fā)生的法律案件及從中汲取法律知識(shí)并嘗試從法律角度來分析這一案件，90.77%承認(rèn)很少有這種自覺性，只有7.18%大學(xué)生經(jīng)常關(guān)注這種法律案件且有汲取法律知識(shí)的熱情。
備注：本次調(diào)查問卷共200份，有效填寫人次為195。
三、原因分析
(一)、學(xué)生方面的因素。
(2)傳統(tǒng)的妥協(xié)性與劣根性。調(diào)查表明，占很大比例的大學(xué)生在自己合法權(quán)益受到侵害時(shí)，堅(jiān)持多一事不如少一事的妥協(xié)觀點(diǎn)，得過且過，不采取任何法律措施;(這將助長了違法分子的氣焰)
(3)缺乏實(shí)踐性。關(guān)注日常生活中社會(huì)發(fā)生的法律案件及從中汲取法律知識(shí)并嘗試從法律角度來分析這一案件的學(xué)生僅占調(diào)差人數(shù)的7.18%，微乎其微。且只有少數(shù)14.36%大學(xué)生有過用法律武器維護(hù)自己的經(jīng)歷。大學(xué)生極少參加法律實(shí)踐，是對現(xiàn)實(shí)法制缺乏感性認(rèn)識(shí)的主要原因之一。
(二)、教師、學(xué)校方面的因素
(3)學(xué)校宣傳力度不夠，學(xué)生不能認(rèn)識(shí)到法律的重要性以及其與生活的密切性。
四、調(diào)查總結(jié)及應(yīng)對措施
調(diào)查顯示大學(xué)生的維權(quán)及守法自覺性不高。要提高大學(xué)生的法律意識(shí)，必須采取多種途徑和靈活多樣的方法。為此，我建議學(xué)校可有針對性地從三方面入手。
(一)進(jìn)行普法教育
家庭暴力的法律分析論文篇二
【論文關(guān)鍵詞】欺詐性不正當(dāng)競爭行為法律責(zé)任非法律手段
【論文摘要】我國在向市場經(jīng)濟(jì)過渡的過程中，大量出現(xiàn)欺詐性不正當(dāng)競爭行為的原因主要有立法不完善、不健全以及有法不依、執(zhí)法不嚴(yán)；不法經(jīng)營者在利益驅(qū)動(dòng)下違背競爭道德；自身缺乏法律意識(shí)和消費(fèi)知識(shí)。其欺詐性不正當(dāng)競爭行為已經(jīng)成為一大社會(huì)公害。應(yīng)完善競爭法律制度，明確不正當(dāng)競爭的法律責(zé)任，運(yùn)用非法律手段，提高和加強(qiáng)競爭道德，以創(chuàng)造公平競爭的環(huán)境。
商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展歷史表明，競爭是社會(huì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，尤其是商品交易活動(dòng)的重要機(jī)制。市場經(jīng)濟(jì)就是競爭經(jīng)濟(jì)。商品生產(chǎn)的價(jià)值規(guī)律通過競爭才能得到貫徹。在競爭過程中由于競爭者的共同愿望是最大限度地獲取各自的經(jīng)濟(jì)利益，而在利益的驅(qū)使下，必然會(huì)產(chǎn)生違背競爭道德和法律秩序的不正當(dāng)競爭行為。．由其是在我國市場經(jīng)濟(jì)剛剛啟動(dòng)，受文化、道德、經(jīng)濟(jì)利益等各方面因素的影響，各種不正當(dāng)競爭行為已大量表現(xiàn)出來。而欺詐性不正當(dāng)競爭行為已經(jīng)成為一大社會(huì)公害。
一、對兩種主要欺詐性不正當(dāng)競爭行為的透析
(一)盜用他人的智力成果或商業(yè)信譽(yù)的欺詐
1．假冒他人的注冊商標(biāo)。商標(biāo)是區(qū)別商品來源的標(biāo)志，現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)社會(huì)，馳名商標(biāo)在引導(dǎo)人們認(rèn)牌購貨和為其所有者創(chuàng)造利益方面更是起著無法估量的作用。商標(biāo)，尤其是名牌商標(biāo)所凝聚的人類智慧和金錢投入所沉淀的經(jīng)濟(jì)利益及消費(fèi)者對名牌的信任往往為不法分子所利用。假冒他人的注冊商標(biāo)既是不正當(dāng)競爭行為，也是一種侵權(quán)行為，其手段有：未經(jīng)所有人許可，在同一種商品或類似商品上使用與注冊商標(biāo)相同或相近似的商標(biāo)，銷售名知是假冒注冊商標(biāo)的商品；偽造、擅自制造他人注冊商標(biāo)標(biāo)識(shí)或銷售偽造、擅自制造注冊商標(biāo)標(biāo)識(shí)等等。
2．擅自使用知名商品特有的或與其近似的名稱、包裝、裝潢。造成和他人知名商品相混淆，使購買者誤認(rèn)為是該知名商品。一般來講，知名商品是指能夠得以較長時(shí)期并廣泛地銷售、使用，在其相關(guān)領(lǐng)域廣為所知并有較好信譽(yù)的商品，包括我國評選的馳名商標(biāo)所指向的商品在內(nèi)。知名商品“知名”的原因，除了產(chǎn)品質(zhì)量和知名商標(biāo)外，還包括知名商品自己特有的名稱、包裝、裝潢等識(shí)別性標(biāo)志。它會(huì)隨商品的聞名而聞名，從而成為消費(fèi)者認(rèn)購商品不可缺少的重要標(biāo)志。但是很多經(jīng)營者不是采用提高科技進(jìn)步與效益，而是采用侵犯他人知名商品的手段進(jìn)行非法獲利。現(xiàn)實(shí)生活中，尤以侵犯馳名商品和一些未注冊包裝、裝潢者居多。
3．擅自使用他人的企業(yè)名稱或姓名，引人誤以為是他人的商品。企業(yè)名稱是表示企業(yè)的性質(zhì)與其他企業(yè)相區(qū)別的標(biāo)志，直接代表了經(jīng)營者，在一定條件下也能起到與商標(biāo)同樣的識(shí)別作用。企業(yè)名稱由字號、行業(yè)或經(jīng)營特點(diǎn)、組織形式三部分組成。這里，字號是企業(yè)名稱的核心部分，反映了企業(yè)的獨(dú)創(chuàng)性。保護(hù)企業(yè)字號是保護(hù)企業(yè)名稱的實(shí)質(zhì)內(nèi)容。根據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》的規(guī)定，除了擅自使用企業(yè)名稱之外，還包括擅自使用那些無名稱字號的個(gè)體工商戶、個(gè)人合伙的投資者在市場交易中使用的自己的姓名均應(yīng)受到制裁。
4．在商品上偽造或冒用認(rèn)證標(biāo)志、名優(yōu)標(biāo)志等質(zhì)量標(biāo)志，偽造產(chǎn)地，對商品作引人誤解的虛假表示。在現(xiàn)階段，我國已批準(zhǔn)三種認(rèn)證標(biāo)志，即方圓標(biāo)志、長城標(biāo)志和prc標(biāo)志。獲準(zhǔn)認(rèn)證的產(chǎn)品，除接受國家法律和法規(guī)規(guī)定的檢查外，免于其他檢查，并實(shí)行優(yōu)質(zhì)優(yōu)價(jià)。享有優(yōu)先推選評為國優(yōu)產(chǎn)品等國家規(guī)定的優(yōu)惠。擁有名優(yōu)標(biāo)志的商鼎容易取得消費(fèi)者信賴，有利于擴(kuò)大產(chǎn)品的影響和銷路。因此，偽造或冒用質(zhì)量標(biāo)志的行為不僅會(huì)直接侵害其他競爭者的合法權(quán)益，而且還會(huì)造成產(chǎn)品市場混亂，導(dǎo)致消費(fèi)者誤認(rèn)誤購，危害社會(huì)公共利益。偽造產(chǎn)地，主要是通過偽造原產(chǎn)地標(biāo)志來實(shí)現(xiàn)的。根據(jù)《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》的有關(guān)規(guī)定，偽造原產(chǎn)地標(biāo)志主要是指偽造貨源標(biāo)記和原產(chǎn)地名稱。偽造產(chǎn)地的本質(zhì)特征在于其本身的特定標(biāo)志是用以說明商品的出處，而該標(biāo)志具有良好的知名度．足以標(biāo)明商品的質(zhì)量和信譽(yù)。
它主要是取決于當(dāng)?shù)氐淖匀画h(huán)境、特定的歷史傳統(tǒng)、民族習(xí)慣、工藝等促成其獨(dú)具特色的某種商品，如中國的絲綢、日本的家電，因其獨(dú)特的質(zhì)地品味在世界上贏得廣泛的好評．獲得盛譽(yù)。這時(shí)的產(chǎn)地已不再是一個(gè)單純的地理名稱或廠家名稱，而是具有了知識(shí)產(chǎn)權(quán)性質(zhì)的特定標(biāo)志。
(二)廣告欺詐
所謂廣告欺詐是指經(jīng)營者通過內(nèi)容與事實(shí)不相符或可能使人產(chǎn)生模糊判斷的廣告宣傳推銷商品的行為。這里“廣告”應(yīng)作為廣義理解，它還包括標(biāo)簽行為在內(nèi)。因此廣告欺詐既包括狹義上的虛假或引人誤解的廣告行為，也包括虛假或引人誤解的標(biāo)簽行為。以上兩種行為一般只反映商品的優(yōu)點(diǎn)，而商品的缺點(diǎn)和瑕疵在廣告中都只字不提，所以消費(fèi)者在廣告的誘惑下，很容易上當(dāng)受騙而蒙受損失。
所謂虛假廣告宣傳，主要是通過夸大事實(shí)、隱瞞真相等手段，對商品進(jìn)行與事實(shí)不相符的宣傳。他們或通過用“舉世無雙”、“絕代佳品”、“譽(yù)滿全球”、“領(lǐng)導(dǎo)新潮流”等夸大言辭，對商品質(zhì)量、性能、原材料構(gòu)成、制作方法、用途、生產(chǎn)者、有效期限、產(chǎn)地等情況以及對其所提供的勞動(dòng)服務(wù)、技術(shù)服務(wù)的質(zhì)量規(guī)格、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、價(jià)格、效益等作言過其實(shí)、欺騙性的虛假夸大宣傳，或者隱瞞產(chǎn)品質(zhì)量低劣、假冒貨、滯銷品、過期失效品等真實(shí)情況，作虛假的名不符實(shí)的宣傳，故意引誘消費(fèi)者上當(dāng)受騙。如：“正宗名牌”實(shí)際上是冒牌；“出口轉(zhuǎn)內(nèi)銷”實(shí)際上是積壓滯銷產(chǎn)品，“全市最低價(jià)”實(shí)際上比正常價(jià)高等等，或者發(fā)布一些根本不存在的或無法達(dá)到廣告中所吹噓的水平的子虛烏有的虛假信息，引誘消費(fèi)者上鉤，從中牟利。
所謂引人誤解的宣傳是指就一般的社會(huì)公認(rèn)的合理判斷而言，宣傳的內(nèi)容會(huì)使接受宣傳的人或受宣傳影響的人對被宣傳的商品產(chǎn)生錯(cuò)誤的認(rèn)識(shí)，從而影響其購買決策的商品宣傳。對虛假宣傳的認(rèn)定較容易，因?yàn)檎J(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)是客觀的，即宣傳的內(nèi)容是否和商品的真實(shí)情況一致。而對引人誤解的宣傳，在認(rèn)定上就不容易。因?yàn)閷ζ湔J(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)有很大的主觀性，即以消費(fèi)者、用戶的主要認(rèn)識(shí)為判斷的依據(jù)。有些廣告在字面上可能是真實(shí)的，但很容易造成廣告對象對其所宣傳事實(shí)的錯(cuò)誤理解，實(shí)際上隱含著廣告主的欺騙意圖。另外不應(yīng)只看廣告主是否有主觀上的故意，即使有些廣告因沒有仔細(xì)推敲而發(fā)布，也應(yīng)認(rèn)定為引入誤解的虛假廣告。
這里需要注意的是虛假或引人誤解的廣告與合理夸張的廣告之問的界限。經(jīng)營者為使商品廣告具有感染力，給廣告對象留下深刻的印象，常常使用某些合理夸張的手法。而獨(dú)特的合理夸張，往往是一則好廣告的`特殊價(jià)值所在。但合理夸張必須是一般的消費(fèi)者或用戶依常理即可分辨出的，不致造成其誤解和誤購，對市場的公平競爭也無妨礙。如某化妝品的“今年二十，明年十八”的廣告，屬合理夸張，因?yàn)橄M(fèi)者依常理不會(huì)得出年齡上倒退兩歲的判斷，而且能體會(huì)其明顯的養(yǎng)顏效果。
標(biāo)簽作為廣義上廣告的一種形式，也常常被某些不法經(jīng)營者用作欺詐的手段，主要是經(jīng)營者在商品上隱匿依法應(yīng)當(dāng)標(biāo)明的商品質(zhì)量、制作成分、性能、用途、生產(chǎn)者、生產(chǎn)日期、有效期限、產(chǎn)地等，或?qū)Υ俗魈摷俚囊胝`解的表示，它不僅導(dǎo)致消費(fèi)者誤認(rèn)誤購，還可能在使用中給消費(fèi)者帶來不合理的危險(xiǎn)，如在食品或藥品上倒填生產(chǎn)日期、虛假延長有效期限的行為，往往會(huì)給消費(fèi)者造成身心健康上的危害，因此這類行為應(yīng)嚴(yán)格禁止。
除了上述盜用他人的智力成果或商業(yè)信譽(yù)的欺詐和廣告欺詐這兩類最常見、最典型的欺詐性不正當(dāng)競爭行為以外，還有很多其他種類繁多的表現(xiàn)形式。如價(jià)格欺詐，主要是通過虛假降價(jià)、模糊標(biāo)價(jià)、兩套價(jià)格、價(jià)外加價(jià)等手段達(dá)到其目的；有獎(jiǎng)銷售中的欺詐，即謊稱有獎(jiǎng)，實(shí)際無獎(jiǎng)或故意讓內(nèi)定人員中獎(jiǎng)的欺騙性有獎(jiǎng)銷售行為，經(jīng)營者用“托兒”銷售的行為，簽訂欺騙性合同進(jìn)行騙買騙賣、騙取貨款或商品、損人利己的行為等等。
二、關(guān)于制止欺詐性不正當(dāng)競爭行為的建議
(一)完善競爭法律制度，明確不正當(dāng)競爭的法律責(zé)任
通過追究民事責(zé)任、行政責(zé)任甚至刑事責(zé)任來嚴(yán)厲制裁和打擊進(jìn)行欺詐性不正當(dāng)競爭的經(jīng)營者。同時(shí)還要加強(qiáng)執(zhí)法力度，提高執(zhí)法水平，真正做到有法必依，執(zhí)法必嚴(yán)。盡管我們已經(jīng)有了《民法通則》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《藥品管理法》、《企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例》等，它們從各自不同的角度，對某方面具有特殊內(nèi)容的假冒、偽造等欺詐性不正當(dāng)競爭行為作了規(guī)定，但總的來看，這些規(guī)定過于零散和原則化，缺乏系統(tǒng)性和可操作性。如關(guān)于假冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢問題，除了《民法通則》規(guī)定的“民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)遵循自愿公平、等價(jià)有償、誠實(shí)信用”的原則外，沒有相應(yīng)的具體立法，《反不正當(dāng)競爭法》又過于籠統(tǒng)。這種立法狀況不利于保護(hù)名優(yōu)特產(chǎn)品和鼓勵(lì)企業(yè)公平競爭。因此應(yīng)該加緊制定有關(guān)法律的實(shí)施細(xì)則，對實(shí)踐中操作困難的條款應(yīng)優(yōu)先作權(quán)威性解釋，以確保準(zhǔn)確有效適用。待條件成熟時(shí)，再制定專門法律，強(qiáng)化對知名商品的保護(hù)。又如關(guān)于企業(yè)名稱專用權(quán)的保護(hù)問題，現(xiàn)有各種法律保護(hù)的都是整體意義上的企業(yè)名稱專用權(quán)，對字號的專用權(quán)尚未規(guī)定。因此應(yīng)加快企業(yè)名稱規(guī)范化立法，改變只保護(hù)企業(yè)名稱整體，忽視獨(dú)立字號保護(hù)的狀況，適當(dāng)擴(kuò)大著名企業(yè)名稱專有使用權(quán)的范圍。
法律明確規(guī)定行為人嚴(yán)格的法律責(zé)任，包括民事、行政和刑事責(zé)任，是使關(guān)于禁止欺詐性不正當(dāng)競爭行為的規(guī)定落到實(shí)處的最重要的制度。法律責(zé)任的不明確、不嚴(yán)格是造成對此種不正當(dāng)競爭行為打擊不力的最主要原因之一。如果經(jīng)營者通過多次甚至一次性欺詐性不正當(dāng)行為所獲得的非法經(jīng)濟(jì)利益，遠(yuǎn)遠(yuǎn)大干其承擔(dān)法律責(zé)任時(shí)所受到的財(cái)產(chǎn)及其他方面的損失，就使法律難以起到其應(yīng)有的懲戒作用，而欺詐性不正當(dāng)競爭行為也難于禁絕。《反不正當(dāng)競爭法》雖已在條文中規(guī)定了其法律責(zé)任，但應(yīng)加重對這種危害性極大的不正當(dāng)競爭行為處罰的力度，除嚴(yán)格其法律責(zé)任外，還要提高罰款和罰金比例或絕對數(shù)額，使經(jīng)營者從事欺詐性不正當(dāng)競爭行為無利可圖，并蒙受重大損失，因而不再進(jìn)行此類行為，其他經(jīng)營者也畏于懲罰，望而卻步。正如許多老百姓所說的對制假售假者“罰他個(gè)傾家蕩產(chǎn)”。同時(shí)還要加強(qiáng)執(zhí)法工作，真正做到有法必依、執(zhí)法必嚴(yán)，并賦予行政執(zhí)法機(jī)關(guān)強(qiáng)有力的執(zhí)法手段，以使主管機(jī)關(guān)能通過積極主動(dòng)的查處，將某些欺詐性不正當(dāng)競爭行為禁止于未然，而將已發(fā)生的行為盡可能地排除于初始階段，或?qū)⑵湮：蠊刂圃谧钚∠薅葍?nèi)。
（二)運(yùn)用非法律手段，提高和加強(qiáng)競爭道德，創(chuàng)造公平競爭的環(huán)境
在現(xiàn)階段，與我國社會(huì)主義初級階段經(jīng)濟(jì)成分的多樣性相適應(yīng)的競爭道德應(yīng)當(dāng)是反映競爭參與者正當(dāng)利益的道德，即義務(wù)權(quán)利并重的價(jià)值取向的道德。所有競爭參與者的直接經(jīng)濟(jì)目的無一不是追求經(jīng)濟(jì)效益，即物質(zhì)上的利益，沒有這樣的目的也不會(huì)導(dǎo)致競爭，所有的競爭道德都是自利的道德。社會(huì)主義的競爭道德也不例外。重利自然是競爭的核心，但自利只能是在法律和道德允許的范圍和限度內(nèi)利己不損人的正當(dāng)?shù)睦?，只有損人利己才是違反道德的觀念。所謂不損人就是平等待人，互惠互利，又要講義，義利并重。只有提高經(jīng)營者的競爭道德水平，才會(huì)有公平競爭的環(huán)境。
此外，提高消費(fèi)者的自身素質(zhì)，增強(qiáng)對欺詐性不正當(dāng)競爭行為的辨別意識(shí)，提高辨別水平，同時(shí)還要同一切欺詐性不正當(dāng)競爭行為作斗爭。這樣這種行為就沒有了市場，直至消聲匿跡，才能達(dá)到市場經(jīng)濟(jì)下公平競爭的良性狀態(tài)。
家庭暴力的法律分析論文篇三
法律文書制作形式的規(guī)范性，是由法律文書在訴訟活動(dòng)及非訴訟活動(dòng)中所處的地位和其本身具有執(zhí)法性質(zhì)以及它屬于特殊實(shí)用文體所決定的。它要求法律觀點(diǎn)明確、規(guī)格有矩、條理清晰、事理分明、事項(xiàng)齊備、文字精當(dāng)，具體應(yīng)用時(shí)，使人們準(zhǔn)確無誤地理解它的主旨，便于執(zhí)行。因此，它的結(jié)構(gòu)、內(nèi)容要素、語言等都具有鮮明的格式化特點(diǎn)，具體表現(xiàn)為：
1、結(jié)構(gòu)固定。法律文書的結(jié)構(gòu)一般由首部、正文、尾部三部分組成。首部內(nèi)容依次為制作文書的機(jī)關(guān)名稱、文書名稱、文書編號、當(dāng)事人身份事項(xiàng)等；正文一般要寫明犯罪事實(shí)或爭議、糾紛的事實(shí)、適用法律解決問題的理由以及結(jié)論三項(xiàng)內(nèi)容；而尾部則須交待清楚文書送達(dá)的機(jī)關(guān)名稱、落款、附注等項(xiàng)內(nèi)容。
2、事項(xiàng)固定。法律文書不同文種的事項(xiàng)有不同的規(guī)定和要求，并固定不變。人民法院的訴訟文書對案由、案件來源、審理經(jīng)過等都有規(guī)定的要求，而在刑事裁判文書中則更明確了被告人的身份事項(xiàng)及排列順序：姓名，性別，出生年月日，民族，出生地，職業(yè)或工作單位和職務(wù)，住址，犯罪經(jīng)歷以及因本案被采取強(qiáng)制措施情況等。人民法院裁判文書對審判程序的簡縮語也是固定的，一審用“初”字，二審用“終”字，復(fù)核審用“核”字，提起再審用“監(jiān)”字，一審程序再審用“再初”字，二審程序再審用“再終”字，變更執(zhí)行內(nèi)容的減刑、假釋案件用“執(zhí)”字。
3、稱謂固定。法律文書中當(dāng)事人的稱謂必須嚴(yán)格依照法律規(guī)定來表述，不得混淆。如一審民事、行政案件當(dāng)事人稱謂為“原告”、“被告”，一審刑事自訴案件稱謂為“自訴人”、“被告人”，而一審刑事公訴案件當(dāng)事人稱謂則是“被告人”、“被害人”等。
4、用語固定。為了確保法律文書更好地為司法實(shí)踐服務(wù)，保障法律文書的質(zhì)量，法律文書中的許多用語基本固定。如裁判文書的案由、案件來源、法庭組成、審判方式、當(dāng)事人到庭情況等，格式中都規(guī)范了固定用語。一審民事判決書事實(shí)部分層次用語也固定為“原告訴稱”、“被告辯稱”、“第三人述稱”、“經(jīng)審理查明”。而在公安機(jī)關(guān)的刑事法律文書樣式中，對提請批準(zhǔn)逮捕書、起訴意見書等文字?jǐn)⑹鲱愇臅睦碛刹糠侄家?guī)定了固定用語。如提請批準(zhǔn)逮捕書的理由部分規(guī)定為：“綜上所述，犯罪嫌疑人×××……（根據(jù)犯罪構(gòu)成簡要說明罪狀），其行為已觸犯《中華人民共和國刑法》第×條之規(guī)定，涉嫌_罪，有逮捕必要。根據(jù)《中華人民共和國刑事訴訟法》第六十條、第六十六條之規(guī)定，特提請批準(zhǔn)逮捕。”
家庭暴力的法律分析論文篇四
計(jì)178166293245882建筑業(yè)92177122146537金融保險(xiǎn)業(yè)71897545280信息傳輸電信88796567299移動(dòng)36464763192小計(jì)124125112130491住宿、餐飲業(yè)住宿578525餐飲2816251988小計(jì)33233324113文化體育業(yè)543416租賃業(yè)326213其他服務(wù)業(yè)68705056244房地產(chǎn)業(yè)55571128滯納金、罰款12519從上列兩表來看，我縣營業(yè)稅分經(jīng)濟(jì)類型來看主要來源于國有企業(yè)和個(gè)體經(jīng)濟(jì)兩大部分，20xx年6月底前我縣營業(yè)稅收入664萬元，其中：國有企業(yè)入庫295萬元，主要來源于建筑業(yè)和金融保險(xiǎn)業(yè)及鐵路運(yùn)輸；個(gè)體經(jīng)營入庫209萬元，主要來源于公路運(yùn)輸和其他服務(wù)業(yè)。從營業(yè)稅增長情況來看，國有企業(yè)和個(gè)體經(jīng)濟(jì)增幅明顯，同上年相比國有企業(yè)上半年增長了118，個(gè)體經(jīng)濟(jì)上半年增長了47，說明了國有企業(yè)在營業(yè)稅收入中占了絕對的主導(dǎo)地位，個(gè)體經(jīng)濟(jì)也在蓬勃的發(fā)展，增勢良好。同時(shí)表明國有經(jīng)濟(jì)和個(gè)體經(jīng)濟(jì)存在著巨大的潛力，將成為我縣營業(yè)稅收入的主要來源；營業(yè)稅收入分稅目來看，我縣營業(yè)稅主要來源于交通運(yùn)輸業(yè)、建筑業(yè)和金融保險(xiǎn)業(yè)及通信業(yè)，今年上半年交通運(yùn)輸業(yè)征收營業(yè)稅225萬元，建筑業(yè)征收營業(yè)稅146萬元，金融保險(xiǎn)業(yè)征收營業(yè)稅45萬元，通信業(yè)征收營業(yè)稅130萬元。幾年來，我局的營業(yè)稅收入主要來源于這幾個(gè)稅目，因此我縣營業(yè)稅管理還要從以上幾個(gè)行業(yè)加強(qiáng)管理、做到應(yīng)收盡收，使?fàn)I業(yè)稅征收管理提高一個(gè)更高的層次。三、改進(jìn)和完善營業(yè)稅征管的建議通過以上資料分析，我縣營業(yè)稅管理的薄弱環(huán)節(jié)主要存在在以下幾個(gè)方面：一是交通運(yùn)輸業(yè)管理，以票控稅管理面狹窄存在漏洞；二是租賃業(yè)關(guān)系復(fù)雜、設(shè)計(jì)面廣，稅收征管難以到位；三是轉(zhuǎn)讓無形資產(chǎn)和銷售不動(dòng)產(chǎn)應(yīng)稅行為不確定，隱蔽性強(qiáng)，稅收漏洞比較大。鑒于上述情況，我們應(yīng)當(dāng)從以下幾個(gè)方面著力抓起：1、交通運(yùn)輸業(yè)的營業(yè)稅應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步加強(qiáng)與有關(guān)部門的協(xié)作，明確交通征費(fèi)部門法律監(jiān)督地位，每月憑稅務(wù)部門開具的完稅證辦理車輛交費(fèi)手續(xù)，明確無完稅憑證給予辦理相關(guān)手續(xù)應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任，使?fàn)I業(yè)稅的征收管理在強(qiáng)大的社會(huì)網(wǎng)絡(luò)監(jiān)督下運(yùn)行，確保營業(yè)稅應(yīng)收盡收。2、房屋租賃稅收應(yīng)當(dāng)明確由承租方代扣代繳稅款，必須按協(xié)議到稅務(wù)機(jī)關(guān)開具發(fā)票，在該行業(yè)管理中，每年要確定一個(gè)專門的時(shí)間開展專項(xiàng)檢查，建立租賃業(yè)數(shù)據(jù)庫，租賃業(yè)底冊每年要在核查后進(jìn)行變更、調(diào)整，各級稅務(wù)機(jī)關(guān)掌握數(shù)據(jù)要上下一致，不得隨意變更，從而進(jìn)一步堵住房屋租賃業(yè)的漏洞。3、轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)和銷售不動(dòng)產(chǎn)。由于這類納稅人沒有辦理稅務(wù)登記，納稅業(yè)務(wù)發(fā)生時(shí)，往往是當(dāng)事人雙方私下協(xié)議，而購買方只要對方出具與所有權(quán)有關(guān)的手續(xù)，而不要求賣方出具發(fā)票，有一部分手續(xù)要到房管、土地管理部門辦理變更，到公證處公證，應(yīng)向有關(guān)部門宣傳政策、規(guī)定，要求在辦理變更和公證時(shí)提供稅務(wù)部門的`完稅憑證或者證明，否則不予辦理，稅務(wù)部門應(yīng)加強(qiáng)檢查，對無完稅憑證給予辦理手續(xù)者予以處罰，并追繳稅款。我縣營業(yè)稅管理幾年來發(fā)展勢頭是良好的，也取得了比較大的成績，對促進(jìn)地方稅收的全面完成和增強(qiáng)我縣財(cái)政實(shí)力發(fā)揮了重大的作用，但我縣的營業(yè)稅管理也還存在著不同程度的薄弱環(huán)節(jié)，在今后的稅收征管工作中，我們要全力抓好營業(yè)稅的主要征收點(diǎn)，更不能忽視征管工作中的難點(diǎn)和弱點(diǎn)，群策群力,把我縣的營業(yè)稅管理工作提升到一個(gè)更高的水平。
家庭暴力的法律分析論文篇五
法律文書是訴訟活動(dòng)的如實(shí)反映，訴訟活動(dòng)有時(shí)限的要求，法律文書的制作與使用也有嚴(yán)格的時(shí)效限定。例如公安機(jī)關(guān)對同級人民檢察院不批準(zhǔn)逮捕、不起訴決定認(rèn)為有錯(cuò)誤時(shí)，依法要求同級人民檢察院對其原決定重新進(jìn)行審議時(shí)所制作的《要求復(fù)議意見書》，應(yīng)在收到人民檢察院決定的五日內(nèi)送出。再如，依照《刑事訴訟法》第一百六十三條的規(guī)定，人民法院當(dāng)庭口頭宣告判決的，應(yīng)當(dāng)在五日內(nèi)制作判決書并送達(dá)當(dāng)事人和提起公訴的人民檢察院，不能無限期拖延。同樣，當(dāng)事人不服人民法院一審判決的，也必須在法定的上訴期限內(nèi)提出上訴并提交上訴狀正本和副本，逾期未提出的，則視為不上訴，原判決即發(fā)生效力。辦案貴在及時(shí)，訴訟不能拖延，法律對偵查、起訴、審判等訴訟階段都明確了時(shí)限要求，當(dāng)然體現(xiàn)訴訟環(huán)節(jié)的法律文書也必須遵守這一時(shí)限規(guī)范。
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家庭暴力的法律分析論文篇六
(1)當(dāng)代大學(xué)生自主創(chuàng)業(yè)意識(shí)較強(qiáng)，對創(chuàng)業(yè)有著濃厚的興趣，渴望成功，充滿生命活力，有創(chuàng)業(yè)的激情和夢想。
(2)大學(xué)生想通過創(chuàng)業(yè)展示自我生命的價(jià)值和才能，為社會(huì)和自己創(chuàng)造財(cái)富。
(3)當(dāng)代大學(xué)生有較好的文化素養(yǎng)和創(chuàng)業(yè)潛能，他們往往在人際交往、協(xié)調(diào)溝通、想象空間、運(yùn)動(dòng)空間、團(tuán)隊(duì)合作、組織管理、敢想敢干等方面表現(xiàn)出較強(qiáng)的才華和活力，在非智力因素和創(chuàng)業(yè)心理素質(zhì)方面有較大的優(yōu)勢。
二、大學(xué)生創(chuàng)業(yè)的劣勢
(1)大學(xué)生創(chuàng)業(yè)的積極主動(dòng)性不夠。很多大學(xué)生都是在找不到合適的工作前提下，才會(huì)去考慮創(chuàng)業(yè)。
(2)當(dāng)代地方高校大學(xué)生對自己的創(chuàng)業(yè)能力缺乏客觀的評價(jià)，在心理上對創(chuàng)業(yè)的難度準(zhǔn)備不足，很多學(xué)生都帶有急功近利的思想，總是希望自己能通過創(chuàng)業(yè)快速發(fā)財(cái)，缺乏長期創(chuàng)業(yè)心理準(zhǔn)備，對在創(chuàng)業(yè)過程種要遇到的風(fēng)險(xiǎn)和困難預(yù)計(jì)不足。
(3)地方高校有不少大學(xué)生形成了個(gè)體學(xué)習(xí)的智障，成為創(chuàng)業(yè)行動(dòng)的絆腳石。
(4)不少地方高校大學(xué)生對創(chuàng)業(yè)有心理障礙。主要表現(xiàn)在：怕苦怕累。怕競爭，不愿從基層干起，在做人做事方面欠缺等方面。害怕失敗，怕出差錯(cuò)。怕丟臉，死要面子，對自己缺乏自信，低估自己。不敢接受挑戰(zhàn)，不敢嘗試冒險(xiǎn)?？倱?dān)心自己不行;缺乏敏感度，事事漠不關(guān)心。不善觀察和思考。
三、大學(xué)生創(chuàng)業(yè)的機(jī)會(huì)
(1)具備一定的創(chuàng)業(yè)環(huán)境和條件。國家的相關(guān)法律制度和政策逐步健全和完善，為大學(xué)生創(chuàng)業(yè)提供了法律制度保障。大量的基礎(chǔ)服務(wù)機(jī)構(gòu)和設(shè)施如電力、通信、交通、金融、保險(xiǎn)等條件也得到改善并逐步完備，為自主創(chuàng)業(yè)提供了較好的環(huán)境和條件。
(2)高校的支持。為解決大學(xué)生就業(yè)難的問題，各高校及其就業(yè)指導(dǎo)部門也作了大量的工作。如開設(shè)大學(xué)生創(chuàng)業(yè)選修課。邀請創(chuàng)業(yè)成功人士談創(chuàng)業(yè)經(jīng)歷，讓大學(xué)生掌握創(chuàng)業(yè)的基本政策和知識(shí);開展大學(xué)生創(chuàng)業(yè)策劃大賽。創(chuàng)業(yè)論壇等活動(dòng)，培養(yǎng)學(xué)生創(chuàng)業(yè)興趣，在實(shí)踐中鍛煉學(xué)生的創(chuàng)業(yè)能力。
四、大學(xué)生創(chuàng)業(yè)的威脅
(1)越來越大的創(chuàng)業(yè)競爭壓力。大學(xué)生創(chuàng)業(yè)，可能會(huì)面臨同學(xué)、校友的競爭，傳統(tǒng)從業(yè)者的競爭。來自大陸以外地區(qū)和國家大學(xué)生的創(chuàng)業(yè)競爭，尤其是港、澳、臺(tái)地區(qū)的大學(xué)生的競爭。
(2)大學(xué)開設(shè)的創(chuàng)業(yè)教育課程少，也缺乏對大學(xué)生創(chuàng)業(yè)能力的訓(xùn)練，造成大學(xué)生自主創(chuàng)業(yè)缺乏相關(guān)的氛圍和環(huán)境。
(3)經(jīng)濟(jì)危機(jī)的威脅。在這種全球經(jīng)濟(jì)衰退的大環(huán)境下，社會(huì)創(chuàng)業(yè)政策保障不力、創(chuàng)業(yè)環(huán)境不善也是—個(gè)不容忽視的原因。
(4)從家庭來看。很多家長要求自己的孩子有一份安穩(wěn)的工作，而不要一進(jìn)社會(huì)就承擔(dān)太大的風(fēng)險(xiǎn)。這種潛在的對創(chuàng)業(yè)不信任的社會(huì)心理對想創(chuàng)業(yè)的大學(xué)生來說無疑是一種巨大的心理壓力。
家庭暴力的法律分析論文篇七
電子商務(wù)是21世紀(jì)信息化社會(huì)貿(mào)易活動(dòng)的主要表現(xiàn)形式，交易方式突飛猛進(jìn)的變化，打破了由傳統(tǒng)稅收法律解決電子商務(wù)稅收及相關(guān)問題的平衡狀態(tài)，出現(xiàn)了許多法律的空白和盲點(diǎn)，已經(jīng)對原有的稅收法律制度提出嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)。
一、電子商務(wù)帶來的法律空白亟需填補(bǔ)
（一）電子商務(wù)合同問題
電子商務(wù)因其獨(dú)特的技術(shù)環(huán)境和特點(diǎn)，對傳統(tǒng)的合同法帶來了沖擊，傳統(tǒng)的合同法已無法應(yīng)付電子商務(wù)的需要。如對數(shù)據(jù)電文傳遞過程中的要約與承諾、合同條款、合同成立和生效的時(shí)間地點(diǎn)，以及通過計(jì)算機(jī)訂立的電子合同對當(dāng)事人是否具有法律效力等一系列法律空白問題，都必須重新研究和探討。1996年12月，聯(lián)合國大會(huì)通過了《電子商務(wù)示范法》，這是世界上第一個(gè)關(guān)于電子商務(wù)的法律，它使電子商務(wù)的一系列主要問題得以解決。它賦予“數(shù)據(jù)電文”等同于“紙張書面文件”的法律地位，規(guī)定了數(shù)據(jù)電文作為“書面文件”、“親筆簽字”或“原件”所需的條件和標(biāo)準(zhǔn)，及其作為法律證據(jù)的價(jià)值和可接受性。
我國現(xiàn)行《合同法》于1999年10月1日起施行，采用了與《電子商務(wù)示范法》類似的規(guī)定，將電子數(shù)據(jù)交換作為書面形式的一種。但《合同法》只是從法律上承認(rèn)了某些電子形式的合同，具有書面形式合同的法律地位，而對電子簽名、電子證據(jù)有效的.條件等相關(guān)概念，尚未作出明確界定。
（二）電子證據(jù)問題
電子商務(wù)的電子文件，包括確定交易各方權(quán)利和義務(wù)的各種電子商務(wù)合同，以及電子商務(wù)中流轉(zhuǎn)的電子單據(jù)，這些電子文件在證據(jù)法中就是電子證據(jù)。電子文件的實(shí)質(zhì)是一組電子信息，它突破了傳統(tǒng)法律對文件的界定，具有一定的不穩(wěn)定性。電子文件由于使用電腦硬盤或軟件磁盤性介質(zhì)，錄存的數(shù)據(jù)內(nèi)容很容易被改動(dòng)，而且不留痕跡；另外，由于計(jì)算機(jī)操作人員的人為過失，或技術(shù)和環(huán)境等方面的原因，造成文件的丟失、損壞等，使得電子文件的真實(shí)性和安全性受到威脅，一旦發(fā)生爭議，這種電子文件能否作為證據(jù)，就成為一個(gè)法律難題。
（三）電子支付問題
電子支付包括資金劃撥，以及網(wǎng)上銀行開展的信用卡、電子貨幣、電子現(xiàn)金、電子錢包等新型金融服務(wù)，它實(shí)質(zhì)上是以數(shù)字化信息替代貨幣的流通和存儲(chǔ)，從而完成交易支付的。由于金融電子化，完成交易的各方都是通過無紙的數(shù)字化信息進(jìn)行支付和結(jié)算，資金交付也是采用電子貨幣，通過電子資金劃撥的方式進(jìn)行，因此電子支付的合法性和安全性等，成為新的法律問題。
如電子支付中的簽名效力問題，就是需要認(rèn)真解決的一個(gè)問題。我國《票據(jù)法》第四條規(guī)定：“票據(jù)出票人制作票據(jù)，應(yīng)當(dāng)按照法定的條件在票據(jù)上簽章，并按照所記載的事項(xiàng)承擔(dān)票據(jù)責(zé)任，持票人行使票據(jù)權(quán)利，應(yīng)當(dāng)按照程序在票據(jù)上簽章，并出示票據(jù)。其他票據(jù)債務(wù)人在票據(jù)上簽章的，按照票據(jù)所記載的事項(xiàng)承擔(dān)票據(jù)責(zé)任。”由此可見，這些規(guī)定不能直接適用經(jīng)過數(shù)字簽章認(rèn)證的非紙質(zhì)電子票據(jù)的支付和結(jié)算方式。因此，修訂我國現(xiàn)行的《票據(jù)法》，或制定相應(yīng)的《電子資金劃撥法》，是電子商務(wù)中支付和結(jié)算順利進(jìn)行所必需的。
（四）我國電子商務(wù)稅收法律問題尚待解決
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[1][2][3]
家庭暴力的法律分析論文篇八
在整個(gè)的11月分里，我和我的小組成員，制作了法律調(diào)查表，針對廣州大學(xué)在校大學(xué)生，通過掃樓、網(wǎng)上填寫等調(diào)查方式進(jìn)行無記名填寫調(diào)查問卷的調(diào)查行動(dòng)，并人工進(jìn)行調(diào)查結(jié)果統(tǒng)計(jì)及分析，從而得出調(diào)查結(jié)論。
二、調(diào)查結(jié)果
通過問卷調(diào)查，對大學(xué)生的法律意識(shí)有了基本了解，調(diào)查情況如下：
8、只有少數(shù)14.36%大學(xué)生有過用法律武器維護(hù)自己的經(jīng)歷;
15、2.05%大學(xué)生表示從來不會(huì)關(guān)注日常生活中社會(huì)發(fā)生的法律案件及從中汲取法律知識(shí)并嘗試從法律角度來分析這一案件，90.77%承認(rèn)很少有這種自覺性，只有7.18%大學(xué)生經(jīng)常關(guān)注這種法律案件且有汲取法律知識(shí)的熱情。
備注：本次調(diào)查問卷共200份，有效填寫人次為195。
三、原因分析
(一)、學(xué)生方面的因素。
(2)傳統(tǒng)的妥協(xié)性與劣根性。調(diào)查表明，占很大比例的大學(xué)生在自己合法權(quán)益受到侵害時(shí)，堅(jiān)持多一事不如少一事的妥協(xié)觀點(diǎn)，得過且過，不采取任何法律措施;(這將助長了違法分子的氣焰)
(3)缺乏實(shí)踐性。關(guān)注日常生活中社會(huì)發(fā)生的法律案件及從中汲取法律知識(shí)并嘗試從法律角度來分析這一案件的學(xué)生僅占調(diào)差人數(shù)的7.18%，微乎其微。且只有少數(shù)14.36%大學(xué)生有過用法律武器維護(hù)自己的經(jīng)歷。大學(xué)生極少參加法律實(shí)踐，是對現(xiàn)實(shí)法制缺乏感性認(rèn)識(shí)的主要原因之一。
(二)、教師、學(xué)校方面的因素
(3)學(xué)校宣傳力度不夠，學(xué)生不能認(rèn)識(shí)到法律的重要性以及其與生活的密切性。
四、調(diào)查總結(jié)及應(yīng)對措施
調(diào)查顯示大學(xué)生的維權(quán)及守法自覺性不高。要提高大學(xué)生的法律意識(shí)，必須采取多種途徑和靈活多樣的方法。為此，我建議學(xué)?？捎嗅槍π缘貜娜矫嫒胧?。
(一)進(jìn)行普法教育
1、教學(xué)內(nèi)容的選擇：
2、，教學(xué)方法的改革：
原本枯燥的法律課加上教師生板的教學(xué)方式更使學(xué)生上課提不起精神。因此，加強(qiáng)對教學(xué)方法的改進(jìn)也是真正提高普法效果的有效途徑之一。因此在教學(xué)中應(yīng)采用多種方式方法，比如課堂討論，多進(jìn)行社會(huì)著名案例分析，結(jié)合錄像等多媒體教學(xué)，提高學(xué)生學(xué)習(xí)的興趣，才能使普法達(dá)到我們所要達(dá)到的效果。
(二)實(shí)踐性的增強(qiáng)：
多組織學(xué)生進(jìn)行與法律有關(guān)的活動(dòng)普法教育畢竟過于抽象，要真正喚醒學(xué)生的法律意識(shí)，應(yīng)采取一些更具體，更行之有效的辦法，針對大學(xué)生年齡及性格特點(diǎn)，把法律意識(shí)的培養(yǎng)同組織活動(dòng)相結(jié)合、達(dá)到事半功倍的效果。
2、組織一些有關(guān)法學(xué)方面的知識(shí)智力競賽;
4、請有關(guān)辦案人員或著名法學(xué)專家來校開講座，既能讓學(xué)生了解時(shí)事，也能使學(xué)生更深切體會(huì)法律的權(quán)威。
目前，公民法制觀念還是比較淡薄,成為推進(jìn)法治進(jìn)程的障礙,所以,樹立法制觀念,增強(qiáng)全社會(huì)成員的法律意識(shí),是實(shí)現(xiàn)我國法治化的前提，更是我們大學(xué)生的義務(wù)。
家庭暴力的法律分析論文篇九
摘要：當(dāng)公司面臨控制權(quán)交易要約時(shí)，收購者、控制股東及非控制股東等市場參與者間利益沖突將擴(kuò)大，資訊的不對稱使非控制股東在交易中處于弱勢，收購者可能利用此契約失靈的情況發(fā)動(dòng)對目標(biāo)公司整體不利益的收購交易，因此法律須加以規(guī)范并協(xié)助其發(fā)揮應(yīng)有的外部監(jiān)控功能，并促進(jìn)交易產(chǎn)生，而交易的產(chǎn)生自然可發(fā)揮促使整體社會(huì)財(cái)富最大化的效果。換言之，法規(guī)范應(yīng)協(xié)助控制權(quán)市場發(fā)揮促進(jìn)有效率交易發(fā)生并防堵無效率交易的功能。
關(guān)鍵詞：價(jià)值；股權(quán)；法律經(jīng)濟(jì)；控制權(quán)；成本
1概述
隨著經(jīng)濟(jì)的增長，股權(quán)大量整批交易的需求日趨盛行，健全的公司控制權(quán)市場的功能應(yīng)為在無損及所有市場參與者之下促使資源自由流通，當(dāng)資源的自由流通能使該資源獲得更有效率的運(yùn)用，有助于社會(huì)財(cái)富最大化[1]。
2法律經(jīng)濟(jì)分析法
2.1何謂法律經(jīng)濟(jì)分析
經(jīng)濟(jì)學(xué)是研究理性個(gè)人如何做決策(或做選擇)的社會(huì)科學(xué)，而理性是指決策者以有效率的手段追求一致的目標(biāo)。而法律經(jīng)濟(jì)學(xué)或法律經(jīng)濟(jì)分析是將經(jīng)濟(jì)學(xué)的理論、研究方法，應(yīng)用到法律領(lǐng)域，探討各項(xiàng)法律制度是否符合經(jīng)濟(jì)效率，或法律應(yīng)如何制定、修正，以符合經(jīng)濟(jì)效率。
2.2法律經(jīng)濟(jì)分析的特性
法律經(jīng)濟(jì)學(xué)是經(jīng)濟(jì)與法律的結(jié)合，經(jīng)濟(jì)學(xué)提供分析架構(gòu)，法學(xué)提供材料[2]。而經(jīng)濟(jì)分析的價(jià)值就在于能提供一套完整清晰的架構(gòu)，使分析和論證更有說服力。經(jīng)濟(jì)分析不足以取代法學(xué)論述，但是能為法學(xué)論述的工具箱里，添增了一副不同的工具，甚至可以幫助我們重新檢視過往我們常使用的一些法學(xué)概念而賦予新的生命。如一般法律人傳統(tǒng)的思維即為從公平正義等傳統(tǒng)的抽象概念出發(fā)，并排除經(jīng)濟(jì)分析的效率思考，并可能誤將公平與平等對待畫上等號。然而公平正義一詞其實(shí)沒有一定的評價(jià)，甚至沒有一致的'定義。經(jīng)濟(jì)學(xué)家闡釋公平一詞，可能有兩種意涵，一為各取所值；一為各取等份。許多主張法律應(yīng)追求公平正義的倡議者，其口中所謂公平，往往指的是應(yīng)給予社會(huì)上特定弱勢族群較多的分配，并非各取所值，甚至超越了各取等份的標(biāo)準(zhǔn)，所謂各取所值的分配方式，雖可能會(huì)造成社會(huì)上有能者與弱勢團(tuán)體的貧富差距越見懸殊，社會(huì)階層對立、動(dòng)蕩不安；而各取等份的分配方式，卻可能造成均貧社會(huì)，各取等份會(huì)嚴(yán)重減低人們追求財(cái)富及效率的誘因。
3控制權(quán)市場與經(jīng)濟(jì)效率的關(guān)系
在一個(gè)允許自愿交易的市場中，資源總是自然流向其最有價(jià)值的使用。資源會(huì)落入最能有效利用的人手中，是因?yàn)槠溆心芰①Y源做最佳運(yùn)用，因此愿意出比別人更高的價(jià)錢取得該資源，從而，使買賣雙方都能獲得最大利益，而社會(huì)整體財(cái)富即會(huì)增加。公司控制權(quán)市場也是以公司股份為交易標(biāo)的、收購者與股份持有者為買方及賣方所形成的市場，自然也可適用上述原則。以下僅先介紹與控制權(quán)市場的經(jīng)濟(jì)分析有關(guān)的經(jīng)濟(jì)學(xué)上的概念，以茲后續(xù)應(yīng)用。
3.1價(jià)格、價(jià)值與效率
在經(jīng)濟(jì)學(xué)中，廠商的短期最適供給系取決于邊際成本等于邊際收益，即為均衡[3]。所以效率目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)也不能一味地追求成本的節(jié)省，而導(dǎo)致成本投入不足；但也不能一味投入大量成本只為追求不成比例的利益增加。而在交易市場上的資源配置，市場價(jià)格并無所謂決定者。當(dāng)需求等于供給時(shí)可得出資源配置最有效率的市場均衡價(jià)格（pe），如果價(jià)格高于pe，就會(huì)存在超額供給，價(jià)格會(huì)有往下調(diào)整的壓力；如果價(jià)格低于pe，就會(huì)存在超額需求，價(jià)格會(huì)有往上調(diào)整的推力。只有當(dāng)價(jià)格恰好等于pe時(shí)，市場上既無超額需求亦無超額供給，價(jià)格亦無上下調(diào)整的動(dòng)力。因此當(dāng)公司控制權(quán)通過轉(zhuǎn)移給更有效率的經(jīng)營者而可實(shí)現(xiàn)財(cái)富最大化的目標(biāo)時(shí)，企業(yè)并購法制應(yīng)給予鼓勵(lì)與促進(jìn)，或排除有效率的決策形成的規(guī)范障礙。
3.2機(jī)會(huì)成本與交易成本
經(jīng)濟(jì)學(xué)上的成本一般系指機(jī)會(huì)成本及交易成本，機(jī)會(huì)成本系指運(yùn)用資源或行為取舍因而在他方面承擔(dān)的損失。就控制權(quán)市場而言，在公司控制權(quán)移轉(zhuǎn)前，股票價(jià)格會(huì)率先反映公司經(jīng)濟(jì)價(jià)值（假設(shè)該市場是有效率的）基本上公司資源由更有效率的主事者取得時(shí)，會(huì)產(chǎn)生附加經(jīng)濟(jì)價(jià)值，而使股票價(jià)格再行上漲，但由于原始股東可能已以高于市場的價(jià)格出賣其股份，因此無法享受到上漲的利益，此即為該股東出賣其股份時(shí)需承擔(dān)的喪失股票潛在價(jià)值的機(jī)會(huì)成本。而交易成本系指為進(jìn)行市場交易，必須先發(fā)現(xiàn)交易對象，告知對方交易條件，進(jìn)行協(xié)商和談判，簽訂契約，採取必要措施以確保契約的履行和遵守所生的種種成本。
3.3經(jīng)濟(jì)效率與股份平等原則
公平二字應(yīng)該賦予其更深層的意涵，使其發(fā)揮更公平的效果。此種對公平的重新詮釋反映在控制權(quán)交易市場上，最重要的觀點(diǎn)即為少數(shù)股東折價(jià)理論，當(dāng)公司控制權(quán)移轉(zhuǎn)交易時(shí)，對少數(shù)股東的權(quán)益影響為最大，為保障少數(shù)股東的權(quán)益，少數(shù)股東應(yīng)有分享控制權(quán)溢價(jià)的權(quán)利，然而從少數(shù)股東折價(jià)理論分析，少數(shù)股東應(yīng)僅能主張各取所值的公平。股東主張平等共享公司資產(chǎn)的對象應(yīng)為公司本身，如每位股東都可享有股東權(quán)、剩余財(cái)產(chǎn)分配請求權(quán)等，而在股權(quán)買賣的市場上，均衡的交易價(jià)格系依市場供需而形成，而市場的供需系依附在投資人對該公司的評價(jià)上，包含了少數(shù)股東股份現(xiàn)實(shí)上因無法影響公司決策且可能被大股東剝削而須折價(jià)的評價(jià)，因此，大股東的股份價(jià)值與少數(shù)股東的股份價(jià)值本有不同，理論上只要確保雙方資訊的對等，殊無相互主張公平，或有權(quán)分享對方溢價(jià)之理。
4結(jié)論
當(dāng)公司面臨控制權(quán)交易要約時(shí)，收購者、控制股東及非控制股東等市場參與者間利益沖突將擴(kuò)大，資訊的不對稱使非控制股東在交易中處于弱勢，收購者可能利用契約失靈的情況發(fā)動(dòng)對目標(biāo)公司整體不利益的收購交易，因此法律須介入控制權(quán)市場加以規(guī)范并協(xié)助其發(fā)揮應(yīng)有的外部監(jiān)控功能，并促進(jìn)交易產(chǎn)生，而交易的產(chǎn)生自然可發(fā)揮促使整體社會(huì)財(cái)富最大化的效果。換言之，法規(guī)應(yīng)站在協(xié)助的角色，使控制權(quán)市場更能完整達(dá)到促進(jìn)有效率交易發(fā)生并防止無效率交易的法規(guī)功能。
參考文獻(xiàn)：
[1]錢弘道.法律的經(jīng)濟(jì)分析方法評判[j].法制與社會(huì)發(fā)展，(03)：5-8.
家庭暴力的法律分析論文篇十
李女士和她的丈夫張先生婚后擁有一套房屋，最近他們?yōu)榱速徶眯路繘Q定將房子賣掉。張先生與中介公司簽訂了《房屋買賣居間合同》，委托中介公司尋找買家，掛牌價(jià)為230萬元，簽約后張先生就到國外出差一個(gè)月。劉先生通過中介看了這套房子覺得非常滿意，但希望價(jià)格再能便宜一點(diǎn)，通過雙方幾次協(xié)商，李女士最后同意以138萬元賣給劉先生，雙方又簽訂了《房地產(chǎn)買賣合同》，為此劉先生支付了定金20萬元。誰知簽約后半個(gè)月，張先生就從國外回來了，當(dāng)他得知房價(jià)為138萬元，覺得太便宜了，于是找到劉先生，告知?jiǎng)⑾壬@是他們夫妻的共同財(cái)產(chǎn)，李女士一個(gè)人無權(quán)處分，要求解除合同，但劉先生認(rèn)為李女生有權(quán)簽訂合同，且已經(jīng)交付了定金，堅(jiān)決要求履行這份合同。
雙方協(xié)商不成，為此劉先生起訴至法院，要求履行《房地產(chǎn)買賣合同》。
法院認(rèn)為系爭房屋系李女士和張先生的夫妻共同財(cái)產(chǎn)，共同同有人對共有財(cái)產(chǎn)享有共同的權(quán)利，承擔(dān)共同義務(wù)。在共有關(guān)系存續(xù)期間，部分共有人對共同共有人擅自處分共有財(cái)產(chǎn)的，應(yīng)為無效。法院判決購房合同無效，李女士返還劉先生定金20萬元及其利息。
所謂共同共有是指兩個(gè)以上的人，對全部共有財(cái)產(chǎn)不分份額地享有平等的所有權(quán)。共同共有財(cái)產(chǎn)關(guān)系一般發(fā)生在互有特殊身份關(guān)系的當(dāng)事人之間，較為典型的是基于夫妻關(guān)系而發(fā)生的夫妻共同財(cái)產(chǎn)關(guān)系，以及家庭成員之間的共有等共同共有財(cái)產(chǎn)形式。
根據(jù)法律規(guī)定，部分共同共有人未經(jīng)其他共有人同意而擅自處分共有房屋的，
要看事后該處分行為是否獲得其他共同共有人的追認(rèn)。獲得其他共同共有人追認(rèn)的，該處分行為合法有效。沒有獲得追認(rèn)而擅自處分共有房產(chǎn)的，合同無效。
目前法律實(shí)務(wù)中存在著如下幾種共有形式：
1、家庭共有：夫妻是一種人身關(guān)系。夫妻在婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財(cái)產(chǎn)，屬于夫妻共同共有，另有約定和法律另有規(guī)定的除外。
2、夫妻共同共有：家庭成員相互之間，也是人身關(guān)系，是一定范圍內(nèi)的親屬關(guān)系。不能把親屬關(guān)系都當(dāng)成家庭關(guān)系。如張某與其妻、子一同居住，其父、母單獨(dú)居住。張某的家庭成員就只有3個(gè)人，而不是5個(gè)人。家庭共有財(cái)產(chǎn)，屬于家庭成員共同共有的財(cái)產(chǎn)。其中比較典型的是基于農(nóng)村共同生產(chǎn)生活而產(chǎn)生幾代同堂的現(xiàn)象，其共同居住人對家庭財(cái)產(chǎn)是共同共有。
3、尚未分割遺產(chǎn)形式的共同共有：共同繼承的財(cái)產(chǎn)，在繼承開始以后，遺產(chǎn)分割之前，數(shù)人（相互之間是親屬，是同一順序繼承人）對遺產(chǎn)享有共有權(quán)的財(cái)產(chǎn)。一般認(rèn)為，這種共有是共同共有。
在購買房產(chǎn)時(shí)，一定要核實(shí)所購房產(chǎn)是否屬于共有，買賣共有房產(chǎn)的一定要取得全體共同共有人的'一致同意。為規(guī)避最終認(rèn)定為共有房產(chǎn)而產(chǎn)生合同無效的法律風(fēng)險(xiǎn)，購房人可以采取如下措施：
1、如果是房產(chǎn)證上的產(chǎn)權(quán)人是多個(gè)人的，一定要核實(shí)每個(gè)人的身份，并由每個(gè)人在房屋買賣合同上簽字，除非有公證的委托書，否則不同意代簽字。
2、如果房產(chǎn)所有人是在婚狀態(tài)，且房產(chǎn)證上產(chǎn)權(quán)證為一個(gè)人名字的，也需要其配偶在房屋買賣合同上簽字，或者由其配偶出具房屋并非夫妻共同共有財(cái)產(chǎn)的聲明。
3、如房產(chǎn)所有人系單身，且房產(chǎn)證上產(chǎn)權(quán)人為一個(gè)人名字的，需要該所有人到民政局開具單身證明。
4、為防止出賣人故意隱瞞其他共有人，買受人可以讓出賣人出具一份無其他共有人的承諾，并明確約定違反承諾的違約責(zé)任。
1、《合同法》（1999年）
第五十一條無處分權(quán)的人處分他人財(cái)產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)或者無處分權(quán)的人訂立合同后取得處分權(quán)的，該合同有效。
2、最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》（1988年）
８９．共同共有人對共有財(cái)產(chǎn)享有共同的權(quán)利，承擔(dān)共同的義務(wù)。在共同共有關(guān)系存續(xù)期間，部分共有人擅自處分共有財(cái)產(chǎn)的，一般認(rèn)定無效。但第三人善意、有償取得該項(xiàng)財(cái)產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)維護(hù)第三人的合法權(quán)益；對其他共有人的損失，由擅自處分共有財(cái)產(chǎn)的人賠償。
3、《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（一）》（20xx年）
第十七條婚姻法第十七條關(guān)于“夫或妻對夫妻共同所有的財(cái)產(chǎn)，有平等的處理權(quán)”的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)理解為：
（一）夫或妻在處理夫妻共同財(cái)產(chǎn)上的權(quán)利是平等的。因日常生活需要而處理夫妻共同財(cái)產(chǎn)的，任何一方均有權(quán)決定。
（二）夫或妻非因日常生活需要對夫妻共同財(cái)產(chǎn)做重要處理決定，夫妻雙方應(yīng)當(dāng)平等協(xié)商，取得一致意見。他人有理由相信其為夫妻雙方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道為由對抗善意第三人。第十八條婚姻法第十九條所稱“第三人知道該約定的”，夫妻一方對此負(fù)有舉證責(zé)任。
4、上海市高級人民法院《關(guān)于審理“二手房”買賣案件若干問題的解答》（20xx年）
第二條未經(jīng)房屋共同共有人同意，出賣人對外簽訂的“二手房”買賣合同，效力如何認(rèn)定？
追認(rèn)的情況下，應(yīng)認(rèn)定買賣合同無效；但買受人有理由相信出賣人有代理權(quán)，符合表見代理構(gòu)成要件的，應(yīng)確認(rèn)買賣合同有效。
家庭暴力的法律分析論文篇十一
摘要：可雇傭性是高職院校畢業(yè)生最重要的核心能力。本文聚焦高職院校會(huì)審專業(yè)學(xué)生可雇傭性的培養(yǎng)，基于職業(yè)生涯發(fā)展理論，動(dòng)態(tài)分析高職院校學(xué)生的可雇傭性，在此基礎(chǔ)上，從可雇傭性培養(yǎng)的目標(biāo)、核心內(nèi)容和實(shí)施方案等三個(gè)方面，建立高職院校會(huì)審專業(yè)學(xué)生可雇傭性模型。
關(guān)鍵詞：職業(yè)生涯發(fā)展高職院校會(huì)審專業(yè)可雇傭模型
中圖分類號：g712；f239.0文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：a
根據(jù)教育部的調(diào)查統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)顯示，屆全國普通高校畢業(yè)生預(yù)計(jì)為795萬人，比增加了30萬，在經(jīng)濟(jì)下行壓力大的不利環(huán)境下，高校畢業(yè)生的就業(yè)競爭勢必會(huì)更加激烈，這一現(xiàn)實(shí)問題考驗(yàn)各高校的人才培養(yǎng)的特色和質(zhì)量。高職院校肩負(fù)著培養(yǎng)面向生產(chǎn)、建設(shè)、服務(wù)和管理第一線需要的高技能人才的使命，特別是在會(huì)計(jì)與審計(jì)專業(yè)的人才培養(yǎng)上，各用人單位對會(huì)審專業(yè)人才的可雇傭性的要求正在顯著增強(qiáng)?？晒蛡蛐允侵杆邆涞墨@得崗位、維持就業(yè)和重新就業(yè)，并在工作崗位上取得一定的優(yōu)異績效的各種素質(zhì)?；诖耍呗氃盒?yīng)注重會(huì)審專業(yè)學(xué)生的可雇傭性的培養(yǎng)。
家庭暴力的法律分析論文篇十二
汽車消費(fèi)貸款保證保險(xiǎn)是指借款人向貸款人申請汽車消費(fèi)貸款后，由借款人作為投保人，根據(jù)合同約定，向保險(xiǎn)人支付保險(xiǎn)費(fèi)，保險(xiǎn)人對于合同約定的因借款人不履行貸款合同給貸款人造成的財(cái)產(chǎn)損失承擔(dān)賠償保險(xiǎn)金責(zé)任的商業(yè)保險(xiǎn)行為。該業(yè)務(wù)自開辦，在短時(shí)間內(nèi)實(shí)現(xiàn)了蓬勃發(fā)展，并帶動(dòng)了機(jī)動(dòng)車輛保險(xiǎn)市場的繁榮。但是，由于汽車消費(fèi)貸款保證保險(xiǎn)的保險(xiǎn)期限較長，不僅客觀上風(fēng)險(xiǎn)要在經(jīng)營中逐步釋放，而且隨著保險(xiǎn)事故的不斷發(fā)生和理賠調(diào)查的日趨深入，該業(yè)務(wù)在管理上遺留的問題和導(dǎo)致的糾紛也越來越多。筆者將理論研究和業(yè)務(wù)實(shí)踐相結(jié)合，就汽車消費(fèi)貸款保證保險(xiǎn)業(yè)務(wù)中可能涉及的三類糾紛進(jìn)行法律分析。
當(dāng)購車人發(fā)生欠款并構(gòu)成保險(xiǎn)事故后，銀行有權(quán)選擇依據(jù)貸款合同向購車人、擔(dān)保人主張權(quán)利，也有權(quán)依據(jù)保險(xiǎn)合同向保險(xiǎn)人索賠。這種情況下，除非保險(xiǎn)條款或合作協(xié)議中明確約定了保險(xiǎn)人享有先訴抗辯權(quán)，否則保險(xiǎn)人沒有權(quán)利要求銀行先起訴購車人、擔(dān)保人。同時(shí)，在沒有賦予保險(xiǎn)人先訴抗辯權(quán)的情況下，為防止銀行在購車人發(fā)生欠款后濫用訴權(quán)，即便銀行自愿選擇起訴購車人、擔(dān)保人，在未經(jīng)與保險(xiǎn)人協(xié)商一致時(shí)，該訴訟費(fèi)一般是不屬于保險(xiǎn)賠償范圍的。
因此，銀行和保險(xiǎn)人在發(fā)生保險(xiǎn)事故后，首先應(yīng)關(guān)注共同利益、從實(shí)際出發(fā)，對于購車人惡意欠款或無力還款、確已無法通過催收或協(xié)議處分抵押物等方式收回欠款，并且購車人或擔(dān)保人具有可執(zhí)行財(cái)產(chǎn)能夠采取財(cái)產(chǎn)保全措施的，應(yīng)盡快協(xié)商一致，由保險(xiǎn)人承擔(dān)訴訟等經(jīng)費(fèi)并以銀行名義起訴購車人、擔(dān)保人，以及盡早采取財(cái)產(chǎn)保全措施。
二、銀行起訴保險(xiǎn)人的案件
銀行起訴保險(xiǎn)人的案件是汽車消費(fèi)貸款保證保險(xiǎn)糾紛中最為常見的，爭議焦點(diǎn)主要是保險(xiǎn)人是否應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任，實(shí)踐中爭議較大、較難處理的主要有以下二種類型：
（一）涉嫌詐騙的案件
涉嫌貸款詐騙的，一般是借款人、汽車經(jīng)銷商單獨(dú)或串通，以非法占有為目的，采取提供虛假材料以虛構(gòu)汽車買賣關(guān)系、同一車輛向多家銀行貸款、非法提取貸款現(xiàn)金挪作他用等方式套取銀行貸款。此類案件中，有的是購車人偽造、變造或收購、借用他人身份證購車，有的是提供虛假財(cái)產(chǎn)狀況證明、虛增車價(jià)，有的則是虛擬購車主體、擔(dān)保人或抵押財(cái)產(chǎn)等情況。因此，判斷保險(xiǎn)人是否應(yīng)承擔(dān)保險(xiǎn)責(zé)任，應(yīng)根據(jù)實(shí)際，重點(diǎn)關(guān)注以下幾個(gè)方面：
1．保險(xiǎn)利益問題?！侗ｋU(xiǎn)法》第12條規(guī)定了“財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)的被保險(xiǎn)人在保險(xiǎn)事故發(fā)生時(shí)，對保險(xiǎn)標(biāo)的`應(yīng)當(dāng)具有保險(xiǎn)利益”；因此，對于涉嫌詐騙的業(yè)務(wù)，如果貸款人并未實(shí)施購車行為，保險(xiǎn)人可根據(jù)新《保險(xiǎn)法》第四十八條“被保險(xiǎn)人對保險(xiǎn)標(biāo)的不具有保險(xiǎn)利益的，不得向保險(xiǎn)人請求賠償保險(xiǎn)金”的規(guī)定而拒絕賠償。
2．銀行審貸和投保人如實(shí)告知的義務(wù)。針對涉嫌詐騙的汽車消費(fèi)貸款保證保險(xiǎn)業(yè)務(wù)，保險(xiǎn)人通?；凇顿J款通則》、《汽車消費(fèi)貸款管理辦法》的規(guī)定和保險(xiǎn)條款的約定，以銀行疏于履行審貸義務(wù)、投保人未履行如實(shí)告知義務(wù)作為不承擔(dān)責(zé)任的抗辯理由。筆者認(rèn)為，盡管《貸款通則》和《汽車消費(fèi)貸款管理辦法》等明確規(guī)定了銀行的審貸義務(wù)是獨(dú)立的，并且銀行有審慎地進(jìn)行資信調(diào)查的義務(wù)，條款中也通常約定了保險(xiǎn)人在因被保險(xiǎn)人過錯(cuò)導(dǎo)致貸款合同無效或被撤銷時(shí)、在投保人未履行如實(shí)告知義務(wù)時(shí)，不承擔(dān)賠償責(zé)任；但在實(shí)務(wù)中，仍然應(yīng)該根據(jù)銀行疏于審貸和投保人未履行如實(shí)告知義務(wù)的具體情形區(qū)別判斷其法律后果。
如前所述，涉嫌詐騙的汽車消費(fèi)貸款保證保險(xiǎn)的具體情形千差萬別，但無論是空車套貸、虛增價(jià)款或者其他情形，其基本特征均是申請貸款的材料中存在虛假信息。既然存在虛假信息，則必然說明銀行在審貸過程中存在著不同程度的疏忽、投保人在投保過程中隱瞞了真實(shí)情況。
針對保險(xiǎn)人關(guān)于銀行審貸疏忽的抗辯，保險(xiǎn)人不承擔(dān)責(zé)任的條件應(yīng)以銀行的過錯(cuò)為限，不宜包括輕微的疏忽、更不應(yīng)以虛假信息推定銀行存在過錯(cuò)。特別是購車人收購、借用他人身份證件的情形，筆者認(rèn)為應(yīng)構(gòu)成表見代理，貸款合同成立，保險(xiǎn)人不能以銀行未盡到資信調(diào)查義務(wù)或當(dāng)事人之間沒有一致意思表示為由而不承擔(dān)保險(xiǎn)責(zé)任。
針對保險(xiǎn)人關(guān)于投保人未如實(shí)告知的抗辯，筆者認(rèn)為盡管汽車消費(fèi)貸款保證保險(xiǎn)對“最大誠信”的要求更高，投保人的如實(shí)告知義務(wù)仍然應(yīng)以“有限告知”為原則，同時(shí)應(yīng)逐步確立書面詢問的有限告知方式。在有限告知的前提下，投保人未履行如實(shí)告知義務(wù)，保險(xiǎn)人有權(quán)根據(jù)保險(xiǎn)合同的約定拒絕承擔(dān)賠償責(zé)任。此外，汽車消費(fèi)貸款保證保險(xiǎn)中，由于投保人和被保險(xiǎn)人是分離的，被保險(xiǎn)人是進(jìn)行保險(xiǎn)索賠的權(quán)利人，因此，投保人告知義務(wù)的履行以及對投保人有關(guān)情況的調(diào)查直接關(guān)系到被保險(xiǎn)人權(quán)益的風(fēng)險(xiǎn)。
根據(jù)《保險(xiǎn)法》規(guī)定，對投保人的選擇和有關(guān)情況的調(diào)查是保險(xiǎn)人的法定義務(wù)，其該義務(wù)的履行也關(guān)系到保險(xiǎn)合同的履行，因此有人提出要通過雙方協(xié)議將保險(xiǎn)人的審查義務(wù)和銀行的信貸資產(chǎn)審查結(jié)合在一起，或者以銀行的資信審查代替保險(xiǎn)人的承保審查。筆者認(rèn)為，銀行的資信調(diào)查和保險(xiǎn)人的承保審查義務(wù)的法律依據(jù)不同，前者是依據(jù)《商業(yè)銀行法》、《貸款通則》等，后者是依據(jù)《保險(xiǎn)法》，其側(cè)重的專業(yè)重點(diǎn)亦有所不同，因此不能混為一談或相互替代，相反，應(yīng)分別予以強(qiáng)化。
1．根據(jù)《貸款通則》第32條規(guī)定，“貸款人在短期貸款到期1個(gè)星期之前、中長期貸款到期1個(gè)月之前，應(yīng)當(dāng)向借款人發(fā)送還本付息通知單”，貸款人對逾期的貸款要及時(shí)發(fā)出催收通知單，做好逾期貸款本息的催收工作。保險(xiǎn)條款通常約定被保險(xiǎn)人有做好欠款的催收工作和催收記錄的義務(wù)。
2．根據(jù)《保險(xiǎn)法》關(guān)于保險(xiǎn)標(biāo)的危險(xiǎn)程度增加時(shí)應(yīng)及時(shí)通知保險(xiǎn)人的規(guī)定，保險(xiǎn)條款通常也在被保險(xiǎn)人義務(wù)中約定被保險(xiǎn)人發(fā)現(xiàn)投保人有潛在的不還款風(fēng)險(xiǎn)或任何可能導(dǎo)致保險(xiǎn)合同風(fēng)險(xiǎn)增加的情況，應(yīng)通知保險(xiǎn)人并協(xié)助減少或消除風(fēng)險(xiǎn)。
3．為避免投保人因貸款所購車輛自身發(fā)生事故損失而產(chǎn)生的不還款風(fēng)險(xiǎn)，汽車消費(fèi)貸款保證保險(xiǎn)一般要求投保人一并投保貸款所購車輛的損失險(xiǎn)、盜搶險(xiǎn)等車輛保險(xiǎn)，且保險(xiǎn)條款通常約定投保人未按時(shí)續(xù)保上述車輛保險(xiǎn)的，被保險(xiǎn)人應(yīng)代投保人投保。銀行違反上述保險(xiǎn)法規(guī)定或保險(xiǎn)合同約定的被保險(xiǎn)人義務(wù)，保險(xiǎn)人有權(quán)按照法律規(guī)定和合同約定主張不承擔(dān)賠償責(zé)任或減小賠償責(zé)任。
三、保險(xiǎn)人賠付銀行損失后，向購車人、擔(dān)保人進(jìn)行追償?shù)陌讣?BR> 保險(xiǎn)人在履行了保險(xiǎn)賠償責(zé)任之后，有權(quán)向購車人、擔(dān)保人進(jìn)行追償，但筆者認(rèn)為該追償不等同于保險(xiǎn)代位求償。保險(xiǎn)代位求償權(quán)，是“基于保險(xiǎn)利益原則，為防止被保險(xiǎn)人獲得雙重利益而公認(rèn)的一種債權(quán)轉(zhuǎn)移制度”，通常認(rèn)為保險(xiǎn)代位求償權(quán)的實(shí)質(zhì)是民法清償代位制度在保險(xiǎn)法領(lǐng)域的具體運(yùn)用；該制度設(shè)立的目的是既不能讓被保險(xiǎn)人因投保而取得額外的利益，也不能讓有過錯(cuò)的第三者逃避其在法律上的賠償責(zé)任。
新《保險(xiǎn)法》第60條規(guī)定，“因第三者對保險(xiǎn)標(biāo)的的損害而造成保險(xiǎn)事故的，保險(xiǎn)人自向被保險(xiǎn)人賠償保險(xiǎn)金之日起，在賠償金額范圍內(nèi)代位行使被保險(xiǎn)人對第三者請求賠償?shù)臋?quán)利”。由此可見，保險(xiǎn)代位求償權(quán)是代位被保險(xiǎn)人向第三人行使權(quán)利；因此有觀點(diǎn)認(rèn)為，由于保證保險(xiǎn)合同中投保人即是債務(wù)人，其是否還款、是否按約定履行義務(wù)直接決定了保險(xiǎn)事故是否發(fā)生，與第三人沒有直接關(guān)系，因此一般不存在第三人過錯(cuò)致使保險(xiǎn)事故發(fā)生的情況，當(dāng)然也不存在保險(xiǎn)代位求償權(quán)。筆者認(rèn)為，這種觀點(diǎn)就是沒有區(qū)分保險(xiǎn)事故發(fā)生的具體情形，將保險(xiǎn)人的追償權(quán)等同于代位求償權(quán)的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)。
（一）投保人因主觀意愿而發(fā)生惡意違約
汽車消費(fèi)貸款保證保險(xiǎn)承保的風(fēng)險(xiǎn)具有信用性，與投保人對債務(wù)履行的主觀愿望具有一定的聯(lián)系。對于保險(xiǎn)人而言，其在依賴投保人的誠信態(tài)度的基礎(chǔ)上為其信用承保，無法通過一般的詢問和告知來了解投保人的主觀世界，況且投保人的主觀意愿隨時(shí)可能發(fā)生變化。因此，一旦因投保人主觀惡意造成保險(xiǎn)事故發(fā)生，即出現(xiàn)了保險(xiǎn)人承保的不確定性危險(xiǎn)的必然發(fā)生，保險(xiǎn)人得為該射幸率的發(fā)生而給付保險(xiǎn)金，并將因?yàn)槿狈Φ谌截?zé)任因素而不享有代位求償權(quán)。但是，保險(xiǎn)人不享有對第三方的代位求償權(quán)，并不等于其不能向投保人（債務(wù)人）或擔(dān)保人追償；保險(xiǎn)人在向被保險(xiǎn)人履行了保險(xiǎn)賠償責(zé)任之后，被保險(xiǎn)人對投保人不再享有賠償金額范圍內(nèi)的債權(quán)，該債權(quán)及相應(yīng)的擔(dān)保權(quán)一并轉(zhuǎn)移至保險(xiǎn)人，實(shí)務(wù)中保險(xiǎn)人與被保險(xiǎn)人也會(huì)就權(quán)益轉(zhuǎn)讓問題簽署權(quán)益轉(zhuǎn)讓書。
（二）因受第三方侵害影響履約能力而發(fā)生善意違約
投保人因第三方的侵權(quán)或合同違約行為而遭受侵害，降低或損害了投保人向債權(quán)人履行債務(wù)的能力，造成保險(xiǎn)事故發(fā)生，一般稱為善意違約。這種情況下，由于投保人最終可以從第三方獲得損失的救濟(jì)，而保險(xiǎn)代位權(quán)的本質(zhì)是“一個(gè)為了防止被保險(xiǎn)人獲得超過全額補(bǔ)償，有利于承保人或保險(xiǎn)人的原則”（n案中的布萊特法官），故筆者認(rèn)為此時(shí)保險(xiǎn)人既可以向投保人（債務(wù)人）、擔(dān)保人追償，也可以行使代位求償權(quán)向有責(zé)任的第三人追償。
（三）因客觀情況發(fā)生變化而發(fā)生違約
除了主觀因素以外，某些客觀上的事件，例如地震、臺(tái)風(fēng)、洪水、海嘯等以及戰(zhàn)爭、武裝沖突等不能預(yù)見、不能克服、不能避免的不可抗力以及非因當(dāng)事人故意或過失而偶然發(fā)生的意外事件，也可能導(dǎo)致投保人（債務(wù)人）不履行、不能履行或不能全部履行清償責(zé)任。對于不可抗力或意外事件導(dǎo)致的保險(xiǎn)事故，保險(xiǎn)合同從保障投保人和被保險(xiǎn)人利益的角度出發(fā)，立足于減輕并合理分配風(fēng)險(xiǎn)，一般約定為保險(xiǎn)人承擔(dān)保險(xiǎn)責(zé)任且不向投保人追償。同時(shí)，此類情形下因無特定第三方的過錯(cuò)，亦不存在保險(xiǎn)人代位求償權(quán)。
家庭暴力的法律分析論文篇十三
法律意識(shí)，是人們的法律觀點(diǎn)和法律情感的總和，其內(nèi)容包括對法的本質(zhì)、作用的看法，對現(xiàn)行法律的要求和態(tài)度，對法律的評價(jià)和解釋，對自己權(quán)利和義務(wù)的認(rèn)識(shí)，對某種行為是否合法的評價(jià)，關(guān)于法律現(xiàn)象的知識(shí)以及法制觀念等。
大學(xué)生法律意識(shí)是大學(xué)生群體對法、法律或其現(xiàn)象的反應(yīng)形式，即心理、知識(shí)、觀點(diǎn)和思想，包括對法律的情感、認(rèn)知、評價(jià)和信仰等的內(nèi)心體驗(yàn)。大學(xué)生作為一個(gè)特殊的社會(huì)群體，也是未來社會(huì)的支撐主體，其法律意識(shí)如何，直接影響到公民的法律素質(zhì)和整個(gè)社會(huì)法治文明的程度。
一、研究和培養(yǎng)大學(xué)生法律意識(shí)的意義
對大學(xué)生法律意識(shí)的現(xiàn)狀進(jìn)行客觀、準(zhǔn)確的研究及分析，是有針對性地開展法律教育，提高大學(xué)生法律意識(shí)，培養(yǎng)遵守法律內(nèi)在自覺性的基礎(chǔ)。
從年齡上講，大學(xué)生是一個(gè)橫跨青年和成年的群體，由于尚未形成成熟、科學(xué)的人生觀和世界觀，其法律意識(shí)帶有明顯的易變性和不成熟性。加之歷史原因、外部環(huán)境以及大學(xué)生自身素質(zhì)等因素的影響和制約，個(gè)別大學(xué)生的法律意識(shí)和行為與社會(huì)要求存在一定的偏差。因此，準(zhǔn)確地了解和掌握當(dāng)代大學(xué)生的法律意識(shí)現(xiàn)狀和法律需求，對于提高法律教育的針對性，切實(shí)提高大學(xué)生法律意識(shí)，培養(yǎng)大學(xué)生遵守法律內(nèi)在自覺性具有十分重要的現(xiàn)實(shí)意義。
培養(yǎng)和提高大學(xué)生現(xiàn)代法律意識(shí)，是建設(shè)社會(huì)主義法治國家的長遠(yuǎn)方針，是國家法制建設(shè)的百年大計(jì)，是促進(jìn)培養(yǎng)現(xiàn)代化合格人才的需要。
二、當(dāng)前大學(xué)生法律意識(shí)的現(xiàn)狀與分析
（一）調(diào)查形式和結(jié)果
經(jīng)過對某醫(yī)科大學(xué)汾陽分校09,10,11三個(gè)年級多名大學(xué)生的法律知識(shí)進(jìn)行了隨機(jī)抽樣調(diào)查，本次調(diào)查共發(fā)出問卷100份，收回100份，收回率100%。其結(jié)果顯示：
1、法律知識(shí)的來源及對法律知識(shí)重要性的認(rèn)識(shí)34.23％的學(xué)生的法律知識(shí)主要來源于學(xué)校的教育，44.34％的學(xué)生法律知識(shí)來源于電視和報(bào)紙，受家庭影響及其他來源的占21.43％。自己認(rèn)為掌握了必要的法律知識(shí)且能靈活運(yùn)用于解決現(xiàn)實(shí)問題的學(xué)生占22.5％，77.5％的學(xué)生認(rèn)為自己法律知識(shí)不足或不能靈活運(yùn)用。77.6％的學(xué)生認(rèn)為需要學(xué)習(xí)或深入學(xué)習(xí)法律知識(shí)，13.8％的人認(rèn)為只需要了解一下就可以了，9.6％的學(xué)生認(rèn)為完全不需要。約1/3的學(xué)生認(rèn)為造成法律意識(shí)薄弱的原因?yàn)榉山逃顒?dòng)的局限性，1/2的學(xué)生認(rèn)為社會(huì)的不良風(fēng)氣及貧富懸殊是主要原因。這表明大部分學(xué)生法律知識(shí)缺乏，學(xué)校系統(tǒng)的法律知識(shí)教育不足，不能滿足大部分學(xué)生的需求。
2、主動(dòng)運(yùn)用法律知識(shí)的能力在實(shí)際生活中，有意識(shí)的主動(dòng)運(yùn)用法律知識(shí)的學(xué)生比例仍然不高，如參加勤工儉學(xué)時(shí)，有意向與用人單位簽訂合同的占61％，無意向的人占39％；被騙或被盜、被搶時(shí)選擇向公安機(jī)關(guān)或?qū)W校保衛(wèi)處報(bào)案的占87％，不報(bào)告的占13％；認(rèn)為報(bào)案沒用或司法機(jī)關(guān)不能提供有效保護(hù)的人占15.2％。遇到不法行為時(shí)，男生選擇漠不關(guān)心的比例占到10％左右，女生比例占6％。
3、對法律的信任度和對當(dāng)前法治的整體現(xiàn)狀的滿意度對法律保持信任的學(xué)生占35％，認(rèn)為法律會(huì)越來越完善的學(xué)生占31.2％，而認(rèn)為法律不如權(quán)利有用及法律越來越成為有錢人和有權(quán)人的工具的占33.8％。對“法院做出公正判決有信心”者占26.4％，對“當(dāng)前整體法治環(huán)境不太滿意和很不滿意”的達(dá)69.8％。這一方面說明作為法治前提的民主立法及其程序還很不健全，司法不公乃至司法腐敗現(xiàn)象仍然暢通無阻；另一方面這種消極的法律意識(shí)也會(huì)嚴(yán)重地影響到公民法律信仰確立和法治理想信念的最終建立，表現(xiàn)出大學(xué)生法律信仰的一定程度的缺失，也反映了不利于大學(xué)生法律意識(shí)培養(yǎng)的法治環(huán)境和氛圍。
（二）調(diào)查結(jié)果分析
由于大學(xué)生法律意識(shí)是一個(gè)多要素、多層次的復(fù)雜系統(tǒng)，要精確全面地概括大學(xué)生的法律意識(shí)的現(xiàn)狀并非易事，所以本文只能結(jié)合調(diào)查結(jié)果，對當(dāng)前大學(xué)生的法律意識(shí)所存在的問題作一個(gè)粗淺的概括：
1.大學(xué)
生缺乏從總體上準(zhǔn)確理解和把握現(xiàn)代法治的基本精神現(xiàn)代法治是以民主為基礎(chǔ)，以保障人權(quán)為核心，與傳統(tǒng)的法制有著本質(zhì)的區(qū)別，它視法為工具與目的的統(tǒng)一，并更加強(qiáng)調(diào)法的目的價(jià)值，而我們在調(diào)查中發(fā)現(xiàn)大學(xué)生對法的民主基礎(chǔ)尚未有明確的意識(shí)，仍然存在著一種傳統(tǒng)意義上將法作為統(tǒng)治工具的法律觀。
譬如，他們也認(rèn)可“法治”反對“人治”，但受到傳統(tǒng)人治觀念和現(xiàn)實(shí)中一些“權(quán)大于法”現(xiàn)象的影響，往往認(rèn)為法律只具有工具價(jià)值而非目的價(jià)值；他們也認(rèn)可民主反對專制，但受到中國現(xiàn)實(shí)國情的制約，往往認(rèn)為法制只存在于民主制度而專制制度下就沒有法制，沒有認(rèn)識(shí)到法制既可以與專制相結(jié)合，也可以與民主相結(jié)合，而只有以民主為社會(huì)基礎(chǔ)的法制模式，才能稱之為真正的法治。
2.有感性法律意識(shí)，但缺乏理性法律意識(shí)法律本身是一門學(xué)理性極強(qiáng)的學(xué)科，不掌握一定的法律基礎(chǔ)理論，就難以用理論解決現(xiàn)實(shí)存在的法律問題。
大多數(shù)大學(xué)生對法律的認(rèn)識(shí)還只處于初級的感性階段，正是因?yàn)槿狈ο到y(tǒng)的法學(xué)理論學(xué)習(xí)，使得大學(xué)生的法律意識(shí)仍處于對法律本質(zhì)認(rèn)知的啟蒙狀態(tài)。比如，多數(shù)學(xué)生都知道憲法是國家的根本大法，但對憲法的基本精神和基本內(nèi)容卻知之甚少，現(xiàn)代法治國家普遍都是實(shí)行憲政的國家，若不能將憲法提到憲政的高度加以認(rèn)識(shí)，在論及憲法內(nèi)容時(shí)不能立即想到公民的權(quán)利以及公民權(quán)利與國家權(quán)力的關(guān)系等諸如此類的關(guān)鍵問題，則是缺乏現(xiàn)代法治意識(shí)和憲政意識(shí)的表現(xiàn)。
三、培養(yǎng)和塑造大學(xué)生現(xiàn)代法律意識(shí)的主要途徑
針對當(dāng)前大學(xué)生的法律意識(shí)現(xiàn)狀與分析，現(xiàn)提出如下幾點(diǎn)對策建議：
大學(xué)生思想開放，時(shí)代感強(qiáng)，主觀上期望法治，關(guān)心國家法制建設(shè)，但世界觀還未完全成熟，易受外界環(huán)境影響，因此，立法、執(zhí)法、司法部門做到立法的民主化、科學(xué)化，執(zhí)法的程序化，守法的自覺化；大眾傳播媒體和各種社會(huì)力量應(yīng)利用普法、守法、執(zhí)法和監(jiān)督法律實(shí)施的模范人物和典型事跡，進(jìn)行生動(dòng)的法制宣傳，創(chuàng)造一個(gè)良好的法治環(huán)境和輿論環(huán)境，對于培養(yǎng)大學(xué)生現(xiàn)代法律意識(shí)具有十分重要的作用。
（二）實(shí)行“依法治校”，營造培養(yǎng)大學(xué)生現(xiàn)代法律意識(shí)的氛圍
高校的法治環(huán)境如果是民主、平等的，必然對大學(xué)生法律意識(shí)的正確樹立起到積極正面的影響，反之亦然。學(xué)校對學(xué)生的教育和管理活動(dòng)要有章可循，程序合法。學(xué)校制定校紀(jì)校規(guī)時(shí)，要確保所建立和使用的規(guī)章制度不違背法治的精神，與國家現(xiàn)階段所頒布和使用的法律法規(guī)不沖突，并“嚴(yán)格按照教育法律的原則與規(guī)定，開展教育教學(xué)活動(dòng)，尊重學(xué)生人格，維護(hù)學(xué)生合法權(quán)益，形成符合法治精神的育人環(huán)境，不斷提高學(xué)校管理者、教師的法律素質(zhì)，提高學(xué)校依法處理各種關(guān)系的能力”。
（三）深化大學(xué)“法律基礎(chǔ)”課的教學(xué)改革，開展校園法制文化活動(dòng)，以適應(yīng)素質(zhì)教育對大學(xué)生法律意識(shí)培養(yǎng)的要求。
目前的“法律基礎(chǔ)”課教材，普遍存在課程內(nèi)容設(shè)置不合理的問題。教材內(nèi)容未突出重點(diǎn)，只注重編寫的系統(tǒng)性，教材內(nèi)容幾乎涵蓋了我國現(xiàn)行的法律，書中幾乎無任何案例對相應(yīng)法理進(jìn)行釋疑，而法律條文中大量引進(jìn)的專業(yè)術(shù)語對于非法律專業(yè)的學(xué)生來說無異于讀天書，不適應(yīng)學(xué)生自學(xué)和閱讀的需求。大學(xué)“法律基礎(chǔ)”課應(yīng)改為法理學(xué)課，或者至少從內(nèi)容上突出對法治的基本理論、現(xiàn)代法的基本觀念和法律的基本精神的介紹。
同時(shí)，應(yīng)當(dāng)積極拓展法學(xué)選修課的開設(shè)門類和開設(shè)范圍，以滿足不同層次學(xué)生的學(xué)習(xí)興趣和需求，使學(xué)生從理性的層面對整個(gè)法治、法律及各部門法的基本價(jià)值理念和精神追求有一個(gè)宏觀把握，從而逐步培養(yǎng)出適應(yīng)現(xiàn)代素質(zhì)教育要求的具有較高的法律意識(shí)的大學(xué)生。
學(xué)校是培養(yǎng)大學(xué)生法律意識(shí)的一個(gè)重要場所，但僅靠學(xué)校的教育是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，它不是一朝一夕就能完成的，需要一個(gè)長遠(yuǎn)的規(guī)劃和具體的安排，它是一個(gè)系統(tǒng)而復(fù)雜的社會(huì)教育工程。提高大學(xué)生的法律意識(shí)，要把家庭教育、學(xué)校教育、社會(huì)教育、心理教育緊密結(jié)合起來，與國家的各種建設(shè)規(guī)程同步進(jìn)行，形成良好的法制教育大環(huán)境，才能為社會(huì)輸送具有較強(qiáng)法律意識(shí)的跨世紀(jì)人才。因此，高等院校對大學(xué)生進(jìn)行法律意識(shí)教育是社會(huì)主義現(xiàn)代化建設(shè)的迫切需要。提高大學(xué)生的法律意識(shí)，是提高公民法律意識(shí)的主要任務(wù)。
家庭暴力的法律分析論文篇十四
自改革開放以來，境內(nèi)企業(yè)的對外經(jīng)濟(jì)交往規(guī)模呈現(xiàn)井噴式增長。作為一種特殊的風(fēng)險(xiǎn)保障工具，獨(dú)立保函(independentguarantee)也于上個(gè)世紀(jì)80年代傳入中國，并被大量使用于國際貿(mào)易、金融、投資、航運(yùn)等領(lǐng)域。同時(shí)，有關(guān)獨(dú)立保函的糾紛也層出不窮。然而，由于理論研究的滯后以及相關(guān)立法的缺位，中國國內(nèi)法院在處理此類糾紛時(shí)往往作出一些“于法無據(jù)”的判決和裁定，使司法公信力遭到削弱。本文從實(shí)踐中常見的幾種獨(dú)立保函糾紛出發(fā)，結(jié)合國際公約及國內(nèi)法的相關(guān)規(guī)定，分析其中的熱點(diǎn)法律問題，從法釋義學(xué)角度探究有關(guān)爭議的法律適用問題，以期對獨(dú)立保函制度的理論重構(gòu)和立法完善提供些許幫助。
一、獨(dú)立保函的界定及體系定位
(一)界定
在長期的國際商事實(shí)踐中，商人們?yōu)榱私档徒灰罪L(fēng)險(xiǎn)、維護(hù)自身利益，創(chuàng)設(shè)了許多債權(quán)或利益保障機(jī)制，獨(dú)立保函就是眾多機(jī)制中較為有效的一種。德國學(xué)者羅伯特·霍恩教授(roberthorn)認(rèn)為，獨(dú)立擔(dān)保從廣義上可定義為一方當(dāng)事人(擔(dān)保人，通常是銀行)的嚴(yán)格承諾，根據(jù)該承諾，在符合特定條件的情況下向另一方當(dāng)事人(受益人)支付一定數(shù)額的金錢以填補(bǔ)當(dāng)事人的損失。這種特殊保障機(jī)制最初產(chǎn)生于20世紀(jì)60年代的歐美地區(qū)，后于80年代傳入中國。目前，中國有關(guān)獨(dú)立保函的有效立法尚付闕如。年11月，最高人民法院發(fā)布了《最高人民法院關(guān)于審理獨(dú)立保函糾紛案件若干問題的規(guī)定(征求意見稿)》(以下簡稱《征求意見稿》)。該《征求意見稿》第一條規(guī)定：“獨(dú)立保函，是指由擔(dān)保人依照保函申請人的指示開立的，憑與保函條款相符的付款請求書或其他單據(jù)，在保函載明的最高金額內(nèi)向受益人付款的書面承諾。”此立法例實(shí)為借鑒了1995年《聯(lián)合國獨(dú)立擔(dān)保和備用信用證公約》的界定模式。
獨(dú)立保函的內(nèi)容和形式必須受到嚴(yán)格限定。就內(nèi)容而言，獨(dú)立保函是擔(dān)保人向受益人作出的一種承諾，該承諾約定了當(dāng)受益人提供必要的付款請求書或其他單據(jù)時(shí)，擔(dān)保人要無條件付款，即受益人提供必要單據(jù)時(shí)擔(dān)保人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)無條件付款義務(wù);就形式而言，獨(dú)立保函必須采用書面形式，非書面形式的獨(dú)立保函不具備法律效力。由于獨(dú)立保函經(jīng)常被使用于國際貿(mào)易等資本密集型行業(yè)，一旦產(chǎn)生糾紛，標(biāo)的額動(dòng)輒千萬美金。因此，為了保證有據(jù)可查、減少欺詐，獨(dú)立保函必須采用書面形式。
獨(dú)立保函的顯著特點(diǎn)是單據(jù)化和獨(dú)立性。獨(dú)立保函中的單據(jù)是指受益人向擔(dān)保人提交的付款請求書或者其他由保函約定成就付款條件的單據(jù)。擔(dān)保人履行付款義務(wù)時(shí)必須首先審查受益人提交的單據(jù)是否系保函項(xiàng)下的相符單據(jù)。類似于信用證下的審查方式，擔(dān)保人僅對單據(jù)進(jìn)行形式審查。此種寬松審查標(biāo)準(zhǔn)是基于獨(dú)立保函“見索即付”的制度價(jià)值而設(shè)計(jì)的。所謂獨(dú)立性，是指保函獨(dú)立于基礎(chǔ)合同，擔(dān)保人僅有義務(wù)根據(jù)提示的單據(jù)判斷付款條件是否成就，并不介入基礎(chǔ)交易，此要求即為獨(dú)立保函的獨(dú)立性。
獨(dú)立保函本質(zhì)上是一種無償合同、單務(wù)合同和要式合同。獨(dú)立保函作為擔(dān)保人和受益人之間的特殊合意，約定擔(dān)保人在單據(jù)相符時(shí)承擔(dān)無條件付款義務(wù)，而受益人在受領(lǐng)價(jià)款時(shí)并不需要付出任何代價(jià)，故獨(dú)立保函是一種無償合同;在此特殊合同項(xiàng)下，僅有擔(dān)保人承擔(dān)特定條件下的付款義務(wù)，而受益人之提示相符單據(jù)并非義務(wù)，而是權(quán)利，因此，不存在雙方互負(fù)對待給付義務(wù)，故獨(dú)立保函為僅有一方當(dāng)事人負(fù)給付義務(wù)的合同，即單務(wù)合同;如前所述，獨(dú)立保函必須采用書面形式，否則無效，因而獨(dú)立保函也是一種要式合同。
(二)體系定位
當(dāng)前，在國內(nèi)的理論著述和司法實(shí)踐中，提及獨(dú)立保函時(shí)，往往將其與從屬性保證相提并論，認(rèn)為二者的上位概念都是“保證”。在認(rèn)定保函的性質(zhì)時(shí)，也秉著“非此即彼”的思維定勢，即只要不是從屬性保證就認(rèn)定是獨(dú)立保函。前已述及，獨(dú)立保函是一種約定了付款條件并且嚴(yán)格遵從書面形式要求的特殊合同。筆者以為，它既不同于中國《擔(dān)保法》規(guī)定的五種擔(dān)保形式之一的“保證合同”，亦不同于商事交易中的“一般保函”。獨(dú)立保函、保證合同和一般保函三者共同隸屬于廣義上的保證制度。獨(dú)立保函不同于《擔(dān)保法》中的保證合同?！稉?dān)保法》中的保證，是指保證人和債權(quán)人約定，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，保證人按照約定履行債務(wù)或者承擔(dān)責(zé)任的行為。保證合同是為了維護(hù)基礎(chǔ)合同下債權(quán)人的利益而成立的，沒有基礎(chǔ)合同也就沒有保證合同存在的意義。因此其處于從屬性地位，是一種從合同。獨(dú)立保函是擔(dān)保人和受益人之間達(dá)成的協(xié)議，擔(dān)保人于債務(wù)人之外構(gòu)成對受益人的直接支付責(zé)任，其效力不受其他合同影響，具有獨(dú)立性，并無主從合同之區(qū)分，此為兩者之間的本質(zhì)區(qū)別。另外，獨(dú)立保函與主債務(wù)之間沒有抗辯權(quán)上的關(guān)聯(lián)性和從屬性，債務(wù)人因行使抗辯權(quán)而在某一司法程序中被有效免除責(zé)任的，并不當(dāng)然使獨(dú)立擔(dān)保人獲得該抗辯利益，該類擔(dān)保人在符合獨(dú)立保函的約定時(shí)仍然要承擔(dān)直接支付責(zé)任。
獨(dú)立保函區(qū)別于商事實(shí)踐中的一般保函。所謂一般保函，是指擔(dān)保人向受益人做出的約定在特定情形下由擔(dān)保人賠償受益人所受損失的一種承諾，如航運(yùn)領(lǐng)域的清潔提單保函、無單放貨保函等。一般保函僅涉及擔(dān)保人和受益人兩方當(dāng)事人，擔(dān)保人承諾承擔(dān)受益人特定情形下的責(zé)任(不論是基于侵權(quán)還是違約而產(chǎn)生)，實(shí)質(zhì)上是一種責(zé)任保證。不同于獨(dú)立保函的單據(jù)化要求，只要受益人遭受了擔(dān)保人做出擔(dān)保的損失，一經(jīng)舉證，擔(dān)保人就應(yīng)該承擔(dān)賠償責(zé)任。并且獨(dú)立保函的有效成立并不以嚴(yán)格的書面形式為要件。
概言之，在中國目前法律體系下，獨(dú)立保函、保證合同和一般保函是三種不同的擔(dān)保形式，都屬于廣義的保證制度。三者都是以合同理念為基礎(chǔ)發(fā)展起來的風(fēng)險(xiǎn)保障機(jī)制。在實(shí)務(wù)中，人們往往容易混淆三者的概念，不能準(zhǔn)確地識(shí)別三者的存在形式。例如，有人認(rèn)為，保證合同一旦具備了“獨(dú)立性條款”(即約定保證合同具有獨(dú)立性)，就成為獨(dú)立保證。進(jìn)而將調(diào)整獨(dú)立保函的國際公約或者國內(nèi)法錯(cuò)誤地適用于保證合同。更為重要的是，在中國有關(guān)獨(dú)立保函的理論研究和立法尚屬薄弱的情況下，法院在審理獨(dú)立保函糾紛時(shí)法律適用不明確，判決理由不穩(wěn)定，有損于司法權(quán)威的樹立?！墩髑笠庖姼濉返谝淮螌Κ?dú)立保函作出明確規(guī)定，實(shí)為一種立法的進(jìn)步。然而，該《征求意見稿》并未理清相關(guān)概念的區(qū)別，沒有明確獨(dú)立保函在整個(gè)保證制度中的體系定位，也沒有澄清理論和實(shí)務(wù)界對相關(guān)概念的誤解，實(shí)為疏漏之處。
二、獨(dú)立保函糾紛管轄權(quán)與法律適用
就獨(dú)立保函而言，依其是否具有涉外因素可以區(qū)分為涉外獨(dú)立保函和國內(nèi)獨(dú)立保函。中國法院在長期的審判實(shí)踐中對獨(dú)立保函的效力逐漸形成了統(tǒng)一的態(tài)度：嚴(yán)格區(qū)分國內(nèi)和國際兩種情況，即承認(rèn)涉外獨(dú)立保函的效力，認(rèn)為其屬于當(dāng)事人意思自治的領(lǐng)域;不承認(rèn)國內(nèi)案件中的獨(dú)立保函。相應(yīng)地，《征求意見稿》第二條規(guī)定：“獨(dú)立保函及其所對應(yīng)的基礎(chǔ)法律關(guān)系均不具有涉外因素，當(dāng)事人主張保函獨(dú)立性的約定有效的，人民法院不予支持?！标P(guān)于此種“內(nèi)外有別”的裁判規(guī)則是否合理，在此暫不討論。本文所研討的獨(dú)立保函糾紛主要是針對涉外獨(dú)立保函。相關(guān)糾紛進(jìn)入司法程序，需要解決程序和實(shí)體兩個(gè)方面的問題。
(一)管轄權(quán)
關(guān)于中國法院對獨(dú)立保函糾紛是否具有管轄權(quán)的判斷，應(yīng)視其是否符合《民事訴訟法》第四編有關(guān)管轄的規(guī)定。眾所周知，保函是基于當(dāng)事人的意思表示一致而形成的合同，其糾紛當(dāng)屬合同糾紛，故法院應(yīng)當(dāng)尊重保函中的管轄權(quán)協(xié)議或仲裁協(xié)議。當(dāng)保函對此沒有規(guī)定或規(guī)定不明確時(shí)，則應(yīng)依照《民事訴訟法》第二百六十五條之規(guī)定確定管轄法院。另外，要注意對基礎(chǔ)合同管轄和獨(dú)立保函管轄進(jìn)行區(qū)分。二者屬于截然不同且相互獨(dú)立的法律關(guān)系，獨(dú)立保函管轄權(quán)不受基礎(chǔ)合同管轄權(quán)協(xié)議的約束。在“烏茲特拉斯加斯股份有限公司與上海貝爾股份有限公司獨(dú)立保函糾紛管轄權(quán)異議申請案”中，法官認(rèn)為：獨(dú)立保函雖然因基礎(chǔ)合同而開立，但開立之后則成為獨(dú)立于基礎(chǔ)合同的獨(dú)立擔(dān)保合同。基礎(chǔ)合同的仲裁條款不能約束獨(dú)立保函糾紛。另一方面，從仲裁條款解釋的角度分析，仲裁管轄權(quán)來源于當(dāng)事人在書面仲裁協(xié)議中的合意授權(quán)?；A(chǔ)合同當(dāng)事人之間的仲裁約定不能約束獨(dú)立保函各方當(dāng)事人。因此，確定獨(dú)立保函糾紛管轄權(quán)不應(yīng)當(dāng)受基礎(chǔ)合同關(guān)系性質(zhì)影響。
(二)法律適用
1.準(zhǔn)據(jù)法的確定
意思自治原則與最密切聯(lián)系原則的適用。根據(jù)《民法通則》第一百四十五條之規(guī)定，獨(dú)立保函的合同本質(zhì)屬性決定了當(dāng)事人可依意思自治原則協(xié)商確定準(zhǔn)據(jù)法。獨(dú)立保函當(dāng)事人可以協(xié)議選擇保函適用的法律，并且，中國法院允許當(dāng)事人在一審法庭辯論終結(jié)前通過協(xié)商一致，選擇或者變更選擇獨(dú)立保函爭議適用的法律。如果當(dāng)事人沒有選擇準(zhǔn)據(jù)法的，適用履行義務(wù)最能體現(xiàn)保函特征的一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地法律或者其他與保函有最密切聯(lián)系的法律。在境內(nèi)擔(dān)保人為境外受益人開立的獨(dú)立保函中，保函義務(wù)主要依靠境內(nèi)擔(dān)保人來履行。因此，當(dāng)對外獨(dú)立保函未約定準(zhǔn)據(jù)法時(shí)，應(yīng)當(dāng)適用擔(dān)保人經(jīng)常居所地法律即中國法。另外，為了增加可預(yù)見性，《最高人民法院關(guān)于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規(guī)定》中具體規(guī)定了十七類合同的最密切聯(lián)系地，獨(dú)立保函的最密切聯(lián)系地可以參照保證合同之規(guī)定。
國際公約及國際慣例的適用。目前，有關(guān)獨(dú)立保函的國際公約和慣例主要是《聯(lián)合國獨(dú)立保函與備用信用證公約》(unitednationsconventiononindependentguaranteesandstand-bylettersofcredit，1995)和國際商會(huì)公布的《見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則》(theuniformrulesfordemandguarantees，1992)。由于中國尚未加入《聯(lián)合國獨(dú)立保函與備用信用證公約》，該公約不能作為中國的立法補(bǔ)充，保函當(dāng)事人約定適用該公約的，不產(chǎn)生法律效力。根據(jù)《民法通則》第一百四十二條第三款之規(guī)定，當(dāng)中國法律和公約缺乏相關(guān)規(guī)定時(shí)，法院可以援引國際慣例。
2.中國法下獨(dú)立保函的法律適用
獨(dú)立保函法律關(guān)系應(yīng)當(dāng)適用《合同法》。前已述及，獨(dú)立保函是一種與保證合同截然不同的保證制度。因此，在《擔(dān)保法》下并不存在獨(dú)立保函的適用空間，只能適用《合同法》的規(guī)定。作為一種合同，獨(dú)立保函法律關(guān)系的成立應(yīng)當(dāng)符合法定要件：締約人;意思表示一致;標(biāo)的。就第一個(gè)要件而言，要求擔(dān)保人和受益人同時(shí)具備締約能力，而且擔(dān)保人需要具有開立獨(dú)立保函的資格。對于第三個(gè)要件，本質(zhì)上是保函約定的給付，即擔(dān)保人的無條件付款義務(wù)。
涉外獨(dú)立保函效力的行政干預(yù)：由事前審批到事后登記。在中國法下，獨(dú)立保函作為一種合同一旦成立之后，應(yīng)由合同的有效要件對獨(dú)立保函的效力進(jìn)行評價(jià)。按照《民法通則》第五十五條之規(guī)定，合同的有效要件應(yīng)包括：行為人具有相應(yīng)的民事行為能力;意思表示真實(shí);不違反法律或社會(huì)公共利益。只有具備這三個(gè)要件，法律才會(huì)賦予獨(dú)立保函拘束當(dāng)事人乃至第三人的強(qiáng)制力。由于涉外獨(dú)立保函特別是銀行獨(dú)立保函事關(guān)國家金融安全，所以中國立法以強(qiáng)制性行政法規(guī)的形式對涉外獨(dú)立保函的效力作出了規(guī)制。中國人民銀行于年公布的《境內(nèi)機(jī)構(gòu)對外擔(dān)保管理辦法》規(guī)定對“對外擔(dān)?！睂?shí)行審批制，只有經(jīng)外匯管理局批準(zhǔn)之后，境內(nèi)機(jī)構(gòu)開立的涉外獨(dú)立保函才可能具備法律效力。在實(shí)踐中，擔(dān)保人常以獨(dú)立保函未經(jīng)外匯管理局批準(zhǔn)而無效作為拒絕付款的理由，由此也引發(fā)了許多的糾紛。然而，國家外匯管理局于年公布的《跨境擔(dān)保外匯管理規(guī)定》一改原來的審批制為登記制，境內(nèi)機(jī)構(gòu)開立涉外獨(dú)立保函不再需要事前審批，僅需事后登記即可。故涉外獨(dú)立保函的效力不再受到強(qiáng)制性行政規(guī)范干預(yù)。這一變化，既反映了國家層面為了便利跨境擔(dān)?；顒?dòng)、推進(jìn)擔(dān)保項(xiàng)下資本項(xiàng)目可兌換水平所做出的努力，同時(shí)也降低了了涉外獨(dú)立保函受益人所承擔(dān)的法律風(fēng)險(xiǎn)，有利于進(jìn)一步加快中國企業(yè)的國際化腳步。
三、獨(dú)立保函轉(zhuǎn)讓類型化
正如馬·格林所言：“法律有權(quán)打破平靜?！狈刹⒎且怀刹蛔?，需要不斷調(diào)整自己以應(yīng)對實(shí)踐中出現(xiàn)的新問題。近年來，零星地出現(xiàn)了獨(dú)立保函轉(zhuǎn)讓的案例，特別是國際大宗貿(mào)易中獨(dú)立保函的受益人開始嘗試著通過轉(zhuǎn)讓獨(dú)立保函以實(shí)現(xiàn)快速、便捷的融資。于是，獨(dú)立保函的轉(zhuǎn)讓成為國際公約和國內(nèi)法面臨的新課題。
國際商會(huì)于年修訂的《國際商會(huì)見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則》(urdg758)率先變革，新增了“獨(dú)立保函的轉(zhuǎn)讓”條款。依據(jù)公約規(guī)定，獨(dú)立保函的轉(zhuǎn)讓區(qū)分為保函轉(zhuǎn)讓和款項(xiàng)讓渡。前者實(shí)質(zhì)上是指獨(dú)立保函受益人的變更，即合同主體的變更?；讵?dú)立保函的嚴(yán)肅性和欺詐多發(fā)性，公約對受益人的變更規(guī)定了三個(gè)要件：第一，獨(dú)立保函明確約定“可轉(zhuǎn)讓”;第二，提供截止至保函轉(zhuǎn)讓之日的所有保函修改文件;第三，提供經(jīng)簽署的聲明，證明受讓人已經(jīng)獲得基礎(chǔ)關(guān)系項(xiàng)下的權(quán)利和義務(wù)。公約之所以對獨(dú)立保函轉(zhuǎn)讓作出較為嚴(yán)格的規(guī)制，是由擔(dān)保人和受益人之間的利益平衡機(jī)制所決定的。獨(dú)立保函“見索即付”的特征使得擔(dān)保人被請求付款比較容易，因此極易引發(fā)保函欺詐，故立法采用“嚴(yán)格主義”。關(guān)于款項(xiàng)讓渡，事實(shí)上屬于合同權(quán)利的讓與。受益人可以將其在保函項(xiàng)下可能有權(quán)或可能將要有權(quán)獲得的任何款項(xiàng)讓渡給他人。但是，除非擔(dān)保人同意，否則擔(dān)保人沒有義務(wù)向被讓渡人支付款項(xiàng)。
中國《征求意見稿》借鑒了urdg758的相關(guān)內(nèi)容，對于獨(dú)立保函的轉(zhuǎn)讓也做出了原則性規(guī)定。但有所不同的是，《征求意見稿》未對獨(dú)立保函的轉(zhuǎn)讓區(qū)別對待，而是籠統(tǒng)地以“受益人付款請求權(quán)轉(zhuǎn)讓”來規(guī)定。依據(jù)其規(guī)定，受益人付款請求權(quán)不隨主債權(quán)轉(zhuǎn)移而轉(zhuǎn)移，并且受益人付款請求權(quán)的轉(zhuǎn)讓以保函明確約定為前提。概言之，《征求意見稿》在獨(dú)立保函的轉(zhuǎn)讓問題上規(guī)定較為寬松，可以增強(qiáng)保函的流通性，但同時(shí)也會(huì)因規(guī)定不明確而滋生糾紛。筆者以為，對轉(zhuǎn)讓未作類型化的區(qū)分，有悖于合同轉(zhuǎn)讓制度的基本原理，并且不利于司法裁判。
在有關(guān)國際公約或者國內(nèi)立法中引入獨(dú)立保函轉(zhuǎn)讓制度，進(jìn)一步增強(qiáng)了獨(dú)立保函的融資擔(dān)保功能，順應(yīng)了獨(dú)立保函機(jī)制自身發(fā)展的需要。有的學(xué)者甚至大膽提出，獨(dú)立保函的買賣正在演變成為一種金融衍生工具，且呈方興未艾之勢?，F(xiàn)階段的立法，需要為獨(dú)立保函的轉(zhuǎn)讓提供健全、便捷的操作機(jī)制，從而減少交易風(fēng)險(xiǎn)，推動(dòng)其功能創(chuàng)新。
四、獨(dú)立保函止付機(jī)制：欺詐例外原則
獨(dú)立保函以其獨(dú)立性特征賦予了受益人最大的風(fēng)險(xiǎn)保障。然而，“先付款，后爭議”的運(yùn)行機(jī)制使得申請人陷入一種被動(dòng)的地位，致使其對受益人的欺詐行為無能為力。為了平衡獨(dú)立保函機(jī)制運(yùn)轉(zhuǎn)過程中的`風(fēng)險(xiǎn)分配，世界上大多數(shù)國家立法在保證“獨(dú)立性”的同時(shí)，也承認(rèn)“欺詐例外”原則，以此來限制“獨(dú)立性”。當(dāng)受益人惡意欺詐或?yàn)E用保函所賦予的索賠權(quán)利以謀求不正當(dāng)利益時(shí)，法院可依據(jù)誠實(shí)信用原則及“欺詐使一切無效”的法理依法作出止付裁定。
(一)欺詐的概念及范疇
對于欺詐的認(rèn)定，各國并未形成統(tǒng)一的概念和標(biāo)準(zhǔn)，其界定在很大程度上是基于法官對個(gè)案的事實(shí)分析和權(quán)衡。因而在獨(dú)立保函欺詐糾紛案件中，欺詐例外原則的適用標(biāo)準(zhǔn)成為審理該類案件的重點(diǎn)問題。關(guān)于欺詐的概念，《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行中華人民共和國民法通則若干問題的意見(試行)》之第六十八條規(guī)定，一方當(dāng)事人故意告知對方虛假情況，或者故意隱瞞真實(shí)情況，誘使對方當(dāng)事人作出錯(cuò)誤意思表示的，可以認(rèn)定為欺詐行為。這是目前中國立法中唯一有關(guān)欺詐概念的條文。在界定獨(dú)立保函欺詐概念時(shí)可以作為借鑒。
益人的付款請求沒有可信依據(jù)的?！?BR> (二)欺詐的救濟(jì)程序
較一般保函而言，獨(dú)立保函以其“見索即付”特征更受受益人歡迎。然而，這種特征極易滋生“逆向選擇”風(fēng)險(xiǎn)。所以，立法中引入了獨(dú)立保函止付機(jī)制，即欺詐性索賠的救濟(jì)程序，防止交易過程中的道德風(fēng)險(xiǎn)。
鑒于各個(gè)國家程序法的差異，在欺詐性索賠的救濟(jì)程序上，《聯(lián)合國獨(dú)立保函與備用信用證公約》的規(guī)定較為原則性。第二十條第一款規(guī)定了“主債務(wù)人或申請人”可以申請法院采取兩種“臨時(shí)性法院措施”：“發(fā)布臨時(shí)性命令以使受益人不能收到款項(xiàng)，包括命令保證人停止支付所保證之款額”;“發(fā)布臨時(shí)性命令以凍結(jié)應(yīng)向受益人支付之收益”。相比之下，中國《征求意見稿》設(shè)計(jì)了一套更為細(xì)致、完備的止付機(jī)制。整套程序包括申請條件、擔(dān)保、裁定期限、裁定止付的條件、裁定復(fù)議以及止付判決等階段，具有較強(qiáng)的可操作性和指引性。對比兩者規(guī)定，一個(gè)顯著區(qū)別是公約規(guī)定了付款前和付款后的止付機(jī)制，而中國《征求意見稿》僅針對付款前設(shè)立止付機(jī)制。這種差異化的設(shè)計(jì)引發(fā)了一個(gè)思考：依照《征求意見稿》之規(guī)定，擔(dān)保人付款后主債務(wù)人或申請人是否仍有權(quán)向法院申請啟動(dòng)獨(dú)立保函止付機(jī)制，凍結(jié)相關(guān)款項(xiàng)?從整個(gè)申請止付程序來講，止付機(jī)制啟動(dòng)的前提應(yīng)當(dāng)是擔(dān)保人尚未付款。因此，主債務(wù)人或申請人一旦錯(cuò)過了擔(dān)保人付款前的期間，便喪失了獨(dú)立保函止付機(jī)制賦予的欺詐救濟(jì)權(quán)利。然而，在此種情形下主債務(wù)人或申請人可以選擇另一條路徑來尋求救濟(jì)，即提起違約之訴或侵權(quán)之訴。但訴訟時(shí)效應(yīng)當(dāng)是一個(gè)需要格外注意的問題。而依照公約規(guī)定，則不會(huì)產(chǎn)生這個(gè)問題。因?yàn)槠湟?guī)定可以凍結(jié)受益人之收益。因此，《征求意見稿》有必要協(xié)調(diào)獨(dú)立保函止付機(jī)制和違約之訴或侵權(quán)之訴的普通救濟(jì)機(jī)制二者之間的關(guān)系，使得對受益人的救濟(jì)程序更加順暢、完善。
五、結(jié)語
獨(dú)立保函所涉及的法律問題是紛繁復(fù)雜的。在理論界，許多爭議問題尚未達(dá)成共識(shí)。實(shí)踐領(lǐng)域也存在著眾多形態(tài)各異的做法。《征求意見稿》的出臺(tái)，標(biāo)志著獨(dú)立保函制度構(gòu)建在立法層面上開始邁出第一步，是一件可喜的事情。然而，這份《征求意見稿》在許多問題上規(guī)定比較粗糙，有待進(jìn)一步完善。因此，獨(dú)立保函制度的理論研究和立法完善仍然任重而道遠(yuǎn)。
家庭暴力的法律分析論文篇一
秉承學(xué)院團(tuán)委“實(shí)踐真知,提升自我,服務(wù)社會(huì),共建和諧”的宗旨,今年我選擇了社會(huì)調(diào)研活動(dòng)作為我的實(shí)踐內(nèi)容。眾所周知,法律是我們維護(hù)正當(dāng)權(quán)益的武器,只有充分運(yùn)用法律,才能很好地保護(hù)我們的合法權(quán)益,而擁有法律意識(shí)和法律知識(shí)是運(yùn)用法律的前提。大學(xué)生作為具有專業(yè)知識(shí)的21世紀(jì)高級人才,其法律意識(shí)是否健全呢?于是我對汕頭大學(xué)留校過年的50名外地大學(xué)(非本科法學(xué)專業(yè))進(jìn)行了調(diào)查。
一、研究方法,問卷調(diào)查
調(diào)查時(shí)間為xx年年2月10日,在我的高中同學(xué)的幫助下,對汕大未返鄉(xiāng)過年的50名非法學(xué)本科專業(yè)的外地大學(xué)生進(jìn)行問卷調(diào)查,調(diào)查方式是無記名填寫調(diào)查問卷,人工進(jìn)行調(diào)查結(jié)果分析,從而得出調(diào)查結(jié)論。
二、調(diào)查結(jié)果
通過問卷調(diào)查，對大學(xué)生的法律意識(shí)有了基本了解，調(diào)查情況如下：
8、只有少數(shù)14.36%大學(xué)生有過用法律武器維護(hù)自己的經(jīng)歷;
15、2.05%大學(xué)生表示從來不會(huì)關(guān)注日常生活中社會(huì)發(fā)生的法律案件及從中汲取法律知識(shí)并嘗試從法律角度來分析這一案件，90.77%承認(rèn)很少有這種自覺性，只有7.18%大學(xué)生經(jīng)常關(guān)注這種法律案件且有汲取法律知識(shí)的熱情。
備注：本次調(diào)查問卷共200份，有效填寫人次為195。
三、原因分析
(一)、學(xué)生方面的因素。
(2)傳統(tǒng)的妥協(xié)性與劣根性。調(diào)查表明，占很大比例的大學(xué)生在自己合法權(quán)益受到侵害時(shí)，堅(jiān)持多一事不如少一事的妥協(xié)觀點(diǎn)，得過且過，不采取任何法律措施;(這將助長了違法分子的氣焰)
(3)缺乏實(shí)踐性。關(guān)注日常生活中社會(huì)發(fā)生的法律案件及從中汲取法律知識(shí)并嘗試從法律角度來分析這一案件的學(xué)生僅占調(diào)差人數(shù)的7.18%，微乎其微。且只有少數(shù)14.36%大學(xué)生有過用法律武器維護(hù)自己的經(jīng)歷。大學(xué)生極少參加法律實(shí)踐，是對現(xiàn)實(shí)法制缺乏感性認(rèn)識(shí)的主要原因之一。
(二)、教師、學(xué)校方面的因素
(3)學(xué)校宣傳力度不夠，學(xué)生不能認(rèn)識(shí)到法律的重要性以及其與生活的密切性。
四、調(diào)查總結(jié)及應(yīng)對措施
調(diào)查顯示大學(xué)生的維權(quán)及守法自覺性不高。要提高大學(xué)生的法律意識(shí)，必須采取多種途徑和靈活多樣的方法。為此，我建議學(xué)校可有針對性地從三方面入手。
(一)進(jìn)行普法教育
家庭暴力的法律分析論文篇二
【論文關(guān)鍵詞】欺詐性不正當(dāng)競爭行為法律責(zé)任非法律手段
【論文摘要】我國在向市場經(jīng)濟(jì)過渡的過程中，大量出現(xiàn)欺詐性不正當(dāng)競爭行為的原因主要有立法不完善、不健全以及有法不依、執(zhí)法不嚴(yán)；不法經(jīng)營者在利益驅(qū)動(dòng)下違背競爭道德；自身缺乏法律意識(shí)和消費(fèi)知識(shí)。其欺詐性不正當(dāng)競爭行為已經(jīng)成為一大社會(huì)公害。應(yīng)完善競爭法律制度，明確不正當(dāng)競爭的法律責(zé)任，運(yùn)用非法律手段，提高和加強(qiáng)競爭道德，以創(chuàng)造公平競爭的環(huán)境。
商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展歷史表明，競爭是社會(huì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，尤其是商品交易活動(dòng)的重要機(jī)制。市場經(jīng)濟(jì)就是競爭經(jīng)濟(jì)。商品生產(chǎn)的價(jià)值規(guī)律通過競爭才能得到貫徹。在競爭過程中由于競爭者的共同愿望是最大限度地獲取各自的經(jīng)濟(jì)利益，而在利益的驅(qū)使下，必然會(huì)產(chǎn)生違背競爭道德和法律秩序的不正當(dāng)競爭行為。．由其是在我國市場經(jīng)濟(jì)剛剛啟動(dòng)，受文化、道德、經(jīng)濟(jì)利益等各方面因素的影響，各種不正當(dāng)競爭行為已大量表現(xiàn)出來。而欺詐性不正當(dāng)競爭行為已經(jīng)成為一大社會(huì)公害。
一、對兩種主要欺詐性不正當(dāng)競爭行為的透析
(一)盜用他人的智力成果或商業(yè)信譽(yù)的欺詐
1．假冒他人的注冊商標(biāo)。商標(biāo)是區(qū)別商品來源的標(biāo)志，現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)社會(huì)，馳名商標(biāo)在引導(dǎo)人們認(rèn)牌購貨和為其所有者創(chuàng)造利益方面更是起著無法估量的作用。商標(biāo)，尤其是名牌商標(biāo)所凝聚的人類智慧和金錢投入所沉淀的經(jīng)濟(jì)利益及消費(fèi)者對名牌的信任往往為不法分子所利用。假冒他人的注冊商標(biāo)既是不正當(dāng)競爭行為，也是一種侵權(quán)行為，其手段有：未經(jīng)所有人許可，在同一種商品或類似商品上使用與注冊商標(biāo)相同或相近似的商標(biāo)，銷售名知是假冒注冊商標(biāo)的商品；偽造、擅自制造他人注冊商標(biāo)標(biāo)識(shí)或銷售偽造、擅自制造注冊商標(biāo)標(biāo)識(shí)等等。
2．擅自使用知名商品特有的或與其近似的名稱、包裝、裝潢。造成和他人知名商品相混淆，使購買者誤認(rèn)為是該知名商品。一般來講，知名商品是指能夠得以較長時(shí)期并廣泛地銷售、使用，在其相關(guān)領(lǐng)域廣為所知并有較好信譽(yù)的商品，包括我國評選的馳名商標(biāo)所指向的商品在內(nèi)。知名商品“知名”的原因，除了產(chǎn)品質(zhì)量和知名商標(biāo)外，還包括知名商品自己特有的名稱、包裝、裝潢等識(shí)別性標(biāo)志。它會(huì)隨商品的聞名而聞名，從而成為消費(fèi)者認(rèn)購商品不可缺少的重要標(biāo)志。但是很多經(jīng)營者不是采用提高科技進(jìn)步與效益，而是采用侵犯他人知名商品的手段進(jìn)行非法獲利。現(xiàn)實(shí)生活中，尤以侵犯馳名商品和一些未注冊包裝、裝潢者居多。
3．擅自使用他人的企業(yè)名稱或姓名，引人誤以為是他人的商品。企業(yè)名稱是表示企業(yè)的性質(zhì)與其他企業(yè)相區(qū)別的標(biāo)志，直接代表了經(jīng)營者，在一定條件下也能起到與商標(biāo)同樣的識(shí)別作用。企業(yè)名稱由字號、行業(yè)或經(jīng)營特點(diǎn)、組織形式三部分組成。這里，字號是企業(yè)名稱的核心部分，反映了企業(yè)的獨(dú)創(chuàng)性。保護(hù)企業(yè)字號是保護(hù)企業(yè)名稱的實(shí)質(zhì)內(nèi)容。根據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》的規(guī)定，除了擅自使用企業(yè)名稱之外，還包括擅自使用那些無名稱字號的個(gè)體工商戶、個(gè)人合伙的投資者在市場交易中使用的自己的姓名均應(yīng)受到制裁。
4．在商品上偽造或冒用認(rèn)證標(biāo)志、名優(yōu)標(biāo)志等質(zhì)量標(biāo)志，偽造產(chǎn)地，對商品作引人誤解的虛假表示。在現(xiàn)階段，我國已批準(zhǔn)三種認(rèn)證標(biāo)志，即方圓標(biāo)志、長城標(biāo)志和prc標(biāo)志。獲準(zhǔn)認(rèn)證的產(chǎn)品，除接受國家法律和法規(guī)規(guī)定的檢查外，免于其他檢查，并實(shí)行優(yōu)質(zhì)優(yōu)價(jià)。享有優(yōu)先推選評為國優(yōu)產(chǎn)品等國家規(guī)定的優(yōu)惠。擁有名優(yōu)標(biāo)志的商鼎容易取得消費(fèi)者信賴，有利于擴(kuò)大產(chǎn)品的影響和銷路。因此，偽造或冒用質(zhì)量標(biāo)志的行為不僅會(huì)直接侵害其他競爭者的合法權(quán)益，而且還會(huì)造成產(chǎn)品市場混亂，導(dǎo)致消費(fèi)者誤認(rèn)誤購，危害社會(huì)公共利益。偽造產(chǎn)地，主要是通過偽造原產(chǎn)地標(biāo)志來實(shí)現(xiàn)的。根據(jù)《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》的有關(guān)規(guī)定，偽造原產(chǎn)地標(biāo)志主要是指偽造貨源標(biāo)記和原產(chǎn)地名稱。偽造產(chǎn)地的本質(zhì)特征在于其本身的特定標(biāo)志是用以說明商品的出處，而該標(biāo)志具有良好的知名度．足以標(biāo)明商品的質(zhì)量和信譽(yù)。
它主要是取決于當(dāng)?shù)氐淖匀画h(huán)境、特定的歷史傳統(tǒng)、民族習(xí)慣、工藝等促成其獨(dú)具特色的某種商品，如中國的絲綢、日本的家電，因其獨(dú)特的質(zhì)地品味在世界上贏得廣泛的好評．獲得盛譽(yù)。這時(shí)的產(chǎn)地已不再是一個(gè)單純的地理名稱或廠家名稱，而是具有了知識(shí)產(chǎn)權(quán)性質(zhì)的特定標(biāo)志。
(二)廣告欺詐
所謂廣告欺詐是指經(jīng)營者通過內(nèi)容與事實(shí)不相符或可能使人產(chǎn)生模糊判斷的廣告宣傳推銷商品的行為。這里“廣告”應(yīng)作為廣義理解，它還包括標(biāo)簽行為在內(nèi)。因此廣告欺詐既包括狹義上的虛假或引人誤解的廣告行為，也包括虛假或引人誤解的標(biāo)簽行為。以上兩種行為一般只反映商品的優(yōu)點(diǎn)，而商品的缺點(diǎn)和瑕疵在廣告中都只字不提，所以消費(fèi)者在廣告的誘惑下，很容易上當(dāng)受騙而蒙受損失。
所謂虛假廣告宣傳，主要是通過夸大事實(shí)、隱瞞真相等手段，對商品進(jìn)行與事實(shí)不相符的宣傳。他們或通過用“舉世無雙”、“絕代佳品”、“譽(yù)滿全球”、“領(lǐng)導(dǎo)新潮流”等夸大言辭，對商品質(zhì)量、性能、原材料構(gòu)成、制作方法、用途、生產(chǎn)者、有效期限、產(chǎn)地等情況以及對其所提供的勞動(dòng)服務(wù)、技術(shù)服務(wù)的質(zhì)量規(guī)格、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、價(jià)格、效益等作言過其實(shí)、欺騙性的虛假夸大宣傳，或者隱瞞產(chǎn)品質(zhì)量低劣、假冒貨、滯銷品、過期失效品等真實(shí)情況，作虛假的名不符實(shí)的宣傳，故意引誘消費(fèi)者上當(dāng)受騙。如：“正宗名牌”實(shí)際上是冒牌；“出口轉(zhuǎn)內(nèi)銷”實(shí)際上是積壓滯銷產(chǎn)品，“全市最低價(jià)”實(shí)際上比正常價(jià)高等等，或者發(fā)布一些根本不存在的或無法達(dá)到廣告中所吹噓的水平的子虛烏有的虛假信息，引誘消費(fèi)者上鉤，從中牟利。
所謂引人誤解的宣傳是指就一般的社會(huì)公認(rèn)的合理判斷而言，宣傳的內(nèi)容會(huì)使接受宣傳的人或受宣傳影響的人對被宣傳的商品產(chǎn)生錯(cuò)誤的認(rèn)識(shí)，從而影響其購買決策的商品宣傳。對虛假宣傳的認(rèn)定較容易，因?yàn)檎J(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)是客觀的，即宣傳的內(nèi)容是否和商品的真實(shí)情況一致。而對引人誤解的宣傳，在認(rèn)定上就不容易。因?yàn)閷ζ湔J(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)有很大的主觀性，即以消費(fèi)者、用戶的主要認(rèn)識(shí)為判斷的依據(jù)。有些廣告在字面上可能是真實(shí)的，但很容易造成廣告對象對其所宣傳事實(shí)的錯(cuò)誤理解，實(shí)際上隱含著廣告主的欺騙意圖。另外不應(yīng)只看廣告主是否有主觀上的故意，即使有些廣告因沒有仔細(xì)推敲而發(fā)布，也應(yīng)認(rèn)定為引入誤解的虛假廣告。
這里需要注意的是虛假或引人誤解的廣告與合理夸張的廣告之問的界限。經(jīng)營者為使商品廣告具有感染力，給廣告對象留下深刻的印象，常常使用某些合理夸張的手法。而獨(dú)特的合理夸張，往往是一則好廣告的`特殊價(jià)值所在。但合理夸張必須是一般的消費(fèi)者或用戶依常理即可分辨出的，不致造成其誤解和誤購，對市場的公平競爭也無妨礙。如某化妝品的“今年二十，明年十八”的廣告，屬合理夸張，因?yàn)橄M(fèi)者依常理不會(huì)得出年齡上倒退兩歲的判斷，而且能體會(huì)其明顯的養(yǎng)顏效果。
標(biāo)簽作為廣義上廣告的一種形式，也常常被某些不法經(jīng)營者用作欺詐的手段，主要是經(jīng)營者在商品上隱匿依法應(yīng)當(dāng)標(biāo)明的商品質(zhì)量、制作成分、性能、用途、生產(chǎn)者、生產(chǎn)日期、有效期限、產(chǎn)地等，或?qū)Υ俗魈摷俚囊胝`解的表示，它不僅導(dǎo)致消費(fèi)者誤認(rèn)誤購，還可能在使用中給消費(fèi)者帶來不合理的危險(xiǎn)，如在食品或藥品上倒填生產(chǎn)日期、虛假延長有效期限的行為，往往會(huì)給消費(fèi)者造成身心健康上的危害，因此這類行為應(yīng)嚴(yán)格禁止。
除了上述盜用他人的智力成果或商業(yè)信譽(yù)的欺詐和廣告欺詐這兩類最常見、最典型的欺詐性不正當(dāng)競爭行為以外，還有很多其他種類繁多的表現(xiàn)形式。如價(jià)格欺詐，主要是通過虛假降價(jià)、模糊標(biāo)價(jià)、兩套價(jià)格、價(jià)外加價(jià)等手段達(dá)到其目的；有獎(jiǎng)銷售中的欺詐，即謊稱有獎(jiǎng)，實(shí)際無獎(jiǎng)或故意讓內(nèi)定人員中獎(jiǎng)的欺騙性有獎(jiǎng)銷售行為，經(jīng)營者用“托兒”銷售的行為，簽訂欺騙性合同進(jìn)行騙買騙賣、騙取貨款或商品、損人利己的行為等等。
二、關(guān)于制止欺詐性不正當(dāng)競爭行為的建議
(一)完善競爭法律制度，明確不正當(dāng)競爭的法律責(zé)任
通過追究民事責(zé)任、行政責(zé)任甚至刑事責(zé)任來嚴(yán)厲制裁和打擊進(jìn)行欺詐性不正當(dāng)競爭的經(jīng)營者。同時(shí)還要加強(qiáng)執(zhí)法力度，提高執(zhí)法水平，真正做到有法必依，執(zhí)法必嚴(yán)。盡管我們已經(jīng)有了《民法通則》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《藥品管理法》、《企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例》等，它們從各自不同的角度，對某方面具有特殊內(nèi)容的假冒、偽造等欺詐性不正當(dāng)競爭行為作了規(guī)定，但總的來看，這些規(guī)定過于零散和原則化，缺乏系統(tǒng)性和可操作性。如關(guān)于假冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢問題，除了《民法通則》規(guī)定的“民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)遵循自愿公平、等價(jià)有償、誠實(shí)信用”的原則外，沒有相應(yīng)的具體立法，《反不正當(dāng)競爭法》又過于籠統(tǒng)。這種立法狀況不利于保護(hù)名優(yōu)特產(chǎn)品和鼓勵(lì)企業(yè)公平競爭。因此應(yīng)該加緊制定有關(guān)法律的實(shí)施細(xì)則，對實(shí)踐中操作困難的條款應(yīng)優(yōu)先作權(quán)威性解釋，以確保準(zhǔn)確有效適用。待條件成熟時(shí)，再制定專門法律，強(qiáng)化對知名商品的保護(hù)。又如關(guān)于企業(yè)名稱專用權(quán)的保護(hù)問題，現(xiàn)有各種法律保護(hù)的都是整體意義上的企業(yè)名稱專用權(quán)，對字號的專用權(quán)尚未規(guī)定。因此應(yīng)加快企業(yè)名稱規(guī)范化立法，改變只保護(hù)企業(yè)名稱整體，忽視獨(dú)立字號保護(hù)的狀況，適當(dāng)擴(kuò)大著名企業(yè)名稱專有使用權(quán)的范圍。
法律明確規(guī)定行為人嚴(yán)格的法律責(zé)任，包括民事、行政和刑事責(zé)任，是使關(guān)于禁止欺詐性不正當(dāng)競爭行為的規(guī)定落到實(shí)處的最重要的制度。法律責(zé)任的不明確、不嚴(yán)格是造成對此種不正當(dāng)競爭行為打擊不力的最主要原因之一。如果經(jīng)營者通過多次甚至一次性欺詐性不正當(dāng)行為所獲得的非法經(jīng)濟(jì)利益，遠(yuǎn)遠(yuǎn)大干其承擔(dān)法律責(zé)任時(shí)所受到的財(cái)產(chǎn)及其他方面的損失，就使法律難以起到其應(yīng)有的懲戒作用，而欺詐性不正當(dāng)競爭行為也難于禁絕。《反不正當(dāng)競爭法》雖已在條文中規(guī)定了其法律責(zé)任，但應(yīng)加重對這種危害性極大的不正當(dāng)競爭行為處罰的力度，除嚴(yán)格其法律責(zé)任外，還要提高罰款和罰金比例或絕對數(shù)額，使經(jīng)營者從事欺詐性不正當(dāng)競爭行為無利可圖，并蒙受重大損失，因而不再進(jìn)行此類行為，其他經(jīng)營者也畏于懲罰，望而卻步。正如許多老百姓所說的對制假售假者“罰他個(gè)傾家蕩產(chǎn)”。同時(shí)還要加強(qiáng)執(zhí)法工作，真正做到有法必依、執(zhí)法必嚴(yán)，并賦予行政執(zhí)法機(jī)關(guān)強(qiáng)有力的執(zhí)法手段，以使主管機(jī)關(guān)能通過積極主動(dòng)的查處，將某些欺詐性不正當(dāng)競爭行為禁止于未然，而將已發(fā)生的行為盡可能地排除于初始階段，或?qū)⑵湮：蠊刂圃谧钚∠薅葍?nèi)。
（二)運(yùn)用非法律手段，提高和加強(qiáng)競爭道德，創(chuàng)造公平競爭的環(huán)境
在現(xiàn)階段，與我國社會(huì)主義初級階段經(jīng)濟(jì)成分的多樣性相適應(yīng)的競爭道德應(yīng)當(dāng)是反映競爭參與者正當(dāng)利益的道德，即義務(wù)權(quán)利并重的價(jià)值取向的道德。所有競爭參與者的直接經(jīng)濟(jì)目的無一不是追求經(jīng)濟(jì)效益，即物質(zhì)上的利益，沒有這樣的目的也不會(huì)導(dǎo)致競爭，所有的競爭道德都是自利的道德。社會(huì)主義的競爭道德也不例外。重利自然是競爭的核心，但自利只能是在法律和道德允許的范圍和限度內(nèi)利己不損人的正當(dāng)?shù)睦?，只有損人利己才是違反道德的觀念。所謂不損人就是平等待人，互惠互利，又要講義，義利并重。只有提高經(jīng)營者的競爭道德水平，才會(huì)有公平競爭的環(huán)境。
此外，提高消費(fèi)者的自身素質(zhì)，增強(qiáng)對欺詐性不正當(dāng)競爭行為的辨別意識(shí)，提高辨別水平，同時(shí)還要同一切欺詐性不正當(dāng)競爭行為作斗爭。這樣這種行為就沒有了市場，直至消聲匿跡，才能達(dá)到市場經(jīng)濟(jì)下公平競爭的良性狀態(tài)。
家庭暴力的法律分析論文篇三
法律文書制作形式的規(guī)范性，是由法律文書在訴訟活動(dòng)及非訴訟活動(dòng)中所處的地位和其本身具有執(zhí)法性質(zhì)以及它屬于特殊實(shí)用文體所決定的。它要求法律觀點(diǎn)明確、規(guī)格有矩、條理清晰、事理分明、事項(xiàng)齊備、文字精當(dāng)，具體應(yīng)用時(shí)，使人們準(zhǔn)確無誤地理解它的主旨，便于執(zhí)行。因此，它的結(jié)構(gòu)、內(nèi)容要素、語言等都具有鮮明的格式化特點(diǎn)，具體表現(xiàn)為：
1、結(jié)構(gòu)固定。法律文書的結(jié)構(gòu)一般由首部、正文、尾部三部分組成。首部內(nèi)容依次為制作文書的機(jī)關(guān)名稱、文書名稱、文書編號、當(dāng)事人身份事項(xiàng)等；正文一般要寫明犯罪事實(shí)或爭議、糾紛的事實(shí)、適用法律解決問題的理由以及結(jié)論三項(xiàng)內(nèi)容；而尾部則須交待清楚文書送達(dá)的機(jī)關(guān)名稱、落款、附注等項(xiàng)內(nèi)容。
2、事項(xiàng)固定。法律文書不同文種的事項(xiàng)有不同的規(guī)定和要求，并固定不變。人民法院的訴訟文書對案由、案件來源、審理經(jīng)過等都有規(guī)定的要求，而在刑事裁判文書中則更明確了被告人的身份事項(xiàng)及排列順序：姓名，性別，出生年月日，民族，出生地，職業(yè)或工作單位和職務(wù)，住址，犯罪經(jīng)歷以及因本案被采取強(qiáng)制措施情況等。人民法院裁判文書對審判程序的簡縮語也是固定的，一審用“初”字，二審用“終”字，復(fù)核審用“核”字，提起再審用“監(jiān)”字，一審程序再審用“再初”字，二審程序再審用“再終”字，變更執(zhí)行內(nèi)容的減刑、假釋案件用“執(zhí)”字。
3、稱謂固定。法律文書中當(dāng)事人的稱謂必須嚴(yán)格依照法律規(guī)定來表述，不得混淆。如一審民事、行政案件當(dāng)事人稱謂為“原告”、“被告”，一審刑事自訴案件稱謂為“自訴人”、“被告人”，而一審刑事公訴案件當(dāng)事人稱謂則是“被告人”、“被害人”等。
4、用語固定。為了確保法律文書更好地為司法實(shí)踐服務(wù)，保障法律文書的質(zhì)量，法律文書中的許多用語基本固定。如裁判文書的案由、案件來源、法庭組成、審判方式、當(dāng)事人到庭情況等，格式中都規(guī)范了固定用語。一審民事判決書事實(shí)部分層次用語也固定為“原告訴稱”、“被告辯稱”、“第三人述稱”、“經(jīng)審理查明”。而在公安機(jī)關(guān)的刑事法律文書樣式中，對提請批準(zhǔn)逮捕書、起訴意見書等文字?jǐn)⑹鲱愇臅睦碛刹糠侄家?guī)定了固定用語。如提請批準(zhǔn)逮捕書的理由部分規(guī)定為：“綜上所述，犯罪嫌疑人×××……（根據(jù)犯罪構(gòu)成簡要說明罪狀），其行為已觸犯《中華人民共和國刑法》第×條之規(guī)定，涉嫌_罪，有逮捕必要。根據(jù)《中華人民共和國刑事訴訟法》第六十條、第六十六條之規(guī)定，特提請批準(zhǔn)逮捕。”
家庭暴力的法律分析論文篇四
計(jì)178166293245882建筑業(yè)92177122146537金融保險(xiǎn)業(yè)71897545280信息傳輸電信88796567299移動(dòng)36464763192小計(jì)124125112130491住宿、餐飲業(yè)住宿578525餐飲2816251988小計(jì)33233324113文化體育業(yè)543416租賃業(yè)326213其他服務(wù)業(yè)68705056244房地產(chǎn)業(yè)55571128滯納金、罰款12519從上列兩表來看，我縣營業(yè)稅分經(jīng)濟(jì)類型來看主要來源于國有企業(yè)和個(gè)體經(jīng)濟(jì)兩大部分，20xx年6月底前我縣營業(yè)稅收入664萬元，其中：國有企業(yè)入庫295萬元，主要來源于建筑業(yè)和金融保險(xiǎn)業(yè)及鐵路運(yùn)輸；個(gè)體經(jīng)營入庫209萬元，主要來源于公路運(yùn)輸和其他服務(wù)業(yè)。從營業(yè)稅增長情況來看，國有企業(yè)和個(gè)體經(jīng)濟(jì)增幅明顯，同上年相比國有企業(yè)上半年增長了118，個(gè)體經(jīng)濟(jì)上半年增長了47，說明了國有企業(yè)在營業(yè)稅收入中占了絕對的主導(dǎo)地位，個(gè)體經(jīng)濟(jì)也在蓬勃的發(fā)展，增勢良好。同時(shí)表明國有經(jīng)濟(jì)和個(gè)體經(jīng)濟(jì)存在著巨大的潛力，將成為我縣營業(yè)稅收入的主要來源；營業(yè)稅收入分稅目來看，我縣營業(yè)稅主要來源于交通運(yùn)輸業(yè)、建筑業(yè)和金融保險(xiǎn)業(yè)及通信業(yè)，今年上半年交通運(yùn)輸業(yè)征收營業(yè)稅225萬元，建筑業(yè)征收營業(yè)稅146萬元，金融保險(xiǎn)業(yè)征收營業(yè)稅45萬元，通信業(yè)征收營業(yè)稅130萬元。幾年來，我局的營業(yè)稅收入主要來源于這幾個(gè)稅目，因此我縣營業(yè)稅管理還要從以上幾個(gè)行業(yè)加強(qiáng)管理、做到應(yīng)收盡收，使?fàn)I業(yè)稅征收管理提高一個(gè)更高的層次。三、改進(jìn)和完善營業(yè)稅征管的建議通過以上資料分析，我縣營業(yè)稅管理的薄弱環(huán)節(jié)主要存在在以下幾個(gè)方面：一是交通運(yùn)輸業(yè)管理，以票控稅管理面狹窄存在漏洞；二是租賃業(yè)關(guān)系復(fù)雜、設(shè)計(jì)面廣，稅收征管難以到位；三是轉(zhuǎn)讓無形資產(chǎn)和銷售不動(dòng)產(chǎn)應(yīng)稅行為不確定，隱蔽性強(qiáng)，稅收漏洞比較大。鑒于上述情況，我們應(yīng)當(dāng)從以下幾個(gè)方面著力抓起：1、交通運(yùn)輸業(yè)的營業(yè)稅應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步加強(qiáng)與有關(guān)部門的協(xié)作，明確交通征費(fèi)部門法律監(jiān)督地位，每月憑稅務(wù)部門開具的完稅證辦理車輛交費(fèi)手續(xù)，明確無完稅憑證給予辦理相關(guān)手續(xù)應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任，使?fàn)I業(yè)稅的征收管理在強(qiáng)大的社會(huì)網(wǎng)絡(luò)監(jiān)督下運(yùn)行，確保營業(yè)稅應(yīng)收盡收。2、房屋租賃稅收應(yīng)當(dāng)明確由承租方代扣代繳稅款，必須按協(xié)議到稅務(wù)機(jī)關(guān)開具發(fā)票，在該行業(yè)管理中，每年要確定一個(gè)專門的時(shí)間開展專項(xiàng)檢查，建立租賃業(yè)數(shù)據(jù)庫，租賃業(yè)底冊每年要在核查后進(jìn)行變更、調(diào)整，各級稅務(wù)機(jī)關(guān)掌握數(shù)據(jù)要上下一致，不得隨意變更，從而進(jìn)一步堵住房屋租賃業(yè)的漏洞。3、轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)和銷售不動(dòng)產(chǎn)。由于這類納稅人沒有辦理稅務(wù)登記，納稅業(yè)務(wù)發(fā)生時(shí)，往往是當(dāng)事人雙方私下協(xié)議，而購買方只要對方出具與所有權(quán)有關(guān)的手續(xù)，而不要求賣方出具發(fā)票，有一部分手續(xù)要到房管、土地管理部門辦理變更，到公證處公證，應(yīng)向有關(guān)部門宣傳政策、規(guī)定，要求在辦理變更和公證時(shí)提供稅務(wù)部門的`完稅憑證或者證明，否則不予辦理，稅務(wù)部門應(yīng)加強(qiáng)檢查，對無完稅憑證給予辦理手續(xù)者予以處罰，并追繳稅款。我縣營業(yè)稅管理幾年來發(fā)展勢頭是良好的，也取得了比較大的成績，對促進(jìn)地方稅收的全面完成和增強(qiáng)我縣財(cái)政實(shí)力發(fā)揮了重大的作用，但我縣的營業(yè)稅管理也還存在著不同程度的薄弱環(huán)節(jié)，在今后的稅收征管工作中，我們要全力抓好營業(yè)稅的主要征收點(diǎn)，更不能忽視征管工作中的難點(diǎn)和弱點(diǎn)，群策群力,把我縣的營業(yè)稅管理工作提升到一個(gè)更高的水平。
家庭暴力的法律分析論文篇五
法律文書是訴訟活動(dòng)的如實(shí)反映，訴訟活動(dòng)有時(shí)限的要求，法律文書的制作與使用也有嚴(yán)格的時(shí)效限定。例如公安機(jī)關(guān)對同級人民檢察院不批準(zhǔn)逮捕、不起訴決定認(rèn)為有錯(cuò)誤時(shí)，依法要求同級人民檢察院對其原決定重新進(jìn)行審議時(shí)所制作的《要求復(fù)議意見書》，應(yīng)在收到人民檢察院決定的五日內(nèi)送出。再如，依照《刑事訴訟法》第一百六十三條的規(guī)定，人民法院當(dāng)庭口頭宣告判決的，應(yīng)當(dāng)在五日內(nèi)制作判決書并送達(dá)當(dāng)事人和提起公訴的人民檢察院，不能無限期拖延。同樣，當(dāng)事人不服人民法院一審判決的，也必須在法定的上訴期限內(nèi)提出上訴并提交上訴狀正本和副本，逾期未提出的，則視為不上訴，原判決即發(fā)生效力。辦案貴在及時(shí)，訴訟不能拖延，法律對偵查、起訴、審判等訴訟階段都明確了時(shí)限要求，當(dāng)然體現(xiàn)訴訟環(huán)節(jié)的法律文書也必須遵守這一時(shí)限規(guī)范。
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家庭暴力的法律分析論文篇六
(1)當(dāng)代大學(xué)生自主創(chuàng)業(yè)意識(shí)較強(qiáng)，對創(chuàng)業(yè)有著濃厚的興趣，渴望成功，充滿生命活力，有創(chuàng)業(yè)的激情和夢想。
(2)大學(xué)生想通過創(chuàng)業(yè)展示自我生命的價(jià)值和才能，為社會(huì)和自己創(chuàng)造財(cái)富。
(3)當(dāng)代大學(xué)生有較好的文化素養(yǎng)和創(chuàng)業(yè)潛能，他們往往在人際交往、協(xié)調(diào)溝通、想象空間、運(yùn)動(dòng)空間、團(tuán)隊(duì)合作、組織管理、敢想敢干等方面表現(xiàn)出較強(qiáng)的才華和活力，在非智力因素和創(chuàng)業(yè)心理素質(zhì)方面有較大的優(yōu)勢。
二、大學(xué)生創(chuàng)業(yè)的劣勢
(1)大學(xué)生創(chuàng)業(yè)的積極主動(dòng)性不夠。很多大學(xué)生都是在找不到合適的工作前提下，才會(huì)去考慮創(chuàng)業(yè)。
(2)當(dāng)代地方高校大學(xué)生對自己的創(chuàng)業(yè)能力缺乏客觀的評價(jià)，在心理上對創(chuàng)業(yè)的難度準(zhǔn)備不足，很多學(xué)生都帶有急功近利的思想，總是希望自己能通過創(chuàng)業(yè)快速發(fā)財(cái)，缺乏長期創(chuàng)業(yè)心理準(zhǔn)備，對在創(chuàng)業(yè)過程種要遇到的風(fēng)險(xiǎn)和困難預(yù)計(jì)不足。
(3)地方高校有不少大學(xué)生形成了個(gè)體學(xué)習(xí)的智障，成為創(chuàng)業(yè)行動(dòng)的絆腳石。
(4)不少地方高校大學(xué)生對創(chuàng)業(yè)有心理障礙。主要表現(xiàn)在：怕苦怕累。怕競爭，不愿從基層干起，在做人做事方面欠缺等方面。害怕失敗，怕出差錯(cuò)。怕丟臉，死要面子，對自己缺乏自信，低估自己。不敢接受挑戰(zhàn)，不敢嘗試冒險(xiǎn)?？倱?dān)心自己不行;缺乏敏感度，事事漠不關(guān)心。不善觀察和思考。
三、大學(xué)生創(chuàng)業(yè)的機(jī)會(huì)
(1)具備一定的創(chuàng)業(yè)環(huán)境和條件。國家的相關(guān)法律制度和政策逐步健全和完善，為大學(xué)生創(chuàng)業(yè)提供了法律制度保障。大量的基礎(chǔ)服務(wù)機(jī)構(gòu)和設(shè)施如電力、通信、交通、金融、保險(xiǎn)等條件也得到改善并逐步完備，為自主創(chuàng)業(yè)提供了較好的環(huán)境和條件。
(2)高校的支持。為解決大學(xué)生就業(yè)難的問題，各高校及其就業(yè)指導(dǎo)部門也作了大量的工作。如開設(shè)大學(xué)生創(chuàng)業(yè)選修課。邀請創(chuàng)業(yè)成功人士談創(chuàng)業(yè)經(jīng)歷，讓大學(xué)生掌握創(chuàng)業(yè)的基本政策和知識(shí);開展大學(xué)生創(chuàng)業(yè)策劃大賽。創(chuàng)業(yè)論壇等活動(dòng)，培養(yǎng)學(xué)生創(chuàng)業(yè)興趣，在實(shí)踐中鍛煉學(xué)生的創(chuàng)業(yè)能力。
四、大學(xué)生創(chuàng)業(yè)的威脅
(1)越來越大的創(chuàng)業(yè)競爭壓力。大學(xué)生創(chuàng)業(yè)，可能會(huì)面臨同學(xué)、校友的競爭，傳統(tǒng)從業(yè)者的競爭。來自大陸以外地區(qū)和國家大學(xué)生的創(chuàng)業(yè)競爭，尤其是港、澳、臺(tái)地區(qū)的大學(xué)生的競爭。
(2)大學(xué)開設(shè)的創(chuàng)業(yè)教育課程少，也缺乏對大學(xué)生創(chuàng)業(yè)能力的訓(xùn)練，造成大學(xué)生自主創(chuàng)業(yè)缺乏相關(guān)的氛圍和環(huán)境。
(3)經(jīng)濟(jì)危機(jī)的威脅。在這種全球經(jīng)濟(jì)衰退的大環(huán)境下，社會(huì)創(chuàng)業(yè)政策保障不力、創(chuàng)業(yè)環(huán)境不善也是—個(gè)不容忽視的原因。
(4)從家庭來看。很多家長要求自己的孩子有一份安穩(wěn)的工作，而不要一進(jìn)社會(huì)就承擔(dān)太大的風(fēng)險(xiǎn)。這種潛在的對創(chuàng)業(yè)不信任的社會(huì)心理對想創(chuàng)業(yè)的大學(xué)生來說無疑是一種巨大的心理壓力。
家庭暴力的法律分析論文篇七
電子商務(wù)是21世紀(jì)信息化社會(huì)貿(mào)易活動(dòng)的主要表現(xiàn)形式，交易方式突飛猛進(jìn)的變化，打破了由傳統(tǒng)稅收法律解決電子商務(wù)稅收及相關(guān)問題的平衡狀態(tài)，出現(xiàn)了許多法律的空白和盲點(diǎn)，已經(jīng)對原有的稅收法律制度提出嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)。
一、電子商務(wù)帶來的法律空白亟需填補(bǔ)
（一）電子商務(wù)合同問題
電子商務(wù)因其獨(dú)特的技術(shù)環(huán)境和特點(diǎn)，對傳統(tǒng)的合同法帶來了沖擊，傳統(tǒng)的合同法已無法應(yīng)付電子商務(wù)的需要。如對數(shù)據(jù)電文傳遞過程中的要約與承諾、合同條款、合同成立和生效的時(shí)間地點(diǎn)，以及通過計(jì)算機(jī)訂立的電子合同對當(dāng)事人是否具有法律效力等一系列法律空白問題，都必須重新研究和探討。1996年12月，聯(lián)合國大會(huì)通過了《電子商務(wù)示范法》，這是世界上第一個(gè)關(guān)于電子商務(wù)的法律，它使電子商務(wù)的一系列主要問題得以解決。它賦予“數(shù)據(jù)電文”等同于“紙張書面文件”的法律地位，規(guī)定了數(shù)據(jù)電文作為“書面文件”、“親筆簽字”或“原件”所需的條件和標(biāo)準(zhǔn)，及其作為法律證據(jù)的價(jià)值和可接受性。
我國現(xiàn)行《合同法》于1999年10月1日起施行，采用了與《電子商務(wù)示范法》類似的規(guī)定，將電子數(shù)據(jù)交換作為書面形式的一種。但《合同法》只是從法律上承認(rèn)了某些電子形式的合同，具有書面形式合同的法律地位，而對電子簽名、電子證據(jù)有效的.條件等相關(guān)概念，尚未作出明確界定。
（二）電子證據(jù)問題
電子商務(wù)的電子文件，包括確定交易各方權(quán)利和義務(wù)的各種電子商務(wù)合同，以及電子商務(wù)中流轉(zhuǎn)的電子單據(jù)，這些電子文件在證據(jù)法中就是電子證據(jù)。電子文件的實(shí)質(zhì)是一組電子信息，它突破了傳統(tǒng)法律對文件的界定，具有一定的不穩(wěn)定性。電子文件由于使用電腦硬盤或軟件磁盤性介質(zhì)，錄存的數(shù)據(jù)內(nèi)容很容易被改動(dòng)，而且不留痕跡；另外，由于計(jì)算機(jī)操作人員的人為過失，或技術(shù)和環(huán)境等方面的原因，造成文件的丟失、損壞等，使得電子文件的真實(shí)性和安全性受到威脅，一旦發(fā)生爭議，這種電子文件能否作為證據(jù)，就成為一個(gè)法律難題。
（三）電子支付問題
電子支付包括資金劃撥，以及網(wǎng)上銀行開展的信用卡、電子貨幣、電子現(xiàn)金、電子錢包等新型金融服務(wù)，它實(shí)質(zhì)上是以數(shù)字化信息替代貨幣的流通和存儲(chǔ)，從而完成交易支付的。由于金融電子化，完成交易的各方都是通過無紙的數(shù)字化信息進(jìn)行支付和結(jié)算，資金交付也是采用電子貨幣，通過電子資金劃撥的方式進(jìn)行，因此電子支付的合法性和安全性等，成為新的法律問題。
如電子支付中的簽名效力問題，就是需要認(rèn)真解決的一個(gè)問題。我國《票據(jù)法》第四條規(guī)定：“票據(jù)出票人制作票據(jù)，應(yīng)當(dāng)按照法定的條件在票據(jù)上簽章，并按照所記載的事項(xiàng)承擔(dān)票據(jù)責(zé)任，持票人行使票據(jù)權(quán)利，應(yīng)當(dāng)按照程序在票據(jù)上簽章，并出示票據(jù)。其他票據(jù)債務(wù)人在票據(jù)上簽章的，按照票據(jù)所記載的事項(xiàng)承擔(dān)票據(jù)責(zé)任。”由此可見，這些規(guī)定不能直接適用經(jīng)過數(shù)字簽章認(rèn)證的非紙質(zhì)電子票據(jù)的支付和結(jié)算方式。因此，修訂我國現(xiàn)行的《票據(jù)法》，或制定相應(yīng)的《電子資金劃撥法》，是電子商務(wù)中支付和結(jié)算順利進(jìn)行所必需的。
（四）我國電子商務(wù)稅收法律問題尚待解決
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[1][2][3]
家庭暴力的法律分析論文篇八
在整個(gè)的11月分里，我和我的小組成員，制作了法律調(diào)查表，針對廣州大學(xué)在校大學(xué)生，通過掃樓、網(wǎng)上填寫等調(diào)查方式進(jìn)行無記名填寫調(diào)查問卷的調(diào)查行動(dòng)，并人工進(jìn)行調(diào)查結(jié)果統(tǒng)計(jì)及分析，從而得出調(diào)查結(jié)論。
二、調(diào)查結(jié)果
通過問卷調(diào)查，對大學(xué)生的法律意識(shí)有了基本了解，調(diào)查情況如下：
8、只有少數(shù)14.36%大學(xué)生有過用法律武器維護(hù)自己的經(jīng)歷;
15、2.05%大學(xué)生表示從來不會(huì)關(guān)注日常生活中社會(huì)發(fā)生的法律案件及從中汲取法律知識(shí)并嘗試從法律角度來分析這一案件，90.77%承認(rèn)很少有這種自覺性，只有7.18%大學(xué)生經(jīng)常關(guān)注這種法律案件且有汲取法律知識(shí)的熱情。
備注：本次調(diào)查問卷共200份，有效填寫人次為195。
三、原因分析
(一)、學(xué)生方面的因素。
(2)傳統(tǒng)的妥協(xié)性與劣根性。調(diào)查表明，占很大比例的大學(xué)生在自己合法權(quán)益受到侵害時(shí)，堅(jiān)持多一事不如少一事的妥協(xié)觀點(diǎn)，得過且過，不采取任何法律措施;(這將助長了違法分子的氣焰)
(3)缺乏實(shí)踐性。關(guān)注日常生活中社會(huì)發(fā)生的法律案件及從中汲取法律知識(shí)并嘗試從法律角度來分析這一案件的學(xué)生僅占調(diào)差人數(shù)的7.18%，微乎其微。且只有少數(shù)14.36%大學(xué)生有過用法律武器維護(hù)自己的經(jīng)歷。大學(xué)生極少參加法律實(shí)踐，是對現(xiàn)實(shí)法制缺乏感性認(rèn)識(shí)的主要原因之一。
(二)、教師、學(xué)校方面的因素
(3)學(xué)校宣傳力度不夠，學(xué)生不能認(rèn)識(shí)到法律的重要性以及其與生活的密切性。
四、調(diào)查總結(jié)及應(yīng)對措施
調(diào)查顯示大學(xué)生的維權(quán)及守法自覺性不高。要提高大學(xué)生的法律意識(shí)，必須采取多種途徑和靈活多樣的方法。為此，我建議學(xué)?？捎嗅槍π缘貜娜矫嫒胧?。
(一)進(jìn)行普法教育
1、教學(xué)內(nèi)容的選擇：
2、，教學(xué)方法的改革：
原本枯燥的法律課加上教師生板的教學(xué)方式更使學(xué)生上課提不起精神。因此，加強(qiáng)對教學(xué)方法的改進(jìn)也是真正提高普法效果的有效途徑之一。因此在教學(xué)中應(yīng)采用多種方式方法，比如課堂討論，多進(jìn)行社會(huì)著名案例分析，結(jié)合錄像等多媒體教學(xué)，提高學(xué)生學(xué)習(xí)的興趣，才能使普法達(dá)到我們所要達(dá)到的效果。
(二)實(shí)踐性的增強(qiáng)：
多組織學(xué)生進(jìn)行與法律有關(guān)的活動(dòng)普法教育畢竟過于抽象，要真正喚醒學(xué)生的法律意識(shí)，應(yīng)采取一些更具體，更行之有效的辦法，針對大學(xué)生年齡及性格特點(diǎn)，把法律意識(shí)的培養(yǎng)同組織活動(dòng)相結(jié)合、達(dá)到事半功倍的效果。
2、組織一些有關(guān)法學(xué)方面的知識(shí)智力競賽;
4、請有關(guān)辦案人員或著名法學(xué)專家來校開講座，既能讓學(xué)生了解時(shí)事，也能使學(xué)生更深切體會(huì)法律的權(quán)威。
目前，公民法制觀念還是比較淡薄,成為推進(jìn)法治進(jìn)程的障礙,所以,樹立法制觀念,增強(qiáng)全社會(huì)成員的法律意識(shí),是實(shí)現(xiàn)我國法治化的前提，更是我們大學(xué)生的義務(wù)。
家庭暴力的法律分析論文篇九
摘要：當(dāng)公司面臨控制權(quán)交易要約時(shí)，收購者、控制股東及非控制股東等市場參與者間利益沖突將擴(kuò)大，資訊的不對稱使非控制股東在交易中處于弱勢，收購者可能利用此契約失靈的情況發(fā)動(dòng)對目標(biāo)公司整體不利益的收購交易，因此法律須加以規(guī)范并協(xié)助其發(fā)揮應(yīng)有的外部監(jiān)控功能，并促進(jìn)交易產(chǎn)生，而交易的產(chǎn)生自然可發(fā)揮促使整體社會(huì)財(cái)富最大化的效果。換言之，法規(guī)范應(yīng)協(xié)助控制權(quán)市場發(fā)揮促進(jìn)有效率交易發(fā)生并防堵無效率交易的功能。
關(guān)鍵詞：價(jià)值；股權(quán)；法律經(jīng)濟(jì)；控制權(quán)；成本
1概述
隨著經(jīng)濟(jì)的增長，股權(quán)大量整批交易的需求日趨盛行，健全的公司控制權(quán)市場的功能應(yīng)為在無損及所有市場參與者之下促使資源自由流通，當(dāng)資源的自由流通能使該資源獲得更有效率的運(yùn)用，有助于社會(huì)財(cái)富最大化[1]。
2法律經(jīng)濟(jì)分析法
2.1何謂法律經(jīng)濟(jì)分析
經(jīng)濟(jì)學(xué)是研究理性個(gè)人如何做決策(或做選擇)的社會(huì)科學(xué)，而理性是指決策者以有效率的手段追求一致的目標(biāo)。而法律經(jīng)濟(jì)學(xué)或法律經(jīng)濟(jì)分析是將經(jīng)濟(jì)學(xué)的理論、研究方法，應(yīng)用到法律領(lǐng)域，探討各項(xiàng)法律制度是否符合經(jīng)濟(jì)效率，或法律應(yīng)如何制定、修正，以符合經(jīng)濟(jì)效率。
2.2法律經(jīng)濟(jì)分析的特性
法律經(jīng)濟(jì)學(xué)是經(jīng)濟(jì)與法律的結(jié)合，經(jīng)濟(jì)學(xué)提供分析架構(gòu)，法學(xué)提供材料[2]。而經(jīng)濟(jì)分析的價(jià)值就在于能提供一套完整清晰的架構(gòu)，使分析和論證更有說服力。經(jīng)濟(jì)分析不足以取代法學(xué)論述，但是能為法學(xué)論述的工具箱里，添增了一副不同的工具，甚至可以幫助我們重新檢視過往我們常使用的一些法學(xué)概念而賦予新的生命。如一般法律人傳統(tǒng)的思維即為從公平正義等傳統(tǒng)的抽象概念出發(fā)，并排除經(jīng)濟(jì)分析的效率思考，并可能誤將公平與平等對待畫上等號。然而公平正義一詞其實(shí)沒有一定的評價(jià)，甚至沒有一致的'定義。經(jīng)濟(jì)學(xué)家闡釋公平一詞，可能有兩種意涵，一為各取所值；一為各取等份。許多主張法律應(yīng)追求公平正義的倡議者，其口中所謂公平，往往指的是應(yīng)給予社會(huì)上特定弱勢族群較多的分配，并非各取所值，甚至超越了各取等份的標(biāo)準(zhǔn)，所謂各取所值的分配方式，雖可能會(huì)造成社會(huì)上有能者與弱勢團(tuán)體的貧富差距越見懸殊，社會(huì)階層對立、動(dòng)蕩不安；而各取等份的分配方式，卻可能造成均貧社會(huì)，各取等份會(huì)嚴(yán)重減低人們追求財(cái)富及效率的誘因。
3控制權(quán)市場與經(jīng)濟(jì)效率的關(guān)系
在一個(gè)允許自愿交易的市場中，資源總是自然流向其最有價(jià)值的使用。資源會(huì)落入最能有效利用的人手中，是因?yàn)槠溆心芰①Y源做最佳運(yùn)用，因此愿意出比別人更高的價(jià)錢取得該資源，從而，使買賣雙方都能獲得最大利益，而社會(huì)整體財(cái)富即會(huì)增加。公司控制權(quán)市場也是以公司股份為交易標(biāo)的、收購者與股份持有者為買方及賣方所形成的市場，自然也可適用上述原則。以下僅先介紹與控制權(quán)市場的經(jīng)濟(jì)分析有關(guān)的經(jīng)濟(jì)學(xué)上的概念，以茲后續(xù)應(yīng)用。
3.1價(jià)格、價(jià)值與效率
在經(jīng)濟(jì)學(xué)中，廠商的短期最適供給系取決于邊際成本等于邊際收益，即為均衡[3]。所以效率目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)也不能一味地追求成本的節(jié)省，而導(dǎo)致成本投入不足；但也不能一味投入大量成本只為追求不成比例的利益增加。而在交易市場上的資源配置，市場價(jià)格并無所謂決定者。當(dāng)需求等于供給時(shí)可得出資源配置最有效率的市場均衡價(jià)格（pe），如果價(jià)格高于pe，就會(huì)存在超額供給，價(jià)格會(huì)有往下調(diào)整的壓力；如果價(jià)格低于pe，就會(huì)存在超額需求，價(jià)格會(huì)有往上調(diào)整的推力。只有當(dāng)價(jià)格恰好等于pe時(shí)，市場上既無超額需求亦無超額供給，價(jià)格亦無上下調(diào)整的動(dòng)力。因此當(dāng)公司控制權(quán)通過轉(zhuǎn)移給更有效率的經(jīng)營者而可實(shí)現(xiàn)財(cái)富最大化的目標(biāo)時(shí)，企業(yè)并購法制應(yīng)給予鼓勵(lì)與促進(jìn)，或排除有效率的決策形成的規(guī)范障礙。
3.2機(jī)會(huì)成本與交易成本
經(jīng)濟(jì)學(xué)上的成本一般系指機(jī)會(huì)成本及交易成本，機(jī)會(huì)成本系指運(yùn)用資源或行為取舍因而在他方面承擔(dān)的損失。就控制權(quán)市場而言，在公司控制權(quán)移轉(zhuǎn)前，股票價(jià)格會(huì)率先反映公司經(jīng)濟(jì)價(jià)值（假設(shè)該市場是有效率的）基本上公司資源由更有效率的主事者取得時(shí)，會(huì)產(chǎn)生附加經(jīng)濟(jì)價(jià)值，而使股票價(jià)格再行上漲，但由于原始股東可能已以高于市場的價(jià)格出賣其股份，因此無法享受到上漲的利益，此即為該股東出賣其股份時(shí)需承擔(dān)的喪失股票潛在價(jià)值的機(jī)會(huì)成本。而交易成本系指為進(jìn)行市場交易，必須先發(fā)現(xiàn)交易對象，告知對方交易條件，進(jìn)行協(xié)商和談判，簽訂契約，採取必要措施以確保契約的履行和遵守所生的種種成本。
3.3經(jīng)濟(jì)效率與股份平等原則
公平二字應(yīng)該賦予其更深層的意涵，使其發(fā)揮更公平的效果。此種對公平的重新詮釋反映在控制權(quán)交易市場上，最重要的觀點(diǎn)即為少數(shù)股東折價(jià)理論，當(dāng)公司控制權(quán)移轉(zhuǎn)交易時(shí)，對少數(shù)股東的權(quán)益影響為最大，為保障少數(shù)股東的權(quán)益，少數(shù)股東應(yīng)有分享控制權(quán)溢價(jià)的權(quán)利，然而從少數(shù)股東折價(jià)理論分析，少數(shù)股東應(yīng)僅能主張各取所值的公平。股東主張平等共享公司資產(chǎn)的對象應(yīng)為公司本身，如每位股東都可享有股東權(quán)、剩余財(cái)產(chǎn)分配請求權(quán)等，而在股權(quán)買賣的市場上，均衡的交易價(jià)格系依市場供需而形成，而市場的供需系依附在投資人對該公司的評價(jià)上，包含了少數(shù)股東股份現(xiàn)實(shí)上因無法影響公司決策且可能被大股東剝削而須折價(jià)的評價(jià)，因此，大股東的股份價(jià)值與少數(shù)股東的股份價(jià)值本有不同，理論上只要確保雙方資訊的對等，殊無相互主張公平，或有權(quán)分享對方溢價(jià)之理。
4結(jié)論
當(dāng)公司面臨控制權(quán)交易要約時(shí)，收購者、控制股東及非控制股東等市場參與者間利益沖突將擴(kuò)大，資訊的不對稱使非控制股東在交易中處于弱勢，收購者可能利用契約失靈的情況發(fā)動(dòng)對目標(biāo)公司整體不利益的收購交易，因此法律須介入控制權(quán)市場加以規(guī)范并協(xié)助其發(fā)揮應(yīng)有的外部監(jiān)控功能，并促進(jìn)交易產(chǎn)生，而交易的產(chǎn)生自然可發(fā)揮促使整體社會(huì)財(cái)富最大化的效果。換言之，法規(guī)應(yīng)站在協(xié)助的角色，使控制權(quán)市場更能完整達(dá)到促進(jìn)有效率交易發(fā)生并防止無效率交易的法規(guī)功能。
參考文獻(xiàn)：
[1]錢弘道.法律的經(jīng)濟(jì)分析方法評判[j].法制與社會(huì)發(fā)展，(03)：5-8.
家庭暴力的法律分析論文篇十
李女士和她的丈夫張先生婚后擁有一套房屋，最近他們?yōu)榱速徶眯路繘Q定將房子賣掉。張先生與中介公司簽訂了《房屋買賣居間合同》，委托中介公司尋找買家，掛牌價(jià)為230萬元，簽約后張先生就到國外出差一個(gè)月。劉先生通過中介看了這套房子覺得非常滿意，但希望價(jià)格再能便宜一點(diǎn)，通過雙方幾次協(xié)商，李女士最后同意以138萬元賣給劉先生，雙方又簽訂了《房地產(chǎn)買賣合同》，為此劉先生支付了定金20萬元。誰知簽約后半個(gè)月，張先生就從國外回來了，當(dāng)他得知房價(jià)為138萬元，覺得太便宜了，于是找到劉先生，告知?jiǎng)⑾壬@是他們夫妻的共同財(cái)產(chǎn)，李女士一個(gè)人無權(quán)處分，要求解除合同，但劉先生認(rèn)為李女生有權(quán)簽訂合同，且已經(jīng)交付了定金，堅(jiān)決要求履行這份合同。
雙方協(xié)商不成，為此劉先生起訴至法院，要求履行《房地產(chǎn)買賣合同》。
法院認(rèn)為系爭房屋系李女士和張先生的夫妻共同財(cái)產(chǎn)，共同同有人對共有財(cái)產(chǎn)享有共同的權(quán)利，承擔(dān)共同義務(wù)。在共有關(guān)系存續(xù)期間，部分共有人對共同共有人擅自處分共有財(cái)產(chǎn)的，應(yīng)為無效。法院判決購房合同無效，李女士返還劉先生定金20萬元及其利息。
所謂共同共有是指兩個(gè)以上的人，對全部共有財(cái)產(chǎn)不分份額地享有平等的所有權(quán)。共同共有財(cái)產(chǎn)關(guān)系一般發(fā)生在互有特殊身份關(guān)系的當(dāng)事人之間，較為典型的是基于夫妻關(guān)系而發(fā)生的夫妻共同財(cái)產(chǎn)關(guān)系，以及家庭成員之間的共有等共同共有財(cái)產(chǎn)形式。
根據(jù)法律規(guī)定，部分共同共有人未經(jīng)其他共有人同意而擅自處分共有房屋的，
要看事后該處分行為是否獲得其他共同共有人的追認(rèn)。獲得其他共同共有人追認(rèn)的，該處分行為合法有效。沒有獲得追認(rèn)而擅自處分共有房產(chǎn)的，合同無效。
目前法律實(shí)務(wù)中存在著如下幾種共有形式：
1、家庭共有：夫妻是一種人身關(guān)系。夫妻在婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財(cái)產(chǎn)，屬于夫妻共同共有，另有約定和法律另有規(guī)定的除外。
2、夫妻共同共有：家庭成員相互之間，也是人身關(guān)系，是一定范圍內(nèi)的親屬關(guān)系。不能把親屬關(guān)系都當(dāng)成家庭關(guān)系。如張某與其妻、子一同居住，其父、母單獨(dú)居住。張某的家庭成員就只有3個(gè)人，而不是5個(gè)人。家庭共有財(cái)產(chǎn)，屬于家庭成員共同共有的財(cái)產(chǎn)。其中比較典型的是基于農(nóng)村共同生產(chǎn)生活而產(chǎn)生幾代同堂的現(xiàn)象，其共同居住人對家庭財(cái)產(chǎn)是共同共有。
3、尚未分割遺產(chǎn)形式的共同共有：共同繼承的財(cái)產(chǎn)，在繼承開始以后，遺產(chǎn)分割之前，數(shù)人（相互之間是親屬，是同一順序繼承人）對遺產(chǎn)享有共有權(quán)的財(cái)產(chǎn)。一般認(rèn)為，這種共有是共同共有。
在購買房產(chǎn)時(shí)，一定要核實(shí)所購房產(chǎn)是否屬于共有，買賣共有房產(chǎn)的一定要取得全體共同共有人的'一致同意。為規(guī)避最終認(rèn)定為共有房產(chǎn)而產(chǎn)生合同無效的法律風(fēng)險(xiǎn)，購房人可以采取如下措施：
1、如果是房產(chǎn)證上的產(chǎn)權(quán)人是多個(gè)人的，一定要核實(shí)每個(gè)人的身份，并由每個(gè)人在房屋買賣合同上簽字，除非有公證的委托書，否則不同意代簽字。
2、如果房產(chǎn)所有人是在婚狀態(tài)，且房產(chǎn)證上產(chǎn)權(quán)證為一個(gè)人名字的，也需要其配偶在房屋買賣合同上簽字，或者由其配偶出具房屋并非夫妻共同共有財(cái)產(chǎn)的聲明。
3、如房產(chǎn)所有人系單身，且房產(chǎn)證上產(chǎn)權(quán)人為一個(gè)人名字的，需要該所有人到民政局開具單身證明。
4、為防止出賣人故意隱瞞其他共有人，買受人可以讓出賣人出具一份無其他共有人的承諾，并明確約定違反承諾的違約責(zé)任。
1、《合同法》（1999年）
第五十一條無處分權(quán)的人處分他人財(cái)產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)或者無處分權(quán)的人訂立合同后取得處分權(quán)的，該合同有效。
2、最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》（1988年）
８９．共同共有人對共有財(cái)產(chǎn)享有共同的權(quán)利，承擔(dān)共同的義務(wù)。在共同共有關(guān)系存續(xù)期間，部分共有人擅自處分共有財(cái)產(chǎn)的，一般認(rèn)定無效。但第三人善意、有償取得該項(xiàng)財(cái)產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)維護(hù)第三人的合法權(quán)益；對其他共有人的損失，由擅自處分共有財(cái)產(chǎn)的人賠償。
3、《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（一）》（20xx年）
第十七條婚姻法第十七條關(guān)于“夫或妻對夫妻共同所有的財(cái)產(chǎn)，有平等的處理權(quán)”的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)理解為：
（一）夫或妻在處理夫妻共同財(cái)產(chǎn)上的權(quán)利是平等的。因日常生活需要而處理夫妻共同財(cái)產(chǎn)的，任何一方均有權(quán)決定。
（二）夫或妻非因日常生活需要對夫妻共同財(cái)產(chǎn)做重要處理決定，夫妻雙方應(yīng)當(dāng)平等協(xié)商，取得一致意見。他人有理由相信其為夫妻雙方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道為由對抗善意第三人。第十八條婚姻法第十九條所稱“第三人知道該約定的”，夫妻一方對此負(fù)有舉證責(zé)任。
4、上海市高級人民法院《關(guān)于審理“二手房”買賣案件若干問題的解答》（20xx年）
第二條未經(jīng)房屋共同共有人同意，出賣人對外簽訂的“二手房”買賣合同，效力如何認(rèn)定？
追認(rèn)的情況下，應(yīng)認(rèn)定買賣合同無效；但買受人有理由相信出賣人有代理權(quán)，符合表見代理構(gòu)成要件的，應(yīng)確認(rèn)買賣合同有效。
家庭暴力的法律分析論文篇十一
摘要：可雇傭性是高職院校畢業(yè)生最重要的核心能力。本文聚焦高職院校會(huì)審專業(yè)學(xué)生可雇傭性的培養(yǎng)，基于職業(yè)生涯發(fā)展理論，動(dòng)態(tài)分析高職院校學(xué)生的可雇傭性，在此基礎(chǔ)上，從可雇傭性培養(yǎng)的目標(biāo)、核心內(nèi)容和實(shí)施方案等三個(gè)方面，建立高職院校會(huì)審專業(yè)學(xué)生可雇傭性模型。
關(guān)鍵詞：職業(yè)生涯發(fā)展高職院校會(huì)審專業(yè)可雇傭模型
中圖分類號：g712；f239.0文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：a
根據(jù)教育部的調(diào)查統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)顯示，屆全國普通高校畢業(yè)生預(yù)計(jì)為795萬人，比增加了30萬，在經(jīng)濟(jì)下行壓力大的不利環(huán)境下，高校畢業(yè)生的就業(yè)競爭勢必會(huì)更加激烈，這一現(xiàn)實(shí)問題考驗(yàn)各高校的人才培養(yǎng)的特色和質(zhì)量。高職院校肩負(fù)著培養(yǎng)面向生產(chǎn)、建設(shè)、服務(wù)和管理第一線需要的高技能人才的使命，特別是在會(huì)計(jì)與審計(jì)專業(yè)的人才培養(yǎng)上，各用人單位對會(huì)審專業(yè)人才的可雇傭性的要求正在顯著增強(qiáng)?？晒蛡蛐允侵杆邆涞墨@得崗位、維持就業(yè)和重新就業(yè)，并在工作崗位上取得一定的優(yōu)異績效的各種素質(zhì)?；诖耍呗氃盒?yīng)注重會(huì)審專業(yè)學(xué)生的可雇傭性的培養(yǎng)。
家庭暴力的法律分析論文篇十二
汽車消費(fèi)貸款保證保險(xiǎn)是指借款人向貸款人申請汽車消費(fèi)貸款后，由借款人作為投保人，根據(jù)合同約定，向保險(xiǎn)人支付保險(xiǎn)費(fèi)，保險(xiǎn)人對于合同約定的因借款人不履行貸款合同給貸款人造成的財(cái)產(chǎn)損失承擔(dān)賠償保險(xiǎn)金責(zé)任的商業(yè)保險(xiǎn)行為。該業(yè)務(wù)自開辦，在短時(shí)間內(nèi)實(shí)現(xiàn)了蓬勃發(fā)展，并帶動(dòng)了機(jī)動(dòng)車輛保險(xiǎn)市場的繁榮。但是，由于汽車消費(fèi)貸款保證保險(xiǎn)的保險(xiǎn)期限較長，不僅客觀上風(fēng)險(xiǎn)要在經(jīng)營中逐步釋放，而且隨著保險(xiǎn)事故的不斷發(fā)生和理賠調(diào)查的日趨深入，該業(yè)務(wù)在管理上遺留的問題和導(dǎo)致的糾紛也越來越多。筆者將理論研究和業(yè)務(wù)實(shí)踐相結(jié)合，就汽車消費(fèi)貸款保證保險(xiǎn)業(yè)務(wù)中可能涉及的三類糾紛進(jìn)行法律分析。
當(dāng)購車人發(fā)生欠款并構(gòu)成保險(xiǎn)事故后，銀行有權(quán)選擇依據(jù)貸款合同向購車人、擔(dān)保人主張權(quán)利，也有權(quán)依據(jù)保險(xiǎn)合同向保險(xiǎn)人索賠。這種情況下，除非保險(xiǎn)條款或合作協(xié)議中明確約定了保險(xiǎn)人享有先訴抗辯權(quán)，否則保險(xiǎn)人沒有權(quán)利要求銀行先起訴購車人、擔(dān)保人。同時(shí)，在沒有賦予保險(xiǎn)人先訴抗辯權(quán)的情況下，為防止銀行在購車人發(fā)生欠款后濫用訴權(quán)，即便銀行自愿選擇起訴購車人、擔(dān)保人，在未經(jīng)與保險(xiǎn)人協(xié)商一致時(shí)，該訴訟費(fèi)一般是不屬于保險(xiǎn)賠償范圍的。
因此，銀行和保險(xiǎn)人在發(fā)生保險(xiǎn)事故后，首先應(yīng)關(guān)注共同利益、從實(shí)際出發(fā)，對于購車人惡意欠款或無力還款、確已無法通過催收或協(xié)議處分抵押物等方式收回欠款，并且購車人或擔(dān)保人具有可執(zhí)行財(cái)產(chǎn)能夠采取財(cái)產(chǎn)保全措施的，應(yīng)盡快協(xié)商一致，由保險(xiǎn)人承擔(dān)訴訟等經(jīng)費(fèi)并以銀行名義起訴購車人、擔(dān)保人，以及盡早采取財(cái)產(chǎn)保全措施。
二、銀行起訴保險(xiǎn)人的案件
銀行起訴保險(xiǎn)人的案件是汽車消費(fèi)貸款保證保險(xiǎn)糾紛中最為常見的，爭議焦點(diǎn)主要是保險(xiǎn)人是否應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任，實(shí)踐中爭議較大、較難處理的主要有以下二種類型：
（一）涉嫌詐騙的案件
涉嫌貸款詐騙的，一般是借款人、汽車經(jīng)銷商單獨(dú)或串通，以非法占有為目的，采取提供虛假材料以虛構(gòu)汽車買賣關(guān)系、同一車輛向多家銀行貸款、非法提取貸款現(xiàn)金挪作他用等方式套取銀行貸款。此類案件中，有的是購車人偽造、變造或收購、借用他人身份證購車，有的是提供虛假財(cái)產(chǎn)狀況證明、虛增車價(jià)，有的則是虛擬購車主體、擔(dān)保人或抵押財(cái)產(chǎn)等情況。因此，判斷保險(xiǎn)人是否應(yīng)承擔(dān)保險(xiǎn)責(zé)任，應(yīng)根據(jù)實(shí)際，重點(diǎn)關(guān)注以下幾個(gè)方面：
1．保險(xiǎn)利益問題?！侗ｋU(xiǎn)法》第12條規(guī)定了“財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)的被保險(xiǎn)人在保險(xiǎn)事故發(fā)生時(shí)，對保險(xiǎn)標(biāo)的`應(yīng)當(dāng)具有保險(xiǎn)利益”；因此，對于涉嫌詐騙的業(yè)務(wù)，如果貸款人并未實(shí)施購車行為，保險(xiǎn)人可根據(jù)新《保險(xiǎn)法》第四十八條“被保險(xiǎn)人對保險(xiǎn)標(biāo)的不具有保險(xiǎn)利益的，不得向保險(xiǎn)人請求賠償保險(xiǎn)金”的規(guī)定而拒絕賠償。
2．銀行審貸和投保人如實(shí)告知的義務(wù)。針對涉嫌詐騙的汽車消費(fèi)貸款保證保險(xiǎn)業(yè)務(wù)，保險(xiǎn)人通?；凇顿J款通則》、《汽車消費(fèi)貸款管理辦法》的規(guī)定和保險(xiǎn)條款的約定，以銀行疏于履行審貸義務(wù)、投保人未履行如實(shí)告知義務(wù)作為不承擔(dān)責(zé)任的抗辯理由。筆者認(rèn)為，盡管《貸款通則》和《汽車消費(fèi)貸款管理辦法》等明確規(guī)定了銀行的審貸義務(wù)是獨(dú)立的，并且銀行有審慎地進(jìn)行資信調(diào)查的義務(wù)，條款中也通常約定了保險(xiǎn)人在因被保險(xiǎn)人過錯(cuò)導(dǎo)致貸款合同無效或被撤銷時(shí)、在投保人未履行如實(shí)告知義務(wù)時(shí)，不承擔(dān)賠償責(zé)任；但在實(shí)務(wù)中，仍然應(yīng)該根據(jù)銀行疏于審貸和投保人未履行如實(shí)告知義務(wù)的具體情形區(qū)別判斷其法律后果。
如前所述，涉嫌詐騙的汽車消費(fèi)貸款保證保險(xiǎn)的具體情形千差萬別，但無論是空車套貸、虛增價(jià)款或者其他情形，其基本特征均是申請貸款的材料中存在虛假信息。既然存在虛假信息，則必然說明銀行在審貸過程中存在著不同程度的疏忽、投保人在投保過程中隱瞞了真實(shí)情況。
針對保險(xiǎn)人關(guān)于銀行審貸疏忽的抗辯，保險(xiǎn)人不承擔(dān)責(zé)任的條件應(yīng)以銀行的過錯(cuò)為限，不宜包括輕微的疏忽、更不應(yīng)以虛假信息推定銀行存在過錯(cuò)。特別是購車人收購、借用他人身份證件的情形，筆者認(rèn)為應(yīng)構(gòu)成表見代理，貸款合同成立，保險(xiǎn)人不能以銀行未盡到資信調(diào)查義務(wù)或當(dāng)事人之間沒有一致意思表示為由而不承擔(dān)保險(xiǎn)責(zé)任。
針對保險(xiǎn)人關(guān)于投保人未如實(shí)告知的抗辯，筆者認(rèn)為盡管汽車消費(fèi)貸款保證保險(xiǎn)對“最大誠信”的要求更高，投保人的如實(shí)告知義務(wù)仍然應(yīng)以“有限告知”為原則，同時(shí)應(yīng)逐步確立書面詢問的有限告知方式。在有限告知的前提下，投保人未履行如實(shí)告知義務(wù)，保險(xiǎn)人有權(quán)根據(jù)保險(xiǎn)合同的約定拒絕承擔(dān)賠償責(zé)任。此外，汽車消費(fèi)貸款保證保險(xiǎn)中，由于投保人和被保險(xiǎn)人是分離的，被保險(xiǎn)人是進(jìn)行保險(xiǎn)索賠的權(quán)利人，因此，投保人告知義務(wù)的履行以及對投保人有關(guān)情況的調(diào)查直接關(guān)系到被保險(xiǎn)人權(quán)益的風(fēng)險(xiǎn)。
根據(jù)《保險(xiǎn)法》規(guī)定，對投保人的選擇和有關(guān)情況的調(diào)查是保險(xiǎn)人的法定義務(wù)，其該義務(wù)的履行也關(guān)系到保險(xiǎn)合同的履行，因此有人提出要通過雙方協(xié)議將保險(xiǎn)人的審查義務(wù)和銀行的信貸資產(chǎn)審查結(jié)合在一起，或者以銀行的資信審查代替保險(xiǎn)人的承保審查。筆者認(rèn)為，銀行的資信調(diào)查和保險(xiǎn)人的承保審查義務(wù)的法律依據(jù)不同，前者是依據(jù)《商業(yè)銀行法》、《貸款通則》等，后者是依據(jù)《保險(xiǎn)法》，其側(cè)重的專業(yè)重點(diǎn)亦有所不同，因此不能混為一談或相互替代，相反，應(yīng)分別予以強(qiáng)化。
1．根據(jù)《貸款通則》第32條規(guī)定，“貸款人在短期貸款到期1個(gè)星期之前、中長期貸款到期1個(gè)月之前，應(yīng)當(dāng)向借款人發(fā)送還本付息通知單”，貸款人對逾期的貸款要及時(shí)發(fā)出催收通知單，做好逾期貸款本息的催收工作。保險(xiǎn)條款通常約定被保險(xiǎn)人有做好欠款的催收工作和催收記錄的義務(wù)。
2．根據(jù)《保險(xiǎn)法》關(guān)于保險(xiǎn)標(biāo)的危險(xiǎn)程度增加時(shí)應(yīng)及時(shí)通知保險(xiǎn)人的規(guī)定，保險(xiǎn)條款通常也在被保險(xiǎn)人義務(wù)中約定被保險(xiǎn)人發(fā)現(xiàn)投保人有潛在的不還款風(fēng)險(xiǎn)或任何可能導(dǎo)致保險(xiǎn)合同風(fēng)險(xiǎn)增加的情況，應(yīng)通知保險(xiǎn)人并協(xié)助減少或消除風(fēng)險(xiǎn)。
3．為避免投保人因貸款所購車輛自身發(fā)生事故損失而產(chǎn)生的不還款風(fēng)險(xiǎn)，汽車消費(fèi)貸款保證保險(xiǎn)一般要求投保人一并投保貸款所購車輛的損失險(xiǎn)、盜搶險(xiǎn)等車輛保險(xiǎn)，且保險(xiǎn)條款通常約定投保人未按時(shí)續(xù)保上述車輛保險(xiǎn)的，被保險(xiǎn)人應(yīng)代投保人投保。銀行違反上述保險(xiǎn)法規(guī)定或保險(xiǎn)合同約定的被保險(xiǎn)人義務(wù)，保險(xiǎn)人有權(quán)按照法律規(guī)定和合同約定主張不承擔(dān)賠償責(zé)任或減小賠償責(zé)任。
三、保險(xiǎn)人賠付銀行損失后，向購車人、擔(dān)保人進(jìn)行追償?shù)陌讣?BR> 保險(xiǎn)人在履行了保險(xiǎn)賠償責(zé)任之后，有權(quán)向購車人、擔(dān)保人進(jìn)行追償，但筆者認(rèn)為該追償不等同于保險(xiǎn)代位求償。保險(xiǎn)代位求償權(quán)，是“基于保險(xiǎn)利益原則，為防止被保險(xiǎn)人獲得雙重利益而公認(rèn)的一種債權(quán)轉(zhuǎn)移制度”，通常認(rèn)為保險(xiǎn)代位求償權(quán)的實(shí)質(zhì)是民法清償代位制度在保險(xiǎn)法領(lǐng)域的具體運(yùn)用；該制度設(shè)立的目的是既不能讓被保險(xiǎn)人因投保而取得額外的利益，也不能讓有過錯(cuò)的第三者逃避其在法律上的賠償責(zé)任。
新《保險(xiǎn)法》第60條規(guī)定，“因第三者對保險(xiǎn)標(biāo)的的損害而造成保險(xiǎn)事故的，保險(xiǎn)人自向被保險(xiǎn)人賠償保險(xiǎn)金之日起，在賠償金額范圍內(nèi)代位行使被保險(xiǎn)人對第三者請求賠償?shù)臋?quán)利”。由此可見，保險(xiǎn)代位求償權(quán)是代位被保險(xiǎn)人向第三人行使權(quán)利；因此有觀點(diǎn)認(rèn)為，由于保證保險(xiǎn)合同中投保人即是債務(wù)人，其是否還款、是否按約定履行義務(wù)直接決定了保險(xiǎn)事故是否發(fā)生，與第三人沒有直接關(guān)系，因此一般不存在第三人過錯(cuò)致使保險(xiǎn)事故發(fā)生的情況，當(dāng)然也不存在保險(xiǎn)代位求償權(quán)。筆者認(rèn)為，這種觀點(diǎn)就是沒有區(qū)分保險(xiǎn)事故發(fā)生的具體情形，將保險(xiǎn)人的追償權(quán)等同于代位求償權(quán)的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)。
（一）投保人因主觀意愿而發(fā)生惡意違約
汽車消費(fèi)貸款保證保險(xiǎn)承保的風(fēng)險(xiǎn)具有信用性，與投保人對債務(wù)履行的主觀愿望具有一定的聯(lián)系。對于保險(xiǎn)人而言，其在依賴投保人的誠信態(tài)度的基礎(chǔ)上為其信用承保，無法通過一般的詢問和告知來了解投保人的主觀世界，況且投保人的主觀意愿隨時(shí)可能發(fā)生變化。因此，一旦因投保人主觀惡意造成保險(xiǎn)事故發(fā)生，即出現(xiàn)了保險(xiǎn)人承保的不確定性危險(xiǎn)的必然發(fā)生，保險(xiǎn)人得為該射幸率的發(fā)生而給付保險(xiǎn)金，并將因?yàn)槿狈Φ谌截?zé)任因素而不享有代位求償權(quán)。但是，保險(xiǎn)人不享有對第三方的代位求償權(quán)，并不等于其不能向投保人（債務(wù)人）或擔(dān)保人追償；保險(xiǎn)人在向被保險(xiǎn)人履行了保險(xiǎn)賠償責(zé)任之后，被保險(xiǎn)人對投保人不再享有賠償金額范圍內(nèi)的債權(quán)，該債權(quán)及相應(yīng)的擔(dān)保權(quán)一并轉(zhuǎn)移至保險(xiǎn)人，實(shí)務(wù)中保險(xiǎn)人與被保險(xiǎn)人也會(huì)就權(quán)益轉(zhuǎn)讓問題簽署權(quán)益轉(zhuǎn)讓書。
（二）因受第三方侵害影響履約能力而發(fā)生善意違約
投保人因第三方的侵權(quán)或合同違約行為而遭受侵害，降低或損害了投保人向債權(quán)人履行債務(wù)的能力，造成保險(xiǎn)事故發(fā)生，一般稱為善意違約。這種情況下，由于投保人最終可以從第三方獲得損失的救濟(jì)，而保險(xiǎn)代位權(quán)的本質(zhì)是“一個(gè)為了防止被保險(xiǎn)人獲得超過全額補(bǔ)償，有利于承保人或保險(xiǎn)人的原則”（n案中的布萊特法官），故筆者認(rèn)為此時(shí)保險(xiǎn)人既可以向投保人（債務(wù)人）、擔(dān)保人追償，也可以行使代位求償權(quán)向有責(zé)任的第三人追償。
（三）因客觀情況發(fā)生變化而發(fā)生違約
除了主觀因素以外，某些客觀上的事件，例如地震、臺(tái)風(fēng)、洪水、海嘯等以及戰(zhàn)爭、武裝沖突等不能預(yù)見、不能克服、不能避免的不可抗力以及非因當(dāng)事人故意或過失而偶然發(fā)生的意外事件，也可能導(dǎo)致投保人（債務(wù)人）不履行、不能履行或不能全部履行清償責(zé)任。對于不可抗力或意外事件導(dǎo)致的保險(xiǎn)事故，保險(xiǎn)合同從保障投保人和被保險(xiǎn)人利益的角度出發(fā)，立足于減輕并合理分配風(fēng)險(xiǎn)，一般約定為保險(xiǎn)人承擔(dān)保險(xiǎn)責(zé)任且不向投保人追償。同時(shí)，此類情形下因無特定第三方的過錯(cuò)，亦不存在保險(xiǎn)人代位求償權(quán)。
家庭暴力的法律分析論文篇十三
法律意識(shí)，是人們的法律觀點(diǎn)和法律情感的總和，其內(nèi)容包括對法的本質(zhì)、作用的看法，對現(xiàn)行法律的要求和態(tài)度，對法律的評價(jià)和解釋，對自己權(quán)利和義務(wù)的認(rèn)識(shí)，對某種行為是否合法的評價(jià)，關(guān)于法律現(xiàn)象的知識(shí)以及法制觀念等。
大學(xué)生法律意識(shí)是大學(xué)生群體對法、法律或其現(xiàn)象的反應(yīng)形式，即心理、知識(shí)、觀點(diǎn)和思想，包括對法律的情感、認(rèn)知、評價(jià)和信仰等的內(nèi)心體驗(yàn)。大學(xué)生作為一個(gè)特殊的社會(huì)群體，也是未來社會(huì)的支撐主體，其法律意識(shí)如何，直接影響到公民的法律素質(zhì)和整個(gè)社會(huì)法治文明的程度。
一、研究和培養(yǎng)大學(xué)生法律意識(shí)的意義
對大學(xué)生法律意識(shí)的現(xiàn)狀進(jìn)行客觀、準(zhǔn)確的研究及分析，是有針對性地開展法律教育，提高大學(xué)生法律意識(shí)，培養(yǎng)遵守法律內(nèi)在自覺性的基礎(chǔ)。
從年齡上講，大學(xué)生是一個(gè)橫跨青年和成年的群體，由于尚未形成成熟、科學(xué)的人生觀和世界觀，其法律意識(shí)帶有明顯的易變性和不成熟性。加之歷史原因、外部環(huán)境以及大學(xué)生自身素質(zhì)等因素的影響和制約，個(gè)別大學(xué)生的法律意識(shí)和行為與社會(huì)要求存在一定的偏差。因此，準(zhǔn)確地了解和掌握當(dāng)代大學(xué)生的法律意識(shí)現(xiàn)狀和法律需求，對于提高法律教育的針對性，切實(shí)提高大學(xué)生法律意識(shí)，培養(yǎng)大學(xué)生遵守法律內(nèi)在自覺性具有十分重要的現(xiàn)實(shí)意義。
培養(yǎng)和提高大學(xué)生現(xiàn)代法律意識(shí)，是建設(shè)社會(huì)主義法治國家的長遠(yuǎn)方針，是國家法制建設(shè)的百年大計(jì)，是促進(jìn)培養(yǎng)現(xiàn)代化合格人才的需要。
二、當(dāng)前大學(xué)生法律意識(shí)的現(xiàn)狀與分析
（一）調(diào)查形式和結(jié)果
經(jīng)過對某醫(yī)科大學(xué)汾陽分校09,10,11三個(gè)年級多名大學(xué)生的法律知識(shí)進(jìn)行了隨機(jī)抽樣調(diào)查，本次調(diào)查共發(fā)出問卷100份，收回100份，收回率100%。其結(jié)果顯示：
1、法律知識(shí)的來源及對法律知識(shí)重要性的認(rèn)識(shí)34.23％的學(xué)生的法律知識(shí)主要來源于學(xué)校的教育，44.34％的學(xué)生法律知識(shí)來源于電視和報(bào)紙，受家庭影響及其他來源的占21.43％。自己認(rèn)為掌握了必要的法律知識(shí)且能靈活運(yùn)用于解決現(xiàn)實(shí)問題的學(xué)生占22.5％，77.5％的學(xué)生認(rèn)為自己法律知識(shí)不足或不能靈活運(yùn)用。77.6％的學(xué)生認(rèn)為需要學(xué)習(xí)或深入學(xué)習(xí)法律知識(shí)，13.8％的人認(rèn)為只需要了解一下就可以了，9.6％的學(xué)生認(rèn)為完全不需要。約1/3的學(xué)生認(rèn)為造成法律意識(shí)薄弱的原因?yàn)榉山逃顒?dòng)的局限性，1/2的學(xué)生認(rèn)為社會(huì)的不良風(fēng)氣及貧富懸殊是主要原因。這表明大部分學(xué)生法律知識(shí)缺乏，學(xué)校系統(tǒng)的法律知識(shí)教育不足，不能滿足大部分學(xué)生的需求。
2、主動(dòng)運(yùn)用法律知識(shí)的能力在實(shí)際生活中，有意識(shí)的主動(dòng)運(yùn)用法律知識(shí)的學(xué)生比例仍然不高，如參加勤工儉學(xué)時(shí)，有意向與用人單位簽訂合同的占61％，無意向的人占39％；被騙或被盜、被搶時(shí)選擇向公安機(jī)關(guān)或?qū)W校保衛(wèi)處報(bào)案的占87％，不報(bào)告的占13％；認(rèn)為報(bào)案沒用或司法機(jī)關(guān)不能提供有效保護(hù)的人占15.2％。遇到不法行為時(shí)，男生選擇漠不關(guān)心的比例占到10％左右，女生比例占6％。
3、對法律的信任度和對當(dāng)前法治的整體現(xiàn)狀的滿意度對法律保持信任的學(xué)生占35％，認(rèn)為法律會(huì)越來越完善的學(xué)生占31.2％，而認(rèn)為法律不如權(quán)利有用及法律越來越成為有錢人和有權(quán)人的工具的占33.8％。對“法院做出公正判決有信心”者占26.4％，對“當(dāng)前整體法治環(huán)境不太滿意和很不滿意”的達(dá)69.8％。這一方面說明作為法治前提的民主立法及其程序還很不健全，司法不公乃至司法腐敗現(xiàn)象仍然暢通無阻；另一方面這種消極的法律意識(shí)也會(huì)嚴(yán)重地影響到公民法律信仰確立和法治理想信念的最終建立，表現(xiàn)出大學(xué)生法律信仰的一定程度的缺失，也反映了不利于大學(xué)生法律意識(shí)培養(yǎng)的法治環(huán)境和氛圍。
（二）調(diào)查結(jié)果分析
由于大學(xué)生法律意識(shí)是一個(gè)多要素、多層次的復(fù)雜系統(tǒng)，要精確全面地概括大學(xué)生的法律意識(shí)的現(xiàn)狀并非易事，所以本文只能結(jié)合調(diào)查結(jié)果，對當(dāng)前大學(xué)生的法律意識(shí)所存在的問題作一個(gè)粗淺的概括：
1.大學(xué)
生缺乏從總體上準(zhǔn)確理解和把握現(xiàn)代法治的基本精神現(xiàn)代法治是以民主為基礎(chǔ)，以保障人權(quán)為核心，與傳統(tǒng)的法制有著本質(zhì)的區(qū)別，它視法為工具與目的的統(tǒng)一，并更加強(qiáng)調(diào)法的目的價(jià)值，而我們在調(diào)查中發(fā)現(xiàn)大學(xué)生對法的民主基礎(chǔ)尚未有明確的意識(shí)，仍然存在著一種傳統(tǒng)意義上將法作為統(tǒng)治工具的法律觀。
譬如，他們也認(rèn)可“法治”反對“人治”，但受到傳統(tǒng)人治觀念和現(xiàn)實(shí)中一些“權(quán)大于法”現(xiàn)象的影響，往往認(rèn)為法律只具有工具價(jià)值而非目的價(jià)值；他們也認(rèn)可民主反對專制，但受到中國現(xiàn)實(shí)國情的制約，往往認(rèn)為法制只存在于民主制度而專制制度下就沒有法制，沒有認(rèn)識(shí)到法制既可以與專制相結(jié)合，也可以與民主相結(jié)合，而只有以民主為社會(huì)基礎(chǔ)的法制模式，才能稱之為真正的法治。
2.有感性法律意識(shí)，但缺乏理性法律意識(shí)法律本身是一門學(xué)理性極強(qiáng)的學(xué)科，不掌握一定的法律基礎(chǔ)理論，就難以用理論解決現(xiàn)實(shí)存在的法律問題。
大多數(shù)大學(xué)生對法律的認(rèn)識(shí)還只處于初級的感性階段，正是因?yàn)槿狈ο到y(tǒng)的法學(xué)理論學(xué)習(xí)，使得大學(xué)生的法律意識(shí)仍處于對法律本質(zhì)認(rèn)知的啟蒙狀態(tài)。比如，多數(shù)學(xué)生都知道憲法是國家的根本大法，但對憲法的基本精神和基本內(nèi)容卻知之甚少，現(xiàn)代法治國家普遍都是實(shí)行憲政的國家，若不能將憲法提到憲政的高度加以認(rèn)識(shí)，在論及憲法內(nèi)容時(shí)不能立即想到公民的權(quán)利以及公民權(quán)利與國家權(quán)力的關(guān)系等諸如此類的關(guān)鍵問題，則是缺乏現(xiàn)代法治意識(shí)和憲政意識(shí)的表現(xiàn)。
三、培養(yǎng)和塑造大學(xué)生現(xiàn)代法律意識(shí)的主要途徑
針對當(dāng)前大學(xué)生的法律意識(shí)現(xiàn)狀與分析，現(xiàn)提出如下幾點(diǎn)對策建議：
大學(xué)生思想開放，時(shí)代感強(qiáng)，主觀上期望法治，關(guān)心國家法制建設(shè)，但世界觀還未完全成熟，易受外界環(huán)境影響，因此，立法、執(zhí)法、司法部門做到立法的民主化、科學(xué)化，執(zhí)法的程序化，守法的自覺化；大眾傳播媒體和各種社會(huì)力量應(yīng)利用普法、守法、執(zhí)法和監(jiān)督法律實(shí)施的模范人物和典型事跡，進(jìn)行生動(dòng)的法制宣傳，創(chuàng)造一個(gè)良好的法治環(huán)境和輿論環(huán)境，對于培養(yǎng)大學(xué)生現(xiàn)代法律意識(shí)具有十分重要的作用。
（二）實(shí)行“依法治校”，營造培養(yǎng)大學(xué)生現(xiàn)代法律意識(shí)的氛圍
高校的法治環(huán)境如果是民主、平等的，必然對大學(xué)生法律意識(shí)的正確樹立起到積極正面的影響，反之亦然。學(xué)校對學(xué)生的教育和管理活動(dòng)要有章可循，程序合法。學(xué)校制定校紀(jì)校規(guī)時(shí)，要確保所建立和使用的規(guī)章制度不違背法治的精神，與國家現(xiàn)階段所頒布和使用的法律法規(guī)不沖突，并“嚴(yán)格按照教育法律的原則與規(guī)定，開展教育教學(xué)活動(dòng)，尊重學(xué)生人格，維護(hù)學(xué)生合法權(quán)益，形成符合法治精神的育人環(huán)境，不斷提高學(xué)校管理者、教師的法律素質(zhì)，提高學(xué)校依法處理各種關(guān)系的能力”。
（三）深化大學(xué)“法律基礎(chǔ)”課的教學(xué)改革，開展校園法制文化活動(dòng)，以適應(yīng)素質(zhì)教育對大學(xué)生法律意識(shí)培養(yǎng)的要求。
目前的“法律基礎(chǔ)”課教材，普遍存在課程內(nèi)容設(shè)置不合理的問題。教材內(nèi)容未突出重點(diǎn)，只注重編寫的系統(tǒng)性，教材內(nèi)容幾乎涵蓋了我國現(xiàn)行的法律，書中幾乎無任何案例對相應(yīng)法理進(jìn)行釋疑，而法律條文中大量引進(jìn)的專業(yè)術(shù)語對于非法律專業(yè)的學(xué)生來說無異于讀天書，不適應(yīng)學(xué)生自學(xué)和閱讀的需求。大學(xué)“法律基礎(chǔ)”課應(yīng)改為法理學(xué)課，或者至少從內(nèi)容上突出對法治的基本理論、現(xiàn)代法的基本觀念和法律的基本精神的介紹。
同時(shí)，應(yīng)當(dāng)積極拓展法學(xué)選修課的開設(shè)門類和開設(shè)范圍，以滿足不同層次學(xué)生的學(xué)習(xí)興趣和需求，使學(xué)生從理性的層面對整個(gè)法治、法律及各部門法的基本價(jià)值理念和精神追求有一個(gè)宏觀把握，從而逐步培養(yǎng)出適應(yīng)現(xiàn)代素質(zhì)教育要求的具有較高的法律意識(shí)的大學(xué)生。
學(xué)校是培養(yǎng)大學(xué)生法律意識(shí)的一個(gè)重要場所，但僅靠學(xué)校的教育是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，它不是一朝一夕就能完成的，需要一個(gè)長遠(yuǎn)的規(guī)劃和具體的安排，它是一個(gè)系統(tǒng)而復(fù)雜的社會(huì)教育工程。提高大學(xué)生的法律意識(shí)，要把家庭教育、學(xué)校教育、社會(huì)教育、心理教育緊密結(jié)合起來，與國家的各種建設(shè)規(guī)程同步進(jìn)行，形成良好的法制教育大環(huán)境，才能為社會(huì)輸送具有較強(qiáng)法律意識(shí)的跨世紀(jì)人才。因此，高等院校對大學(xué)生進(jìn)行法律意識(shí)教育是社會(huì)主義現(xiàn)代化建設(shè)的迫切需要。提高大學(xué)生的法律意識(shí)，是提高公民法律意識(shí)的主要任務(wù)。
家庭暴力的法律分析論文篇十四
自改革開放以來，境內(nèi)企業(yè)的對外經(jīng)濟(jì)交往規(guī)模呈現(xiàn)井噴式增長。作為一種特殊的風(fēng)險(xiǎn)保障工具，獨(dú)立保函(independentguarantee)也于上個(gè)世紀(jì)80年代傳入中國，并被大量使用于國際貿(mào)易、金融、投資、航運(yùn)等領(lǐng)域。同時(shí)，有關(guān)獨(dú)立保函的糾紛也層出不窮。然而，由于理論研究的滯后以及相關(guān)立法的缺位，中國國內(nèi)法院在處理此類糾紛時(shí)往往作出一些“于法無據(jù)”的判決和裁定，使司法公信力遭到削弱。本文從實(shí)踐中常見的幾種獨(dú)立保函糾紛出發(fā)，結(jié)合國際公約及國內(nèi)法的相關(guān)規(guī)定，分析其中的熱點(diǎn)法律問題，從法釋義學(xué)角度探究有關(guān)爭議的法律適用問題，以期對獨(dú)立保函制度的理論重構(gòu)和立法完善提供些許幫助。
一、獨(dú)立保函的界定及體系定位
(一)界定
在長期的國際商事實(shí)踐中，商人們?yōu)榱私档徒灰罪L(fēng)險(xiǎn)、維護(hù)自身利益，創(chuàng)設(shè)了許多債權(quán)或利益保障機(jī)制，獨(dú)立保函就是眾多機(jī)制中較為有效的一種。德國學(xué)者羅伯特·霍恩教授(roberthorn)認(rèn)為，獨(dú)立擔(dān)保從廣義上可定義為一方當(dāng)事人(擔(dān)保人，通常是銀行)的嚴(yán)格承諾，根據(jù)該承諾，在符合特定條件的情況下向另一方當(dāng)事人(受益人)支付一定數(shù)額的金錢以填補(bǔ)當(dāng)事人的損失。這種特殊保障機(jī)制最初產(chǎn)生于20世紀(jì)60年代的歐美地區(qū)，后于80年代傳入中國。目前，中國有關(guān)獨(dú)立保函的有效立法尚付闕如。年11月，最高人民法院發(fā)布了《最高人民法院關(guān)于審理獨(dú)立保函糾紛案件若干問題的規(guī)定(征求意見稿)》(以下簡稱《征求意見稿》)。該《征求意見稿》第一條規(guī)定：“獨(dú)立保函，是指由擔(dān)保人依照保函申請人的指示開立的，憑與保函條款相符的付款請求書或其他單據(jù)，在保函載明的最高金額內(nèi)向受益人付款的書面承諾。”此立法例實(shí)為借鑒了1995年《聯(lián)合國獨(dú)立擔(dān)保和備用信用證公約》的界定模式。
獨(dú)立保函的內(nèi)容和形式必須受到嚴(yán)格限定。就內(nèi)容而言，獨(dú)立保函是擔(dān)保人向受益人作出的一種承諾，該承諾約定了當(dāng)受益人提供必要的付款請求書或其他單據(jù)時(shí)，擔(dān)保人要無條件付款，即受益人提供必要單據(jù)時(shí)擔(dān)保人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)無條件付款義務(wù);就形式而言，獨(dú)立保函必須采用書面形式，非書面形式的獨(dú)立保函不具備法律效力。由于獨(dú)立保函經(jīng)常被使用于國際貿(mào)易等資本密集型行業(yè)，一旦產(chǎn)生糾紛，標(biāo)的額動(dòng)輒千萬美金。因此，為了保證有據(jù)可查、減少欺詐，獨(dú)立保函必須采用書面形式。
獨(dú)立保函的顯著特點(diǎn)是單據(jù)化和獨(dú)立性。獨(dú)立保函中的單據(jù)是指受益人向擔(dān)保人提交的付款請求書或者其他由保函約定成就付款條件的單據(jù)。擔(dān)保人履行付款義務(wù)時(shí)必須首先審查受益人提交的單據(jù)是否系保函項(xiàng)下的相符單據(jù)。類似于信用證下的審查方式，擔(dān)保人僅對單據(jù)進(jìn)行形式審查。此種寬松審查標(biāo)準(zhǔn)是基于獨(dú)立保函“見索即付”的制度價(jià)值而設(shè)計(jì)的。所謂獨(dú)立性，是指保函獨(dú)立于基礎(chǔ)合同，擔(dān)保人僅有義務(wù)根據(jù)提示的單據(jù)判斷付款條件是否成就，并不介入基礎(chǔ)交易，此要求即為獨(dú)立保函的獨(dú)立性。
獨(dú)立保函本質(zhì)上是一種無償合同、單務(wù)合同和要式合同。獨(dú)立保函作為擔(dān)保人和受益人之間的特殊合意，約定擔(dān)保人在單據(jù)相符時(shí)承擔(dān)無條件付款義務(wù)，而受益人在受領(lǐng)價(jià)款時(shí)并不需要付出任何代價(jià)，故獨(dú)立保函是一種無償合同;在此特殊合同項(xiàng)下，僅有擔(dān)保人承擔(dān)特定條件下的付款義務(wù)，而受益人之提示相符單據(jù)并非義務(wù)，而是權(quán)利，因此，不存在雙方互負(fù)對待給付義務(wù)，故獨(dú)立保函為僅有一方當(dāng)事人負(fù)給付義務(wù)的合同，即單務(wù)合同;如前所述，獨(dú)立保函必須采用書面形式，否則無效，因而獨(dú)立保函也是一種要式合同。
(二)體系定位
當(dāng)前，在國內(nèi)的理論著述和司法實(shí)踐中，提及獨(dú)立保函時(shí)，往往將其與從屬性保證相提并論，認(rèn)為二者的上位概念都是“保證”。在認(rèn)定保函的性質(zhì)時(shí)，也秉著“非此即彼”的思維定勢，即只要不是從屬性保證就認(rèn)定是獨(dú)立保函。前已述及，獨(dú)立保函是一種約定了付款條件并且嚴(yán)格遵從書面形式要求的特殊合同。筆者以為，它既不同于中國《擔(dān)保法》規(guī)定的五種擔(dān)保形式之一的“保證合同”，亦不同于商事交易中的“一般保函”。獨(dú)立保函、保證合同和一般保函三者共同隸屬于廣義上的保證制度。獨(dú)立保函不同于《擔(dān)保法》中的保證合同?！稉?dān)保法》中的保證，是指保證人和債權(quán)人約定，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，保證人按照約定履行債務(wù)或者承擔(dān)責(zé)任的行為。保證合同是為了維護(hù)基礎(chǔ)合同下債權(quán)人的利益而成立的，沒有基礎(chǔ)合同也就沒有保證合同存在的意義。因此其處于從屬性地位，是一種從合同。獨(dú)立保函是擔(dān)保人和受益人之間達(dá)成的協(xié)議，擔(dān)保人于債務(wù)人之外構(gòu)成對受益人的直接支付責(zé)任，其效力不受其他合同影響，具有獨(dú)立性，并無主從合同之區(qū)分，此為兩者之間的本質(zhì)區(qū)別。另外，獨(dú)立保函與主債務(wù)之間沒有抗辯權(quán)上的關(guān)聯(lián)性和從屬性，債務(wù)人因行使抗辯權(quán)而在某一司法程序中被有效免除責(zé)任的，并不當(dāng)然使獨(dú)立擔(dān)保人獲得該抗辯利益，該類擔(dān)保人在符合獨(dú)立保函的約定時(shí)仍然要承擔(dān)直接支付責(zé)任。
獨(dú)立保函區(qū)別于商事實(shí)踐中的一般保函。所謂一般保函，是指擔(dān)保人向受益人做出的約定在特定情形下由擔(dān)保人賠償受益人所受損失的一種承諾，如航運(yùn)領(lǐng)域的清潔提單保函、無單放貨保函等。一般保函僅涉及擔(dān)保人和受益人兩方當(dāng)事人，擔(dān)保人承諾承擔(dān)受益人特定情形下的責(zé)任(不論是基于侵權(quán)還是違約而產(chǎn)生)，實(shí)質(zhì)上是一種責(zé)任保證。不同于獨(dú)立保函的單據(jù)化要求，只要受益人遭受了擔(dān)保人做出擔(dān)保的損失，一經(jīng)舉證，擔(dān)保人就應(yīng)該承擔(dān)賠償責(zé)任。并且獨(dú)立保函的有效成立并不以嚴(yán)格的書面形式為要件。
概言之，在中國目前法律體系下，獨(dú)立保函、保證合同和一般保函是三種不同的擔(dān)保形式，都屬于廣義的保證制度。三者都是以合同理念為基礎(chǔ)發(fā)展起來的風(fēng)險(xiǎn)保障機(jī)制。在實(shí)務(wù)中，人們往往容易混淆三者的概念，不能準(zhǔn)確地識(shí)別三者的存在形式。例如，有人認(rèn)為，保證合同一旦具備了“獨(dú)立性條款”(即約定保證合同具有獨(dú)立性)，就成為獨(dú)立保證。進(jìn)而將調(diào)整獨(dú)立保函的國際公約或者國內(nèi)法錯(cuò)誤地適用于保證合同。更為重要的是，在中國有關(guān)獨(dú)立保函的理論研究和立法尚屬薄弱的情況下，法院在審理獨(dú)立保函糾紛時(shí)法律適用不明確，判決理由不穩(wěn)定，有損于司法權(quán)威的樹立?！墩髑笠庖姼濉返谝淮螌Κ?dú)立保函作出明確規(guī)定，實(shí)為一種立法的進(jìn)步。然而，該《征求意見稿》并未理清相關(guān)概念的區(qū)別，沒有明確獨(dú)立保函在整個(gè)保證制度中的體系定位，也沒有澄清理論和實(shí)務(wù)界對相關(guān)概念的誤解，實(shí)為疏漏之處。
二、獨(dú)立保函糾紛管轄權(quán)與法律適用
就獨(dú)立保函而言，依其是否具有涉外因素可以區(qū)分為涉外獨(dú)立保函和國內(nèi)獨(dú)立保函。中國法院在長期的審判實(shí)踐中對獨(dú)立保函的效力逐漸形成了統(tǒng)一的態(tài)度：嚴(yán)格區(qū)分國內(nèi)和國際兩種情況，即承認(rèn)涉外獨(dú)立保函的效力，認(rèn)為其屬于當(dāng)事人意思自治的領(lǐng)域;不承認(rèn)國內(nèi)案件中的獨(dú)立保函。相應(yīng)地，《征求意見稿》第二條規(guī)定：“獨(dú)立保函及其所對應(yīng)的基礎(chǔ)法律關(guān)系均不具有涉外因素，當(dāng)事人主張保函獨(dú)立性的約定有效的，人民法院不予支持?！标P(guān)于此種“內(nèi)外有別”的裁判規(guī)則是否合理，在此暫不討論。本文所研討的獨(dú)立保函糾紛主要是針對涉外獨(dú)立保函。相關(guān)糾紛進(jìn)入司法程序，需要解決程序和實(shí)體兩個(gè)方面的問題。
(一)管轄權(quán)
關(guān)于中國法院對獨(dú)立保函糾紛是否具有管轄權(quán)的判斷，應(yīng)視其是否符合《民事訴訟法》第四編有關(guān)管轄的規(guī)定。眾所周知，保函是基于當(dāng)事人的意思表示一致而形成的合同，其糾紛當(dāng)屬合同糾紛，故法院應(yīng)當(dāng)尊重保函中的管轄權(quán)協(xié)議或仲裁協(xié)議。當(dāng)保函對此沒有規(guī)定或規(guī)定不明確時(shí)，則應(yīng)依照《民事訴訟法》第二百六十五條之規(guī)定確定管轄法院。另外，要注意對基礎(chǔ)合同管轄和獨(dú)立保函管轄進(jìn)行區(qū)分。二者屬于截然不同且相互獨(dú)立的法律關(guān)系，獨(dú)立保函管轄權(quán)不受基礎(chǔ)合同管轄權(quán)協(xié)議的約束。在“烏茲特拉斯加斯股份有限公司與上海貝爾股份有限公司獨(dú)立保函糾紛管轄權(quán)異議申請案”中，法官認(rèn)為：獨(dú)立保函雖然因基礎(chǔ)合同而開立，但開立之后則成為獨(dú)立于基礎(chǔ)合同的獨(dú)立擔(dān)保合同。基礎(chǔ)合同的仲裁條款不能約束獨(dú)立保函糾紛。另一方面，從仲裁條款解釋的角度分析，仲裁管轄權(quán)來源于當(dāng)事人在書面仲裁協(xié)議中的合意授權(quán)?；A(chǔ)合同當(dāng)事人之間的仲裁約定不能約束獨(dú)立保函各方當(dāng)事人。因此，確定獨(dú)立保函糾紛管轄權(quán)不應(yīng)當(dāng)受基礎(chǔ)合同關(guān)系性質(zhì)影響。
(二)法律適用
1.準(zhǔn)據(jù)法的確定
意思自治原則與最密切聯(lián)系原則的適用。根據(jù)《民法通則》第一百四十五條之規(guī)定，獨(dú)立保函的合同本質(zhì)屬性決定了當(dāng)事人可依意思自治原則協(xié)商確定準(zhǔn)據(jù)法。獨(dú)立保函當(dāng)事人可以協(xié)議選擇保函適用的法律，并且，中國法院允許當(dāng)事人在一審法庭辯論終結(jié)前通過協(xié)商一致，選擇或者變更選擇獨(dú)立保函爭議適用的法律。如果當(dāng)事人沒有選擇準(zhǔn)據(jù)法的，適用履行義務(wù)最能體現(xiàn)保函特征的一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地法律或者其他與保函有最密切聯(lián)系的法律。在境內(nèi)擔(dān)保人為境外受益人開立的獨(dú)立保函中，保函義務(wù)主要依靠境內(nèi)擔(dān)保人來履行。因此，當(dāng)對外獨(dú)立保函未約定準(zhǔn)據(jù)法時(shí)，應(yīng)當(dāng)適用擔(dān)保人經(jīng)常居所地法律即中國法。另外，為了增加可預(yù)見性，《最高人民法院關(guān)于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規(guī)定》中具體規(guī)定了十七類合同的最密切聯(lián)系地，獨(dú)立保函的最密切聯(lián)系地可以參照保證合同之規(guī)定。
國際公約及國際慣例的適用。目前，有關(guān)獨(dú)立保函的國際公約和慣例主要是《聯(lián)合國獨(dú)立保函與備用信用證公約》(unitednationsconventiononindependentguaranteesandstand-bylettersofcredit，1995)和國際商會(huì)公布的《見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則》(theuniformrulesfordemandguarantees，1992)。由于中國尚未加入《聯(lián)合國獨(dú)立保函與備用信用證公約》，該公約不能作為中國的立法補(bǔ)充，保函當(dāng)事人約定適用該公約的，不產(chǎn)生法律效力。根據(jù)《民法通則》第一百四十二條第三款之規(guī)定，當(dāng)中國法律和公約缺乏相關(guān)規(guī)定時(shí)，法院可以援引國際慣例。
2.中國法下獨(dú)立保函的法律適用
獨(dú)立保函法律關(guān)系應(yīng)當(dāng)適用《合同法》。前已述及，獨(dú)立保函是一種與保證合同截然不同的保證制度。因此，在《擔(dān)保法》下并不存在獨(dú)立保函的適用空間，只能適用《合同法》的規(guī)定。作為一種合同，獨(dú)立保函法律關(guān)系的成立應(yīng)當(dāng)符合法定要件：締約人;意思表示一致;標(biāo)的。就第一個(gè)要件而言，要求擔(dān)保人和受益人同時(shí)具備締約能力，而且擔(dān)保人需要具有開立獨(dú)立保函的資格。對于第三個(gè)要件，本質(zhì)上是保函約定的給付，即擔(dān)保人的無條件付款義務(wù)。
涉外獨(dú)立保函效力的行政干預(yù)：由事前審批到事后登記。在中國法下，獨(dú)立保函作為一種合同一旦成立之后，應(yīng)由合同的有效要件對獨(dú)立保函的效力進(jìn)行評價(jià)。按照《民法通則》第五十五條之規(guī)定，合同的有效要件應(yīng)包括：行為人具有相應(yīng)的民事行為能力;意思表示真實(shí);不違反法律或社會(huì)公共利益。只有具備這三個(gè)要件，法律才會(huì)賦予獨(dú)立保函拘束當(dāng)事人乃至第三人的強(qiáng)制力。由于涉外獨(dú)立保函特別是銀行獨(dú)立保函事關(guān)國家金融安全，所以中國立法以強(qiáng)制性行政法規(guī)的形式對涉外獨(dú)立保函的效力作出了規(guī)制。中國人民銀行于年公布的《境內(nèi)機(jī)構(gòu)對外擔(dān)保管理辦法》規(guī)定對“對外擔(dān)?！睂?shí)行審批制，只有經(jīng)外匯管理局批準(zhǔn)之后，境內(nèi)機(jī)構(gòu)開立的涉外獨(dú)立保函才可能具備法律效力。在實(shí)踐中，擔(dān)保人常以獨(dú)立保函未經(jīng)外匯管理局批準(zhǔn)而無效作為拒絕付款的理由，由此也引發(fā)了許多的糾紛。然而，國家外匯管理局于年公布的《跨境擔(dān)保外匯管理規(guī)定》一改原來的審批制為登記制，境內(nèi)機(jī)構(gòu)開立涉外獨(dú)立保函不再需要事前審批，僅需事后登記即可。故涉外獨(dú)立保函的效力不再受到強(qiáng)制性行政規(guī)范干預(yù)。這一變化，既反映了國家層面為了便利跨境擔(dān)?；顒?dòng)、推進(jìn)擔(dān)保項(xiàng)下資本項(xiàng)目可兌換水平所做出的努力，同時(shí)也降低了了涉外獨(dú)立保函受益人所承擔(dān)的法律風(fēng)險(xiǎn)，有利于進(jìn)一步加快中國企業(yè)的國際化腳步。
三、獨(dú)立保函轉(zhuǎn)讓類型化
正如馬·格林所言：“法律有權(quán)打破平靜?！狈刹⒎且怀刹蛔?，需要不斷調(diào)整自己以應(yīng)對實(shí)踐中出現(xiàn)的新問題。近年來，零星地出現(xiàn)了獨(dú)立保函轉(zhuǎn)讓的案例，特別是國際大宗貿(mào)易中獨(dú)立保函的受益人開始嘗試著通過轉(zhuǎn)讓獨(dú)立保函以實(shí)現(xiàn)快速、便捷的融資。于是，獨(dú)立保函的轉(zhuǎn)讓成為國際公約和國內(nèi)法面臨的新課題。
國際商會(huì)于年修訂的《國際商會(huì)見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則》(urdg758)率先變革，新增了“獨(dú)立保函的轉(zhuǎn)讓”條款。依據(jù)公約規(guī)定，獨(dú)立保函的轉(zhuǎn)讓區(qū)分為保函轉(zhuǎn)讓和款項(xiàng)讓渡。前者實(shí)質(zhì)上是指獨(dú)立保函受益人的變更，即合同主體的變更?；讵?dú)立保函的嚴(yán)肅性和欺詐多發(fā)性，公約對受益人的變更規(guī)定了三個(gè)要件：第一，獨(dú)立保函明確約定“可轉(zhuǎn)讓”;第二，提供截止至保函轉(zhuǎn)讓之日的所有保函修改文件;第三，提供經(jīng)簽署的聲明，證明受讓人已經(jīng)獲得基礎(chǔ)關(guān)系項(xiàng)下的權(quán)利和義務(wù)。公約之所以對獨(dú)立保函轉(zhuǎn)讓作出較為嚴(yán)格的規(guī)制，是由擔(dān)保人和受益人之間的利益平衡機(jī)制所決定的。獨(dú)立保函“見索即付”的特征使得擔(dān)保人被請求付款比較容易，因此極易引發(fā)保函欺詐，故立法采用“嚴(yán)格主義”。關(guān)于款項(xiàng)讓渡，事實(shí)上屬于合同權(quán)利的讓與。受益人可以將其在保函項(xiàng)下可能有權(quán)或可能將要有權(quán)獲得的任何款項(xiàng)讓渡給他人。但是，除非擔(dān)保人同意，否則擔(dān)保人沒有義務(wù)向被讓渡人支付款項(xiàng)。
中國《征求意見稿》借鑒了urdg758的相關(guān)內(nèi)容，對于獨(dú)立保函的轉(zhuǎn)讓也做出了原則性規(guī)定。但有所不同的是，《征求意見稿》未對獨(dú)立保函的轉(zhuǎn)讓區(qū)別對待，而是籠統(tǒng)地以“受益人付款請求權(quán)轉(zhuǎn)讓”來規(guī)定。依據(jù)其規(guī)定，受益人付款請求權(quán)不隨主債權(quán)轉(zhuǎn)移而轉(zhuǎn)移，并且受益人付款請求權(quán)的轉(zhuǎn)讓以保函明確約定為前提。概言之，《征求意見稿》在獨(dú)立保函的轉(zhuǎn)讓問題上規(guī)定較為寬松，可以增強(qiáng)保函的流通性，但同時(shí)也會(huì)因規(guī)定不明確而滋生糾紛。筆者以為，對轉(zhuǎn)讓未作類型化的區(qū)分，有悖于合同轉(zhuǎn)讓制度的基本原理，并且不利于司法裁判。
在有關(guān)國際公約或者國內(nèi)立法中引入獨(dú)立保函轉(zhuǎn)讓制度，進(jìn)一步增強(qiáng)了獨(dú)立保函的融資擔(dān)保功能，順應(yīng)了獨(dú)立保函機(jī)制自身發(fā)展的需要。有的學(xué)者甚至大膽提出，獨(dú)立保函的買賣正在演變成為一種金融衍生工具，且呈方興未艾之勢?，F(xiàn)階段的立法，需要為獨(dú)立保函的轉(zhuǎn)讓提供健全、便捷的操作機(jī)制，從而減少交易風(fēng)險(xiǎn)，推動(dòng)其功能創(chuàng)新。
四、獨(dú)立保函止付機(jī)制：欺詐例外原則
獨(dú)立保函以其獨(dú)立性特征賦予了受益人最大的風(fēng)險(xiǎn)保障。然而，“先付款，后爭議”的運(yùn)行機(jī)制使得申請人陷入一種被動(dòng)的地位，致使其對受益人的欺詐行為無能為力。為了平衡獨(dú)立保函機(jī)制運(yùn)轉(zhuǎn)過程中的`風(fēng)險(xiǎn)分配，世界上大多數(shù)國家立法在保證“獨(dú)立性”的同時(shí)，也承認(rèn)“欺詐例外”原則，以此來限制“獨(dú)立性”。當(dāng)受益人惡意欺詐或?yàn)E用保函所賦予的索賠權(quán)利以謀求不正當(dāng)利益時(shí)，法院可依據(jù)誠實(shí)信用原則及“欺詐使一切無效”的法理依法作出止付裁定。
(一)欺詐的概念及范疇
對于欺詐的認(rèn)定，各國并未形成統(tǒng)一的概念和標(biāo)準(zhǔn)，其界定在很大程度上是基于法官對個(gè)案的事實(shí)分析和權(quán)衡。因而在獨(dú)立保函欺詐糾紛案件中，欺詐例外原則的適用標(biāo)準(zhǔn)成為審理該類案件的重點(diǎn)問題。關(guān)于欺詐的概念，《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行中華人民共和國民法通則若干問題的意見(試行)》之第六十八條規(guī)定，一方當(dāng)事人故意告知對方虛假情況，或者故意隱瞞真實(shí)情況，誘使對方當(dāng)事人作出錯(cuò)誤意思表示的，可以認(rèn)定為欺詐行為。這是目前中國立法中唯一有關(guān)欺詐概念的條文。在界定獨(dú)立保函欺詐概念時(shí)可以作為借鑒。
益人的付款請求沒有可信依據(jù)的?！?BR> (二)欺詐的救濟(jì)程序
較一般保函而言，獨(dú)立保函以其“見索即付”特征更受受益人歡迎。然而，這種特征極易滋生“逆向選擇”風(fēng)險(xiǎn)。所以，立法中引入了獨(dú)立保函止付機(jī)制，即欺詐性索賠的救濟(jì)程序，防止交易過程中的道德風(fēng)險(xiǎn)。
鑒于各個(gè)國家程序法的差異，在欺詐性索賠的救濟(jì)程序上，《聯(lián)合國獨(dú)立保函與備用信用證公約》的規(guī)定較為原則性。第二十條第一款規(guī)定了“主債務(wù)人或申請人”可以申請法院采取兩種“臨時(shí)性法院措施”：“發(fā)布臨時(shí)性命令以使受益人不能收到款項(xiàng)，包括命令保證人停止支付所保證之款額”;“發(fā)布臨時(shí)性命令以凍結(jié)應(yīng)向受益人支付之收益”。相比之下，中國《征求意見稿》設(shè)計(jì)了一套更為細(xì)致、完備的止付機(jī)制。整套程序包括申請條件、擔(dān)保、裁定期限、裁定止付的條件、裁定復(fù)議以及止付判決等階段，具有較強(qiáng)的可操作性和指引性。對比兩者規(guī)定，一個(gè)顯著區(qū)別是公約規(guī)定了付款前和付款后的止付機(jī)制，而中國《征求意見稿》僅針對付款前設(shè)立止付機(jī)制。這種差異化的設(shè)計(jì)引發(fā)了一個(gè)思考：依照《征求意見稿》之規(guī)定，擔(dān)保人付款后主債務(wù)人或申請人是否仍有權(quán)向法院申請啟動(dòng)獨(dú)立保函止付機(jī)制，凍結(jié)相關(guān)款項(xiàng)?從整個(gè)申請止付程序來講，止付機(jī)制啟動(dòng)的前提應(yīng)當(dāng)是擔(dān)保人尚未付款。因此，主債務(wù)人或申請人一旦錯(cuò)過了擔(dān)保人付款前的期間，便喪失了獨(dú)立保函止付機(jī)制賦予的欺詐救濟(jì)權(quán)利。然而，在此種情形下主債務(wù)人或申請人可以選擇另一條路徑來尋求救濟(jì)，即提起違約之訴或侵權(quán)之訴。但訴訟時(shí)效應(yīng)當(dāng)是一個(gè)需要格外注意的問題。而依照公約規(guī)定，則不會(huì)產(chǎn)生這個(gè)問題。因?yàn)槠湟?guī)定可以凍結(jié)受益人之收益。因此，《征求意見稿》有必要協(xié)調(diào)獨(dú)立保函止付機(jī)制和違約之訴或侵權(quán)之訴的普通救濟(jì)機(jī)制二者之間的關(guān)系，使得對受益人的救濟(jì)程序更加順暢、完善。
五、結(jié)語
獨(dú)立保函所涉及的法律問題是紛繁復(fù)雜的。在理論界，許多爭議問題尚未達(dá)成共識(shí)。實(shí)踐領(lǐng)域也存在著眾多形態(tài)各異的做法。《征求意見稿》的出臺(tái)，標(biāo)志著獨(dú)立保函制度構(gòu)建在立法層面上開始邁出第一步，是一件可喜的事情。然而，這份《征求意見稿》在許多問題上規(guī)定比較粗糙，有待進(jìn)一步完善。因此，獨(dú)立保函制度的理論研究和立法完善仍然任重而道遠(yuǎn)。