文學經典作品是培養(yǎng)情感和審美能力的良好資源，值得我們深入研讀。在寫總結時，要注意準確表達自己的觀點和思考?？偨Y范文的多樣性和完整性，為我們提供了一個全面了解總結寫作的機會。
民法總論論文篇一
實體特殊性
知識產權與一般（傳統(tǒng)）民事權利的共同點、知識產權保護程序與一般民事權利保護程序的共同點，是進入知識產權領域首先應當了解的。不過，由于知識產權的依法保護與一般民事權利、尤其與同樣屬于絕對權（對世權）的物權相比，出現(xiàn)較遲，新問題較多，主要精力應放在研究知識產權與傳統(tǒng)民事權利的不同，即研究它的特殊性。研究其特殊性的目的，是把它們抽象與上升到民法的一般性，即上升為民法原理的一部分。如果走相反的路子，不加判斷與取舍地用傳統(tǒng)上的一切已被前人抽象出的民法原理，一成不變地硬往知識產權上套，則恐怕并不可取，這樣雖然省時、省力，但可能出現(xiàn)較大的謬誤。
又如，有人把物權中“物在權利在”的原則套在知識產權上，堅持認為：只要作品有價值，就應當有人的主觀狀態(tài)（有無過錯）、也不會先去了解商標注冊權利人是否已有了實際損失，而是立即要商品所有人先負一定民事責任——至少是“責令封存”。專利管理機關人員還發(fā)現(xiàn)：按照“侵權認定四要件”之一的“實際損失”，《專利法》中的專利權人的“制造權”是不可能被侵犯的。因為任何未經許可之人如果僅僅在“制造”階段，大都尚未給權利人造成“實際損失”，從而不能被認定為“侵權”。
有民法學家解釋，《民法通則》第106條所講的“過錯責任”僅僅指“損害賠償”責任，即債權責任；而停止侵權（如封存侵權商品、制止侵權制造活動）則是依“物上請求權”產生的物權責任，這是不需要以過錯為要件的?？上н@種解釋仍未能將問題解決。
由于知識產權的依法保護與一般民事權利、尤其與物權相比，新問題較多。目前應主要研究知識產權特殊性，并將其抽象與上升為民法的一般原理。
第一，幾乎國內一切“侵權法”專著，均講“四要件”是認定侵權是否成立的前提，而不是說它們僅僅是“損害賠償”的前提。
第二，如果把侵害活動強制性地制止，又不首先認定它是違法或侵權活動，那么執(zhí)法機關的強制執(zhí)行令本身則失去法律依據(jù)，屬違法行為。而且，有相當一部分解釋這一問題的民法學家的論述中，把對無過錯的行為的制止，稱為物權責任中的“停止侵害”。那么“侵害”不是“侵權”，既然是“物權責任”或“物上請求權”，它們指向的只能是對“物權”的侵害，如果說這不叫“侵權”、只能叫“侵害”，那無異于玩文字游戲。許多人反對以德國版權法97條與101條相比較來說明制止侵權無須考慮主觀過錯，原因是其中無過錯而可禁止的，是物權上的“侵害”；需要作損害賠償?shù)?，才是債權上的“侵權”。但這兩條無論在德文本還是英文本中，都使用的是同一個“侵權”概念，決無“侵害”概念。
第三，切勿忘記知識產權侵權中，有時一并涉及侵害精神權利與經濟權利，例如侵犯作者的“發(fā)表權”。在這種情況下，“物上請求權”不足以彌補原有中國侵權法理論的缺，還欠一個“人身請求權”。
的征求意見稿上曾有一條關于“侵害債權”的規(guī)定，最終刪去，原因之一正是多數(shù)立法者認為“侵害債權”理論站不住腳。債權是相對權或“對人權”，如果某一合同權可能被合同當事人之外的第三方、第四方或任何一方所侵權、而受侵害者又有權針對這些“任何一方”提出訴求，那么這時，這種特殊的合同權就已經轉化為“對世權”（亦即“物權”）而不再是“對人權”！
合同權一般只是對人權。規(guī)定“不作為”義務的合同中的大部分未必能產生出財產權。只是在特殊情況下，從特殊角度看，合同權可以被當成財產權。例如，你的電話被他人盜打，你與電信局簽訂服務合同，向電信局付錢，電信局向你提供電信服務。但是你本應得到的服務被他人拿走，你一分錢電話沒打，電信局給你算了5000元的電話費，你可能以侵害財產權告他。
第一起因服
務引起的、一案。原文是apieceofthatboybelongstome，即“那個人的一部分屬于我”。哪一部分呢？他的服務屬于我，他提供的服務作為一種財產是我的?，F(xiàn)在你把這個東西拿走，與搶走我的財產一樣。法官認為，原告實際上是有對世權的。勞森在財產法這一章，舉這個案例的標題就叫做“不屬于債權的合同權”。
事實上，中國法院已經多次遇到知識產權、作品及“物”的不同及聯(lián)系的問題。例如，出版社丟失作者手稿應當負何種責任？時至今日，一部分法官及絕大多數(shù)學者，均認為出版社僅僅負有物的保管合同中保管者的違約責任。他們只把著眼點放在載有作品的“紙”這種“物”上，而似乎全然忘記了這種物上所載的本來可以無窮盡地被復制的“作品”這種信息。他們把載有這種信息的物與一般物同等對待，因此結論顯然對作者不公平，也就不足為怪。德國慕尼黑上訴法院法官hansmarshall則認為：丟失作者手稿的情況，如果作品系尚未出版，出版社除了違約之外，還侵犯了作者的大部分精神權利。作者除請求違約賠償之外，還有權請求作者精神權利的侵害賠償。
損害賠償無論解釋者們如何解釋，我國《民法通則》106條明明寫的是無過錯不負“民事責任”，而不是“損害賠償責任”。這與德國民法823條、德國民法1382條等根本不同。
此外，在物權責任中，也有“損害賠償”。不僅史尚寬老先生早就講過，中國《物權法》20專家稿第60條也有重述。所以，講“損害賠償”僅僅是“債權請求”指向的，至少不完全。
進一步講，在理論上，為說明損害賠償一般以過錯及實際損失為要件、停止侵權（或稱“侵害”）則無需以過錯為要件，因而把訴求分為“債權請求”與“物上請求”，未嘗不可。但在任何情況下，尤其是在實際生活中，也要堅持這種“非此即彼”的劃分。
第一，有時（如上所述）連劃分者自己都分不清，況且“物權請求”項下明明又出了一個使用完全相同術語的“損害賠償”。況且，籠統(tǒng)地斷言“物權請求”不以主觀過錯為要件也并不正確。一部分“物權請求”中的“損害賠償”又明明是要以主觀過錯為要件的。例如，德國民法典第989條所規(guī)定的情況，是明明白白地放在物上請求權之中的，又是明明白白地要求以過失為前提的。再如，“返還原物”之訴中包含的返還孳息物的情況，也必然以過失為前提。
而且，第一句中所說的“債”，包括“作為”、“不作為”及“給付”，這也是在民法原理中人們常講的。其中“不作為”怎樣被歸入了“財產”范疇，也有些費解。實際上，把債權（obligation）不加分析地一概放入“財產”范疇、因而導致邏輯上的難以自拔，古代的民法學家蓋尤斯就已有前車之鑒。至少百年前的austin及前的zimmermann已經一再指出并加以糾正。
第二句中斷言“債權法規(guī)范財產的流轉”，至少首先忽略了合同法中規(guī)范的“代理合同”，這是規(guī)范的是什么樣的“財產流轉”？其次，還忽略了侵權法（即“債法”的一部分）中無須經濟賠償?shù)哪遣糠秩松砬趾Α?BR> 原則適用在討論禁令與公平原則及公共利益原則時，又讓人想到“誠實信用”原則，依照公共利益原則建立起的專利上的強制許可制度，保證了第二專利權人不受第一專利權人制約而可以發(fā)展實用技術，又保證了在緊急狀態(tài)下某些實用技術的廣泛應用。這些似乎均與“誠實信用”關系不大。又如公平原則，“公平”與“誠實信用”有時的確有交叉。但在多數(shù)情況下，它們還是主宰各不相同的領域。至于講到“公平”與“誠實信用”的各自覆蓋面，早已被歐陸法系吸收的、英國古老的民商事領域普通法的“禁止反悔”制度及衡平法的“可以反悔”制度（實際與我國一直推崇的“情勢變更”制度極相近），是個很好的說明。
就普通法而言，禁止反悔法則不僅僅適用于“對某一事實作過某種不真實的陳述”的情況，同時還適用于對某個事實作過某種真實陳述的情況，而且主要適用于后者。專門適用于“不真實陳述”的，是另一個法則，稱為misrepresentation。禁止反悔法則在適用時有個前提條件，即：對方已經按照陳述者的陳述開始了不可挽回的行動。例如合同的要約人在要約條件中講明自己有船，對方若將貨物運抵港口，要約人就將承擔裝船的責任；如果后來要約人表明“我沒有船，不負責裝船”，否認原來的陳述，法院就將以此作為estoppel的適用范圍。但如果承諾人還沒有開始把貨物向港口運送，要約人后來的聲明有可能被法院判為“補充陳述”，而不被視為“反悔”（雖然它實質上是推翻了原有陳述）。這里適用的是“誠實信用”原則。
法則是英國上議院一百多年前在“約旦訴莫尼”的判例中得到的。它在1947年又被后來的英國上訴法院院長丹寧在“中倫敦財產信托公司訴海特利斯房產公司”一案中作了進一步深化。丹寧在判決中指出：只要形勢或環(huán)境發(fā)生了一定實質性變化，原陳述人可以反悔。這個判例成為英國合同法歷史上最重要的判例之一。這里，“誠實信用”原則就顯得不太相干，而“公平”原則倒是更適用。
可見，“誠實信用”原則固然是民法中極其重要的原則，但不宜將其抬到“帝王”高度，使之君臨一切。另外，把它僅限于民法領域，也值得商榷。在公法領域，許多歷史上的統(tǒng)治者都認為這一原則的地位同樣十分重要。況且，中國的“誠實信用”作為法律語言，正是源于公法。它至少在兩千多年前的戰(zhàn)國中前期已有。這就是商鞅剛剛主管秦政時，實踐自己百金獎賞一件平常事的諾言。一千年前的王安石為相時，曾有詩稱道此事：“自古驅民在信誠，一言為重百金輕”，說的正是統(tǒng)治者管理國家的“公”行為，也須講“誠實信用”。
“形”、“體”關系隨著數(shù)字技術的應用，蓋尤斯時代即已提出過的權利及客體的“形”與“體”的問題，又值得再度研究。只是切不可返回蓋尤斯時代乃至還落后于該時代。20世紀末，數(shù)字技術的普遍應用，使法哲學領域間又發(fā)生歷史上曾有過的兩種議論。在知識產權法學領域，有些哲學家感到版權制度已經走到盡頭，其專有性要被淡化。有些哲學家則感到不僅版權、包括專利在內的知識產權保護幾乎都失去意義。因為從“質”上講，“物質不滅”，人們能創(chuàng)造的只是形式；從“形式”上講，一切形式又都歸結為數(shù)碼，其差別又何在。
bsp;當初以版權既保護作品的外在形式，也保護其內在形式，解決了不保護“內容”的困惑。如今，也應將知識產權歸結為只能創(chuàng)作“形式”者：當創(chuàng)作出有形無體的信息時，在專利領域，它是實實在在的技術解決方案，它與另一發(fā)明或“現(xiàn)有技術”必須有“質”的區(qū)別，方可獲得專利。說其有形無體，并不是從哲學意義上的“形式”、“內容”來說的。
程序不宜“一刀切”
在保護知識產權的實體法及程序法上，完全套用適用一般民事權利的法律或程序，同樣會產生不當。例如，知識產權的被侵權人起訴侵權人的絕大多數(shù)情況下，侵權行為仍在繼續(xù)；而物權的被侵權人、人身權的被侵權人起訴侵權人的多數(shù)情況，則侵權已經停止。因此，侵權訴訟的核心或首要問題，是損害賠償、恢復原狀，還是停止侵權，對知識產權與對物權或一般人身權，是絕不會完全一樣的。相應地，訴訟時效的適用，也絕不會完全一樣。
最高人民法院在最近的民事審判制度改革中，將本來即應屬于民事領域的原經濟庭、知識產權庭等，均歸入民事審判庭，是完全正確的，從總體上理順了民事審判制度，這是一個很大的進步。它不僅順應了國內司法改革的實際需要，而且與世貿組織各項協(xié)議所要求的執(zhí)法體系（結構）更加靠近。
知識產權審判毫無疑問主要是屬于民事審判。但由于知識產權侵權與確權中的獨有特點（例如，一部分重要的知識產權，如專利權、商標權，是“經行政批準方才產生的民事權利”），多數(shù)知識產權保護較有效的國家，如法國、德國、英國、美國等主要兩大法系國家，均是由特定的民事審判法院（或法庭）全面受理及裁判與知識產權侵權、確權乃至合同等糾紛相關的一切民事、行政及刑事案件，而絕不會僅僅把這種特定民事審判機構的職能僅限于知識產權的民事糾紛，卻將侵權嚴重構成刑事或確權中的行政案件推轉給一般的刑事、行政審判機構去做。主要原因是知識產權案件技術性、專業(yè)性過強，而把具備這種技術及專業(yè)知識的審判人員集中在特定的知識產權審判機構中，一是節(jié)省人力財力，二是避免出差錯。
在世貿組織的“知識產權協(xié)議”中，主要規(guī)范“知識產權執(zhí)法”問題的“第三部分”，在大量條款涉民事程序的同時，也涉及行政、刑事程序，尤其把“行政機關裁決后，當事人不服而要求的司法復審”，作為知識產權民事審判不可缺少的補充。由知識產權庭或相應的知識產權法院，越出“民事審判”的范圍，一并受理涉及知識產權的行政與刑事訴訟案，已經是實實在在的國際慣例。如果最高法院的民事審判改革后，“民三庭”（即知識產權審判庭）被“一刀切”地定為與其他幾個民庭一樣，只審理民事案，凡進入行政、刑事領域，案件即轉歸行政、刑事審判庭，那么，在整個改革向國際慣例靠近的進程中，民三庭的改革就離國際慣例越來越遠了。近幾年，北京高院知識產權庭已嘗試受理涉及知識產權的行政訴訟案（主要是當事人訴專利局），效果明顯好于將這類案件轉給并不熟悉專利的行政審判庭。上海浦東法院甚至更大膽地嘗試將涉及知識產權的民、刑、行政案均由知識產權庭受理，這實際已經與國際接軌。
我國立法、司法機關應當進一步了解國外的普遍做法、國內原有審判經驗中的得失，認真研究是否民三庭（及各級法院相應的知識產權庭）可以作為我國民事審判機構的一個極特殊的庭（亦即國外較一般的并非只審民事案的庭）？是否在這個問題上以不搞“一刀切”為宜？辯證法一般承認“非此即彼”，也在特殊情況下承認“亦此亦彼”。這是恩格斯在一百多年前就多次強調的。在1979年有刑法而無商標法時，刑法中的商標專用權保護條款就曾使商標權在1979年至1983年成為一種“依刑法產生的民事權利”。最近一段時期經常談到“入世”以及與wto接軌的問題，卻很少有人注意到：完全處于國際民商事領域的、旨在規(guī)范國際領域財產流轉制度的wto，卻在（而且僅僅在）知識產權協(xié)議（即trips協(xié)議）中，對司法審判程序中的民事、刑事、行政不同程序，統(tǒng)一作出規(guī)定。從法理來看，民商事國際條約卻涉及行政、刑事，是不是“文不對題”或“名實不相符”？實際上這正是國際條約實事求是地解決問題，而不“因名廢實”的例證。
民法總論論文篇二
一、人格特征概念的提出
現(xiàn)在，無論我們是打開電視、電腦、手機等電子媒介，還是心無雜念地走在街上，坐在咖啡廳里，甚或背包行走鄉(xiāng)間，都可能會有各種自然人形象代言的廣告充斥眼球。哪怕閉上眼睛，也有名人熟悉的聲音向你介紹或夸贊某個產品。我們已經無從考究到底誰是第一位為產品代言的明星，但我們清楚地感受到明星代言廣告無孔不入地充斥著我們的生活，再進一步觀察還可以發(fā)現(xiàn)這類廣告使我們的消費心理和消費行為發(fā)生著微妙的變化，實質上就是我們在不知不覺中為代言產品的明星形象掏出錢包。形象代言可以快速將消費者對代言人的認知度和識別性轉移到被代言的產品上，以影響消費選擇，增加銷售額度。換言之，具有可識別性的形象可以產生經濟利益。一方面是根據(jù)知名度不同，明星通過代言廣告獲得高額的代言費，另一方面是大量商家未經允許擅自使用名人形象為其產品代言后，遭受的高額訴訟賠償。名人的肖像作為傳統(tǒng)人格權保護的內容，在堅持人格權與財產權二分理論的我國民法中，人格權保護精神利益，財產權保護財產利益，那么高額形象代言費的民法正當性基礎何在？商家未經允許擅自使用形象為產品代言后應支付的高額財產損害賠償?shù)拿穹ㄕ埱髾嗷A又何在？對這一問題，我國司法實踐基本上進入承認并保護此種財產利益但說不清楚為什么的狀態(tài)，我國學術界雖然也有近二十年的研究，但在基本術語選擇上都未達成一致。對于自然人表現(xiàn)于外的，具有識別性價值，并能將消費者對自然人的認知度轉移到產品上的外在形象，究竟用怎樣的術語概括，民法學界眾說紛紜。在基本術語選擇上的分歧體現(xiàn)了對形象代言這一法律現(xiàn)象之民法學本質認識不清。術語選擇這基礎問題沒有解決之前，難以實現(xiàn)制度的合理建構。對自然人表現(xiàn)與外并具有可識別性的外在形象，民法學界在術語選擇上有以下兩種思路：其一為“舊瓶裝新酒”的思路，以民法理論中舊有概念概括自然人表現(xiàn)于外并具有可識別性和經濟價值的外在形象。如，人格權、人格要素；其二為“新瓶裝新酒”的方式，創(chuàng)設民法理論還沒有的新概念概括自然人表現(xiàn)于外并具有可識別性和經濟價值的外在形象。如，使用形象、人格標識、人格標志、人格符號。
（一）以“人格權”概括自然人表現(xiàn)于外并具有可識別性的外在形象
使用人格權概括自然人表現(xiàn)于外并具有可識別性的外在形象的代表作是程合紅在政法論壇上發(fā)表的文章《商事人格權――人格權的商業(yè)利用與保護》，該文是對以自然人形象為產品做宣傳廣告的社會現(xiàn)象提供的法律解決路徑，全文舉例說明了人格特征商業(yè)利用現(xiàn)象，但沒有交代為何使用“人格權商業(yè)利用”這一術語，也沒有界定術語的含義。但人格權作為傳統(tǒng)民法理論中固有的術語，尤其特定含義。人格權始于財產權相對的，用以保護人與生俱來的精神利益的權利。人格權是一種內向性的非財產權利，顯然與承載財產利益的自然人外在形象不同。更何況，將人格權作為商業(yè)利用的對象除了在動賓搭配上存在基本語法錯誤外，也顯露出將精神性權利與商業(yè)化利用聯(lián)系起來的內在邏輯矛盾。因此，用人格權這一術語來概括自然人表現(xiàn)于外并具有可識別性的形象不合理。
（二）以“人格要素”概括自然人表現(xiàn)于外并具有可識別性的外在形象
比較有代表性的文章是李建偉和鄭其斌的《論人格信息財產權――附著于人格要素的經濟利益的定位與保護》一文，文章以人格要素概括這種現(xiàn)象的目的在于標明其與主體本身的天然聯(lián)系，以確定所產生經濟利益的權利歸屬。但是人格要素在民法學中一般是作為人格權保護的客體來使用，既包括肖像、姓名等外在人格表征也包括身體健康、自由等內在人格需求，而且以其上所承載的精神利益為觀察對象。因此，人格要素這一術語雖然可以拉近代言所產生的經濟利益與人格利益之間的距離，有助于認識此種經濟利益產生的本質和權利歸屬，但借用人格權保護客體這一術語，容易使人格權本來就不十分清晰的權利體系更加混亂。同時，以人格要素概括自然人表現(xiàn)于外并具有可識別性的形象很難體現(xiàn)其外在可識別性的本質特征。
（三）以“形象”一詞概括自然人表現(xiàn)于外并具有可識別性的形象
比較有代表性的文章是《名人形象的商業(yè)化利用及其權利保護嚴格―形象權的歷史解讀》和《形象的商品化與商品化的形象權》，前文中的形象一詞特指自然人形象，后文中的形象既包括自然人形象也包括角色形象。形象這一術語關注外在表征，也符合日常用語習慣。但“形象”一詞一般指一個人的外表和容貌，是個人的實體性表征，而不是以載體展現(xiàn)出來的個人具有可識別性的特征?，F(xiàn)實生活中被用作商業(yè)利用的是個人實體形象以一定載體（照片、錄像等）體現(xiàn)出來的可識別性特征。因此，形象一詞的使用容易在進一步對自然人表現(xiàn)于外并具有可識別性特征上承載的財產利益和利用方式進行分析時產生阻礙。
（四）以“人格符號”概括自然人表現(xiàn)于外并具有可識別性的形象
此種觀點的代表是《人格符號的利益擴張與衡平》，使用這一術語是在充分認識到：此種財產利益之所以會產生是源于人類是符號的動物，一種可識別性的符號即意味著經濟利益。但根據(jù)現(xiàn)代漢語詞典的解釋，符號有兩類含義，一是指記號、標記，二是指佩戴在身上表明職別、身份的標志。無論哪種定義，都是一種外在于人的中立的術語。此一種術語的使用容易使人割裂自然人可識別性形象上的財產利益與其人格利益之間的聯(lián)系。
（五）以“人格標志”或“人格標識”概括自然人表現(xiàn)于外并具有可識別性的形象
標識和標志在漢語里面是可以通用的詞語，其含義相同。因此，此處做統(tǒng)一考察。此種觀點比較有代表性的是：《人格標志上經濟利益的民法保護――學說考察與理論探討》和《論人格標識商品化及其民法保護》，前文作者對人格標識的含義做了基本介紹，認為人格標志是“對姓名、肖像、聲音等可以供以識別自然人的標記的統(tǒng)一稱謂”。后文作者將人格標識定義為：“人格標識是民事主體標表其個性特征的人身識別因素，如自然人的肖像、姓名、形象、聲音，法人或其它組織的名稱等?！彼麄兌汲浞终J識到了可識別性這一本質屬性，也認識到這種可識別性與人格之間的天然聯(lián)系。但根據(jù)現(xiàn)代漢語詞典的解釋，標志（或標識）標明特征的記號，相比較特征而言是更外圍的概念。綜上，如果把人格標識（或人格標志）略作修正，以人格特征一詞概括自然人表現(xiàn)于外并具有可識別性的形象最為恰當。特征一詞可以作為“事物特點（特點是人或事物所具有的獨特的地方）的征象和標志”，而且習慣用語中也有將其與人的'外在形象相連的用法，如相貌特征。人格特征相較人格標志（或人格標識）而言，在漢語語義上更靠近人本身，容易兼顧其內在的精神利益和外在的財產利益，同時又不失其可識別性內涵。因此，本文提出以人格特征一詞概括自然人形象代言的社會現(xiàn)象。
二、人格特征的界定與發(fā)展
（一）人格特征的內涵
人格特征是表現(xiàn)于外具有可識別性并可用作商業(yè)利用的自然人形象。人格特征至少有以下四個本質性特點：
1.人格特征與自然人人格具有天然聯(lián)系。人格特征與自然人人格的天然聯(lián)系最顯著的表現(xiàn)在于未經同意擅自使用他人人格特征可能給人格特征權利人造成精神損害的情形，如，未經林心如同意將其形象用作處女膜修復廣告，并在廣告中暗含林心如接受過此種治療并表示支持的態(tài)度。這樣的廣告所反應的信息之所以會對林心如造成精神傷害，讓她看到廣告時有很不舒服的內心體驗，原因在于：這些信息就像我們喜歡看什么樣的書，喜歡什么牌子的衣服等信息一樣反映了我們如何看待自己或希望自己變成什么樣的人。積極參與禁煙公益活動的明星在不知情的情況下成為煙草形象代言人；捐助留守兒童的明星在不知情的情況下成為使用童工的廠商的形象代言人；皈依佛門的人在不知情的情況下成為啤酒代言人，這一類廣告會給代言人造成的損害歸根結底是對其人格的損害，是一種精神利益的損害。其次，人格特征與自然人人格的天然聯(lián)系隱形地表現(xiàn)于授權商業(yè)利用的人格特征一直伴隨著尊重自然人人格權這一權利限制。如，成龍代言霸王洗發(fā)水、王力宏代言哇哈哈礦泉水，產品生產者或銷售者支付代言費獲得的對價也僅限于在特定范圍和期限內以特定方式使用，并不得歪曲宣傳形象，不得任意授權第三人使用。
2.自然人人格特征是表現(xiàn)于外的形象。標明自然人是一個獨一無二的個體的綜合因素很多，大致可以分為內在的思想、情感、學識、修養(yǎng)等人文素質與外在的樣貌、穿著、言行舉止等發(fā)乎內形于外的體貌特征。人格特征具有外在性，但這種外在性既與內在息息相關又可通過它反觀一個人的內在人格，這也是人格特征與內在人格具有天然聯(lián)系的原因。
3.自然人人格特征具有可識別性?？勺R別性是人格特征的根本性特點，也是商業(yè)利用價值和經濟利益的載體?？勺R別性是相對于社會公眾而言的，即通過其人格特征能識別出自然人本人。判斷是否具有可識別性的標準以一般公眾的一般人之為準。
4.自然人人格特征是人格利益和財產利益共同的載體?；谏鲜鋈c的分析，人格特征商業(yè)利用是源于人寄于物的廣告方式，以人格特征為載體，將公眾對自然人內在人格和外在形象的認同感嫁接于產品。因此，人格特征也是同時承載人格利益并體現(xiàn)經濟利益的載體。
（二）人格特征的外延及其擴張趨勢
人格特征的主體是自然人，既包括名人也包括非名人。雖然因為名人人格特征的可識別性價值更大，是我們常見的商業(yè)利用對象，但非名人的人格特征同樣具有可識別性價值，只是比名人的可識別性較小，而且一旦非名人的人格特征被商業(yè)利用則其上的財產利益也隨之顯現(xiàn)。換言之，名人人格特征的商業(yè)利用價值和經濟利益是顯性的，非名人人格特征的商業(yè)價值和經濟利益是隱性的。如，在廣州市越秀區(qū)東山美心心聯(lián)誼服務中心與杜秋霞肖像權糾紛案（廣州市中級人民法院穗中法民一終字第3657號民事判決）中，聯(lián)誼服務中心將其客戶杜秋霞與外籍人士成功結合的案例和他們的結婚照用作報紙網站上的宣傳廣告，即將非名人人格特征之商業(yè)利用價值和經濟利益顯性化。人格特征的范圍包括但不限于自然人的肖像、姓名、聲音。其中肖像是最常見的商業(yè)利用對象。肖像的載體可以是照片、畫像或視頻。肖像不僅包括人的臉部形象，還包括其他身體特征，如形體特征、側影或背影，也可以是與某人酷似的形象。判斷是否商業(yè)利用了某自然人的肖像，以一般公眾能否從其利用中識別出該自然人為標準，即可識別性標準。姓名也包括真實姓名、藝名、筆名、綽號、藝術簽名等所有可以代表某自然人的具有可識別性的符號。因此，當我們以可識別性標準判定是否屬于自然人人格特征時，人格特征的外延是具有相對開放性的，并不能列舉窮盡。同時，可識別性也是商家商業(yè)利用的價值和底線所在，是聯(lián)系至自然人本人的紐帶。但從人格特征的發(fā)展趨勢來看，已經呈現(xiàn)出從可識別性向可聯(lián)想性擴張的趨勢。該趨勢主要表現(xiàn)在兩個方面，一是將能聯(lián)想至自然人的整體形象、風格或習慣用語也作為人格特征。如劉翔訴《精品購物》案（北京市第一中級人民法院（）一中民終字第499號民事判決）中，法院將經過改動的能使公眾聯(lián)想至劉翔的人物肖像也視為劉翔的人格特征。二是將與自然人具有聯(lián)想關系的物品也視為自然人人格特征的一部分，如賽車選手慣用的賽車配上特定場景可以使人聯(lián)想到是該選手在做廣告的，也被認為使用了該賽車選手的人格特征。判斷人格特征的標準從可識別性到可聯(lián)想性的發(fā)展無疑擴張了人格特征的范圍，同時限制了合理使用他人人格特征的范圍。這種擴張是否合理還有待在考察個人利益與社會公共利益之間衡平性的基礎上進一步研究。
三、人格特征商業(yè)利用類型化分析及其民法意義
人格特征代言是人格特征商業(yè)利用的最主要方式，也是人格特征財產利益的集中體現(xiàn)，下述對人格特征商業(yè)利用的類型劃分圍繞以人格特征代言產品廣告的方式展開。對人格特征商業(yè)利用及其類型化的分析將更有助于我們進一步認識人格特征的本質。第一，以是否征得了代言人的同意，獲得代言人授權為標準，自然人人格特征代言可以劃分為經授權的代言和未經授權的擅自使用。經授權的代言如成龍代言霸王洗發(fā)水、湯唯代言德芙巧克力、汪涵代言統(tǒng)一老壇酸菜牛肉面等等，舉不勝舉。明星的授權代言期限一般為兩年，兩年授權代言所獲得的代言費用依據(jù)知名度和影響力的大小而不同，知名度越高其代言費用越高。未經授權的擅自使用也是隨處可見，比如林心如自爆“被代言”處女膜修復廣告，馬伊p被代言減肥產品，潘石屹成了“男科專家”、林志玲慘變“色情女郎”、嗓音動人的費玉清“順理成章”變成護嗓保健品代言人等等。日益“雷人”的代言廣告讓“躺著也中槍”的明星苦不堪言。自20世紀80年代開始，陸續(xù)有名人到法院提起訴訟，要求禁止經營者未經同意對其形象的商業(yè)利用并賠償損失。近年來，明星被代言起訴至法院的案件更以高額賠償費的訴求著稱。這種分類的民法學意義在于：在堅持人格權與財產權二分理論的民法體系下，經授權的代言其代言費用的民法正當性基礎何在？即所涉及財產利益的事前積極保護。未經授權擅自使用中被侵害利益時候救濟的請求權基礎何在？即事后消極保護問題。第二，以人格特征知名度為標準，自然人人格代言可以分為名人人格特征代言和非名人人格特征代言。名人人格特征代言是我們最常見的一種代言方式，不再贅述。至于非名人人格特征代言因為并不常見，常被忽略，以至于起訴到法院時難以獲得經濟賠償。誠然，非名人因為其人格特征的可識別性相對較小，宣傳作用比名人小很多。但如果某一品牌使用非名人的人格特征為產品作宣傳，本身就可以說明該人格特征對產品具有宣傳價值，宣傳價值自然帶來經濟利益。此種分類的民法學意義在于：名人因為常以產品代言為謀利手段，因此其具有知名度的人格特征所承載的財產利益是顯性的，容易確定的。非名人不具有知名度的人格特征所承載的財產利益則是隱性的，不易確定的。二者之間的區(qū)別是人格特征上承載的財產利益大小的區(qū)別，不是有無的區(qū)別。第三，是否體現(xiàn)代言人對產品的推薦、支持態(tài)度為標準，可以將代言分為支持性代言和非支持性代言。支持性代言體現(xiàn)代言人對產品的支持、推薦等意思表示。非支持性代言沒有任何支持意味，只是簡單地將產品與自然人人格特征聯(lián)系在一起吸引消費者注意。此種分類的民法學意義在于：支持性代言所反映的代言者與產品之間的關系更緊密，而且體現(xiàn)代言者的意思表示。非支持性代言反映的代言者與產品之間的聯(lián)系更松散。這種分類在判斷是否構成虛假宣傳時具有實質性意義。第四，以代言廣告所涉及代言人的民法利益為標準可以分為：
（2）只涉及代言人財產利益的代言廣告，如成龍代言霸王洗發(fā)水；
（3）只涉及被代言人人格利益的代言廣告，如根本不愿意將其人格特征與商業(yè)廣告相連的藝術家形象被用于廣告。這種分類的民法學意義在于：在堅持人格權與財產權二分理論的民法權利體系下，有助于我們認識人格特征上承載著兩種截然不同的利益――人格利益和財產利益。這兩種不同性質的利益應分別適用不同的民法制度。需要說明的是，上述第二種只涉及代言人財產利益的代言廣告中是否不存在人格利益是有爭議的，如美國法院認為強制名人代言某種產品是一種強制言論的利益損害。
總之，現(xiàn)實生活中，名人因代言產品廣告以獲得高額廣告代言費或因“被代言”某產品而起訴法院索賠巨額經濟賠償?shù)默F(xiàn)象屢見不鮮。此種與產品宣傳相連而產生財產利益者，即人格特征。人格特征是指自然人表現(xiàn)于外具有可識別性的個體性標志，包括但不限于自然人的姓名、肖像、聲音。一方面是自然人人格特征財產利益凸顯后對民法保護的迫切需求，另一方面是人格特征財產利益因處于人格權(保護人格利益)與財產權(保護財產利益)二分的中間灰色地帶而產生的定位尷尬。在澄清人格特征基本術語的基礎上，在現(xiàn)行人格權與財產權二分理論的民法框架內，尋求人格特征財產利益與人格利益的協(xié)調與保護是十分迫切的理論與現(xiàn)實問題。
民法總論論文篇三
物權的社會化運動導致了社會性物權的出現(xiàn)，即出現(xiàn)了“將公法的支配與公法的義務，攝入物權概念內容之中”的物權。但這種社會性物權所指的公法義務，在沒有環(huán)境保護意識的條件下，僅指對社會的義務，并不包含對環(huán)境的義務。在此意義上，可以說，社會性物權還不是生態(tài)性物權。但是，這種觀念卻為生態(tài)性物權的產生提供了基本思路?，F(xiàn)代民法上所稱之物，主要是指有經濟價值的物。在物的范圍中，有相當部分屬于環(huán)境資源的范疇。在一定意義上可以說，物權與環(huán)境權所指向的客體是同一的，但是，這個同一客體的形式與內容是根本不同的。作為環(huán)境權客體的環(huán)境資源以生態(tài)價值和其它非經濟價值為內容，物質形式只不過是它的價值載體；而作為物權客體的環(huán)境資源以其物質形式為內容，其經濟價值蘊涵于物質形式之中。物權法是關于物的經濟價值的歸屬、利用所進行的權利配置，其目的在于充分發(fā)揮物的經濟功能，環(huán)境功能是沒有納入其視野的。但是，物權法所設定的各種權利使得人們在利用物的經濟價值時必然會對其環(huán)境價值產生影響?，F(xiàn)在，如果要將兩種價值加以協(xié)調，并且將物的生態(tài)價值納入物權法的調整范圍，就必須解決物本身所具有的雙重功能、也就是其物質表現(xiàn)形式與生態(tài)價值內容的沖突。構建生態(tài)性物權，就是要解決這種利益沖突以及由此而引發(fā)的相關問題。
環(huán)境作為人類生存和發(fā)展的物質條件的總和，其物質性不容質疑。人們通常將對于人類有一定利用價值的物質稱之為資源。環(huán)境因其對人類的有用性而成為資源也是沒有異義的。但是，在不同的條件下，環(huán)境的資源屬性與人們傳統(tǒng)觀念所認識的資源屬性的差異性或物質形態(tài)的雙重性卻很少為人們所認識。我認為，從對環(huán)境的資源屬性全面把握的角度，深入剖析環(huán)境資源物質形態(tài)（在此我將其簡稱為物）的不同表現(xiàn)形式，是確認生態(tài)性物權的一個關鍵所在。第一，經濟形態(tài)的物。通常，我們將對于人類經濟發(fā)展有用的環(huán)境要素稱為自然資源，其表現(xiàn)形式為資源性的物。在此，物是經濟資源，我們對自然資源的理解具有經濟學上的意義，森林可以提供木材、水流可以航行、礦藏可以開采加工……，并且這種意義上的資源還存在著稀缺性和多用性。正是由于資源在數(shù)量和品種上是有限的，資源在用途上是多方面的，才存在將有限資源如何在不同用途上進行最優(yōu)分配的問題。如果資源不是有限的，人類在任何時候都可以向大自然任意索取，那么就不必研究配置資源問題，任何一種生產過程的投入需求都可以隨意獲得和得到完全滿足。如果資源不具有多用性，每一種資源只能作為某一種生產過程的投入而不能同時作為其它生產過程的投入，那么也不會存在配置問題，因為這時由于資源用途上的單一性已經固定了資源的投入方向，配置的前提已不存在了。因此，由于資源的有限性和多用性產生了多種利益的沖突，需要通過一定的規(guī)則定分止爭，這種“以使互不相侵而保障物質之安全利用”的規(guī)則就是物權法。
第二，生態(tài)形態(tài)的物。從生態(tài)學的角度，環(huán)境資源是人類生存和發(fā)展必不可少的條件，它與人類通過能量流動、物質循環(huán)和信息傳遞構成共生共榮的生態(tài)系統(tǒng)，其表現(xiàn)形式為環(huán)境資源性的物，其價值表現(xiàn)為資源對于人類生存和發(fā)展而言的效用。在此，物是生態(tài)資源，我們對其理解具有生態(tài)學上的意義，森林、水流、礦藏都是生物圈必不可少的組成部分，森林可以凈化空氣、涵養(yǎng)水源、改善局部氣候；水流則為水生生物提供生境、參與生態(tài)系統(tǒng)的水循環(huán)；礦藏是生態(tài)系統(tǒng)中巖石圈的組成部分、也是物質和能量的儲存庫，它的存在對于生態(tài)平衡極為重要。作為生態(tài)性物的自然環(huán)境，具有整體性和自我調節(jié)性。首先它的各個組成部分構成一個完整的系統(tǒng)，任何人不能獨占，也不能進行排他性消費；其次，環(huán)境資源系統(tǒng)是一個具有自我更新、自我恢復功能的結構系統(tǒng)，在一定的范圍和程度內，這一系統(tǒng)具有一定的調節(jié)能力，對來自外界比較小的沖擊能夠進行補償和緩沖，從而維持其穩(wěn)定性。環(huán)境資源對于人類生存的重要意義使得人們必須考慮它的生態(tài)屬性，通過建立一定的規(guī)則使其得到保護，否則，人類的生存將受到直接威脅。這種以保護環(huán)境資源的整體性、自我調節(jié)性為目的的行為規(guī)則系統(tǒng)就是環(huán)境資源法。
通過以上分析可以看出，資源性物的雙重形態(tài)導致了其對于人類的雙重功能，并且其價值形態(tài)及其構成是有很大的差別的。民法上的物權與環(huán)境法上的環(huán)境權分別對資源性物的不同功能及其價值予以承認并提供了保護，民法保護的是其經濟屬性，環(huán)境法保護的是其生態(tài)屬性。過去由于沒有認識到環(huán)境資源的生態(tài)屬性以及保護的重要意義，物權法沒有涉及保護環(huán)境資源的生態(tài)屬性的問題，而是由后來建立的環(huán)境法彌補了這一不足。但是，環(huán)境資源的雙重屬性在理論上的分類可能成立，而在現(xiàn)實社會經濟發(fā)展過程中卻是密不可分的，傳統(tǒng)民法注重環(huán)境資源的經濟形態(tài)而忽視其生態(tài)形態(tài)是造成環(huán)境問題的直接原因之一，現(xiàn)在雖有專門的環(huán)境立法解決對環(huán)境資源的生態(tài)功能保護問題，但它的目的實現(xiàn)，卻必須有賴于兩個前提：一是法律對環(huán)境資源雙重形態(tài)的承認，二是對兩種相互沖突的利益的協(xié)調機制。因此，僅有環(huán)境法的實施是不夠的，還必須有環(huán)境法與民法的協(xié)調與溝通；也還必須有物權法對環(huán)境資源的生態(tài)價值承認。目前，物權法社會化已為環(huán)境資源的生態(tài)價值的承認建立了通道，并且在物權社會化過程中，也出現(xiàn)了一些客觀上有利于環(huán)境保護的制度，但目前在立法上表現(xiàn)為限制所有權行使的消極承認。除此之外，還可以建立對環(huán)境資源的生態(tài)屬性承認的積極方式。
民法總論論文篇四
甲方(出售方)：身份證號碼：
乙方(買售方)：身份證號碼：
丙方(居間方)：
甲、乙、丙三方根據(jù)《中華人民共和國合同法》等有關法律、法規(guī)及*市相關規(guī)定，本著自愿、公平、平等、誠實信用原則，經協(xié)商一致訂立本合同。
第一部分關于房屋買賣
第一條成交房屋基本情況
房屋登記地址：
房屋權屬證號：土地使用證號：房屋用途：
登記所有人房屋抵押情況：
1.1經協(xié)商，甲方愿將上述房屋出售給乙方，甲方對上述房屋信息的真實性、準確性負責，并保證房屋交付乙方時的狀況與乙方實地看房時的狀況保持一致，否則愿承擔相應的違約責任、賠償乙方因此而受到的一切損失。
1.2乙方確認，對該房屋已作了充分了解并實地查看過房屋，對房屋現(xiàn)狀沒有異議，愿意購買該房屋。
第二條成交價格
甲乙雙方協(xié)商后確定的成交價格為：人民幣*元，(大寫：)。
第三條付款方式
3.1現(xiàn)金或貸款支付
如甲方認可乙方貸款方式付款時：甲方有義務配合一方辦理貸款手續(xù)；乙方提出終止貸款行為或因乙方原因不能取得貸款機構貸款的，乙方應于前以現(xiàn)金方式補齊房款。
3.2資金監(jiān)管服務
*房地產中介有限公司可以為本次交易提供免費的資金監(jiān)管服務，雙方自愿選擇該項服務，并于簽訂本協(xié)議當日簽訂《資金監(jiān)管委托協(xié)議》。雙方自愿將本次交易所涉及的全部款項暫存于指定的銀行監(jiān)管帳戶中，并按本合同及《資金監(jiān)管委托協(xié)議》所約定的程序及方式辦理。盡管上述款項存于指定帳戶，但甲乙雙方同意：視為乙方已向甲方實際支付。如甲乙雙方協(xié)商一致，可不選擇資金監(jiān)管服務，但由此帶來的一切風險由雙方自行承擔。
第四條稅、費的承擔
4.1甲乙雙方保證，按國家及地方相關規(guī)定、交易習慣各自繳納與本次交易相關的各項稅費。
4.2盡管有上述約定，雙方同意：甲方承擔；乙方承擔。
第五條權屬過戶及房屋交付
5.1雙方承諾，在本合同簽訂之日后，于**年**月**日前共同到房屋所在地房產管理部門辦理房產過戶手續(xù)。
5.2甲乙雙方應于本合同簽訂之日起日內將房屋權屬過戶所需的全部真實、有效的合法手續(xù)、材料(包括但不限于房證、契證等)交予丙方保管，丙方協(xié)助雙方辦理過戶手續(xù)。
5.3雙方同意，甲方于騰空房屋并將房屋鑰匙交于乙方。
5.4雙方在房屋交接前，應辦理有關物業(yè)的交接，包括但不限于水、電、煤氣、采暖、有線電視、電話、物業(yè)費、戶口等相關手續(xù)，并結清費用。房屋毀損、滅失等風險，自房屋鑰匙交于乙方時轉移至乙方。
5.5丙方應甲乙雙方的要求協(xié)助雙方辦理上述物業(yè)交接事宜，并由雙方在《房屋交接單》上簽字確認。
第六條違約責任
6.1甲方保證所售房屋不存在任何權屬爭議，債務糾紛或其他瑕疵。甲方保證有權出售該房屋，并已得到房屋共有人或其他權利人的同意，保證全面履行合同義務。否則，乙方有權要求甲方支付本合同成交價格10%的違約金，并賠償因此受到的其他損失。
6.2乙方保證所提供的資料真實、有效。具備訂立合同的資格，并保證全面履行合同義務。否則，甲方有權要求乙方支付本合同成交價格10%的違約金，并賠償因此受到的其他損失。
6.3因甲乙任何一方原因導致本合同不生效、無效、被解除、被撤銷或任何一方發(fā)生違約等，丙方不承擔任何責任。
第七條免責條款
如因不可抗力致使本合同不能全面履行，三方互不承擔責任。
第八條爭議的解決
甲乙雙方在本合同履行過程中發(fā)生任何糾紛，應首先協(xié)商解決；協(xié)商不成的，任何一方均有權向人民法院起訴。
第九條其他約定
第二部分關于居間服務
第十條丙方責任
9.1依本合同約定為甲乙雙方提供房屋買賣居間服務；
9.2免費為甲乙雙方提供房地產買賣相關法律、法規(guī)、政策咨詢。
第十一條居間服務費及支付
10.1甲乙雙方確認，雙方達成本次房屋交易是基于丙方所提供的居間服務；但該交易是雙方獨立、自愿做出的決定。
10.2丙方一次性收取居間服務費人民幣**元，大寫：*元，由方承擔。
10.3該服務費于本合同簽訂時以現(xiàn)金形式一次性支付給丙方。
第十二條特別聲明
11.1甲乙雙方同意：因甲乙任何一方的過錯導致本合同無效、交易不成功或買賣合同不能全面履行，丙方所收取的居間服務費均不予退還。
11.2如甲乙任何一方或雙方在履行本合同過程中發(fā)生違約或其他爭議，雙方一致同意：在雙方就違約責任及其承擔達成協(xié)議之前或人民法院做出生效法律文書之前，丙方有權將暫存在指定帳戶中的款項予以保留，不向任何一方返還或支付。
第十三條合同生效及其他
12.1本合同于三方簽字或蓋章后生效。
12.2本合同一式三份，甲方雙方各執(zhí)一份，丙方執(zhí)一份。
甲方：乙方：丙方：
代理人：代理人：
簽約日期：
民法總論論文篇五
民法學是研究民事法律制度、民事法律現(xiàn)象和民法所反映的社會發(fā)展規(guī)律的科學。學習民法學的基本原理，掌握民法學的科學精神和豐富的知識體系，對于正確制定民事立法，指導司法審判實踐，提高人們的法治思想水平，推動經濟發(fā)展和社會文明進步，具有重要的理論價值和實踐意義。
自然人的民事權利能力
民事權利能力，是民事法律賦予民事主體從事民事活動，從而享受民事權利和承擔民事義務的資格。
特點
主體的平等性；內容的統(tǒng)一性；實現(xiàn)的現(xiàn)實可能性。
公民民事權利能力的開始
《民法通則》第九條規(guī)定，公民從出生時起到死亡時止，具有民事權利能力，依法享有民事權利，承擔民事義務。
出生的時間以戶籍證明為準，沒有戶籍證明的，以醫(yī)院出具的出生證明為準。
遺產分割時，應當保留胎兒的繼承份額。胎兒出生時為死體的，保留的份額按法定繼承辦理。
各國對胎兒的法律地位均作出特別規(guī)定，大致有以下三種：
1、胎兒只要出生時尚生存，出生前就具有民事權利能力。
2、不承認胎兒有民事權利能力，但在某些事項上視胎兒為已出生。
3、不承認胎兒有民事權利能力，也不認為在某些事項上視胎兒為出生，僅是在某些事項上對胎兒的利益予以保護。――我國現(xiàn)行立法采取的是第三種體例。
自然人民事權利能力的終止
依《民法通則》第九條規(guī)定，至自然人死亡時其自然人民事權利能力終止，因此死亡是自然人民事權利終止的法律事實。民法上的死亡包括自然死亡和宣告死亡。
自然死亡又稱生理死亡，是指自然人生命的終結。
宣告死亡又稱推定死亡，是指自然人下落不明滿一定期間后經厲害關系人申請，由法院宣告該自然人為死亡。法院宣告死亡的判決宣告之日為被宣告死亡人死亡的日期。
依最高人民法院的解釋，相互有繼承關系的幾個人在同一事件中死亡，如不能確定死亡先后時間的，推定沒有繼承人的先死亡。死亡人各自都有繼承人的，如幾個死亡人輩分不同，推定長輩先死亡;幾個死亡人輩分相同，推定同時死亡，彼此不發(fā)生繼承，由他們各自繼承人分別繼承。
[考研:法律碩士民法學復習]
將本文的word文檔下載到電腦，方便收藏和打印
推薦度：
點擊下載文檔
搜索文檔
民法總論論文篇六
[摘要]公共利益與社會各成員的生活息息相關，本文將從民法的角度，結合到民法的特點，對公共利益如何界定及存在的可能性進行分析。
[關鍵詞]公共利益；私人利益；民法；沖突；界定
一、何謂“公共利益”
（一）“公共”的定義
我國《現(xiàn)代漢語詞典》將“公共”解釋為：“屬于社會的、公有的、公用的”。從這一解釋延伸到法律上的意義，可以將“公共”一詞分為兩個層面：第一，地域范圍――社會；第二，權利范圍――共同擁有和共同使用。
（二）“利益”的定義
霍爾巴赫認為，利益就是“我們每個人看作是對自己的幸福所不可缺少的東西”。[1]通俗的講，就是主體為了滿足自身的需要而追求的客體，該客體具有一定的價值符合主體的要求，該種要求不僅僅包括經濟利益以滿足物質需要，也包括民俗、文化、宗教等一系列可以滿足的精神需要。在實際活動中，具有多種多樣的表現(xiàn)形式，如小區(qū)內業(yè)主保護綠化以滿足自己對環(huán)境的追求、公民為了生活環(huán)境抵制光污染等。一切歸根結底，都是主體追求客體以滿足自身需要的過程。
（三）“公共利益”的理解
基于上述對于“公共”和“利益”分開的理解，已經能夠給予公共利益下個框架，但是，公共利益的定義卻遲遲不在學術界中現(xiàn)身，主要是因其獨有的特點決定。
公共利益具有可變性。利益的可變性不可置否，個體對于利益的追求一直以來是不定的，是個變量。而確定這個變量的范圍“公共”卻也是可變的?？v觀歷史長河，不同的時期、不同社會發(fā)展的階段對于公共利益的界定范圍都是不同的。就拿我國來說，在新中國剛成立之際，大量開墾土地，現(xiàn)如今，退墾還林政策已進行了數(shù)十年；在改革開放初期，追求經濟增長是首要要務，并以犧牲環(huán)境為代價，而現(xiàn)在，環(huán)境作為公共利益的一種，已經被寫入法律而加以保護。
因此可以看到，要想對公共利益有一個明確的定義是困難的，即使做了定義，也不利于實際操作，滿足不了不斷出現(xiàn)的實際情況。因此，給“公共利益”作界定是十分必要的。
二、公共利益的界定
如一種利益符合以下幾個條件，即可將該種利益歸于“公共利益”：
（一）主體的非特定性
在分析“公共”定義時講到公共的范圍，即是社會的，因此享受利益的主體也應當是社會中的每個成員。但是，這些社會成員并不能單獨分開看待，而應當將他們看作一個單位。利益對于他們來說，并不是某個人得益而某個人損益。公共的社會性表現(xiàn)為地域上的范圍，實則是根據(jù)地域對社會成員進行的劃分，地域范圍內存在開放的群體，并不是針對某一個人。
（二）客體的非營利性
在公共利益中，將“利益”限定在非盈利范圍內是十分必要的。如果是營利性的利益，勢必對社會成員中一部分人有利而另一部分有害，必然不能在公共范圍內得到認同。只有非盈利的項目，如學校、醫(yī)院、水電站等，才能作為大眾普遍認同的利益。
（三）范圍的法定性
這一點緊接著上一點而產生。可以將一定范圍內不存在公共利益可能的領域予以劃出，或者將牽涉到公共利益必將引起不公的方面與以劃出。由于公共利益的變動性，就如同在不斷膨脹的宇宙，不能完完全全確定其內涵與外延，只能做相應的排除，至少將已經出現(xiàn)的領域予以排除，以減少公共利益的錯誤適用。
（四）外延的相對性[2]
公共利益的可變性決定了其不斷變幻的外延。從主體來說，現(xiàn)在社會一個個獨立的小區(qū)已經司空見慣，那么，就小區(qū)范圍內的利益，對于每個居民來說，就是公共利益而非集體利益或個人利益。這一點符合上文闡述的“公共利益”地域性的觀點。從客體利益來說，范圍可能縮小或擴大。因此，應當本著以上四個公共利益界定的原則做有限度的、相應地擴大，增加新的共同利益要求，如可持續(xù)發(fā)展、環(huán)境保護、安全生產、公共衛(wèi)生、節(jié)能減排、殘疾人保障等。
三、公共利益與私人利益的區(qū)分
所謂個人利益，是由社會成員分別獨立占有、享用和支配的利益，側重反映個人之間的利益關系，個人利益是他種利益的基礎和前提。
相比公共利益，可以從以下幾方面將私人利益得以區(qū)分：
首先，主體的不同。公共利益的主體是不特定的社會成員，也可以定義為一定范圍內開放式的社會成員作為一個整體出現(xiàn)。而私人利益的主體是特定的，是特定主體對客體能否滿足自身需要作出的價值判斷和選擇。利益主體范圍的不同是私人利益與公共利益相互區(qū)別的首要標準。基于特定的主體，私人利益被具體化、明確化，因此具有了獨立的法律意義。
其次，客體的不同。私人利益中的利益是私人為了滿足自身的`需求不同而追求的價值，而不是社會大眾共同追求的、所認可的利益，并不具有共享性。并且，對于私人利益也沒有對于一定營利性或非營利性的規(guī)定。簡單地說，私人利益具有個性化。
再次，權利行使和救濟的方式不同。無論私權的行使還是私權救濟，[3]都完全由當事人自主選擇。但是，若是公共利益遭受損失，作為公共利益的代表的機構卻不能推卸的職責放棄救濟，相反須以積極的態(tài)度對待救濟。所以，在公共利益受有損失時，公權力機構并沒有選擇是否救濟的機會，而是必須進行救濟。
四、民法中公共利益的規(guī)定
我國現(xiàn)行法律中，可以將《民法通則》、《物權法》和《合同法》中對于“公共利益的規(guī)定分為三類：一類是通則性規(guī)定，如《民法通則》第7條、《合同法》第7條、《物權法》第7條，他們將“不得違反公共利益”作為法律的基本原則加以確立，具有提綱掣領的作用；第二類是關于無效民事行為的規(guī)定，如《民法通則》第55條、第58條、《合同法》第52條，這些規(guī)定將“不違反公共利益”作為維系民事法律行為有效的前提條件；[4]第三類是關于征收的規(guī)定，如《物權法》第42條，這類規(guī)定將“公共利益”作為私有財產向公有財產轉移合法有效的前提條件。對“公共利益”做出具體細化的規(guī)定，對于維護私有財產的穩(wěn)定、促進商品經濟的健康平穩(wěn)發(fā)展、提高民事主體經濟活動的效率具有極其重要的法律意義。
我國的民法體系由不同領域的單行法律組合而成，每個領域都有其特殊性。就公共利益涉及到的三部法律，可以做這樣的認識：《民法通則》是普遍性的規(guī)定，是對民事活動的一般規(guī)定，規(guī)定范圍較廣；《合同法》出現(xiàn)的部分與《民法通則》有相同之處，主要是在雙方當事人進行民事活動時涉及到公共利益的規(guī)定。《物權法》涉及到公共利益的方面會與公權力聯(lián)系在一起。基于涉及公共利益的法律關系具有的因素不同，因此可以將其分類討論。
首先，在《民法通則》和《合同法》中，公共利益作為權利義務排除性的一個標準，由于公共利益涉及范圍之廣、內容的變換等不確定因素，致使公共利益的種類無法一一列舉。而民法作為調整平等民事主體財產關系和人身關系的法律，屬于私法的范圍之內，盡可能詳盡主體的法律義務和權利。在這樣的法律背景下，將公共利益以列舉的方式做具體的規(guī)定是不合適的，沒有詳盡公共利益的種類必定造成不合法行為變?yōu)楹戏ㄐ袨榈暮蠊?。因此，在此部分，筆者認為不應當對公共利益進行具體規(guī)定。
其次，在實施《物權法》第42條過程中，處于弱勢、不利地位的是私有財產所有者，因此在這一部分，筆者認為應當對“公共利益”作出詳細概括。但是在私法領域內，同一個概念有不同的定義顯然不利于實踐操作。因此，筆者認為，應當在相關的行政法內對“公共利益”作出規(guī)定。
在公共利益是否會成為傷害私人利益的“合法性理由”問題上，筆者的答案是肯定的。首先，只要某個行為侵犯私人的財產或人身利益即構成私人利益的傷害；其次，只要依據(jù)法律規(guī)定確定該行為目的在于公共利益，即構成“合法性理由”。但是，在私人利益受到侵犯后，依據(jù)民法的相關規(guī)定進行賠償?shù)?，使私人的利益與公共利益達到平衡。
五、對公共利益的限制
如上所述，民法本是調整平等主體之間民事法律關系的法律，大部分的法律關系，都是由雙方合意達成，屬于雙方同意的意思表示。雖然他們達成的意思表示不能損害公共的利益，但是如果過分擴大了對公共利益的適用，則妨礙權利人行使自己的權利。長此以往，必將對公民權益造成影響。因此對“公共利益”加以限制是十分必要的。
首先，對“公共利益”的界定作出規(guī)定。到目前為止，我國法律仍沒有明確公共利益的定義、解釋或是界定。這導致在司法判案過程中標準不一、容易造成混淆。因此，對“公共利益”進行司法解釋是十分必要的。一方面能夠明確“公共利益”的標準，防止情況濫用；另一方面，可以使各地司法實踐統(tǒng)一標準，不至于出現(xiàn)同一案子兩地不同判決的情況。
六、總結
公共利益并非私人利益，它關系到每一個社會成員的切身利益。保護好公共利益可以使社會成員的個人利益最大化。但是，另一方面，公共利益又不能無限制地隨意適用，特別是民法體系中，更不能因公共利益而妨礙社會成員行使正當權利。因此，只有對公共利益進行系統(tǒng)的法律上的規(guī)定才能使社會更加公平、和諧。
[參考文獻]
[1]霍爾巴赫.自然的體系[m].北京.商務印書館，1999:215.
[4]李霞.民法視角下的公共利益研究[z].第26頁．
民法總論論文篇七
民法作為我國法律體系中的重要組成部分，對于社會行為的規(guī)范和保障具有重要意義。其中，民法總論作為民法的基石，規(guī)定了民法的基本原則和適用范圍，為后續(xù)的民法分論提供了基礎。
第一段：民法總論的基本概念和內容
民法總論旨在規(guī)定民事權利和義務的一般原則以及適用范圍。它包括了民事主體、民事法律行為以及民事責任等內容。民事主體是指具有法律能力的個人和組織，而民事法律行為則是指民事主體通過行為形式產生的法律后果。此外，民事責任則是對民事主體在違背法律規(guī)定的行為后所承擔的法律責任。
第二段：民法總論的核心原則
民法總論凝結了我國民法的核心原則，其中包括平等自由原則、善意守信原則、自主意思原則和積極協(xié)助原則。平等自由原則指的是民事主體在法律面前應當享有平等權利和自由行為的原則。善意守信原則規(guī)定了民事主體在交往過程中應當注重對方的利益、遵守承諾的原則。自主意思原則指的是民事主體所作出的行為應當基于自愿的原則。積極協(xié)助原則則規(guī)定了民事主體應當在民事糾紛中積極協(xié)助司法機關調查和解決糾紛。
第三段：民法總論的適用范圍和關系
民法總論適用于我國法律制度中的各個領域，如婚姻家庭、財產權益、合同法等。它具有橫向和縱向的適用關系。橫向適用關系主要指的是民法總論和其他法律分論之間的適用關系，即民法總論是其他分論的基礎和保證?？v向適用關系則是指民法總論與其他相對獨立的法律之間的關系，如刑法、行政法等。
第四段：民法總論的不足與完善
盡管民法總論已經成為我國法律體系的基本框架，但仍有一些不足之處。首先，現(xiàn)行法律對于個人和組織權益的保護力度仍然不夠，需要進一步完善。其次，部分民事行為的規(guī)定過于模糊，容易產生理解上的分歧。此外，民事法律責任的制度還存在一些問題，需要進一步探索和完善。
第五段：對民法總論的心得體會
民法總論的學習讓我深刻認識到民法的重要性和基本原則。平等自由、善意守信、自主意思以及積極協(xié)助等原則，為我們在日常生活中的各種交往行為提供了指導。同時，也讓我認識到了現(xiàn)行法律制度中的不足之處，需要我們進一步完善和推進。通過學習民法總論，我明確了自己在社會生活中的法律責任和義務，更加注重維護自身權益的同時，也要尊重他人的權益。
總之，民法總論是我國民法的基石，在法律體系中具有重要地位。通過學習民法總論，我們可以更好地理解民法的基本概念、核心原則以及適用范圍和關系。同時，也能夠認識到現(xiàn)行法律體系的不足之處，為其進一步完善提供指導。通過學習和應用民法總論，我們能夠更好地維護自身權益和履行法律責任，促進社會的穩(wěn)定和發(fā)展。
民法總論論文篇八
本人在學習民法的過程中，深刻體會到民法對于每一個公民都是至關重要的，它不僅是一部國家法律體系中的重要組成部分，更是每個人日常生活和行為的指導和約束。作為一名法律專業(yè)學生，我進一步認為，民法不僅僅是一部法律條文的歸納和總結，它更是蘊含著國家制度、道德規(guī)范、和諧共處的理念。在我的學習過程中，我從五個方面得到了一些關于民法的心得體會，現(xiàn)在將這些體會分享于此。
第一，法律意識的培養(yǎng)。民法對于我們的提高法律意識有著至關重要的作用。法律作為一種社會文明的進化成果，給予了我們準確判斷和處理問題的方法和思路，是保證個人和社會權益不受侵害的基石。在學習民法的過程中，我們不僅僅是學習法律條文，更是要建立起一種自覺、自發(fā)、自律的法律思想和法律道德。只有通過不斷學習、實踐和反思，我們才能在生活中不斷提升自己的法律意識，更好地保護自己的人身和財產權利。
第二，公民權利的保護。作為每一個公民，我們在生活中可能會遇到各種各樣的問題，例如合同違約、侵權行為、家庭糾紛等等。在這些問題中，我們常常感到無助和無從下手。而民法對于公民權利的保護和維護提供了一個清晰的法律框架。通過民法的學習，我們能夠更加清晰地了解自己的權利，更加明確地知道如何展開維權行動。例如，通過了解民法中的“合同自由原則”，我們就能夠更加清晰地了解合同的相關法律規(guī)定，從而在簽署合同時加強自我保護；通過了解民法中的侵權行為法律規(guī)定，我們就能夠更加明確地知道如何進行侵權行為的起訴，保護自己的合法權益。
第三，法律思維的培養(yǎng)。民法不僅要求我們掌握大量的法律條文，更要求我們具有一定的法律思維能力。在學習民法的過程中，我們不僅要遵循法律條文的規(guī)定，更要注重運用法律條文，合理應用到各個案件中去。例如，在解決家庭糾紛案件時，我們不僅要深刻理解各個條文的意義，還要通過合理的邏輯思維，深入分析案情，并結合法律條文和前例進行合理的判決決策。這種法律思維的培養(yǎng)，不僅有利于我們在實踐中取得成功，更有利于提高我們的綜合素質和競爭力。
第四，合理協(xié)商和解決糾紛的能力。民法中的許多條文，都涉及到如何合理協(xié)商和解決民事糾紛的問題。例如，在婚姻家庭領域，我們可以通過協(xié)商解決諸如財產分配、撫養(yǎng)費等問題；在租賃合同中，我們也可以通過合理協(xié)商解決租金、裝修問題等。這種合理協(xié)商和解決糾紛的能力，不僅有利于我們解決實際問題，更有利于社會和諧發(fā)展。
第五，提高學習能力和素養(yǎng)。在學習民法的過程中，我們需要閱讀大量的法律條文、判例和相關文獻資料。學習民法不僅要求我們具有良好的學習能力，更要求我們具有高度的學習素養(yǎng)。通過學習民法，我們可以不斷提高我們的學習能力和素養(yǎng)。例如，通過精讀法律條文和相關案例，我們可以提高我們的理解和分析能力；通過寫民法論文和參加討論，我們可以提高我們的論證和表達能力；通過參加模擬法庭的活動，我們可以提高我們的司法實踐能力。
綜上所述，學習民法不只是為了能夠通過法律考試，更是培養(yǎng)了我們的法律意識、維護了我們的公民權利、強化了我們的法律思維能力、提高了我們的合理協(xié)商和糾紛解決能力，以及提高我們的學習能力和素養(yǎng)。這些都是我們在今后的法律工作和生活中所需要的核心素質和競爭力。因此，我們應該珍惜民法學習的機會，不斷提高我們的法律意識和素質，更好地為社會和諧和個人幸福做出貢獻。
民法總論論文篇九
1論文格式圖：
曲線圖的縱.橫坐標必須標注量、標準規(guī)定符號、單位(無量綱可以省略)，坐標上采用的縮略詞或符號必須與正文中一致。
2論文格式表：
表應有表題，表內附注序號標注于右上角，如xxx1)(讀者注意：前面引號中的實際排版表示方式應該是1)在xxx的右上角)，不用﹡號作附注序碼，表內數(shù)據(jù)，空白代表未測，一代表無此項或未發(fā)現(xiàn)，代表實測結果確為零。
3論文格式數(shù)學、物理和化學式：
一律用.表示小數(shù)點符號，大于999的整數(shù)和多于三位的小數(shù)，一律用半個阿拉伯數(shù)字符的小間隔分開，不用千位擻，，小于1的數(shù)應將0列于小數(shù)點之前。例如9,652應寫成9652;.319,325應寫成0.31325。應特別注意區(qū)分拉丁文、希臘文、俄文、羅馬數(shù)字和阿拉伯數(shù)字;標明字符的正體、斜體、黑體及大小寫、上下角，以免混同。
4論文格式計量單位：
論文中使用的各種量、單位和符號，必須遵循國家標準gb3100-82，gb3101-82，gb3102/1-13-82等的規(guī)定.單位名稱和符號的書寫方式，一律采用國際通用符號。沒有相應符號的非物理量單位可使用中文(如件、臺、人等)，它們可以與其他單位的符號構成組合單位(如件每秒的符號為件/s)。
5參考文獻格式
論文參考文獻的寫法應按下列次序著者/題名/出版事項，由于論文的參考文獻品種繁多，擇其主要示例如下：
即著錄論文的'著者的姓和名的首字母(中國人寫全姓名)，出版年，句點，論文題目，句點，期刊名縮寫，卷(期):頁(每卷編連續(xù)頁碼的期刊不寫期)。
多著者的參考文獻標注，在著錄文獻的著者時，如著者為三人以內，全部著錄，如為四人以上，只著錄至第三著者，加etal.，著者最后的兩人之間，不加、和等類似的連接詞。
民法總論論文篇十
一、導論
在我國民事審判中，曾經出現(xiàn)過用公共利益原則判案的情況，如曾經的“”案，社會影響很大，人們對此的爭議也頗大。由于社會生活的不確定性、復雜性，而立法的智慧也是有限的，所以，需要“公共利益”這樣一些不確定的概念作為一種兜底條款，讓法有相對的伸縮空間，操作起來更具有靈活性。這本身也符合合同法的基本規(guī)律和現(xiàn)代立法的基本趨勢，使法律的生命力和活力更強。
但應當看到的是，“公共利益”這一概念的內涵和外延都是非常不確定的，因此，我們有必要探究公共利益的內涵，以指導涉及公共利益的司法審查。
二、對公共利益的追溯和理解
(一)關于“公共利益”的立法例
我國《民法通則》、《合同法》上均有公共利益條款。有關的法律上的措辭有：公共利益、社會公德、國家經濟計劃、社會經濟秩序、公共秩序等。立法措辭上顯得有點混亂，但從其他措辭的基本意義來看，我國的公共利益的概念是和其他國家的“公序良俗”概念是基本相當?shù)摹?BR> 世界范圍內首先以法律形式將公序良俗原則規(guī)定下來的是18《法國民法典》。該法典第6條規(guī)定:“個人不得以特別約定違反有關公共秩序與善良風俗的法律。”第1131條和第1133條規(guī)定:“原因違反善良風俗或公共秩序時,此種原因為不法原因;基于不法原因的債,不發(fā)生任何效力?！贝藭r,公序良俗不過是對于契約自由原則的例外的限制。
到了《德國民法典》,公序良俗的觀點成為了支配私法全部領域的基本原則,該法典第138條規(guī)定:“違反善良風俗的法律行為,無效?！币院笤S多國家或地區(qū)制定的民法典紛紛效仿這一規(guī)定。如《日本民法典》第90條規(guī)定:“以違反公共秩序或善良風俗的事項為標的的法律行為,為無效?！蔽覈_灣地區(qū)民法典第72條規(guī)定:“法律行為,有悖于公共秩序或善良風俗者,無效。”《蘇俄民法典》第49條規(guī)定:“實施目的違反國家和社會利益的法律行為無效。”《民主德國民法典》第68條規(guī)定:“為社會主義道德準則所不容的契約無效。”
(二)、關于公共利益的理論性認識及其評估
1、主觀公共利益論和客觀公共利益論
防止恣意決定公共利益的含義，存在著兩種進路。一種是從實體出發(fā)，說明權力的'合法邊界;另一種是從程序出發(fā)，以框架下的民主決策程序限制恣意行使權力。按照前一進路，客觀上存在公共利益概念的合法邊界;按照后一進路，公共利益概念是主觀的，隨參與決策程序的主體以及決策規(guī)則的不同而有所變化。
公共利益客觀說在大陸法學上受到重視。德國學者華特克萊恩的“量廣”、“質高”理論，影響頗大。華特認為，公共利益是受益者盡量廣、對受益人生活盡量有益的事物。[2]此外，在經濟學上的公共貨物理論也提供了一種客觀解釋。該理論把產品和服務分為公共貨物和私人貨物。在私人提供公共貨物的情況下，消費者將“免費乘車”，即享有這些貨物而不付款。潛在的供貨人會因此轉向其他地方謀取利潤。因此，如果私人無法提供某種公共產品或者服務，那么，它就需要由國家予以實現(xiàn)的公共利益。公共貨物說的理論大致是清晰的，然而在現(xiàn)實生活中，公共貨物的外延卻是一個懸而未決的問題。
公共利益客觀說是有它的意義的，但是實際上并不能提供公共利益性的客觀判斷標準。更令人不安的是，公共利益客觀說具有決定論的色彩，導致以權威損害民主。因此，另辟蹊徑，假定公共利益是主觀的抉擇，依靠公正的程序界定，在有的時候似乎更能夠起到比較好的效果。這就是主觀說。
2、公共利益的具體表述的兩個不同方法
第一種方法是，具體列舉哪些是屬于公共利益。如粱慧星的《物權法(草案)》中第48條對公共利益的表述是：“所謂公共利益，指公共道路交通、公共衛(wèi)生、災害防治、科學文化教育事業(yè)、環(huán)境保護、文物古跡及風景名勝區(qū)的保護、公共水源及引水排水用地區(qū)域的保護、森林保護事業(yè)，以及國家法律規(guī)定的其他公共利益?！弊叩氖侨枕n等國的列舉概括。在我國的其他單行立法中，也是有這些方面的列舉性概括的，比如，我國信托法第六十條，就規(guī)定了幾種類型的信托屬于公共信托。這些列舉雖然不能完全確定公共利用的內涵，但有在部分領域內相對確定的意義。即在這些領域只有這些情況屬于公共利益。
第二種方法是，澄清公共利益的內在含義是民法學家史尚寬先生在談到公共利益時指出：“在日本民法不用公共利益二字，而易以公共福祉者，蓋以公共利益理解為偏于國家的利益，為強調社會性之意義，該用公共福祉字樣，即為公共福利。其實，公共利益不獨國家的利益，社會的利益亦包括在內。”這種說法，旨在表明公共利益并不等同于國家利益。
而流行歐美的盧梭式的民主理論則把公共利益界定為所謂公意，或者人民的意志，政府行為的合法性來源于人民意志。還有人把公共利益界定為有關各方進行沖突和達成妥協(xié)這一過程的結果，如果政府的行為表達了這一妥協(xié)過程的結果，那么它就是合法的;反之就是不合法的。
無論是對公共利益的列舉性認識，還是對公共利益本身內涵的追索，都是有它的意義的。列舉性認識能夠讓公共利益的內涵在某些領域相對確定些。而對公共利益概念本身的追索，也使人們在考慮一項事件是不是公共利益所應當注意的幾個方面。
三、對公共利益加以司法審查的幾點建議
各國雖然在不同程度上規(guī)定了公序良俗原則,但在實踐中相當復雜,我們還有必要講究一些尋求公共利益的基本方法，或者探索一些可以利用的規(guī)則。
(一)、可以把公共利益進行一定范圍內的分類。
一些典型的案例和國內外立法已經很好的確認了一些公共利益屬性比較明顯的情形，對于這些情形可以在我們的立法中進一步確認，并可以在此基礎上可以探討對公共利益在一定范圍內加以分類從而以類型化的方法將當前社會中的典型的違背公序良俗的行為歸納出來,確立對實務具有指導意義的典型案例,維護法律適用的統(tǒng)一。
(二)在具體個案中涉及到公共利益的認識的時候，應當先從個案中抽象出來看一般意義上公共利益，然后再回到個案中去。從個案本身看公共利益開始是只能有表面的一般人的心理層面的認識。這就有必要從個案中抽象出一般情況，來同我們以往對公共利益的理解加以比較確定，最后再回到具體的個案中，以指導具體的解決方法。
同時，我們注意到，在具體的個案中，我們對公共利益的理解應該打破傳統(tǒng)的錯誤認識。傳統(tǒng)上，這時候提到公共利益，就把他歸入到很多人的范圍中去，而具體的合同條款就屬于合同幾方的事情。但在實踐當中，有些涉及到公共利益的事項，它所實際涉及的也只是一部分人的利益，并非與整個社會每個人的利益相關。而在某一個合同中，合同所涉及的可能只是很少數(shù)的人，但是，把合同放在社會領域去看，每一個人都有可能寫出相似的條款。所以，每一個合同的背后都暗含著一群人。所以，我們可以在抽象上講，公共利益是群體性的，個人利益是要服從整體利益的。但在具體的辦案中，很多時候卻要把實際的公共利益和實際的個人利益看做是一群人與一群人的較量，而不是一群人對幾個人的較量。有了這種認識，就能夠一定程度上預防假借公共利益，以所謂的多數(shù)人的利益來壓制具體相對人的利益。
(三)公共利益不僅僅是個法律概念，有時候還被看作是個政治概念。所以有時候在評價公共利益的時候要注意一個政策導向的問題。
由于特殊的歷史背景，國家政策、指令性計劃在我國曾有法律的權威性。但是我國新的合同法卻沒有確定這種做法。按照“新法優(yōu)于舊法”的原則，違反政策、指令性計劃的合同并不當然無效。雖然他們在實踐中發(fā)揮了很大的作用，但應該把他們也納入公共利益這個框架中加以考量，避免某些人、部門打著國家政策、指令性計劃之名，行謀取不法利益之實。
(四)在具體的個案中，公共利益是排除合意的。合同雖然從起初是合同各方之間權利義務的規(guī)定，但是這種合意超過合理的界限的時候，即使合同各方認為他們是符合公共利益的，但是否真的符合，仍然需要外在的裁判者加以裁判。因此，關于公共利益的認識是不能調解的，在問題的定性上，必須由裁判者給出明確的判斷。
(五)公共利益是相對保守的?？匆粋€事情是否符合公序良俗，一般應當基于就過去對這項公序良俗的共同性理解或者過去社會對這項公序良俗的一般心理認識。以個案來否定、打破既有的認識是有很大的風險的，所以也是必須慎重的。比如說，一個人定了個合同，把他的遺產贈與他的情婦。那么這個合同就是無效的。
(六)公共利益的最終界定機關應該是法院。要正確處理行政機關的界定和法院之間界定的協(xié)調。鑒于目前司法機關受到地方政府很大影響的實際，有必要提高“公共利益”爭議案件的審級，當事人一方是縣級政府的，一審則由中院審理，以此照推，以切實維護公共利益不被濫用。
(七)公共利益不是經營性的利益，公共利益從其本身而言決不能是經營行為，不能追逐利潤。否則，不成為社會“不特定的多數(shù)人”服務。公共利益注重福利性，而非獲利性。注意到了這點，就能一定程度上警惕有些人因為某些事項內在的獲利性誘惑，打著公共利益的旗號，損害相對方的權益。
參考文獻：
[1]李累，《略論我國憲法財產征用制度的缺陷》，載《中山大學學報(社會科學版)》第2期第42卷。
[2]陳新民，《德國公法學基礎理論》(上)，山東人民出版社版。
[3]高天姿、王才亮，《公共利益”的界定及程序》，載《中國律師》第8期。
[5]史尚寬，民法總論，北京:中國政法大學出版社,版。
[6]梁慧星，《市場經濟與公序良俗原則》,載《民法學說與判例研究(二)》,北京:國家行政學院出版社,。
[7]金振豹,《對一起“第三者”受遺贈案的思考》,載《法學雜志》第2期第24卷。
民法總論論文篇十一
摘要：正義是人類永恒的理想和追求。法作為實現(xiàn)正義的重要路徑，蘊含著人們對于正義的訴求，但是法對社會生活的調整，對于正義的追求卻是通過各個部門法來實現(xiàn)的。每個部門法都有其特定的調整范圍，擔負著特定的社會職能，因此表現(xiàn)在每個部門法中的正義觀就有所不同。這種不同主要取決于部門法的形成基礎的差異上。作為社會經濟和法學共同發(fā)展的產物，經濟法所調整的社會關系具有其特殊性，這決定了它所追求的價值理念以及建立于其上的正義觀就不同于其他的部門法。經濟法追求實質正義的實現(xiàn)。而形式正義是民法追求的目標。本文將從形式正義與實質正義不同入手來闡述民法與經濟法的分界點。
關鍵詞：正義，形式正義，實質正義，公共利益
一：正義的探索
[1][2][3]
民法總論論文篇十二
摘要：現(xiàn)代民法的人文精神是全面主體性與嚴格自由主義的統(tǒng)一。具體而言，現(xiàn)代民法的人文精神表現(xiàn)為對實質正義、個別正義的追求，對人格權的關注以及對所有權絕對、契約自由和過失責任等三大近代民法原則的修正與限制?，F(xiàn)代民法的人文精神是對近代民法的人文精神的揚棄，是人類朝著純粹的理想的人文精神前進的一個重要環(huán)節(jié)，它反映了我們這個時代的時代精神，是對近代民法人文精神中二律背反的克服，具有辯證法的色彩，必將極大推動人的解放和人的全面自由發(fā)展。
自羅馬法復興、文藝復興和宗教改革以來，民法以其自身邏輯獲得發(fā)展?？偟膩碚f，依據(jù)一些學者的看法可以劃分為兩個階段，即近代民法和現(xiàn)代民法。近代民法，即指經過16、17、18世紀的發(fā)展，于19世紀西歐各國編纂民法典而獲得定型化的一整套民法的概念、原則、制度、理論和思想的體系，在范圍上包括法、德、奧、日本及舊中國民法等大陸法系民法和英美法系民法?，F(xiàn)代民法，是指近代民法在20世紀的發(fā)展與修正，與近代民法并無本質上的差別，是在近代民法的法律結構基礎之上，對近代民法的原理、原則進行修正、發(fā)展的結果。[1]本文闡述現(xiàn)代民法的人文精神的基本特征和發(fā)展過程，并力爭指出這一發(fā)展背后的力量和啟示。
民法總論論文篇十三
民法：民法是調整平等主體的公民之間、法人之間、公民與法人之間的財產關系和人身關系的法律規(guī)范的總稱。
誠實信用原則：是指民事進行民事活動必須意圖誠實、善意、行使權利不得損害他人與社會的利益，履行義務信守承諾和法律規(guī)定，最終達到所有獲取民事利益的活動，不僅應使當事人之間的利益得到平衡，而且也必須使當事人與社會之間的利益得到平衡的基本原則。(人大教材)
民事法律關系：民事法律關系是民法規(guī)范在調整人們之間的社會關系的過程中形成的權利義務關系。
民事行為能力：是民事主體據(jù)以獨立參加民事法律關系，以自己的民事法律行為取得民事權利或承擔民事義務的法律資格。
法定代表人：是指依照法律或者法人章程的規(guī)定能夠對外代表法人從事法律行為，為法人設立民事權利義務關系的負責人。（北大民法學）
合伙：就行為的角度而言，合伙是指二個以上的民事主體共同出資，共同經營，共負盈虧的協(xié)議；就組織角度而言，合伙是指兩個以上的民事主體共同出資，共同經營，共負盈虧的企業(yè)組織形態(tài)。合伙的主要特征是：共同出資、共同經營、共負盈虧、共擔風險。（北大民法學）
監(jiān)護：是為保護無民事行為能力人和限制民事行為能力人的人身和財產權利而由特定公民或組織對其予以監(jiān)督、管理和保護的制度。
宣告失蹤：是公民下落不明滿法定期限，經利害關系人申請，由法院宣告其失蹤并對其財產實行代管的法律制度。
法人：是具有民事權利能力和民事行為能力，依法獨立享有民事權利和承擔民事義務的組織。
民事法律行為：又稱法律行為，是法律事實的一種，指民事主體以設立、變更或終止民事權利義務為目的，以意思表示為要素，依法產生民事法律效力的行為。
無效民事行為：指因欠缺民事法律行為的有效條件，因而當然不發(fā)生法律效力的民事行為。
可撤銷的民事行為：又稱“相對無效的民事行為”或“可變更、可撤銷的民事行為”。指的是依照法律垢規(guī)定，可由當事人請求法院或仲裁機關予以變更或者撤銷的民事行為。
復代理：以稱再代理，指代理人為了被代理人的利益，轉托他人實施代理的行為。
表見代理：指無權代理人的代理行為客觀上存在使相對人相信其有代理權的情況，且相對人主觀上為善意且無過失，因而可以向被代理人主張代理的效力。
名稱權：就是法人、個體工商戶和個人合伙依法享有的決定、使用、改變或轉讓自己的名稱并不受他人侵害的權利。
肖像權：就是公民依法享有的享受自己的肖像利益并排擴他人侵犯的權利。
用益物權：是指以物的使用收益為目的的物權，如地上權。
所有權：是指所有人依法對其財產享有占有、使用、收益和處分的權利。
善意取得：是指無權處分他人動產的占有人，在將動產不法轉讓給第三人以后，如果受讓人在取得該動產時出于善意，就可依法取得對該動產的所有權。受讓人在取得動產的所有權以后，原所有人不得要求受讓人返還財產，而只能請求轉讓人（占有人）賠償損失。
國有土地使用權：是指全民所有制單位、集體所有制單位在法律允許的范圍內對國有土地的占有、使用并獲取收益的權利。
抵押權：是指債權人對于債務人或者第三人不移轉占有而提供擔保的財產，在債務人不履行債務時，依法享有的就擔保的財產變價優(yōu)先受償?shù)臋嗬?BR> 孳息：所謂孳息是指財產上產生的收益，包括法定孳息和天然孳息。（梁慧星民法總論）
權利質押：是指以可轉讓的權利為標的物的質押。
留置權：是指債權人按照保管、運輸、加工承攬等合同而占有債務人的動產，債務人不按照合同約定的期限履行債務的，債權人有權依法留置該動產，并以該動產折價或者以拍賣、變賣該動產的價款優(yōu)先受償。
按份共有：又稱分別共有，是指兩個或兩個以上的共有人按照各自的份額分別對共有財產享有權利和承擔義務的一種共有關系。
共同共有：是指兩個以上的公民或法人，根據(jù)某種共同關系而對某項財產不分份額地共同享有權利并承擔義務。
相鄰關系：是指兩個或者兩個以上相互毗鄰的不動產的所有人或使用人，在行使不動產的所有權或使用權時，因行使權利的延伸或限制而發(fā)生的權利義務關系。
不動產：是指依自然性質或法律的規(guī)定不可移動的物。（北大民法學）
連帶之債：是指多數(shù)人之間有連帶性權利義務關系的債。所謂連帶性即主體之間相互牽連，任何一個債權人或債務人不得單獨退出債的關系，只有全部債得到實現(xiàn)時，全部債權人或債務人才一并退出債的關系。
抵消：是指二人互負債務，各以其債權充當債務之履行，而使其債務與對方的債務在對等額內相互消滅。其法律效力就是使雙方互負的債務在對等范圍內不需履行而消滅，從而引起債的終止。
《民法總論名詞解釋》全文內容當前網頁未完全顯示，剩余內容請訪問下一頁查看。
民法總論論文篇十四
民法總論是法學專業(yè)的基礎課程，是培養(yǎng)法律人才不可或缺的一門課程。在學習過程中，我深深感受到了民法總論的重要性和學習的必要性。通過學習，我對民事法律體系的基本原理和規(guī)則有了更深入的理解，同時也體會到了其實踐的意義和規(guī)范的價值。以下是我對民法總論的心得體會。
首先，民法總論是法學思維的基石。學習民法總論，我們不僅需要掌握各種法律規(guī)則的具體內容，更重要的是培養(yǎng)法學思維的能力。在課堂上，老師經常會給我們提出一些具體的案例，要求我們從法律的角度進行分析和判斷。通過這樣的訓練，我逐漸養(yǎng)成了用法律的眼光看待問題的習慣，懂得了法律的邏輯和規(guī)律。這種思維方式不僅能夠在以后的學習和工作中發(fā)揮重要作用，更能夠培養(yǎng)我們合理解決問題的能力。
其次，民法總論是社會道德觀念的體現(xiàn)。在民事法律領域中，法律規(guī)則與社會道德有著密切的聯(lián)系。通過學習民法總論，我們了解到企業(yè)和個人在法律關系中所應承擔的義務和責任，以及追求公平和正義的社會價值。因此，民法總論在一定程度上也是培養(yǎng)我們的社會責任感和道德觀念的過程。只有秉持正確的法律道德觀念，我們才能更好地維護自己的合法權益，也才能夠為社會健康發(fā)展作出貢獻。
第三，民法總論是法律研究與實務應用的橋梁。民法總論是法學專業(yè)的基礎課程，它既包含了法律原理的闡述，也包含了實務案例的分析，使我們不僅了解法律的理論知識，更能夠將其靈活運用于實際問題的解決中。在實際工作中，我們會遇到各種各樣的民商事糾紛，這時只有憑借扎實的民法知識，才能夠正確判斷案件的性質和依法采取相應的措施。因此，學好民法總論對于我們的法律研究和實務應用能力的提高具有非常重要的意義。
第四，民法總論是培養(yǎng)法律文化的必需品。作為一名合格的法學專業(yè)人才，我們不僅要掌握法律的知識，更要體會法律的文化內涵。民法總論是我們學習法律文化的入門課程，通過學習，我們了解到法律是維護社會秩序的基石，法律是公正和公平的體現(xiàn)。民法總論讓我們學會尊重和遵守法律，懂得法律的尊嚴和權威。只有通過深入學習民法總論，我們才能夠真正品味到法律的莊嚴和偉大，感受到法律對社會的價值和作用。
最后，學習民法總論要注重理論與實踐的結合。民法總論對于我們的學習來說，不僅是理論的堆砌，更要注重將所學的理論知識與實踐問題相結合。實踐是法律學習的檢驗，只有通過實踐，我們才能夠將學到的知識融會貫通，形成自己的思考和判斷。因此，學習民法總論要重視案例分析、實際問題解決等方式，培養(yǎng)我們靈活運用法律知識的能力。
總之，民法總論是法學專業(yè)的基礎課程，通過學習，我們不僅能夠了解民事法律體系的基本原理和規(guī)則，更能培養(yǎng)法學思維能力、社會責任感，提高法律研究與實務應用的能力，培養(yǎng)法律文化的素養(yǎng)。在今后的學習和工作中，我將繼續(xù)深入學習民法總論，提高自己的理論素養(yǎng)和實踐能力，為社會的發(fā)展和進步貢獻自己的力量。
民法總論論文篇十五
民法總論是一門探討國家民事法律制度的基本原理和規(guī)范的學科，它承載著國家對于民眾物質文化利益的保護和法律責任的規(guī)定。在學習和研究民法總論的過程中，我深刻體會到其對于我個人和社會的重要性和意義。通過學習，我發(fā)現(xiàn)民法總論是對社會人際關系和個人權益的細膩觀察，是建立公正和穩(wěn)定社會關系的法律基石。本文將從民事主體、民事行為、民事權利義務、法人與法律行為以及民事?lián)p害責任等角度來闡述對于民法總論的心得體會。
首先，在研究民事主體的時候，我深刻體會到法律如何區(qū)分人的地位和起作用的能力。民事主體是指能夠具有民事權能的人，包括自然人、法人以及其他組織。學習中，我理解到自然人的民事行為能力以及行為能力的限制，法人的產生和身份認定，以及其他組織的法律地位和權益。法律在規(guī)定不同主體時體現(xiàn)了公平、公正和合理，使個人根據(jù)自身能力和責任來享受或承擔相應的權益和義務。這為我認識自己、規(guī)劃自己的生活和實現(xiàn)個人價值提供了法律的保障和指引。
其次，在研究民事行為的時候，我感受到法律如何規(guī)范個人與社會的關系。民事行為是指具有民事法律效果、取得、變更或者消滅民事權利義務的意思表示和表現(xiàn)。通過學習民事行為的構成、效力和限制，我領悟到了個人與社會相互交往的原則和規(guī)則。法律規(guī)定了合同的要件和效力，使各方在交往過程中能夠保持公平和平等，減少爭議和糾紛。同時，對于與公序良俗相悖的行為，法律進行了嚴格限制和懲罰，保護了社會的和諧和穩(wěn)定。
第三，將目光轉移到民事權利義務這一層面，我發(fā)現(xiàn)法律如何平衡個人權利和社會利益。民事權利與義務是相對應的，它相互制約和補充。通過研究民事權利的保護和限制以及義務的履行，我認識到自己的權利是有法律保障的，同時也應該要履行自己的義務。法律以公益為出發(fā)點，在保護個人權益的同時，也要考慮公眾的利益和社會的穩(wěn)定。它要求個人在享受權利的同時要承擔相應的義務，不能濫用權利損害他人利益。
第四，學習民法總論中的法人與法律行為，我認清法律如何賦予法人與自然人相近的法律地位。法人是指依法設立并獨立享有民事權利和承擔民事義務的組織。通過研究法人的產生、權益和適用法律行為等方面，我發(fā)現(xiàn)法人與自然人在權利義務上擁有近似的地位和效力。法律在賦予法人權利的同時也規(guī)定了法人的義務，使法人能夠按照規(guī)則和程序參與到市場經濟中，并訴諸于法律來保護自身的權益。
最后，在研究民事?lián)p害責任這一方面，我理解到法律如何調整和補償人們因違反民事法律規(guī)定而產生的損害。民事?lián)p害責任是指因違反法律規(guī)定而給他人造成損害的當事人應當承擔的賠償責任。通過學習民事?lián)p害賠償?shù)幕驹瓌t、適用范圍和計算方法，我認識到法律力求在追求公平和正義的同時，也要維護社會的穩(wěn)定和發(fā)展。它通過規(guī)定對違法行為的懲罰，使當事人意識到自身行為可能會對他人產生不良后果，從而規(guī)范個人行為，維護社會秩序。
綜上所述，學習民法總論讓我深刻意識到法律對個人和社會的重要性和作用，它為個人提供了規(guī)則和指引，保護了個人權益，維護了社會秩序和穩(wěn)定。在接下來的學習和實踐中，我將更加注重法律的遵守和實踐，用法律規(guī)定的原則和精神指導自己的行為，履行自己的義務，保護自己的權益。同時，我也將積極參與社會建設，用自己的力量促進社會的公平、正義和和諧。
民法總論論文篇十六
近年來，民法修法引起了廣泛的關注和討論，由此引發(fā)的民法知識和實踐的熱潮更是前所未有。在個人經歷中，我也深深感受到了民法對于個人和社會的重要性。通過學習和實踐，我不僅對于法律知識有了更加深刻的理解，也體會到法律與人民生活息息相關的緊密聯(lián)系。在這篇文章中，我將分享我對于民法的心得體會。
第二段：民法的重要性
民法是一部對于民事行為進行規(guī)范的法律，它是整個法律體系的基礎和核心。民法是保障公民合法權益的保障狀態(tài)，是現(xiàn)代法治建設的基石。在我們的日常生活中，每一個個體都與民法有著千絲萬縷的聯(lián)系。無論是購買日常用品，簽訂工作合同，進行社交交往等等，都可能涉及到民法的規(guī)范。因此，熟悉民法對于我們每個人來說都至關重要。
第三段：民法的實踐意義
不僅如此，民法在實踐中也起到了極其重要的作用。一方面，民法的實踐貫穿于我們的生活中的各個領域。因此，在遇到民事糾紛時，我們需要依據(jù)民法相關規(guī)定進行申訴和維權。另一方面，良好的民法實踐也為我們的社會治理提供了必要的法律依據(jù)和支持。通過堅持公平、公正、公開的民法實踐，我們可以維護公民的合法權益，促進社會的穩(wěn)定發(fā)展。
第四段：法律意識的培養(yǎng)
民法的重要性和實踐意義已經得到了廣泛認可，而如何增強公民的法律意識和法律素養(yǎng)則是未來發(fā)展的重點方向。在我看來，提高法律意識和素養(yǎng)的方法有很多，包括廣泛宣傳普及法律知識，加強法律教育的普及和深度，同時鼓勵公民自覺遵紀守法，對于那些違法行為進行有效打擊。
第五段：結論和展望
通過對于民法的學習和實踐，我感受到了法律和生活的密不可分聯(lián)系。在我看來，在日常生活中，我們需要始終牢記民法的重要性和實踐意義，增強法律意識和素養(yǎng)，從而更好地維護自己的權益和社會的穩(wěn)定。在未來，我們對于法律的認識和應用將會面臨更多的挑戰(zhàn)和機遇，我們需要攜手共進，共同推動民法的實踐和發(fā)展，為構建更加公正和有序的社會秩序而努力。
民法總論論文篇十七
民法論文提綱【1】
題目：法學本科實踐教學與法律職業(yè)契合探討
摘要:法學本科實踐教學活動對于提高法學本科畢業(yè)生的職業(yè)能力至關重要，應當從教學理念、實踐課程體系、評價體系、經費支持、師資隊伍五個方面分析地方高校法學本科實踐教學與職業(yè)培養(yǎng)的現(xiàn)狀及存在的問題，尋求法學本科實踐教學與法律職業(yè)的契合途徑。
關鍵詞:法學實踐教學;法律職業(yè);契合模式;卓越法律人才培養(yǎng)
一、地方高校法學本科實踐教學與職業(yè)培養(yǎng)的現(xiàn)狀及存在的問題
(一)地方高校法學本科實踐教學的現(xiàn)狀
(二)地方高校法學本科實踐教學存在的問題
二、法學本科實踐教學與法律職業(yè)的契合途徑
(一)積極探討實踐教學和法律職業(yè)銜接的基本理論
(二)構建科學的法學實踐教學課程體系
(三)建立和完善科學的實踐教學評價體系
(四)構建法學“雙師型”教師隊伍
參考文獻:
[1]祖彤.論法律職業(yè)與高校法學教育的契合[j].教育探索，，(10).
[2]李娜，薛然巍.完善法學本科實踐教學的若干建議[j].教育探索，，(8).
[3]楊積堂.應用型法律職業(yè)人才培養(yǎng)與法學實踐教學的探索與創(chuàng)新[j].實驗室研究與探索，，(7).
[4]楊佶，張玲.我國法學實踐教學中法律職業(yè)培養(yǎng)的探索[j].教育教學論壇，，(35).
[5]廖柏明.法學實踐教學與法律職業(yè)人才培養(yǎng)的探討[j].教育與職業(yè)，，(36).
法律畢業(yè)論文提綱模板【2】
題目：法學教育與法律職業(yè)探析
一、法學教育對法律職業(yè)的影響
二、法學教育與法律職業(yè)現(xiàn)狀存在的問題
三、我國法學教育及法律職業(yè)現(xiàn)狀的反思
參考文獻：
[1]孫曉樓著.《法律教育》.中國政法大學出版社,版.
[2]沈忠俊.《司法道德新論》.法律出版社,版.[3]張文顯.《法理學》.北京大學出版社,2011出版.
胎兒權利民法保護探討【3】
摘要:隨著我們國家法治社會建設目標的提出，構建法治國家已經成為社會各界關注的熱點，民法作為我們國家對民事問題處理和解決的基本依據(jù)是開展依法治國的重要法律文件，胎兒作為每個自然人生命的開端，同時也是必經階段，對胎兒合法權利的保護是民法的責任，本文主要就是針對胎兒權利的民法保護展開的詳細的分析和研究，希望對于更好地保障我們國家胎兒的合法權利，保護胎兒的生命安全有所幫助。
關鍵詞:胎兒權利;民法保護;法治社會
由于各種各樣的原因，社會上總是會發(fā)生各種各樣的侵害胎兒生命安全的事件，這樣的事件的出現(xiàn)不僅嚴重影響社會和諧程度，更是對生命的不尊重，從法律的角度來講胎兒和自然人一樣也受法律保護，也有相應的法律權利，但是縱觀我們國家的民法中關于胎兒合法權利政策的制定還有很多需要完善的地方，根據(jù)我們國家的實際需要制定符合我們國家法治社會建設的胎兒權利保護法律是我們國家民法相關政策制定的主要目標。
一、胎兒權利概述
(一)胎兒權利的法律概念
胎兒權利的法律概念的確定是依法保護胎兒合法權利的第一步，同時也是民法維護胎兒合法權利的基礎。
從醫(yī)學的角度來說，胎兒是指從女子妊娠之日起形成的.整個過程。
而生物學家則把胚胎形成然后逐漸形變?yōu)樘褐蟮臅r期稱為是胎兒。
法律上對胎兒含義雖然沒有明確的認定，但是也沒有否定這兩種說法中的任何一種。
在民法中關于胎兒的定義是指具有社會性質和社會權利的正在母體中孕育著的人的個體，這樣的胎兒權利的法律定義有兩層含義，一方面胎兒具有社會性質，已經屬于社會中的一份子，應當受到法律保護，另一方面胎兒在母體中和母體一樣受到法律保護，明確胎兒權利的法律概念有助于更加合法、公平地維護胎兒的合法權利。
(二)胎兒的人格概述
胎兒的人格在法律意義上來講是指胎兒的民事權利能力，民事權利是作為合法公民的基本權利，盡管胎兒仍然存在于母體中，沒有實際的實踐能力，但是社會上總是有各種各樣的民事實踐牽涉到胎兒的民事權利，比如繼承、遺贈、在母體中受傷害等，在這樣的背景下胎兒就被社會和法律賦予了民事責任和能力。
胎兒的人格的形成是胎兒具有法律權利的根本，也是胎兒法律權利得以實施和保障的基礎。
我們國家的民法關于胎兒的人格的確定盡管沒有明確的指示，但是在各項法律政策的制定和實施過程中已經默認了胎兒人格的存在。
總的來說胎兒的人格與胎兒權利保障之間是相輔相成的，只要明確了這一點胎兒權利才會得到更好地保障。
(三)各國對胎兒權利法律保護的實踐
胎兒是國家、民族的未來和希望，同時也是我們國家法律重要保護對象，因此關于胎兒權利的保護各國在立法方面都做出了極大的努力，在具體的實踐過程中也得到了很多的經驗和教訓。
我國《民法通則》第9條規(guī)定:“公民從出生時起到死亡時止，具有民事權利能力，依法享有民事權利，承擔民事義務?！卑凑者@一規(guī)定，胎兒的民事權利能力只能從出生時開始起算。
以英美法為代表的西方國家尤為重視對胎兒的權利保護，而且這些國家的胎兒權利保護制度相對來說比較完善，他們最重視的就是如果胎兒在母體的孕育過程中受到傷害時有權利在出生之后得到相應的補償。
1976年英國通過了《生而殘障民事責任法》，對胎兒的賠償請求權給予了明文規(guī)定。
該法是世界上唯一一部對出生前侵害民事責任立法的法律。
而美國起初認為胎兒不具備主體能力，直到1946年bonbrestvkotz一案，美國才意識到自然人就胎兒期間侵害需要得到法律的保護，從而肯定了胎兒的權利能力。
而在我們國家胎兒的權利的確定是近幾年來逐漸確定并發(fā)展起來的，社會和國家的司法機關逐步意識到了胎兒權利保護的重要性，并且制定了一系列的胎兒權利保護政策和措施。
胎兒權利保護仍然是未來社會管理和法治維護中的重要項目。
二、胎兒權利的民法保護概述
(一)民法中胎兒民事權利的范圍
隨著社會各項制度的不斷發(fā)展，我們國家的民法體系也在不斷完善，胎兒民事范圍認定是胎兒權利保護中非常重要的一項，由于胎兒不具備正常人的民事權利，也不具備自我思考的行為和能力，胎兒的民事權利認定就顯得非常困難。
我國民法認定的胎兒的民事權利范圍有健康權、身份權、和財產權，其中健康權是指法律充分保障胎兒的生命權，胎兒一旦形成就是一個生命的形成，任何人和事物一旦對胎兒的生命造成威脅和傷害都必須要受到法律的懲罰，這不僅是對胎兒健康生命的保障也是對生命的尊重。
身份權則是指胎兒盡管沒有固定的身份，但是依照法律的規(guī)定也需要有身份權，具體地來說是指胎兒作為人子，為人親屬的身份，這樣的身份賦予胎兒的權利就被稱之為胎兒的身份權，身份權為胎兒正常行使自己的權利提供了最基礎的條件，也為胎兒維護自己權利做出了寄出的準備。
而胎兒是沒有財產所有權的，并且沒有財產支配的能力，但是胎兒是有財產權的，這是指胎兒在母腹中由于家庭親屬之間的關系導致的財務繼承和遺贈所獲得的財產權，這些權利在胎兒出生后仍然有效，而且對于胎兒未來的成長有著至關重要的作用。
總的來說健康權、身份權和財產權是胎兒權利確定的重要環(huán)節(jié)。
(二)民法中胎兒合法權利的行使
民法中胎兒的合法權利的行使是非常重要的一步，它不僅涉及到胎兒正常的法律權利的認定，而且也需要確保在法律的保護下胎兒如何行使自己的權利。
確定胎兒的合法權利的行使首先需要確定行使胎兒合法權益的主體，胎兒盡管已經可以定義為自然人但是胎兒沒有思考和辨別是非的能力。
在這樣的背景下胎兒的合法權利的行使就需要有一個合法的主體來代替，一般意義上的主體就是胎兒的父母親，但是也不得不考慮一些不負責任的父母以非法的名義損害胎兒，對于這樣的情況應當根據(jù)法律規(guī)定確定的主體作為胎兒行使自己正常權利的代表。
但是由于其未出生就被剝奪了這個權利，在這樣的情況下胎兒的委托代理人也即父母有權利也有責任按照法律程序維護胎兒的正當權益，因此總的來說民法中胎兒合法權利的行使需要按照法律的程序和步驟開展，需要法律的支持，同時也需要胎兒監(jiān)護人或代理人的主動支持和協(xié)助。
(三)侵害胎兒權利的行為分析
任何侵害胎兒正當權利的行為都可以定義為侵權行為，這些行為不僅影響胎兒的正常發(fā)育，而且對于母體也是非常嚴重的傷害，結合我們國家的實際情況可以看出侵害胎兒權利的行為非常復雜多變，而且一旦產生就會嚴重危害到胎兒的生命。
一般情況下侵害胎兒的權利也可以區(qū)分為侵害胎兒的健康權、身份權和財產權，健康權是指某種行為對胎兒生命健康的威脅，而身份權則是對胎兒應當正常存在的身份權利的破壞或者篡改等，最后財產權則是指對胎兒按照法律程序應有的財產所有權的剝奪和占有。
這些侵害胎兒正常權利的行為嚴重的會導致胎兒的生命受到威脅，甚至是母體的生命也會受到影響，最少的也會使胎兒應有的權利受損或者合法權利的剝奪。
我們國家民法確保每一個公民的生命財產安全不受侵害，對于胎兒也同樣如此。
當侵害胎兒的行為發(fā)生時法律應該根據(jù)侵權的具體行為，以及這些行為給當事人和胎兒帶來的影響進行法律裁定。
(四)父母侵害胎兒權利的責任劃分
在胎兒權利受侵害的各種案件中也有一部分是由于父母的原因導致的。
這樣的案件在民法裁決過程中是最困難的。
因為父母對胎兒的影響是最大的。
當在侵害胎兒權力過程中父母作為加害人時，應該依法對侵犯胎兒權利的父母根據(jù)實際情況確定對其實施相應的懲罰措施。
但是有一種比較特殊的情況就是當胎兒在母腹中健康受到侵害時父母應該受到的不應該僅僅是法律的懲罰，更應該是道德的譴責。
另外一種就是當父母只是間接地對胎兒的權利實現(xiàn)侵害而并非直接參與時的情況，比如由于醫(yī)生的錯誤判斷導致孕婦的錯誤用藥，給胎兒的健康造成了影響，這樣的案件實際上是醫(yī)生的責任占大多數(shù)，但是作為母親、監(jiān)護人沒有做好對胎兒的保護工作，盲目相信醫(yī)生等，這些是孕婦的責任，但是總的來說孕婦的責任比較小，屬于一般過失，可考慮不必讓其承擔侵權責任。
但不管是什么情況，父母是胎兒一生的監(jiān)護人，對于保障胎兒的安全有著不可推卸的責任，胎兒合法權利受到損害，無論父母是直接加害人還是間接加害人都有不可推卸的責任。
三、完善我國民法對胎兒權利保護的相關政策和措施
(一)我國民法中對胎兒權利保護中不完善的地方
由于胎兒并不是正常的具有民事行為能力的主體，我們國家在設定民法的各項規(guī)定的過程中對于胎兒保護這一方面沒有進行詳細的約定，因此我國民法中對胎兒權利保護方面還有很多不完善的地方，這些缺陷的存在是胎兒的合法權益受到侵害事件屢禁不止的主要原因，總的來說這些不完善主要表現(xiàn)為:一方面是立法的不完善。
民法總論論文篇十八
一、經濟法與民法的定位
民法作為一門傳統(tǒng)的實體部門法有著1700多年的歷史，它起源于羅馬私法，主要調整社會成員之間的關系，維護個人利益。在我國，民法是指調整平等主體的自然人之間、法人之間、自然人與法人之間的人身關系、財產關系的法律規(guī)范的總稱。然而相對于民法而言的經濟法則是一門新興學科，“經濟法”由18世紀法國空想社會主義者摩萊里在其名著《自然法典》(1755)中首先提出來的，經濟法學在國外存在近百年，在我國僅二三十年的歷史。關于經濟法的概念問題，學界存在頗多觀點，筆者贊同武漢大學漆多俊教授的觀點，即經濟法調整在國家經濟調節(jié)社會經濟過程中發(fā)生的各種社會關系，保障國家調節(jié)、促進社會經濟協(xié)調、穩(wěn)定和發(fā)展的法律規(guī)范的總稱。
二、經濟法與民法的區(qū)別
(一)二者的表層區(qū)別。
1、二者的調整對象及其特點不同。經濟法主要是調整經濟領域的市場規(guī)制關系和宏觀調控關系，故其調整不可避免地帶有公共性和干預性;民法調整的是平等主體之間的人身關系和財產關系，其調整具有平等性、私人性和自治性，并且人身關系不屬于經濟領域。
2、二者的主體不同。經濟法的主體既包括公主體也包括私主體，公主體主要是包括市場監(jiān)管機關和宏觀調控機關的管理主體，私主體則包括被監(jiān)管和與宏觀調控有關的市場主體，因公、私主體在市場經濟中的地位存在明顯的差異性，故經濟法對二者實施“差異保護”以實現(xiàn)二者實質上的“平等”目標;民法的主體則只包括自然人和法人兩個私主體，民法對這兩個主體實施“平等保護”，因為自然人和法人在民法上的法律人格平等是虛擬的，而市場經濟中的自然人與法人之間、法人與法人之間的差異是確實存在的，故民法追求的是“形式平等”。
3、二者的法律屬性不同。民法是一種典型的私法，尊崇個人本位，強調意思自治，保障私權利，這種權利即可以是法定的也可以由當事人約定，個人可以將選擇放棄或轉讓這一權利;而經濟法是法律社會化運動的產物，是公法私法化和私法公法化，公私法融合的產物，其主要表現(xiàn)為公法性質，它以社會為本位，以維護社會利益為宗旨，通過公權力的介入對社會整體進行調整，這種依法律規(guī)定的社會性公共權力必須有序進行，不可隨意放棄、轉讓或變更。
4、二者的利益本位不同。法的本位是在整個法律中權利和義務誰居于主導地位的問題。經濟法和民法根本目標的不同決定了二者利益本位的價值取向不同：民法主張“個人本位”，社會成員只追求自身利益的最大化，甚至可能會危害社會整體利益;而經濟法主張“社會本位”，即保障社會整體利益的最大化，既要保證經濟的發(fā)展同時也要兼顧環(huán)境、社會等綜合目標。經濟法追求實質正義，體現(xiàn)為對經濟弱者的保護;對經濟效率的追求;以及，反貧困;強調經濟民主和經濟自由;健康;可持續(xù)發(fā)展;社會安全;對環(huán)境的保護等等。
5、二者的國際通用程度不同。民法是市場經濟的基礎規(guī)則，雖然各國民法具體規(guī)定因各國具體國情而異，但各國的市場經濟環(huán)境卻是大同小異的，故民法在一定程度上具有國際通用性;經濟法是法律社會化運動的產物，根據(jù)不同國家的政治體制和國家發(fā)展階段水平的不同，社會所噬待解決的問題也各不相同，故各國經濟法具有國別差異性。
(二)二者的深層區(qū)別。經濟法與民法作為社會學科中的法
學理論，兩者的基本假設不同，具體表現(xiàn)如下：1、二者關于主體的假設不同。民法誕生于市民社會，市民與市民之間是均質、平等的，同時市民又具有經濟人的屬性，即追求自身利益的最大化卻無法保障他人與社會的利益;經濟法的主體既包括代表公權力的管理主體，也包括代表私權利的市場主體，這兩種主體的地位實質上是有差別、不平等的，而經濟法的主體主要呈現(xiàn)社會人的性質，即在追求經濟效益的同時還要兼顧社會利益。2、二者關于市場整體的假設不同。民法是在商品經濟條件下個人追求利益的產物，眾多個人的集合便形成了市場，即市場整體是市場個體的簡單相加，市場個體利益的增加也就是市場整體利益的增加，亞當·斯密認為“個體利益的最大化必然能帶來整體利益的最大化”，故民法對市場整體利益的保護最終是為了保障個體追求利益的順利進行;而經濟法強調市場整體是個體有機地結合,市場個體利益的增加并不必然導致市場整體利益的增加,市場個體差異很大,不同市場個體在市場中的地位不一樣,影響不一樣。3、二者關于市場與政府功能的假設不同。民法認為市場是萬能的，政府是無能的，市場是“無形的手”足以使”使社會資源分配達到最佳狀態(tài)，政府只需充當“守夜人”的角色;然而經濟法既認為市場存在缺陷，也認為政府存在缺陷。當市場失靈的時候，必須要加強政府對經濟的干預，即由亞當·斯密的自由經濟理論向凱恩斯的`國家干預理論發(fā)展，但是當政府失靈的時候則只有求助于法律，政府是必要的“惡“，但同時也要運用法律約束和規(guī)范政府的干預行為。
三、經濟法與民法的聯(lián)系
經濟法與民法的聯(lián)系主要表現(xiàn)在二者在不同程度上相互關聯(lián)，互為補充。首先，二者調整范圍的關聯(lián)性。經濟法所調整的特定的經濟關系可分為部分的橫向經濟關系和縱向經濟關系?？v向的經濟關系包括市場規(guī)制關系和宏觀調控關系，主要由經濟法調整;而橫向經濟關系主要是交易關系和競爭關系，其中交易關系主要由民商法調整，競爭關系由經濟法調整。二者都在不同程度上對市場經濟關系進行規(guī)范和調整，民法屬第一次調整，經濟法是第二次調整。其次，二者調整功能的互補性。民法強調個人本位，注重保障個人利益，尊重個人對財產自由支配的權利，在市場經濟條件下，個人過分追逐私利的最大化必然會損害社會公共利益;經濟法則是強調社會本位，國家通過采取強制性措施管理市場經濟秩序，實現(xiàn)修正市場運行的缺陷、實現(xiàn)社會整體效益的最大化的目標。再次，二者在調整的原則和方法上的互補性。民法是從市民社會中自然形成的，它以人本主義為出發(fā)點，其理念是自由主義;而經濟法以追求社會整體利益為其立法宗旨，即站在社會整體的角度，通過法律對社會經濟關系的調整，消除極端個體權利本位對整體社會經濟發(fā)展造成的消極影響，以解決個體營利性與社會公益性的矛盾，促進經濟良性發(fā)展。結語：筆者認為，經濟法作為一門獨立的學科是毋庸置疑的。
經濟法和民法在七大部門法中居于同等地位，二者相輔相成、辯證統(tǒng)一于社會主義市場經濟法律體系之中，只有協(xié)調好經濟法與民法的關系，才能充分發(fā)揮二者對我國市場經濟的規(guī)范和調節(jié)作用。
參考文獻：
[1]何平.論民法與經濟法價值定位的二元互補律[j].山東法學,,4.
[2]丁國民.民法現(xiàn)代化抑或經濟法的興起——民法與經濟法分野之爭[j].福建行政學院學報,,5.
[3]鄧峰.試論民法的商法化——對民法、經濟法社會本位的比較思考[j].法學家,,3.
[4]王軍有.試論民法與經濟法的關系[j].吉林省教育學院學報,,9.
[5]史際春,鄧峰.經濟法學漫談:正義、效率與社會本位,經濟法學評論(第四卷)[m].北京:中國法制出版社,.
民法總論論文篇一
實體特殊性
知識產權與一般（傳統(tǒng)）民事權利的共同點、知識產權保護程序與一般民事權利保護程序的共同點，是進入知識產權領域首先應當了解的。不過，由于知識產權的依法保護與一般民事權利、尤其與同樣屬于絕對權（對世權）的物權相比，出現(xiàn)較遲，新問題較多，主要精力應放在研究知識產權與傳統(tǒng)民事權利的不同，即研究它的特殊性。研究其特殊性的目的，是把它們抽象與上升到民法的一般性，即上升為民法原理的一部分。如果走相反的路子，不加判斷與取舍地用傳統(tǒng)上的一切已被前人抽象出的民法原理，一成不變地硬往知識產權上套，則恐怕并不可取，這樣雖然省時、省力，但可能出現(xiàn)較大的謬誤。
又如，有人把物權中“物在權利在”的原則套在知識產權上，堅持認為：只要作品有價值，就應當有人的主觀狀態(tài)（有無過錯）、也不會先去了解商標注冊權利人是否已有了實際損失，而是立即要商品所有人先負一定民事責任——至少是“責令封存”。專利管理機關人員還發(fā)現(xiàn)：按照“侵權認定四要件”之一的“實際損失”，《專利法》中的專利權人的“制造權”是不可能被侵犯的。因為任何未經許可之人如果僅僅在“制造”階段，大都尚未給權利人造成“實際損失”，從而不能被認定為“侵權”。
有民法學家解釋，《民法通則》第106條所講的“過錯責任”僅僅指“損害賠償”責任，即債權責任；而停止侵權（如封存侵權商品、制止侵權制造活動）則是依“物上請求權”產生的物權責任，這是不需要以過錯為要件的?？上н@種解釋仍未能將問題解決。
由于知識產權的依法保護與一般民事權利、尤其與物權相比，新問題較多。目前應主要研究知識產權特殊性，并將其抽象與上升為民法的一般原理。
第一，幾乎國內一切“侵權法”專著，均講“四要件”是認定侵權是否成立的前提，而不是說它們僅僅是“損害賠償”的前提。
第二，如果把侵害活動強制性地制止，又不首先認定它是違法或侵權活動，那么執(zhí)法機關的強制執(zhí)行令本身則失去法律依據(jù)，屬違法行為。而且，有相當一部分解釋這一問題的民法學家的論述中，把對無過錯的行為的制止，稱為物權責任中的“停止侵害”。那么“侵害”不是“侵權”，既然是“物權責任”或“物上請求權”，它們指向的只能是對“物權”的侵害，如果說這不叫“侵權”、只能叫“侵害”，那無異于玩文字游戲。許多人反對以德國版權法97條與101條相比較來說明制止侵權無須考慮主觀過錯，原因是其中無過錯而可禁止的，是物權上的“侵害”；需要作損害賠償?shù)?，才是債權上的“侵權”。但這兩條無論在德文本還是英文本中，都使用的是同一個“侵權”概念，決無“侵害”概念。
第三，切勿忘記知識產權侵權中，有時一并涉及侵害精神權利與經濟權利，例如侵犯作者的“發(fā)表權”。在這種情況下，“物上請求權”不足以彌補原有中國侵權法理論的缺，還欠一個“人身請求權”。
的征求意見稿上曾有一條關于“侵害債權”的規(guī)定，最終刪去，原因之一正是多數(shù)立法者認為“侵害債權”理論站不住腳。債權是相對權或“對人權”，如果某一合同權可能被合同當事人之外的第三方、第四方或任何一方所侵權、而受侵害者又有權針對這些“任何一方”提出訴求，那么這時，這種特殊的合同權就已經轉化為“對世權”（亦即“物權”）而不再是“對人權”！
合同權一般只是對人權。規(guī)定“不作為”義務的合同中的大部分未必能產生出財產權。只是在特殊情況下，從特殊角度看，合同權可以被當成財產權。例如，你的電話被他人盜打，你與電信局簽訂服務合同，向電信局付錢，電信局向你提供電信服務。但是你本應得到的服務被他人拿走，你一分錢電話沒打，電信局給你算了5000元的電話費，你可能以侵害財產權告他。
第一起因服
務引起的、一案。原文是apieceofthatboybelongstome，即“那個人的一部分屬于我”。哪一部分呢？他的服務屬于我，他提供的服務作為一種財產是我的?，F(xiàn)在你把這個東西拿走，與搶走我的財產一樣。法官認為，原告實際上是有對世權的。勞森在財產法這一章，舉這個案例的標題就叫做“不屬于債權的合同權”。
事實上，中國法院已經多次遇到知識產權、作品及“物”的不同及聯(lián)系的問題。例如，出版社丟失作者手稿應當負何種責任？時至今日，一部分法官及絕大多數(shù)學者，均認為出版社僅僅負有物的保管合同中保管者的違約責任。他們只把著眼點放在載有作品的“紙”這種“物”上，而似乎全然忘記了這種物上所載的本來可以無窮盡地被復制的“作品”這種信息。他們把載有這種信息的物與一般物同等對待，因此結論顯然對作者不公平，也就不足為怪。德國慕尼黑上訴法院法官hansmarshall則認為：丟失作者手稿的情況，如果作品系尚未出版，出版社除了違約之外，還侵犯了作者的大部分精神權利。作者除請求違約賠償之外，還有權請求作者精神權利的侵害賠償。
損害賠償無論解釋者們如何解釋，我國《民法通則》106條明明寫的是無過錯不負“民事責任”，而不是“損害賠償責任”。這與德國民法823條、德國民法1382條等根本不同。
此外，在物權責任中，也有“損害賠償”。不僅史尚寬老先生早就講過，中國《物權法》20專家稿第60條也有重述。所以，講“損害賠償”僅僅是“債權請求”指向的，至少不完全。
進一步講，在理論上，為說明損害賠償一般以過錯及實際損失為要件、停止侵權（或稱“侵害”）則無需以過錯為要件，因而把訴求分為“債權請求”與“物上請求”，未嘗不可。但在任何情況下，尤其是在實際生活中，也要堅持這種“非此即彼”的劃分。
第一，有時（如上所述）連劃分者自己都分不清，況且“物權請求”項下明明又出了一個使用完全相同術語的“損害賠償”。況且，籠統(tǒng)地斷言“物權請求”不以主觀過錯為要件也并不正確。一部分“物權請求”中的“損害賠償”又明明是要以主觀過錯為要件的。例如，德國民法典第989條所規(guī)定的情況，是明明白白地放在物上請求權之中的，又是明明白白地要求以過失為前提的。再如，“返還原物”之訴中包含的返還孳息物的情況，也必然以過失為前提。
而且，第一句中所說的“債”，包括“作為”、“不作為”及“給付”，這也是在民法原理中人們常講的。其中“不作為”怎樣被歸入了“財產”范疇，也有些費解。實際上，把債權（obligation）不加分析地一概放入“財產”范疇、因而導致邏輯上的難以自拔，古代的民法學家蓋尤斯就已有前車之鑒。至少百年前的austin及前的zimmermann已經一再指出并加以糾正。
第二句中斷言“債權法規(guī)范財產的流轉”，至少首先忽略了合同法中規(guī)范的“代理合同”，這是規(guī)范的是什么樣的“財產流轉”？其次，還忽略了侵權法（即“債法”的一部分）中無須經濟賠償?shù)哪遣糠秩松砬趾Α?BR> 原則適用在討論禁令與公平原則及公共利益原則時，又讓人想到“誠實信用”原則，依照公共利益原則建立起的專利上的強制許可制度，保證了第二專利權人不受第一專利權人制約而可以發(fā)展實用技術，又保證了在緊急狀態(tài)下某些實用技術的廣泛應用。這些似乎均與“誠實信用”關系不大。又如公平原則，“公平”與“誠實信用”有時的確有交叉。但在多數(shù)情況下，它們還是主宰各不相同的領域。至于講到“公平”與“誠實信用”的各自覆蓋面，早已被歐陸法系吸收的、英國古老的民商事領域普通法的“禁止反悔”制度及衡平法的“可以反悔”制度（實際與我國一直推崇的“情勢變更”制度極相近），是個很好的說明。
就普通法而言，禁止反悔法則不僅僅適用于“對某一事實作過某種不真實的陳述”的情況，同時還適用于對某個事實作過某種真實陳述的情況，而且主要適用于后者。專門適用于“不真實陳述”的，是另一個法則，稱為misrepresentation。禁止反悔法則在適用時有個前提條件，即：對方已經按照陳述者的陳述開始了不可挽回的行動。例如合同的要約人在要約條件中講明自己有船，對方若將貨物運抵港口，要約人就將承擔裝船的責任；如果后來要約人表明“我沒有船，不負責裝船”，否認原來的陳述，法院就將以此作為estoppel的適用范圍。但如果承諾人還沒有開始把貨物向港口運送，要約人后來的聲明有可能被法院判為“補充陳述”，而不被視為“反悔”（雖然它實質上是推翻了原有陳述）。這里適用的是“誠實信用”原則。
法則是英國上議院一百多年前在“約旦訴莫尼”的判例中得到的。它在1947年又被后來的英國上訴法院院長丹寧在“中倫敦財產信托公司訴海特利斯房產公司”一案中作了進一步深化。丹寧在判決中指出：只要形勢或環(huán)境發(fā)生了一定實質性變化，原陳述人可以反悔。這個判例成為英國合同法歷史上最重要的判例之一。這里，“誠實信用”原則就顯得不太相干，而“公平”原則倒是更適用。
可見，“誠實信用”原則固然是民法中極其重要的原則，但不宜將其抬到“帝王”高度，使之君臨一切。另外，把它僅限于民法領域，也值得商榷。在公法領域，許多歷史上的統(tǒng)治者都認為這一原則的地位同樣十分重要。況且，中國的“誠實信用”作為法律語言，正是源于公法。它至少在兩千多年前的戰(zhàn)國中前期已有。這就是商鞅剛剛主管秦政時，實踐自己百金獎賞一件平常事的諾言。一千年前的王安石為相時，曾有詩稱道此事：“自古驅民在信誠，一言為重百金輕”，說的正是統(tǒng)治者管理國家的“公”行為，也須講“誠實信用”。
“形”、“體”關系隨著數(shù)字技術的應用，蓋尤斯時代即已提出過的權利及客體的“形”與“體”的問題，又值得再度研究。只是切不可返回蓋尤斯時代乃至還落后于該時代。20世紀末，數(shù)字技術的普遍應用，使法哲學領域間又發(fā)生歷史上曾有過的兩種議論。在知識產權法學領域，有些哲學家感到版權制度已經走到盡頭，其專有性要被淡化。有些哲學家則感到不僅版權、包括專利在內的知識產權保護幾乎都失去意義。因為從“質”上講，“物質不滅”，人們能創(chuàng)造的只是形式；從“形式”上講，一切形式又都歸結為數(shù)碼，其差別又何在。
bsp;當初以版權既保護作品的外在形式，也保護其內在形式，解決了不保護“內容”的困惑。如今，也應將知識產權歸結為只能創(chuàng)作“形式”者：當創(chuàng)作出有形無體的信息時，在專利領域，它是實實在在的技術解決方案，它與另一發(fā)明或“現(xiàn)有技術”必須有“質”的區(qū)別，方可獲得專利。說其有形無體，并不是從哲學意義上的“形式”、“內容”來說的。
程序不宜“一刀切”
在保護知識產權的實體法及程序法上，完全套用適用一般民事權利的法律或程序，同樣會產生不當。例如，知識產權的被侵權人起訴侵權人的絕大多數(shù)情況下，侵權行為仍在繼續(xù)；而物權的被侵權人、人身權的被侵權人起訴侵權人的多數(shù)情況，則侵權已經停止。因此，侵權訴訟的核心或首要問題，是損害賠償、恢復原狀，還是停止侵權，對知識產權與對物權或一般人身權，是絕不會完全一樣的。相應地，訴訟時效的適用，也絕不會完全一樣。
最高人民法院在最近的民事審判制度改革中，將本來即應屬于民事領域的原經濟庭、知識產權庭等，均歸入民事審判庭，是完全正確的，從總體上理順了民事審判制度，這是一個很大的進步。它不僅順應了國內司法改革的實際需要，而且與世貿組織各項協(xié)議所要求的執(zhí)法體系（結構）更加靠近。
知識產權審判毫無疑問主要是屬于民事審判。但由于知識產權侵權與確權中的獨有特點（例如，一部分重要的知識產權，如專利權、商標權，是“經行政批準方才產生的民事權利”），多數(shù)知識產權保護較有效的國家，如法國、德國、英國、美國等主要兩大法系國家，均是由特定的民事審判法院（或法庭）全面受理及裁判與知識產權侵權、確權乃至合同等糾紛相關的一切民事、行政及刑事案件，而絕不會僅僅把這種特定民事審判機構的職能僅限于知識產權的民事糾紛，卻將侵權嚴重構成刑事或確權中的行政案件推轉給一般的刑事、行政審判機構去做。主要原因是知識產權案件技術性、專業(yè)性過強，而把具備這種技術及專業(yè)知識的審判人員集中在特定的知識產權審判機構中，一是節(jié)省人力財力，二是避免出差錯。
在世貿組織的“知識產權協(xié)議”中，主要規(guī)范“知識產權執(zhí)法”問題的“第三部分”，在大量條款涉民事程序的同時，也涉及行政、刑事程序，尤其把“行政機關裁決后，當事人不服而要求的司法復審”，作為知識產權民事審判不可缺少的補充。由知識產權庭或相應的知識產權法院，越出“民事審判”的范圍，一并受理涉及知識產權的行政與刑事訴訟案，已經是實實在在的國際慣例。如果最高法院的民事審判改革后，“民三庭”（即知識產權審判庭）被“一刀切”地定為與其他幾個民庭一樣，只審理民事案，凡進入行政、刑事領域，案件即轉歸行政、刑事審判庭，那么，在整個改革向國際慣例靠近的進程中，民三庭的改革就離國際慣例越來越遠了。近幾年，北京高院知識產權庭已嘗試受理涉及知識產權的行政訴訟案（主要是當事人訴專利局），效果明顯好于將這類案件轉給并不熟悉專利的行政審判庭。上海浦東法院甚至更大膽地嘗試將涉及知識產權的民、刑、行政案均由知識產權庭受理，這實際已經與國際接軌。
我國立法、司法機關應當進一步了解國外的普遍做法、國內原有審判經驗中的得失，認真研究是否民三庭（及各級法院相應的知識產權庭）可以作為我國民事審判機構的一個極特殊的庭（亦即國外較一般的并非只審民事案的庭）？是否在這個問題上以不搞“一刀切”為宜？辯證法一般承認“非此即彼”，也在特殊情況下承認“亦此亦彼”。這是恩格斯在一百多年前就多次強調的。在1979年有刑法而無商標法時，刑法中的商標專用權保護條款就曾使商標權在1979年至1983年成為一種“依刑法產生的民事權利”。最近一段時期經常談到“入世”以及與wto接軌的問題，卻很少有人注意到：完全處于國際民商事領域的、旨在規(guī)范國際領域財產流轉制度的wto，卻在（而且僅僅在）知識產權協(xié)議（即trips協(xié)議）中，對司法審判程序中的民事、刑事、行政不同程序，統(tǒng)一作出規(guī)定。從法理來看，民商事國際條約卻涉及行政、刑事，是不是“文不對題”或“名實不相符”？實際上這正是國際條約實事求是地解決問題，而不“因名廢實”的例證。
民法總論論文篇二
一、人格特征概念的提出
現(xiàn)在，無論我們是打開電視、電腦、手機等電子媒介，還是心無雜念地走在街上，坐在咖啡廳里，甚或背包行走鄉(xiāng)間，都可能會有各種自然人形象代言的廣告充斥眼球。哪怕閉上眼睛，也有名人熟悉的聲音向你介紹或夸贊某個產品。我們已經無從考究到底誰是第一位為產品代言的明星，但我們清楚地感受到明星代言廣告無孔不入地充斥著我們的生活，再進一步觀察還可以發(fā)現(xiàn)這類廣告使我們的消費心理和消費行為發(fā)生著微妙的變化，實質上就是我們在不知不覺中為代言產品的明星形象掏出錢包。形象代言可以快速將消費者對代言人的認知度和識別性轉移到被代言的產品上，以影響消費選擇，增加銷售額度。換言之，具有可識別性的形象可以產生經濟利益。一方面是根據(jù)知名度不同，明星通過代言廣告獲得高額的代言費，另一方面是大量商家未經允許擅自使用名人形象為其產品代言后，遭受的高額訴訟賠償。名人的肖像作為傳統(tǒng)人格權保護的內容，在堅持人格權與財產權二分理論的我國民法中，人格權保護精神利益，財產權保護財產利益，那么高額形象代言費的民法正當性基礎何在？商家未經允許擅自使用形象為產品代言后應支付的高額財產損害賠償?shù)拿穹ㄕ埱髾嗷A又何在？對這一問題，我國司法實踐基本上進入承認并保護此種財產利益但說不清楚為什么的狀態(tài)，我國學術界雖然也有近二十年的研究，但在基本術語選擇上都未達成一致。對于自然人表現(xiàn)于外的，具有識別性價值，并能將消費者對自然人的認知度轉移到產品上的外在形象，究竟用怎樣的術語概括，民法學界眾說紛紜。在基本術語選擇上的分歧體現(xiàn)了對形象代言這一法律現(xiàn)象之民法學本質認識不清。術語選擇這基礎問題沒有解決之前，難以實現(xiàn)制度的合理建構。對自然人表現(xiàn)與外并具有可識別性的外在形象，民法學界在術語選擇上有以下兩種思路：其一為“舊瓶裝新酒”的思路，以民法理論中舊有概念概括自然人表現(xiàn)于外并具有可識別性和經濟價值的外在形象。如，人格權、人格要素；其二為“新瓶裝新酒”的方式，創(chuàng)設民法理論還沒有的新概念概括自然人表現(xiàn)于外并具有可識別性和經濟價值的外在形象。如，使用形象、人格標識、人格標志、人格符號。
（一）以“人格權”概括自然人表現(xiàn)于外并具有可識別性的外在形象
使用人格權概括自然人表現(xiàn)于外并具有可識別性的外在形象的代表作是程合紅在政法論壇上發(fā)表的文章《商事人格權――人格權的商業(yè)利用與保護》，該文是對以自然人形象為產品做宣傳廣告的社會現(xiàn)象提供的法律解決路徑，全文舉例說明了人格特征商業(yè)利用現(xiàn)象，但沒有交代為何使用“人格權商業(yè)利用”這一術語，也沒有界定術語的含義。但人格權作為傳統(tǒng)民法理論中固有的術語，尤其特定含義。人格權始于財產權相對的，用以保護人與生俱來的精神利益的權利。人格權是一種內向性的非財產權利，顯然與承載財產利益的自然人外在形象不同。更何況，將人格權作為商業(yè)利用的對象除了在動賓搭配上存在基本語法錯誤外，也顯露出將精神性權利與商業(yè)化利用聯(lián)系起來的內在邏輯矛盾。因此，用人格權這一術語來概括自然人表現(xiàn)于外并具有可識別性的形象不合理。
（二）以“人格要素”概括自然人表現(xiàn)于外并具有可識別性的外在形象
比較有代表性的文章是李建偉和鄭其斌的《論人格信息財產權――附著于人格要素的經濟利益的定位與保護》一文，文章以人格要素概括這種現(xiàn)象的目的在于標明其與主體本身的天然聯(lián)系，以確定所產生經濟利益的權利歸屬。但是人格要素在民法學中一般是作為人格權保護的客體來使用，既包括肖像、姓名等外在人格表征也包括身體健康、自由等內在人格需求，而且以其上所承載的精神利益為觀察對象。因此，人格要素這一術語雖然可以拉近代言所產生的經濟利益與人格利益之間的距離，有助于認識此種經濟利益產生的本質和權利歸屬，但借用人格權保護客體這一術語，容易使人格權本來就不十分清晰的權利體系更加混亂。同時，以人格要素概括自然人表現(xiàn)于外并具有可識別性的形象很難體現(xiàn)其外在可識別性的本質特征。
（三）以“形象”一詞概括自然人表現(xiàn)于外并具有可識別性的形象
比較有代表性的文章是《名人形象的商業(yè)化利用及其權利保護嚴格―形象權的歷史解讀》和《形象的商品化與商品化的形象權》，前文中的形象一詞特指自然人形象，后文中的形象既包括自然人形象也包括角色形象。形象這一術語關注外在表征，也符合日常用語習慣。但“形象”一詞一般指一個人的外表和容貌，是個人的實體性表征，而不是以載體展現(xiàn)出來的個人具有可識別性的特征?，F(xiàn)實生活中被用作商業(yè)利用的是個人實體形象以一定載體（照片、錄像等）體現(xiàn)出來的可識別性特征。因此，形象一詞的使用容易在進一步對自然人表現(xiàn)于外并具有可識別性特征上承載的財產利益和利用方式進行分析時產生阻礙。
（四）以“人格符號”概括自然人表現(xiàn)于外并具有可識別性的形象
此種觀點的代表是《人格符號的利益擴張與衡平》，使用這一術語是在充分認識到：此種財產利益之所以會產生是源于人類是符號的動物，一種可識別性的符號即意味著經濟利益。但根據(jù)現(xiàn)代漢語詞典的解釋，符號有兩類含義，一是指記號、標記，二是指佩戴在身上表明職別、身份的標志。無論哪種定義，都是一種外在于人的中立的術語。此一種術語的使用容易使人割裂自然人可識別性形象上的財產利益與其人格利益之間的聯(lián)系。
（五）以“人格標志”或“人格標識”概括自然人表現(xiàn)于外并具有可識別性的形象
標識和標志在漢語里面是可以通用的詞語，其含義相同。因此，此處做統(tǒng)一考察。此種觀點比較有代表性的是：《人格標志上經濟利益的民法保護――學說考察與理論探討》和《論人格標識商品化及其民法保護》，前文作者對人格標識的含義做了基本介紹，認為人格標志是“對姓名、肖像、聲音等可以供以識別自然人的標記的統(tǒng)一稱謂”。后文作者將人格標識定義為：“人格標識是民事主體標表其個性特征的人身識別因素，如自然人的肖像、姓名、形象、聲音，法人或其它組織的名稱等?！彼麄兌汲浞终J識到了可識別性這一本質屬性，也認識到這種可識別性與人格之間的天然聯(lián)系。但根據(jù)現(xiàn)代漢語詞典的解釋，標志（或標識）標明特征的記號，相比較特征而言是更外圍的概念。綜上，如果把人格標識（或人格標志）略作修正，以人格特征一詞概括自然人表現(xiàn)于外并具有可識別性的形象最為恰當。特征一詞可以作為“事物特點（特點是人或事物所具有的獨特的地方）的征象和標志”，而且習慣用語中也有將其與人的'外在形象相連的用法，如相貌特征。人格特征相較人格標志（或人格標識）而言，在漢語語義上更靠近人本身，容易兼顧其內在的精神利益和外在的財產利益，同時又不失其可識別性內涵。因此，本文提出以人格特征一詞概括自然人形象代言的社會現(xiàn)象。
二、人格特征的界定與發(fā)展
（一）人格特征的內涵
人格特征是表現(xiàn)于外具有可識別性并可用作商業(yè)利用的自然人形象。人格特征至少有以下四個本質性特點：
1.人格特征與自然人人格具有天然聯(lián)系。人格特征與自然人人格的天然聯(lián)系最顯著的表現(xiàn)在于未經同意擅自使用他人人格特征可能給人格特征權利人造成精神損害的情形，如，未經林心如同意將其形象用作處女膜修復廣告，并在廣告中暗含林心如接受過此種治療并表示支持的態(tài)度。這樣的廣告所反應的信息之所以會對林心如造成精神傷害，讓她看到廣告時有很不舒服的內心體驗，原因在于：這些信息就像我們喜歡看什么樣的書，喜歡什么牌子的衣服等信息一樣反映了我們如何看待自己或希望自己變成什么樣的人。積極參與禁煙公益活動的明星在不知情的情況下成為煙草形象代言人；捐助留守兒童的明星在不知情的情況下成為使用童工的廠商的形象代言人；皈依佛門的人在不知情的情況下成為啤酒代言人，這一類廣告會給代言人造成的損害歸根結底是對其人格的損害，是一種精神利益的損害。其次，人格特征與自然人人格的天然聯(lián)系隱形地表現(xiàn)于授權商業(yè)利用的人格特征一直伴隨著尊重自然人人格權這一權利限制。如，成龍代言霸王洗發(fā)水、王力宏代言哇哈哈礦泉水，產品生產者或銷售者支付代言費獲得的對價也僅限于在特定范圍和期限內以特定方式使用，并不得歪曲宣傳形象，不得任意授權第三人使用。
2.自然人人格特征是表現(xiàn)于外的形象。標明自然人是一個獨一無二的個體的綜合因素很多，大致可以分為內在的思想、情感、學識、修養(yǎng)等人文素質與外在的樣貌、穿著、言行舉止等發(fā)乎內形于外的體貌特征。人格特征具有外在性，但這種外在性既與內在息息相關又可通過它反觀一個人的內在人格，這也是人格特征與內在人格具有天然聯(lián)系的原因。
3.自然人人格特征具有可識別性?？勺R別性是人格特征的根本性特點，也是商業(yè)利用價值和經濟利益的載體?？勺R別性是相對于社會公眾而言的，即通過其人格特征能識別出自然人本人。判斷是否具有可識別性的標準以一般公眾的一般人之為準。
4.自然人人格特征是人格利益和財產利益共同的載體?；谏鲜鋈c的分析，人格特征商業(yè)利用是源于人寄于物的廣告方式，以人格特征為載體，將公眾對自然人內在人格和外在形象的認同感嫁接于產品。因此，人格特征也是同時承載人格利益并體現(xiàn)經濟利益的載體。
（二）人格特征的外延及其擴張趨勢
人格特征的主體是自然人，既包括名人也包括非名人。雖然因為名人人格特征的可識別性價值更大，是我們常見的商業(yè)利用對象，但非名人的人格特征同樣具有可識別性價值，只是比名人的可識別性較小，而且一旦非名人的人格特征被商業(yè)利用則其上的財產利益也隨之顯現(xiàn)。換言之，名人人格特征的商業(yè)利用價值和經濟利益是顯性的，非名人人格特征的商業(yè)價值和經濟利益是隱性的。如，在廣州市越秀區(qū)東山美心心聯(lián)誼服務中心與杜秋霞肖像權糾紛案（廣州市中級人民法院穗中法民一終字第3657號民事判決）中，聯(lián)誼服務中心將其客戶杜秋霞與外籍人士成功結合的案例和他們的結婚照用作報紙網站上的宣傳廣告，即將非名人人格特征之商業(yè)利用價值和經濟利益顯性化。人格特征的范圍包括但不限于自然人的肖像、姓名、聲音。其中肖像是最常見的商業(yè)利用對象。肖像的載體可以是照片、畫像或視頻。肖像不僅包括人的臉部形象，還包括其他身體特征，如形體特征、側影或背影，也可以是與某人酷似的形象。判斷是否商業(yè)利用了某自然人的肖像，以一般公眾能否從其利用中識別出該自然人為標準，即可識別性標準。姓名也包括真實姓名、藝名、筆名、綽號、藝術簽名等所有可以代表某自然人的具有可識別性的符號。因此，當我們以可識別性標準判定是否屬于自然人人格特征時，人格特征的外延是具有相對開放性的，并不能列舉窮盡。同時，可識別性也是商家商業(yè)利用的價值和底線所在，是聯(lián)系至自然人本人的紐帶。但從人格特征的發(fā)展趨勢來看，已經呈現(xiàn)出從可識別性向可聯(lián)想性擴張的趨勢。該趨勢主要表現(xiàn)在兩個方面，一是將能聯(lián)想至自然人的整體形象、風格或習慣用語也作為人格特征。如劉翔訴《精品購物》案（北京市第一中級人民法院（）一中民終字第499號民事判決）中，法院將經過改動的能使公眾聯(lián)想至劉翔的人物肖像也視為劉翔的人格特征。二是將與自然人具有聯(lián)想關系的物品也視為自然人人格特征的一部分，如賽車選手慣用的賽車配上特定場景可以使人聯(lián)想到是該選手在做廣告的，也被認為使用了該賽車選手的人格特征。判斷人格特征的標準從可識別性到可聯(lián)想性的發(fā)展無疑擴張了人格特征的范圍，同時限制了合理使用他人人格特征的范圍。這種擴張是否合理還有待在考察個人利益與社會公共利益之間衡平性的基礎上進一步研究。
三、人格特征商業(yè)利用類型化分析及其民法意義
人格特征代言是人格特征商業(yè)利用的最主要方式，也是人格特征財產利益的集中體現(xiàn)，下述對人格特征商業(yè)利用的類型劃分圍繞以人格特征代言產品廣告的方式展開。對人格特征商業(yè)利用及其類型化的分析將更有助于我們進一步認識人格特征的本質。第一，以是否征得了代言人的同意，獲得代言人授權為標準，自然人人格特征代言可以劃分為經授權的代言和未經授權的擅自使用。經授權的代言如成龍代言霸王洗發(fā)水、湯唯代言德芙巧克力、汪涵代言統(tǒng)一老壇酸菜牛肉面等等，舉不勝舉。明星的授權代言期限一般為兩年，兩年授權代言所獲得的代言費用依據(jù)知名度和影響力的大小而不同，知名度越高其代言費用越高。未經授權的擅自使用也是隨處可見，比如林心如自爆“被代言”處女膜修復廣告，馬伊p被代言減肥產品，潘石屹成了“男科專家”、林志玲慘變“色情女郎”、嗓音動人的費玉清“順理成章”變成護嗓保健品代言人等等。日益“雷人”的代言廣告讓“躺著也中槍”的明星苦不堪言。自20世紀80年代開始，陸續(xù)有名人到法院提起訴訟，要求禁止經營者未經同意對其形象的商業(yè)利用并賠償損失。近年來，明星被代言起訴至法院的案件更以高額賠償費的訴求著稱。這種分類的民法學意義在于：在堅持人格權與財產權二分理論的民法體系下，經授權的代言其代言費用的民法正當性基礎何在？即所涉及財產利益的事前積極保護。未經授權擅自使用中被侵害利益時候救濟的請求權基礎何在？即事后消極保護問題。第二，以人格特征知名度為標準，自然人人格代言可以分為名人人格特征代言和非名人人格特征代言。名人人格特征代言是我們最常見的一種代言方式，不再贅述。至于非名人人格特征代言因為并不常見，常被忽略，以至于起訴到法院時難以獲得經濟賠償。誠然，非名人因為其人格特征的可識別性相對較小，宣傳作用比名人小很多。但如果某一品牌使用非名人的人格特征為產品作宣傳，本身就可以說明該人格特征對產品具有宣傳價值，宣傳價值自然帶來經濟利益。此種分類的民法學意義在于：名人因為常以產品代言為謀利手段，因此其具有知名度的人格特征所承載的財產利益是顯性的，容易確定的。非名人不具有知名度的人格特征所承載的財產利益則是隱性的，不易確定的。二者之間的區(qū)別是人格特征上承載的財產利益大小的區(qū)別，不是有無的區(qū)別。第三，是否體現(xiàn)代言人對產品的推薦、支持態(tài)度為標準，可以將代言分為支持性代言和非支持性代言。支持性代言體現(xiàn)代言人對產品的支持、推薦等意思表示。非支持性代言沒有任何支持意味，只是簡單地將產品與自然人人格特征聯(lián)系在一起吸引消費者注意。此種分類的民法學意義在于：支持性代言所反映的代言者與產品之間的關系更緊密，而且體現(xiàn)代言者的意思表示。非支持性代言反映的代言者與產品之間的聯(lián)系更松散。這種分類在判斷是否構成虛假宣傳時具有實質性意義。第四，以代言廣告所涉及代言人的民法利益為標準可以分為：
（2）只涉及代言人財產利益的代言廣告，如成龍代言霸王洗發(fā)水；
（3）只涉及被代言人人格利益的代言廣告，如根本不愿意將其人格特征與商業(yè)廣告相連的藝術家形象被用于廣告。這種分類的民法學意義在于：在堅持人格權與財產權二分理論的民法權利體系下，有助于我們認識人格特征上承載著兩種截然不同的利益――人格利益和財產利益。這兩種不同性質的利益應分別適用不同的民法制度。需要說明的是，上述第二種只涉及代言人財產利益的代言廣告中是否不存在人格利益是有爭議的，如美國法院認為強制名人代言某種產品是一種強制言論的利益損害。
總之，現(xiàn)實生活中，名人因代言產品廣告以獲得高額廣告代言費或因“被代言”某產品而起訴法院索賠巨額經濟賠償?shù)默F(xiàn)象屢見不鮮。此種與產品宣傳相連而產生財產利益者，即人格特征。人格特征是指自然人表現(xiàn)于外具有可識別性的個體性標志，包括但不限于自然人的姓名、肖像、聲音。一方面是自然人人格特征財產利益凸顯后對民法保護的迫切需求，另一方面是人格特征財產利益因處于人格權(保護人格利益)與財產權(保護財產利益)二分的中間灰色地帶而產生的定位尷尬。在澄清人格特征基本術語的基礎上，在現(xiàn)行人格權與財產權二分理論的民法框架內，尋求人格特征財產利益與人格利益的協(xié)調與保護是十分迫切的理論與現(xiàn)實問題。
民法總論論文篇三
物權的社會化運動導致了社會性物權的出現(xiàn)，即出現(xiàn)了“將公法的支配與公法的義務，攝入物權概念內容之中”的物權。但這種社會性物權所指的公法義務，在沒有環(huán)境保護意識的條件下，僅指對社會的義務，并不包含對環(huán)境的義務。在此意義上，可以說，社會性物權還不是生態(tài)性物權。但是，這種觀念卻為生態(tài)性物權的產生提供了基本思路?，F(xiàn)代民法上所稱之物，主要是指有經濟價值的物。在物的范圍中，有相當部分屬于環(huán)境資源的范疇。在一定意義上可以說，物權與環(huán)境權所指向的客體是同一的，但是，這個同一客體的形式與內容是根本不同的。作為環(huán)境權客體的環(huán)境資源以生態(tài)價值和其它非經濟價值為內容，物質形式只不過是它的價值載體；而作為物權客體的環(huán)境資源以其物質形式為內容，其經濟價值蘊涵于物質形式之中。物權法是關于物的經濟價值的歸屬、利用所進行的權利配置，其目的在于充分發(fā)揮物的經濟功能，環(huán)境功能是沒有納入其視野的。但是，物權法所設定的各種權利使得人們在利用物的經濟價值時必然會對其環(huán)境價值產生影響?，F(xiàn)在，如果要將兩種價值加以協(xié)調，并且將物的生態(tài)價值納入物權法的調整范圍，就必須解決物本身所具有的雙重功能、也就是其物質表現(xiàn)形式與生態(tài)價值內容的沖突。構建生態(tài)性物權，就是要解決這種利益沖突以及由此而引發(fā)的相關問題。
環(huán)境作為人類生存和發(fā)展的物質條件的總和，其物質性不容質疑。人們通常將對于人類有一定利用價值的物質稱之為資源。環(huán)境因其對人類的有用性而成為資源也是沒有異義的。但是，在不同的條件下，環(huán)境的資源屬性與人們傳統(tǒng)觀念所認識的資源屬性的差異性或物質形態(tài)的雙重性卻很少為人們所認識。我認為，從對環(huán)境的資源屬性全面把握的角度，深入剖析環(huán)境資源物質形態(tài)（在此我將其簡稱為物）的不同表現(xiàn)形式，是確認生態(tài)性物權的一個關鍵所在。第一，經濟形態(tài)的物。通常，我們將對于人類經濟發(fā)展有用的環(huán)境要素稱為自然資源，其表現(xiàn)形式為資源性的物。在此，物是經濟資源，我們對自然資源的理解具有經濟學上的意義，森林可以提供木材、水流可以航行、礦藏可以開采加工……，并且這種意義上的資源還存在著稀缺性和多用性。正是由于資源在數(shù)量和品種上是有限的，資源在用途上是多方面的，才存在將有限資源如何在不同用途上進行最優(yōu)分配的問題。如果資源不是有限的，人類在任何時候都可以向大自然任意索取，那么就不必研究配置資源問題，任何一種生產過程的投入需求都可以隨意獲得和得到完全滿足。如果資源不具有多用性，每一種資源只能作為某一種生產過程的投入而不能同時作為其它生產過程的投入，那么也不會存在配置問題，因為這時由于資源用途上的單一性已經固定了資源的投入方向，配置的前提已不存在了。因此，由于資源的有限性和多用性產生了多種利益的沖突，需要通過一定的規(guī)則定分止爭，這種“以使互不相侵而保障物質之安全利用”的規(guī)則就是物權法。
第二，生態(tài)形態(tài)的物。從生態(tài)學的角度，環(huán)境資源是人類生存和發(fā)展必不可少的條件，它與人類通過能量流動、物質循環(huán)和信息傳遞構成共生共榮的生態(tài)系統(tǒng)，其表現(xiàn)形式為環(huán)境資源性的物，其價值表現(xiàn)為資源對于人類生存和發(fā)展而言的效用。在此，物是生態(tài)資源，我們對其理解具有生態(tài)學上的意義，森林、水流、礦藏都是生物圈必不可少的組成部分，森林可以凈化空氣、涵養(yǎng)水源、改善局部氣候；水流則為水生生物提供生境、參與生態(tài)系統(tǒng)的水循環(huán)；礦藏是生態(tài)系統(tǒng)中巖石圈的組成部分、也是物質和能量的儲存庫，它的存在對于生態(tài)平衡極為重要。作為生態(tài)性物的自然環(huán)境，具有整體性和自我調節(jié)性。首先它的各個組成部分構成一個完整的系統(tǒng)，任何人不能獨占，也不能進行排他性消費；其次，環(huán)境資源系統(tǒng)是一個具有自我更新、自我恢復功能的結構系統(tǒng)，在一定的范圍和程度內，這一系統(tǒng)具有一定的調節(jié)能力，對來自外界比較小的沖擊能夠進行補償和緩沖，從而維持其穩(wěn)定性。環(huán)境資源對于人類生存的重要意義使得人們必須考慮它的生態(tài)屬性，通過建立一定的規(guī)則使其得到保護，否則，人類的生存將受到直接威脅。這種以保護環(huán)境資源的整體性、自我調節(jié)性為目的的行為規(guī)則系統(tǒng)就是環(huán)境資源法。
通過以上分析可以看出，資源性物的雙重形態(tài)導致了其對于人類的雙重功能，并且其價值形態(tài)及其構成是有很大的差別的。民法上的物權與環(huán)境法上的環(huán)境權分別對資源性物的不同功能及其價值予以承認并提供了保護，民法保護的是其經濟屬性，環(huán)境法保護的是其生態(tài)屬性。過去由于沒有認識到環(huán)境資源的生態(tài)屬性以及保護的重要意義，物權法沒有涉及保護環(huán)境資源的生態(tài)屬性的問題，而是由后來建立的環(huán)境法彌補了這一不足。但是，環(huán)境資源的雙重屬性在理論上的分類可能成立，而在現(xiàn)實社會經濟發(fā)展過程中卻是密不可分的，傳統(tǒng)民法注重環(huán)境資源的經濟形態(tài)而忽視其生態(tài)形態(tài)是造成環(huán)境問題的直接原因之一，現(xiàn)在雖有專門的環(huán)境立法解決對環(huán)境資源的生態(tài)功能保護問題，但它的目的實現(xiàn)，卻必須有賴于兩個前提：一是法律對環(huán)境資源雙重形態(tài)的承認，二是對兩種相互沖突的利益的協(xié)調機制。因此，僅有環(huán)境法的實施是不夠的，還必須有環(huán)境法與民法的協(xié)調與溝通；也還必須有物權法對環(huán)境資源的生態(tài)價值承認。目前，物權法社會化已為環(huán)境資源的生態(tài)價值的承認建立了通道，并且在物權社會化過程中，也出現(xiàn)了一些客觀上有利于環(huán)境保護的制度，但目前在立法上表現(xiàn)為限制所有權行使的消極承認。除此之外，還可以建立對環(huán)境資源的生態(tài)屬性承認的積極方式。
民法總論論文篇四
甲方(出售方)：身份證號碼：
乙方(買售方)：身份證號碼：
丙方(居間方)：
甲、乙、丙三方根據(jù)《中華人民共和國合同法》等有關法律、法規(guī)及*市相關規(guī)定，本著自愿、公平、平等、誠實信用原則，經協(xié)商一致訂立本合同。
第一部分關于房屋買賣
第一條成交房屋基本情況
房屋登記地址：
房屋權屬證號：土地使用證號：房屋用途：
登記所有人房屋抵押情況：
1.1經協(xié)商，甲方愿將上述房屋出售給乙方，甲方對上述房屋信息的真實性、準確性負責，并保證房屋交付乙方時的狀況與乙方實地看房時的狀況保持一致，否則愿承擔相應的違約責任、賠償乙方因此而受到的一切損失。
1.2乙方確認，對該房屋已作了充分了解并實地查看過房屋，對房屋現(xiàn)狀沒有異議，愿意購買該房屋。
第二條成交價格
甲乙雙方協(xié)商后確定的成交價格為：人民幣*元，(大寫：)。
第三條付款方式
3.1現(xiàn)金或貸款支付
如甲方認可乙方貸款方式付款時：甲方有義務配合一方辦理貸款手續(xù)；乙方提出終止貸款行為或因乙方原因不能取得貸款機構貸款的，乙方應于前以現(xiàn)金方式補齊房款。
3.2資金監(jiān)管服務
*房地產中介有限公司可以為本次交易提供免費的資金監(jiān)管服務，雙方自愿選擇該項服務，并于簽訂本協(xié)議當日簽訂《資金監(jiān)管委托協(xié)議》。雙方自愿將本次交易所涉及的全部款項暫存于指定的銀行監(jiān)管帳戶中，并按本合同及《資金監(jiān)管委托協(xié)議》所約定的程序及方式辦理。盡管上述款項存于指定帳戶，但甲乙雙方同意：視為乙方已向甲方實際支付。如甲乙雙方協(xié)商一致，可不選擇資金監(jiān)管服務，但由此帶來的一切風險由雙方自行承擔。
第四條稅、費的承擔
4.1甲乙雙方保證，按國家及地方相關規(guī)定、交易習慣各自繳納與本次交易相關的各項稅費。
4.2盡管有上述約定，雙方同意：甲方承擔；乙方承擔。
第五條權屬過戶及房屋交付
5.1雙方承諾，在本合同簽訂之日后，于**年**月**日前共同到房屋所在地房產管理部門辦理房產過戶手續(xù)。
5.2甲乙雙方應于本合同簽訂之日起日內將房屋權屬過戶所需的全部真實、有效的合法手續(xù)、材料(包括但不限于房證、契證等)交予丙方保管，丙方協(xié)助雙方辦理過戶手續(xù)。
5.3雙方同意，甲方于騰空房屋并將房屋鑰匙交于乙方。
5.4雙方在房屋交接前，應辦理有關物業(yè)的交接，包括但不限于水、電、煤氣、采暖、有線電視、電話、物業(yè)費、戶口等相關手續(xù)，并結清費用。房屋毀損、滅失等風險，自房屋鑰匙交于乙方時轉移至乙方。
5.5丙方應甲乙雙方的要求協(xié)助雙方辦理上述物業(yè)交接事宜，并由雙方在《房屋交接單》上簽字確認。
第六條違約責任
6.1甲方保證所售房屋不存在任何權屬爭議，債務糾紛或其他瑕疵。甲方保證有權出售該房屋，并已得到房屋共有人或其他權利人的同意，保證全面履行合同義務。否則，乙方有權要求甲方支付本合同成交價格10%的違約金，并賠償因此受到的其他損失。
6.2乙方保證所提供的資料真實、有效。具備訂立合同的資格，并保證全面履行合同義務。否則，甲方有權要求乙方支付本合同成交價格10%的違約金，并賠償因此受到的其他損失。
6.3因甲乙任何一方原因導致本合同不生效、無效、被解除、被撤銷或任何一方發(fā)生違約等，丙方不承擔任何責任。
第七條免責條款
如因不可抗力致使本合同不能全面履行，三方互不承擔責任。
第八條爭議的解決
甲乙雙方在本合同履行過程中發(fā)生任何糾紛，應首先協(xié)商解決；協(xié)商不成的，任何一方均有權向人民法院起訴。
第九條其他約定
第二部分關于居間服務
第十條丙方責任
9.1依本合同約定為甲乙雙方提供房屋買賣居間服務；
9.2免費為甲乙雙方提供房地產買賣相關法律、法規(guī)、政策咨詢。
第十一條居間服務費及支付
10.1甲乙雙方確認，雙方達成本次房屋交易是基于丙方所提供的居間服務；但該交易是雙方獨立、自愿做出的決定。
10.2丙方一次性收取居間服務費人民幣**元，大寫：*元，由方承擔。
10.3該服務費于本合同簽訂時以現(xiàn)金形式一次性支付給丙方。
第十二條特別聲明
11.1甲乙雙方同意：因甲乙任何一方的過錯導致本合同無效、交易不成功或買賣合同不能全面履行，丙方所收取的居間服務費均不予退還。
11.2如甲乙任何一方或雙方在履行本合同過程中發(fā)生違約或其他爭議，雙方一致同意：在雙方就違約責任及其承擔達成協(xié)議之前或人民法院做出生效法律文書之前，丙方有權將暫存在指定帳戶中的款項予以保留，不向任何一方返還或支付。
第十三條合同生效及其他
12.1本合同于三方簽字或蓋章后生效。
12.2本合同一式三份，甲方雙方各執(zhí)一份，丙方執(zhí)一份。
甲方：乙方：丙方：
代理人：代理人：
簽約日期：
民法總論論文篇五
民法學是研究民事法律制度、民事法律現(xiàn)象和民法所反映的社會發(fā)展規(guī)律的科學。學習民法學的基本原理，掌握民法學的科學精神和豐富的知識體系，對于正確制定民事立法，指導司法審判實踐，提高人們的法治思想水平，推動經濟發(fā)展和社會文明進步，具有重要的理論價值和實踐意義。
自然人的民事權利能力
民事權利能力，是民事法律賦予民事主體從事民事活動，從而享受民事權利和承擔民事義務的資格。
特點
主體的平等性；內容的統(tǒng)一性；實現(xiàn)的現(xiàn)實可能性。
公民民事權利能力的開始
《民法通則》第九條規(guī)定，公民從出生時起到死亡時止，具有民事權利能力，依法享有民事權利，承擔民事義務。
出生的時間以戶籍證明為準，沒有戶籍證明的，以醫(yī)院出具的出生證明為準。
遺產分割時，應當保留胎兒的繼承份額。胎兒出生時為死體的，保留的份額按法定繼承辦理。
各國對胎兒的法律地位均作出特別規(guī)定，大致有以下三種：
1、胎兒只要出生時尚生存，出生前就具有民事權利能力。
2、不承認胎兒有民事權利能力，但在某些事項上視胎兒為已出生。
3、不承認胎兒有民事權利能力，也不認為在某些事項上視胎兒為出生，僅是在某些事項上對胎兒的利益予以保護。――我國現(xiàn)行立法采取的是第三種體例。
自然人民事權利能力的終止
依《民法通則》第九條規(guī)定，至自然人死亡時其自然人民事權利能力終止，因此死亡是自然人民事權利終止的法律事實。民法上的死亡包括自然死亡和宣告死亡。
自然死亡又稱生理死亡，是指自然人生命的終結。
宣告死亡又稱推定死亡，是指自然人下落不明滿一定期間后經厲害關系人申請，由法院宣告該自然人為死亡。法院宣告死亡的判決宣告之日為被宣告死亡人死亡的日期。
依最高人民法院的解釋，相互有繼承關系的幾個人在同一事件中死亡，如不能確定死亡先后時間的，推定沒有繼承人的先死亡。死亡人各自都有繼承人的，如幾個死亡人輩分不同，推定長輩先死亡;幾個死亡人輩分相同，推定同時死亡，彼此不發(fā)生繼承，由他們各自繼承人分別繼承。
[考研:法律碩士民法學復習]
將本文的word文檔下載到電腦，方便收藏和打印
推薦度：
點擊下載文檔
搜索文檔
民法總論論文篇六
[摘要]公共利益與社會各成員的生活息息相關，本文將從民法的角度，結合到民法的特點，對公共利益如何界定及存在的可能性進行分析。
[關鍵詞]公共利益；私人利益；民法；沖突；界定
一、何謂“公共利益”
（一）“公共”的定義
我國《現(xiàn)代漢語詞典》將“公共”解釋為：“屬于社會的、公有的、公用的”。從這一解釋延伸到法律上的意義，可以將“公共”一詞分為兩個層面：第一，地域范圍――社會；第二，權利范圍――共同擁有和共同使用。
（二）“利益”的定義
霍爾巴赫認為，利益就是“我們每個人看作是對自己的幸福所不可缺少的東西”。[1]通俗的講，就是主體為了滿足自身的需要而追求的客體，該客體具有一定的價值符合主體的要求，該種要求不僅僅包括經濟利益以滿足物質需要，也包括民俗、文化、宗教等一系列可以滿足的精神需要。在實際活動中，具有多種多樣的表現(xiàn)形式，如小區(qū)內業(yè)主保護綠化以滿足自己對環(huán)境的追求、公民為了生活環(huán)境抵制光污染等。一切歸根結底，都是主體追求客體以滿足自身需要的過程。
（三）“公共利益”的理解
基于上述對于“公共”和“利益”分開的理解，已經能夠給予公共利益下個框架，但是，公共利益的定義卻遲遲不在學術界中現(xiàn)身，主要是因其獨有的特點決定。
公共利益具有可變性。利益的可變性不可置否，個體對于利益的追求一直以來是不定的，是個變量。而確定這個變量的范圍“公共”卻也是可變的?？v觀歷史長河，不同的時期、不同社會發(fā)展的階段對于公共利益的界定范圍都是不同的。就拿我國來說，在新中國剛成立之際，大量開墾土地，現(xiàn)如今，退墾還林政策已進行了數(shù)十年；在改革開放初期，追求經濟增長是首要要務，并以犧牲環(huán)境為代價，而現(xiàn)在，環(huán)境作為公共利益的一種，已經被寫入法律而加以保護。
因此可以看到，要想對公共利益有一個明確的定義是困難的，即使做了定義，也不利于實際操作，滿足不了不斷出現(xiàn)的實際情況。因此，給“公共利益”作界定是十分必要的。
二、公共利益的界定
如一種利益符合以下幾個條件，即可將該種利益歸于“公共利益”：
（一）主體的非特定性
在分析“公共”定義時講到公共的范圍，即是社會的，因此享受利益的主體也應當是社會中的每個成員。但是，這些社會成員并不能單獨分開看待，而應當將他們看作一個單位。利益對于他們來說，并不是某個人得益而某個人損益。公共的社會性表現(xiàn)為地域上的范圍，實則是根據(jù)地域對社會成員進行的劃分，地域范圍內存在開放的群體，并不是針對某一個人。
（二）客體的非營利性
在公共利益中，將“利益”限定在非盈利范圍內是十分必要的。如果是營利性的利益，勢必對社會成員中一部分人有利而另一部分有害，必然不能在公共范圍內得到認同。只有非盈利的項目，如學校、醫(yī)院、水電站等，才能作為大眾普遍認同的利益。
（三）范圍的法定性
這一點緊接著上一點而產生。可以將一定范圍內不存在公共利益可能的領域予以劃出，或者將牽涉到公共利益必將引起不公的方面與以劃出。由于公共利益的變動性，就如同在不斷膨脹的宇宙，不能完完全全確定其內涵與外延，只能做相應的排除，至少將已經出現(xiàn)的領域予以排除，以減少公共利益的錯誤適用。
（四）外延的相對性[2]
公共利益的可變性決定了其不斷變幻的外延。從主體來說，現(xiàn)在社會一個個獨立的小區(qū)已經司空見慣，那么，就小區(qū)范圍內的利益，對于每個居民來說，就是公共利益而非集體利益或個人利益。這一點符合上文闡述的“公共利益”地域性的觀點。從客體利益來說，范圍可能縮小或擴大。因此，應當本著以上四個公共利益界定的原則做有限度的、相應地擴大，增加新的共同利益要求，如可持續(xù)發(fā)展、環(huán)境保護、安全生產、公共衛(wèi)生、節(jié)能減排、殘疾人保障等。
三、公共利益與私人利益的區(qū)分
所謂個人利益，是由社會成員分別獨立占有、享用和支配的利益，側重反映個人之間的利益關系，個人利益是他種利益的基礎和前提。
相比公共利益，可以從以下幾方面將私人利益得以區(qū)分：
首先，主體的不同。公共利益的主體是不特定的社會成員，也可以定義為一定范圍內開放式的社會成員作為一個整體出現(xiàn)。而私人利益的主體是特定的，是特定主體對客體能否滿足自身需要作出的價值判斷和選擇。利益主體范圍的不同是私人利益與公共利益相互區(qū)別的首要標準。基于特定的主體，私人利益被具體化、明確化，因此具有了獨立的法律意義。
其次，客體的不同。私人利益中的利益是私人為了滿足自身的`需求不同而追求的價值，而不是社會大眾共同追求的、所認可的利益，并不具有共享性。并且，對于私人利益也沒有對于一定營利性或非營利性的規(guī)定。簡單地說，私人利益具有個性化。
再次，權利行使和救濟的方式不同。無論私權的行使還是私權救濟，[3]都完全由當事人自主選擇。但是，若是公共利益遭受損失，作為公共利益的代表的機構卻不能推卸的職責放棄救濟，相反須以積極的態(tài)度對待救濟。所以，在公共利益受有損失時，公權力機構并沒有選擇是否救濟的機會，而是必須進行救濟。
四、民法中公共利益的規(guī)定
我國現(xiàn)行法律中，可以將《民法通則》、《物權法》和《合同法》中對于“公共利益的規(guī)定分為三類：一類是通則性規(guī)定，如《民法通則》第7條、《合同法》第7條、《物權法》第7條，他們將“不得違反公共利益”作為法律的基本原則加以確立，具有提綱掣領的作用；第二類是關于無效民事行為的規(guī)定，如《民法通則》第55條、第58條、《合同法》第52條，這些規(guī)定將“不違反公共利益”作為維系民事法律行為有效的前提條件；[4]第三類是關于征收的規(guī)定，如《物權法》第42條，這類規(guī)定將“公共利益”作為私有財產向公有財產轉移合法有效的前提條件。對“公共利益”做出具體細化的規(guī)定，對于維護私有財產的穩(wěn)定、促進商品經濟的健康平穩(wěn)發(fā)展、提高民事主體經濟活動的效率具有極其重要的法律意義。
我國的民法體系由不同領域的單行法律組合而成，每個領域都有其特殊性。就公共利益涉及到的三部法律，可以做這樣的認識：《民法通則》是普遍性的規(guī)定，是對民事活動的一般規(guī)定，規(guī)定范圍較廣；《合同法》出現(xiàn)的部分與《民法通則》有相同之處，主要是在雙方當事人進行民事活動時涉及到公共利益的規(guī)定。《物權法》涉及到公共利益的方面會與公權力聯(lián)系在一起。基于涉及公共利益的法律關系具有的因素不同，因此可以將其分類討論。
首先，在《民法通則》和《合同法》中，公共利益作為權利義務排除性的一個標準，由于公共利益涉及范圍之廣、內容的變換等不確定因素，致使公共利益的種類無法一一列舉。而民法作為調整平等民事主體財產關系和人身關系的法律，屬于私法的范圍之內，盡可能詳盡主體的法律義務和權利。在這樣的法律背景下，將公共利益以列舉的方式做具體的規(guī)定是不合適的，沒有詳盡公共利益的種類必定造成不合法行為變?yōu)楹戏ㄐ袨榈暮蠊?。因此，在此部分，筆者認為不應當對公共利益進行具體規(guī)定。
其次，在實施《物權法》第42條過程中，處于弱勢、不利地位的是私有財產所有者，因此在這一部分，筆者認為應當對“公共利益”作出詳細概括。但是在私法領域內，同一個概念有不同的定義顯然不利于實踐操作。因此，筆者認為，應當在相關的行政法內對“公共利益”作出規(guī)定。
在公共利益是否會成為傷害私人利益的“合法性理由”問題上，筆者的答案是肯定的。首先，只要某個行為侵犯私人的財產或人身利益即構成私人利益的傷害；其次，只要依據(jù)法律規(guī)定確定該行為目的在于公共利益，即構成“合法性理由”。但是，在私人利益受到侵犯后，依據(jù)民法的相關規(guī)定進行賠償?shù)?，使私人的利益與公共利益達到平衡。
五、對公共利益的限制
如上所述，民法本是調整平等主體之間民事法律關系的法律，大部分的法律關系，都是由雙方合意達成，屬于雙方同意的意思表示。雖然他們達成的意思表示不能損害公共的利益，但是如果過分擴大了對公共利益的適用，則妨礙權利人行使自己的權利。長此以往，必將對公民權益造成影響。因此對“公共利益”加以限制是十分必要的。
首先，對“公共利益”的界定作出規(guī)定。到目前為止，我國法律仍沒有明確公共利益的定義、解釋或是界定。這導致在司法判案過程中標準不一、容易造成混淆。因此，對“公共利益”進行司法解釋是十分必要的。一方面能夠明確“公共利益”的標準，防止情況濫用；另一方面，可以使各地司法實踐統(tǒng)一標準，不至于出現(xiàn)同一案子兩地不同判決的情況。
六、總結
公共利益并非私人利益，它關系到每一個社會成員的切身利益。保護好公共利益可以使社會成員的個人利益最大化。但是，另一方面，公共利益又不能無限制地隨意適用，特別是民法體系中，更不能因公共利益而妨礙社會成員行使正當權利。因此，只有對公共利益進行系統(tǒng)的法律上的規(guī)定才能使社會更加公平、和諧。
[參考文獻]
[1]霍爾巴赫.自然的體系[m].北京.商務印書館，1999:215.
[4]李霞.民法視角下的公共利益研究[z].第26頁．
民法總論論文篇七
民法作為我國法律體系中的重要組成部分，對于社會行為的規(guī)范和保障具有重要意義。其中，民法總論作為民法的基石，規(guī)定了民法的基本原則和適用范圍，為后續(xù)的民法分論提供了基礎。
第一段：民法總論的基本概念和內容
民法總論旨在規(guī)定民事權利和義務的一般原則以及適用范圍。它包括了民事主體、民事法律行為以及民事責任等內容。民事主體是指具有法律能力的個人和組織，而民事法律行為則是指民事主體通過行為形式產生的法律后果。此外，民事責任則是對民事主體在違背法律規(guī)定的行為后所承擔的法律責任。
第二段：民法總論的核心原則
民法總論凝結了我國民法的核心原則，其中包括平等自由原則、善意守信原則、自主意思原則和積極協(xié)助原則。平等自由原則指的是民事主體在法律面前應當享有平等權利和自由行為的原則。善意守信原則規(guī)定了民事主體在交往過程中應當注重對方的利益、遵守承諾的原則。自主意思原則指的是民事主體所作出的行為應當基于自愿的原則。積極協(xié)助原則則規(guī)定了民事主體應當在民事糾紛中積極協(xié)助司法機關調查和解決糾紛。
第三段：民法總論的適用范圍和關系
民法總論適用于我國法律制度中的各個領域，如婚姻家庭、財產權益、合同法等。它具有橫向和縱向的適用關系。橫向適用關系主要指的是民法總論和其他法律分論之間的適用關系，即民法總論是其他分論的基礎和保證?？v向適用關系則是指民法總論與其他相對獨立的法律之間的關系，如刑法、行政法等。
第四段：民法總論的不足與完善
盡管民法總論已經成為我國法律體系的基本框架，但仍有一些不足之處。首先，現(xiàn)行法律對于個人和組織權益的保護力度仍然不夠，需要進一步完善。其次，部分民事行為的規(guī)定過于模糊，容易產生理解上的分歧。此外，民事法律責任的制度還存在一些問題，需要進一步探索和完善。
第五段：對民法總論的心得體會
民法總論的學習讓我深刻認識到民法的重要性和基本原則。平等自由、善意守信、自主意思以及積極協(xié)助等原則，為我們在日常生活中的各種交往行為提供了指導。同時，也讓我認識到了現(xiàn)行法律制度中的不足之處，需要我們進一步完善和推進。通過學習民法總論，我明確了自己在社會生活中的法律責任和義務，更加注重維護自身權益的同時，也要尊重他人的權益。
總之，民法總論是我國民法的基石，在法律體系中具有重要地位。通過學習民法總論，我們可以更好地理解民法的基本概念、核心原則以及適用范圍和關系。同時，也能夠認識到現(xiàn)行法律體系的不足之處，為其進一步完善提供指導。通過學習和應用民法總論，我們能夠更好地維護自身權益和履行法律責任，促進社會的穩(wěn)定和發(fā)展。
民法總論論文篇八
本人在學習民法的過程中，深刻體會到民法對于每一個公民都是至關重要的，它不僅是一部國家法律體系中的重要組成部分，更是每個人日常生活和行為的指導和約束。作為一名法律專業(yè)學生，我進一步認為，民法不僅僅是一部法律條文的歸納和總結，它更是蘊含著國家制度、道德規(guī)范、和諧共處的理念。在我的學習過程中，我從五個方面得到了一些關于民法的心得體會，現(xiàn)在將這些體會分享于此。
第一，法律意識的培養(yǎng)。民法對于我們的提高法律意識有著至關重要的作用。法律作為一種社會文明的進化成果，給予了我們準確判斷和處理問題的方法和思路，是保證個人和社會權益不受侵害的基石。在學習民法的過程中，我們不僅僅是學習法律條文，更是要建立起一種自覺、自發(fā)、自律的法律思想和法律道德。只有通過不斷學習、實踐和反思，我們才能在生活中不斷提升自己的法律意識，更好地保護自己的人身和財產權利。
第二，公民權利的保護。作為每一個公民，我們在生活中可能會遇到各種各樣的問題，例如合同違約、侵權行為、家庭糾紛等等。在這些問題中，我們常常感到無助和無從下手。而民法對于公民權利的保護和維護提供了一個清晰的法律框架。通過民法的學習，我們能夠更加清晰地了解自己的權利，更加明確地知道如何展開維權行動。例如，通過了解民法中的“合同自由原則”，我們就能夠更加清晰地了解合同的相關法律規(guī)定，從而在簽署合同時加強自我保護；通過了解民法中的侵權行為法律規(guī)定，我們就能夠更加明確地知道如何進行侵權行為的起訴，保護自己的合法權益。
第三，法律思維的培養(yǎng)。民法不僅要求我們掌握大量的法律條文，更要求我們具有一定的法律思維能力。在學習民法的過程中，我們不僅要遵循法律條文的規(guī)定，更要注重運用法律條文，合理應用到各個案件中去。例如，在解決家庭糾紛案件時，我們不僅要深刻理解各個條文的意義，還要通過合理的邏輯思維，深入分析案情，并結合法律條文和前例進行合理的判決決策。這種法律思維的培養(yǎng)，不僅有利于我們在實踐中取得成功，更有利于提高我們的綜合素質和競爭力。
第四，合理協(xié)商和解決糾紛的能力。民法中的許多條文，都涉及到如何合理協(xié)商和解決民事糾紛的問題。例如，在婚姻家庭領域，我們可以通過協(xié)商解決諸如財產分配、撫養(yǎng)費等問題；在租賃合同中，我們也可以通過合理協(xié)商解決租金、裝修問題等。這種合理協(xié)商和解決糾紛的能力，不僅有利于我們解決實際問題，更有利于社會和諧發(fā)展。
第五，提高學習能力和素養(yǎng)。在學習民法的過程中，我們需要閱讀大量的法律條文、判例和相關文獻資料。學習民法不僅要求我們具有良好的學習能力，更要求我們具有高度的學習素養(yǎng)。通過學習民法，我們可以不斷提高我們的學習能力和素養(yǎng)。例如，通過精讀法律條文和相關案例，我們可以提高我們的理解和分析能力；通過寫民法論文和參加討論，我們可以提高我們的論證和表達能力；通過參加模擬法庭的活動，我們可以提高我們的司法實踐能力。
綜上所述，學習民法不只是為了能夠通過法律考試，更是培養(yǎng)了我們的法律意識、維護了我們的公民權利、強化了我們的法律思維能力、提高了我們的合理協(xié)商和糾紛解決能力，以及提高我們的學習能力和素養(yǎng)。這些都是我們在今后的法律工作和生活中所需要的核心素質和競爭力。因此，我們應該珍惜民法學習的機會，不斷提高我們的法律意識和素質，更好地為社會和諧和個人幸福做出貢獻。
民法總論論文篇九
1論文格式圖：
曲線圖的縱.橫坐標必須標注量、標準規(guī)定符號、單位(無量綱可以省略)，坐標上采用的縮略詞或符號必須與正文中一致。
2論文格式表：
表應有表題，表內附注序號標注于右上角，如xxx1)(讀者注意：前面引號中的實際排版表示方式應該是1)在xxx的右上角)，不用﹡號作附注序碼，表內數(shù)據(jù)，空白代表未測，一代表無此項或未發(fā)現(xiàn)，代表實測結果確為零。
3論文格式數(shù)學、物理和化學式：
一律用.表示小數(shù)點符號，大于999的整數(shù)和多于三位的小數(shù)，一律用半個阿拉伯數(shù)字符的小間隔分開，不用千位擻，，小于1的數(shù)應將0列于小數(shù)點之前。例如9,652應寫成9652;.319,325應寫成0.31325。應特別注意區(qū)分拉丁文、希臘文、俄文、羅馬數(shù)字和阿拉伯數(shù)字;標明字符的正體、斜體、黑體及大小寫、上下角，以免混同。
4論文格式計量單位：
論文中使用的各種量、單位和符號，必須遵循國家標準gb3100-82，gb3101-82，gb3102/1-13-82等的規(guī)定.單位名稱和符號的書寫方式，一律采用國際通用符號。沒有相應符號的非物理量單位可使用中文(如件、臺、人等)，它們可以與其他單位的符號構成組合單位(如件每秒的符號為件/s)。
5參考文獻格式
論文參考文獻的寫法應按下列次序著者/題名/出版事項，由于論文的參考文獻品種繁多，擇其主要示例如下：
即著錄論文的'著者的姓和名的首字母(中國人寫全姓名)，出版年，句點，論文題目，句點，期刊名縮寫，卷(期):頁(每卷編連續(xù)頁碼的期刊不寫期)。
多著者的參考文獻標注，在著錄文獻的著者時，如著者為三人以內，全部著錄，如為四人以上，只著錄至第三著者，加etal.，著者最后的兩人之間，不加、和等類似的連接詞。
民法總論論文篇十
一、導論
在我國民事審判中，曾經出現(xiàn)過用公共利益原則判案的情況，如曾經的“”案，社會影響很大，人們對此的爭議也頗大。由于社會生活的不確定性、復雜性，而立法的智慧也是有限的，所以，需要“公共利益”這樣一些不確定的概念作為一種兜底條款，讓法有相對的伸縮空間，操作起來更具有靈活性。這本身也符合合同法的基本規(guī)律和現(xiàn)代立法的基本趨勢，使法律的生命力和活力更強。
但應當看到的是，“公共利益”這一概念的內涵和外延都是非常不確定的，因此，我們有必要探究公共利益的內涵，以指導涉及公共利益的司法審查。
二、對公共利益的追溯和理解
(一)關于“公共利益”的立法例
我國《民法通則》、《合同法》上均有公共利益條款。有關的法律上的措辭有：公共利益、社會公德、國家經濟計劃、社會經濟秩序、公共秩序等。立法措辭上顯得有點混亂，但從其他措辭的基本意義來看，我國的公共利益的概念是和其他國家的“公序良俗”概念是基本相當?shù)摹?BR> 世界范圍內首先以法律形式將公序良俗原則規(guī)定下來的是18《法國民法典》。該法典第6條規(guī)定:“個人不得以特別約定違反有關公共秩序與善良風俗的法律。”第1131條和第1133條規(guī)定:“原因違反善良風俗或公共秩序時,此種原因為不法原因;基于不法原因的債,不發(fā)生任何效力?！贝藭r,公序良俗不過是對于契約自由原則的例外的限制。
到了《德國民法典》,公序良俗的觀點成為了支配私法全部領域的基本原則,該法典第138條規(guī)定:“違反善良風俗的法律行為,無效?！币院笤S多國家或地區(qū)制定的民法典紛紛效仿這一規(guī)定。如《日本民法典》第90條規(guī)定:“以違反公共秩序或善良風俗的事項為標的的法律行為,為無效?！蔽覈_灣地區(qū)民法典第72條規(guī)定:“法律行為,有悖于公共秩序或善良風俗者,無效。”《蘇俄民法典》第49條規(guī)定:“實施目的違反國家和社會利益的法律行為無效。”《民主德國民法典》第68條規(guī)定:“為社會主義道德準則所不容的契約無效。”
(二)、關于公共利益的理論性認識及其評估
1、主觀公共利益論和客觀公共利益論
防止恣意決定公共利益的含義，存在著兩種進路。一種是從實體出發(fā)，說明權力的'合法邊界;另一種是從程序出發(fā)，以框架下的民主決策程序限制恣意行使權力。按照前一進路，客觀上存在公共利益概念的合法邊界;按照后一進路，公共利益概念是主觀的，隨參與決策程序的主體以及決策規(guī)則的不同而有所變化。
公共利益客觀說在大陸法學上受到重視。德國學者華特克萊恩的“量廣”、“質高”理論，影響頗大。華特認為，公共利益是受益者盡量廣、對受益人生活盡量有益的事物。[2]此外，在經濟學上的公共貨物理論也提供了一種客觀解釋。該理論把產品和服務分為公共貨物和私人貨物。在私人提供公共貨物的情況下，消費者將“免費乘車”，即享有這些貨物而不付款。潛在的供貨人會因此轉向其他地方謀取利潤。因此，如果私人無法提供某種公共產品或者服務，那么，它就需要由國家予以實現(xiàn)的公共利益。公共貨物說的理論大致是清晰的，然而在現(xiàn)實生活中，公共貨物的外延卻是一個懸而未決的問題。
公共利益客觀說是有它的意義的，但是實際上并不能提供公共利益性的客觀判斷標準。更令人不安的是，公共利益客觀說具有決定論的色彩，導致以權威損害民主。因此，另辟蹊徑，假定公共利益是主觀的抉擇，依靠公正的程序界定，在有的時候似乎更能夠起到比較好的效果。這就是主觀說。
2、公共利益的具體表述的兩個不同方法
第一種方法是，具體列舉哪些是屬于公共利益。如粱慧星的《物權法(草案)》中第48條對公共利益的表述是：“所謂公共利益，指公共道路交通、公共衛(wèi)生、災害防治、科學文化教育事業(yè)、環(huán)境保護、文物古跡及風景名勝區(qū)的保護、公共水源及引水排水用地區(qū)域的保護、森林保護事業(yè)，以及國家法律規(guī)定的其他公共利益?！弊叩氖侨枕n等國的列舉概括。在我國的其他單行立法中，也是有這些方面的列舉性概括的，比如，我國信托法第六十條，就規(guī)定了幾種類型的信托屬于公共信托。這些列舉雖然不能完全確定公共利用的內涵，但有在部分領域內相對確定的意義。即在這些領域只有這些情況屬于公共利益。
第二種方法是，澄清公共利益的內在含義是民法學家史尚寬先生在談到公共利益時指出：“在日本民法不用公共利益二字，而易以公共福祉者，蓋以公共利益理解為偏于國家的利益，為強調社會性之意義，該用公共福祉字樣，即為公共福利。其實，公共利益不獨國家的利益，社會的利益亦包括在內。”這種說法，旨在表明公共利益并不等同于國家利益。
而流行歐美的盧梭式的民主理論則把公共利益界定為所謂公意，或者人民的意志，政府行為的合法性來源于人民意志。還有人把公共利益界定為有關各方進行沖突和達成妥協(xié)這一過程的結果，如果政府的行為表達了這一妥協(xié)過程的結果，那么它就是合法的;反之就是不合法的。
無論是對公共利益的列舉性認識，還是對公共利益本身內涵的追索，都是有它的意義的。列舉性認識能夠讓公共利益的內涵在某些領域相對確定些。而對公共利益概念本身的追索，也使人們在考慮一項事件是不是公共利益所應當注意的幾個方面。
三、對公共利益加以司法審查的幾點建議
各國雖然在不同程度上規(guī)定了公序良俗原則,但在實踐中相當復雜,我們還有必要講究一些尋求公共利益的基本方法，或者探索一些可以利用的規(guī)則。
(一)、可以把公共利益進行一定范圍內的分類。
一些典型的案例和國內外立法已經很好的確認了一些公共利益屬性比較明顯的情形，對于這些情形可以在我們的立法中進一步確認，并可以在此基礎上可以探討對公共利益在一定范圍內加以分類從而以類型化的方法將當前社會中的典型的違背公序良俗的行為歸納出來,確立對實務具有指導意義的典型案例,維護法律適用的統(tǒng)一。
(二)在具體個案中涉及到公共利益的認識的時候，應當先從個案中抽象出來看一般意義上公共利益，然后再回到個案中去。從個案本身看公共利益開始是只能有表面的一般人的心理層面的認識。這就有必要從個案中抽象出一般情況，來同我們以往對公共利益的理解加以比較確定，最后再回到具體的個案中，以指導具體的解決方法。
同時，我們注意到，在具體的個案中，我們對公共利益的理解應該打破傳統(tǒng)的錯誤認識。傳統(tǒng)上，這時候提到公共利益，就把他歸入到很多人的范圍中去，而具體的合同條款就屬于合同幾方的事情。但在實踐當中，有些涉及到公共利益的事項，它所實際涉及的也只是一部分人的利益，并非與整個社會每個人的利益相關。而在某一個合同中，合同所涉及的可能只是很少數(shù)的人，但是，把合同放在社會領域去看，每一個人都有可能寫出相似的條款。所以，每一個合同的背后都暗含著一群人。所以，我們可以在抽象上講，公共利益是群體性的，個人利益是要服從整體利益的。但在具體的辦案中，很多時候卻要把實際的公共利益和實際的個人利益看做是一群人與一群人的較量，而不是一群人對幾個人的較量。有了這種認識，就能夠一定程度上預防假借公共利益，以所謂的多數(shù)人的利益來壓制具體相對人的利益。
(三)公共利益不僅僅是個法律概念，有時候還被看作是個政治概念。所以有時候在評價公共利益的時候要注意一個政策導向的問題。
由于特殊的歷史背景，國家政策、指令性計劃在我國曾有法律的權威性。但是我國新的合同法卻沒有確定這種做法。按照“新法優(yōu)于舊法”的原則，違反政策、指令性計劃的合同并不當然無效。雖然他們在實踐中發(fā)揮了很大的作用，但應該把他們也納入公共利益這個框架中加以考量，避免某些人、部門打著國家政策、指令性計劃之名，行謀取不法利益之實。
(四)在具體的個案中，公共利益是排除合意的。合同雖然從起初是合同各方之間權利義務的規(guī)定，但是這種合意超過合理的界限的時候，即使合同各方認為他們是符合公共利益的，但是否真的符合，仍然需要外在的裁判者加以裁判。因此，關于公共利益的認識是不能調解的，在問題的定性上，必須由裁判者給出明確的判斷。
(五)公共利益是相對保守的?？匆粋€事情是否符合公序良俗，一般應當基于就過去對這項公序良俗的共同性理解或者過去社會對這項公序良俗的一般心理認識。以個案來否定、打破既有的認識是有很大的風險的，所以也是必須慎重的。比如說，一個人定了個合同，把他的遺產贈與他的情婦。那么這個合同就是無效的。
(六)公共利益的最終界定機關應該是法院。要正確處理行政機關的界定和法院之間界定的協(xié)調。鑒于目前司法機關受到地方政府很大影響的實際，有必要提高“公共利益”爭議案件的審級，當事人一方是縣級政府的，一審則由中院審理，以此照推，以切實維護公共利益不被濫用。
(七)公共利益不是經營性的利益，公共利益從其本身而言決不能是經營行為，不能追逐利潤。否則，不成為社會“不特定的多數(shù)人”服務。公共利益注重福利性，而非獲利性。注意到了這點，就能一定程度上警惕有些人因為某些事項內在的獲利性誘惑，打著公共利益的旗號，損害相對方的權益。
參考文獻：
[1]李累，《略論我國憲法財產征用制度的缺陷》，載《中山大學學報(社會科學版)》第2期第42卷。
[2]陳新民，《德國公法學基礎理論》(上)，山東人民出版社版。
[3]高天姿、王才亮，《公共利益”的界定及程序》，載《中國律師》第8期。
[5]史尚寬，民法總論，北京:中國政法大學出版社,版。
[6]梁慧星，《市場經濟與公序良俗原則》,載《民法學說與判例研究(二)》,北京:國家行政學院出版社,。
[7]金振豹,《對一起“第三者”受遺贈案的思考》,載《法學雜志》第2期第24卷。
民法總論論文篇十一
摘要：正義是人類永恒的理想和追求。法作為實現(xiàn)正義的重要路徑，蘊含著人們對于正義的訴求，但是法對社會生活的調整，對于正義的追求卻是通過各個部門法來實現(xiàn)的。每個部門法都有其特定的調整范圍，擔負著特定的社會職能，因此表現(xiàn)在每個部門法中的正義觀就有所不同。這種不同主要取決于部門法的形成基礎的差異上。作為社會經濟和法學共同發(fā)展的產物，經濟法所調整的社會關系具有其特殊性，這決定了它所追求的價值理念以及建立于其上的正義觀就不同于其他的部門法。經濟法追求實質正義的實現(xiàn)。而形式正義是民法追求的目標。本文將從形式正義與實質正義不同入手來闡述民法與經濟法的分界點。
關鍵詞：正義，形式正義，實質正義，公共利益
一：正義的探索
[1][2][3]
民法總論論文篇十二
摘要：現(xiàn)代民法的人文精神是全面主體性與嚴格自由主義的統(tǒng)一。具體而言，現(xiàn)代民法的人文精神表現(xiàn)為對實質正義、個別正義的追求，對人格權的關注以及對所有權絕對、契約自由和過失責任等三大近代民法原則的修正與限制?，F(xiàn)代民法的人文精神是對近代民法的人文精神的揚棄，是人類朝著純粹的理想的人文精神前進的一個重要環(huán)節(jié)，它反映了我們這個時代的時代精神，是對近代民法人文精神中二律背反的克服，具有辯證法的色彩，必將極大推動人的解放和人的全面自由發(fā)展。
自羅馬法復興、文藝復興和宗教改革以來，民法以其自身邏輯獲得發(fā)展?？偟膩碚f，依據(jù)一些學者的看法可以劃分為兩個階段，即近代民法和現(xiàn)代民法。近代民法，即指經過16、17、18世紀的發(fā)展，于19世紀西歐各國編纂民法典而獲得定型化的一整套民法的概念、原則、制度、理論和思想的體系，在范圍上包括法、德、奧、日本及舊中國民法等大陸法系民法和英美法系民法?，F(xiàn)代民法，是指近代民法在20世紀的發(fā)展與修正，與近代民法并無本質上的差別，是在近代民法的法律結構基礎之上，對近代民法的原理、原則進行修正、發(fā)展的結果。[1]本文闡述現(xiàn)代民法的人文精神的基本特征和發(fā)展過程，并力爭指出這一發(fā)展背后的力量和啟示。
民法總論論文篇十三
民法：民法是調整平等主體的公民之間、法人之間、公民與法人之間的財產關系和人身關系的法律規(guī)范的總稱。
誠實信用原則：是指民事進行民事活動必須意圖誠實、善意、行使權利不得損害他人與社會的利益，履行義務信守承諾和法律規(guī)定，最終達到所有獲取民事利益的活動，不僅應使當事人之間的利益得到平衡，而且也必須使當事人與社會之間的利益得到平衡的基本原則。(人大教材)
民事法律關系：民事法律關系是民法規(guī)范在調整人們之間的社會關系的過程中形成的權利義務關系。
民事行為能力：是民事主體據(jù)以獨立參加民事法律關系，以自己的民事法律行為取得民事權利或承擔民事義務的法律資格。
法定代表人：是指依照法律或者法人章程的規(guī)定能夠對外代表法人從事法律行為，為法人設立民事權利義務關系的負責人。（北大民法學）
合伙：就行為的角度而言，合伙是指二個以上的民事主體共同出資，共同經營，共負盈虧的協(xié)議；就組織角度而言，合伙是指兩個以上的民事主體共同出資，共同經營，共負盈虧的企業(yè)組織形態(tài)。合伙的主要特征是：共同出資、共同經營、共負盈虧、共擔風險。（北大民法學）
監(jiān)護：是為保護無民事行為能力人和限制民事行為能力人的人身和財產權利而由特定公民或組織對其予以監(jiān)督、管理和保護的制度。
宣告失蹤：是公民下落不明滿法定期限，經利害關系人申請，由法院宣告其失蹤并對其財產實行代管的法律制度。
法人：是具有民事權利能力和民事行為能力，依法獨立享有民事權利和承擔民事義務的組織。
民事法律行為：又稱法律行為，是法律事實的一種，指民事主體以設立、變更或終止民事權利義務為目的，以意思表示為要素，依法產生民事法律效力的行為。
無效民事行為：指因欠缺民事法律行為的有效條件，因而當然不發(fā)生法律效力的民事行為。
可撤銷的民事行為：又稱“相對無效的民事行為”或“可變更、可撤銷的民事行為”。指的是依照法律垢規(guī)定，可由當事人請求法院或仲裁機關予以變更或者撤銷的民事行為。
復代理：以稱再代理，指代理人為了被代理人的利益，轉托他人實施代理的行為。
表見代理：指無權代理人的代理行為客觀上存在使相對人相信其有代理權的情況，且相對人主觀上為善意且無過失，因而可以向被代理人主張代理的效力。
名稱權：就是法人、個體工商戶和個人合伙依法享有的決定、使用、改變或轉讓自己的名稱并不受他人侵害的權利。
肖像權：就是公民依法享有的享受自己的肖像利益并排擴他人侵犯的權利。
用益物權：是指以物的使用收益為目的的物權，如地上權。
所有權：是指所有人依法對其財產享有占有、使用、收益和處分的權利。
善意取得：是指無權處分他人動產的占有人，在將動產不法轉讓給第三人以后，如果受讓人在取得該動產時出于善意，就可依法取得對該動產的所有權。受讓人在取得動產的所有權以后，原所有人不得要求受讓人返還財產，而只能請求轉讓人（占有人）賠償損失。
國有土地使用權：是指全民所有制單位、集體所有制單位在法律允許的范圍內對國有土地的占有、使用并獲取收益的權利。
抵押權：是指債權人對于債務人或者第三人不移轉占有而提供擔保的財產，在債務人不履行債務時，依法享有的就擔保的財產變價優(yōu)先受償?shù)臋嗬?BR> 孳息：所謂孳息是指財產上產生的收益，包括法定孳息和天然孳息。（梁慧星民法總論）
權利質押：是指以可轉讓的權利為標的物的質押。
留置權：是指債權人按照保管、運輸、加工承攬等合同而占有債務人的動產，債務人不按照合同約定的期限履行債務的，債權人有權依法留置該動產，并以該動產折價或者以拍賣、變賣該動產的價款優(yōu)先受償。
按份共有：又稱分別共有，是指兩個或兩個以上的共有人按照各自的份額分別對共有財產享有權利和承擔義務的一種共有關系。
共同共有：是指兩個以上的公民或法人，根據(jù)某種共同關系而對某項財產不分份額地共同享有權利并承擔義務。
相鄰關系：是指兩個或者兩個以上相互毗鄰的不動產的所有人或使用人，在行使不動產的所有權或使用權時，因行使權利的延伸或限制而發(fā)生的權利義務關系。
不動產：是指依自然性質或法律的規(guī)定不可移動的物。（北大民法學）
連帶之債：是指多數(shù)人之間有連帶性權利義務關系的債。所謂連帶性即主體之間相互牽連，任何一個債權人或債務人不得單獨退出債的關系，只有全部債得到實現(xiàn)時，全部債權人或債務人才一并退出債的關系。
抵消：是指二人互負債務，各以其債權充當債務之履行，而使其債務與對方的債務在對等額內相互消滅。其法律效力就是使雙方互負的債務在對等范圍內不需履行而消滅，從而引起債的終止。
《民法總論名詞解釋》全文內容當前網頁未完全顯示，剩余內容請訪問下一頁查看。
民法總論論文篇十四
民法總論是法學專業(yè)的基礎課程，是培養(yǎng)法律人才不可或缺的一門課程。在學習過程中，我深深感受到了民法總論的重要性和學習的必要性。通過學習，我對民事法律體系的基本原理和規(guī)則有了更深入的理解，同時也體會到了其實踐的意義和規(guī)范的價值。以下是我對民法總論的心得體會。
首先，民法總論是法學思維的基石。學習民法總論，我們不僅需要掌握各種法律規(guī)則的具體內容，更重要的是培養(yǎng)法學思維的能力。在課堂上，老師經常會給我們提出一些具體的案例，要求我們從法律的角度進行分析和判斷。通過這樣的訓練，我逐漸養(yǎng)成了用法律的眼光看待問題的習慣，懂得了法律的邏輯和規(guī)律。這種思維方式不僅能夠在以后的學習和工作中發(fā)揮重要作用，更能夠培養(yǎng)我們合理解決問題的能力。
其次，民法總論是社會道德觀念的體現(xiàn)。在民事法律領域中，法律規(guī)則與社會道德有著密切的聯(lián)系。通過學習民法總論，我們了解到企業(yè)和個人在法律關系中所應承擔的義務和責任，以及追求公平和正義的社會價值。因此，民法總論在一定程度上也是培養(yǎng)我們的社會責任感和道德觀念的過程。只有秉持正確的法律道德觀念，我們才能更好地維護自己的合法權益，也才能夠為社會健康發(fā)展作出貢獻。
第三，民法總論是法律研究與實務應用的橋梁。民法總論是法學專業(yè)的基礎課程，它既包含了法律原理的闡述，也包含了實務案例的分析，使我們不僅了解法律的理論知識，更能夠將其靈活運用于實際問題的解決中。在實際工作中，我們會遇到各種各樣的民商事糾紛，這時只有憑借扎實的民法知識，才能夠正確判斷案件的性質和依法采取相應的措施。因此，學好民法總論對于我們的法律研究和實務應用能力的提高具有非常重要的意義。
第四，民法總論是培養(yǎng)法律文化的必需品。作為一名合格的法學專業(yè)人才，我們不僅要掌握法律的知識，更要體會法律的文化內涵。民法總論是我們學習法律文化的入門課程，通過學習，我們了解到法律是維護社會秩序的基石，法律是公正和公平的體現(xiàn)。民法總論讓我們學會尊重和遵守法律，懂得法律的尊嚴和權威。只有通過深入學習民法總論，我們才能夠真正品味到法律的莊嚴和偉大，感受到法律對社會的價值和作用。
最后，學習民法總論要注重理論與實踐的結合。民法總論對于我們的學習來說，不僅是理論的堆砌，更要注重將所學的理論知識與實踐問題相結合。實踐是法律學習的檢驗，只有通過實踐，我們才能夠將學到的知識融會貫通，形成自己的思考和判斷。因此，學習民法總論要重視案例分析、實際問題解決等方式，培養(yǎng)我們靈活運用法律知識的能力。
總之，民法總論是法學專業(yè)的基礎課程，通過學習，我們不僅能夠了解民事法律體系的基本原理和規(guī)則，更能培養(yǎng)法學思維能力、社會責任感，提高法律研究與實務應用的能力，培養(yǎng)法律文化的素養(yǎng)。在今后的學習和工作中，我將繼續(xù)深入學習民法總論，提高自己的理論素養(yǎng)和實踐能力，為社會的發(fā)展和進步貢獻自己的力量。
民法總論論文篇十五
民法總論是一門探討國家民事法律制度的基本原理和規(guī)范的學科，它承載著國家對于民眾物質文化利益的保護和法律責任的規(guī)定。在學習和研究民法總論的過程中，我深刻體會到其對于我個人和社會的重要性和意義。通過學習，我發(fā)現(xiàn)民法總論是對社會人際關系和個人權益的細膩觀察，是建立公正和穩(wěn)定社會關系的法律基石。本文將從民事主體、民事行為、民事權利義務、法人與法律行為以及民事?lián)p害責任等角度來闡述對于民法總論的心得體會。
首先，在研究民事主體的時候，我深刻體會到法律如何區(qū)分人的地位和起作用的能力。民事主體是指能夠具有民事權能的人，包括自然人、法人以及其他組織。學習中，我理解到自然人的民事行為能力以及行為能力的限制，法人的產生和身份認定，以及其他組織的法律地位和權益。法律在規(guī)定不同主體時體現(xiàn)了公平、公正和合理，使個人根據(jù)自身能力和責任來享受或承擔相應的權益和義務。這為我認識自己、規(guī)劃自己的生活和實現(xiàn)個人價值提供了法律的保障和指引。
其次，在研究民事行為的時候，我感受到法律如何規(guī)范個人與社會的關系。民事行為是指具有民事法律效果、取得、變更或者消滅民事權利義務的意思表示和表現(xiàn)。通過學習民事行為的構成、效力和限制，我領悟到了個人與社會相互交往的原則和規(guī)則。法律規(guī)定了合同的要件和效力，使各方在交往過程中能夠保持公平和平等，減少爭議和糾紛。同時，對于與公序良俗相悖的行為，法律進行了嚴格限制和懲罰，保護了社會的和諧和穩(wěn)定。
第三，將目光轉移到民事權利義務這一層面，我發(fā)現(xiàn)法律如何平衡個人權利和社會利益。民事權利與義務是相對應的，它相互制約和補充。通過研究民事權利的保護和限制以及義務的履行，我認識到自己的權利是有法律保障的，同時也應該要履行自己的義務。法律以公益為出發(fā)點，在保護個人權益的同時，也要考慮公眾的利益和社會的穩(wěn)定。它要求個人在享受權利的同時要承擔相應的義務，不能濫用權利損害他人利益。
第四，學習民法總論中的法人與法律行為，我認清法律如何賦予法人與自然人相近的法律地位。法人是指依法設立并獨立享有民事權利和承擔民事義務的組織。通過研究法人的產生、權益和適用法律行為等方面，我發(fā)現(xiàn)法人與自然人在權利義務上擁有近似的地位和效力。法律在賦予法人權利的同時也規(guī)定了法人的義務，使法人能夠按照規(guī)則和程序參與到市場經濟中，并訴諸于法律來保護自身的權益。
最后，在研究民事?lián)p害責任這一方面，我理解到法律如何調整和補償人們因違反民事法律規(guī)定而產生的損害。民事?lián)p害責任是指因違反法律規(guī)定而給他人造成損害的當事人應當承擔的賠償責任。通過學習民事?lián)p害賠償?shù)幕驹瓌t、適用范圍和計算方法，我認識到法律力求在追求公平和正義的同時，也要維護社會的穩(wěn)定和發(fā)展。它通過規(guī)定對違法行為的懲罰，使當事人意識到自身行為可能會對他人產生不良后果，從而規(guī)范個人行為，維護社會秩序。
綜上所述，學習民法總論讓我深刻意識到法律對個人和社會的重要性和作用，它為個人提供了規(guī)則和指引，保護了個人權益，維護了社會秩序和穩(wěn)定。在接下來的學習和實踐中，我將更加注重法律的遵守和實踐，用法律規(guī)定的原則和精神指導自己的行為，履行自己的義務，保護自己的權益。同時，我也將積極參與社會建設，用自己的力量促進社會的公平、正義和和諧。
民法總論論文篇十六
近年來，民法修法引起了廣泛的關注和討論，由此引發(fā)的民法知識和實踐的熱潮更是前所未有。在個人經歷中，我也深深感受到了民法對于個人和社會的重要性。通過學習和實踐，我不僅對于法律知識有了更加深刻的理解，也體會到法律與人民生活息息相關的緊密聯(lián)系。在這篇文章中，我將分享我對于民法的心得體會。
第二段：民法的重要性
民法是一部對于民事行為進行規(guī)范的法律，它是整個法律體系的基礎和核心。民法是保障公民合法權益的保障狀態(tài)，是現(xiàn)代法治建設的基石。在我們的日常生活中，每一個個體都與民法有著千絲萬縷的聯(lián)系。無論是購買日常用品，簽訂工作合同，進行社交交往等等，都可能涉及到民法的規(guī)范。因此，熟悉民法對于我們每個人來說都至關重要。
第三段：民法的實踐意義
不僅如此，民法在實踐中也起到了極其重要的作用。一方面，民法的實踐貫穿于我們的生活中的各個領域。因此，在遇到民事糾紛時，我們需要依據(jù)民法相關規(guī)定進行申訴和維權。另一方面，良好的民法實踐也為我們的社會治理提供了必要的法律依據(jù)和支持。通過堅持公平、公正、公開的民法實踐，我們可以維護公民的合法權益，促進社會的穩(wěn)定發(fā)展。
第四段：法律意識的培養(yǎng)
民法的重要性和實踐意義已經得到了廣泛認可，而如何增強公民的法律意識和法律素養(yǎng)則是未來發(fā)展的重點方向。在我看來，提高法律意識和素養(yǎng)的方法有很多，包括廣泛宣傳普及法律知識，加強法律教育的普及和深度，同時鼓勵公民自覺遵紀守法，對于那些違法行為進行有效打擊。
第五段：結論和展望
通過對于民法的學習和實踐，我感受到了法律和生活的密不可分聯(lián)系。在我看來，在日常生活中，我們需要始終牢記民法的重要性和實踐意義，增強法律意識和素養(yǎng)，從而更好地維護自己的權益和社會的穩(wěn)定。在未來，我們對于法律的認識和應用將會面臨更多的挑戰(zhàn)和機遇，我們需要攜手共進，共同推動民法的實踐和發(fā)展，為構建更加公正和有序的社會秩序而努力。
民法總論論文篇十七
民法論文提綱【1】
題目：法學本科實踐教學與法律職業(yè)契合探討
摘要:法學本科實踐教學活動對于提高法學本科畢業(yè)生的職業(yè)能力至關重要，應當從教學理念、實踐課程體系、評價體系、經費支持、師資隊伍五個方面分析地方高校法學本科實踐教學與職業(yè)培養(yǎng)的現(xiàn)狀及存在的問題，尋求法學本科實踐教學與法律職業(yè)的契合途徑。
關鍵詞:法學實踐教學;法律職業(yè);契合模式;卓越法律人才培養(yǎng)
一、地方高校法學本科實踐教學與職業(yè)培養(yǎng)的現(xiàn)狀及存在的問題
(一)地方高校法學本科實踐教學的現(xiàn)狀
(二)地方高校法學本科實踐教學存在的問題
二、法學本科實踐教學與法律職業(yè)的契合途徑
(一)積極探討實踐教學和法律職業(yè)銜接的基本理論
(二)構建科學的法學實踐教學課程體系
(三)建立和完善科學的實踐教學評價體系
(四)構建法學“雙師型”教師隊伍
參考文獻:
[1]祖彤.論法律職業(yè)與高校法學教育的契合[j].教育探索，，(10).
[2]李娜，薛然巍.完善法學本科實踐教學的若干建議[j].教育探索，，(8).
[3]楊積堂.應用型法律職業(yè)人才培養(yǎng)與法學實踐教學的探索與創(chuàng)新[j].實驗室研究與探索，，(7).
[4]楊佶，張玲.我國法學實踐教學中法律職業(yè)培養(yǎng)的探索[j].教育教學論壇，，(35).
[5]廖柏明.法學實踐教學與法律職業(yè)人才培養(yǎng)的探討[j].教育與職業(yè)，，(36).
法律畢業(yè)論文提綱模板【2】
題目：法學教育與法律職業(yè)探析
一、法學教育對法律職業(yè)的影響
二、法學教育與法律職業(yè)現(xiàn)狀存在的問題
三、我國法學教育及法律職業(yè)現(xiàn)狀的反思
參考文獻：
[1]孫曉樓著.《法律教育》.中國政法大學出版社,版.
[2]沈忠俊.《司法道德新論》.法律出版社,版.[3]張文顯.《法理學》.北京大學出版社,2011出版.
胎兒權利民法保護探討【3】
摘要:隨著我們國家法治社會建設目標的提出，構建法治國家已經成為社會各界關注的熱點，民法作為我們國家對民事問題處理和解決的基本依據(jù)是開展依法治國的重要法律文件，胎兒作為每個自然人生命的開端，同時也是必經階段，對胎兒合法權利的保護是民法的責任，本文主要就是針對胎兒權利的民法保護展開的詳細的分析和研究，希望對于更好地保障我們國家胎兒的合法權利，保護胎兒的生命安全有所幫助。
關鍵詞:胎兒權利;民法保護;法治社會
由于各種各樣的原因，社會上總是會發(fā)生各種各樣的侵害胎兒生命安全的事件，這樣的事件的出現(xiàn)不僅嚴重影響社會和諧程度，更是對生命的不尊重，從法律的角度來講胎兒和自然人一樣也受法律保護，也有相應的法律權利，但是縱觀我們國家的民法中關于胎兒合法權利政策的制定還有很多需要完善的地方，根據(jù)我們國家的實際需要制定符合我們國家法治社會建設的胎兒權利保護法律是我們國家民法相關政策制定的主要目標。
一、胎兒權利概述
(一)胎兒權利的法律概念
胎兒權利的法律概念的確定是依法保護胎兒合法權利的第一步，同時也是民法維護胎兒合法權利的基礎。
從醫(yī)學的角度來說，胎兒是指從女子妊娠之日起形成的.整個過程。
而生物學家則把胚胎形成然后逐漸形變?yōu)樘褐蟮臅r期稱為是胎兒。
法律上對胎兒含義雖然沒有明確的認定，但是也沒有否定這兩種說法中的任何一種。
在民法中關于胎兒的定義是指具有社會性質和社會權利的正在母體中孕育著的人的個體，這樣的胎兒權利的法律定義有兩層含義，一方面胎兒具有社會性質，已經屬于社會中的一份子，應當受到法律保護，另一方面胎兒在母體中和母體一樣受到法律保護，明確胎兒權利的法律概念有助于更加合法、公平地維護胎兒的合法權利。
(二)胎兒的人格概述
胎兒的人格在法律意義上來講是指胎兒的民事權利能力，民事權利是作為合法公民的基本權利，盡管胎兒仍然存在于母體中，沒有實際的實踐能力，但是社會上總是有各種各樣的民事實踐牽涉到胎兒的民事權利，比如繼承、遺贈、在母體中受傷害等，在這樣的背景下胎兒就被社會和法律賦予了民事責任和能力。
胎兒的人格的形成是胎兒具有法律權利的根本，也是胎兒法律權利得以實施和保障的基礎。
我們國家的民法關于胎兒的人格的確定盡管沒有明確的指示，但是在各項法律政策的制定和實施過程中已經默認了胎兒人格的存在。
總的來說胎兒的人格與胎兒權利保障之間是相輔相成的，只要明確了這一點胎兒權利才會得到更好地保障。
(三)各國對胎兒權利法律保護的實踐
胎兒是國家、民族的未來和希望，同時也是我們國家法律重要保護對象，因此關于胎兒權利的保護各國在立法方面都做出了極大的努力，在具體的實踐過程中也得到了很多的經驗和教訓。
我國《民法通則》第9條規(guī)定:“公民從出生時起到死亡時止，具有民事權利能力，依法享有民事權利，承擔民事義務?！卑凑者@一規(guī)定，胎兒的民事權利能力只能從出生時開始起算。
以英美法為代表的西方國家尤為重視對胎兒的權利保護，而且這些國家的胎兒權利保護制度相對來說比較完善，他們最重視的就是如果胎兒在母體的孕育過程中受到傷害時有權利在出生之后得到相應的補償。
1976年英國通過了《生而殘障民事責任法》，對胎兒的賠償請求權給予了明文規(guī)定。
該法是世界上唯一一部對出生前侵害民事責任立法的法律。
而美國起初認為胎兒不具備主體能力，直到1946年bonbrestvkotz一案，美國才意識到自然人就胎兒期間侵害需要得到法律的保護，從而肯定了胎兒的權利能力。
而在我們國家胎兒的權利的確定是近幾年來逐漸確定并發(fā)展起來的，社會和國家的司法機關逐步意識到了胎兒權利保護的重要性，并且制定了一系列的胎兒權利保護政策和措施。
胎兒權利保護仍然是未來社會管理和法治維護中的重要項目。
二、胎兒權利的民法保護概述
(一)民法中胎兒民事權利的范圍
隨著社會各項制度的不斷發(fā)展，我們國家的民法體系也在不斷完善，胎兒民事范圍認定是胎兒權利保護中非常重要的一項，由于胎兒不具備正常人的民事權利，也不具備自我思考的行為和能力，胎兒的民事權利認定就顯得非常困難。
我國民法認定的胎兒的民事權利范圍有健康權、身份權、和財產權，其中健康權是指法律充分保障胎兒的生命權，胎兒一旦形成就是一個生命的形成，任何人和事物一旦對胎兒的生命造成威脅和傷害都必須要受到法律的懲罰，這不僅是對胎兒健康生命的保障也是對生命的尊重。
身份權則是指胎兒盡管沒有固定的身份，但是依照法律的規(guī)定也需要有身份權，具體地來說是指胎兒作為人子，為人親屬的身份，這樣的身份賦予胎兒的權利就被稱之為胎兒的身份權，身份權為胎兒正常行使自己的權利提供了最基礎的條件，也為胎兒維護自己權利做出了寄出的準備。
而胎兒是沒有財產所有權的，并且沒有財產支配的能力，但是胎兒是有財產權的，這是指胎兒在母腹中由于家庭親屬之間的關系導致的財務繼承和遺贈所獲得的財產權，這些權利在胎兒出生后仍然有效，而且對于胎兒未來的成長有著至關重要的作用。
總的來說健康權、身份權和財產權是胎兒權利確定的重要環(huán)節(jié)。
(二)民法中胎兒合法權利的行使
民法中胎兒的合法權利的行使是非常重要的一步，它不僅涉及到胎兒正常的法律權利的認定，而且也需要確保在法律的保護下胎兒如何行使自己的權利。
確定胎兒的合法權利的行使首先需要確定行使胎兒合法權益的主體，胎兒盡管已經可以定義為自然人但是胎兒沒有思考和辨別是非的能力。
在這樣的背景下胎兒的合法權利的行使就需要有一個合法的主體來代替，一般意義上的主體就是胎兒的父母親，但是也不得不考慮一些不負責任的父母以非法的名義損害胎兒，對于這樣的情況應當根據(jù)法律規(guī)定確定的主體作為胎兒行使自己正常權利的代表。
但是由于其未出生就被剝奪了這個權利，在這樣的情況下胎兒的委托代理人也即父母有權利也有責任按照法律程序維護胎兒的正當權益，因此總的來說民法中胎兒合法權利的行使需要按照法律的程序和步驟開展，需要法律的支持，同時也需要胎兒監(jiān)護人或代理人的主動支持和協(xié)助。
(三)侵害胎兒權利的行為分析
任何侵害胎兒正當權利的行為都可以定義為侵權行為，這些行為不僅影響胎兒的正常發(fā)育，而且對于母體也是非常嚴重的傷害，結合我們國家的實際情況可以看出侵害胎兒權利的行為非常復雜多變，而且一旦產生就會嚴重危害到胎兒的生命。
一般情況下侵害胎兒的權利也可以區(qū)分為侵害胎兒的健康權、身份權和財產權，健康權是指某種行為對胎兒生命健康的威脅，而身份權則是對胎兒應當正常存在的身份權利的破壞或者篡改等，最后財產權則是指對胎兒按照法律程序應有的財產所有權的剝奪和占有。
這些侵害胎兒正常權利的行為嚴重的會導致胎兒的生命受到威脅，甚至是母體的生命也會受到影響，最少的也會使胎兒應有的權利受損或者合法權利的剝奪。
我們國家民法確保每一個公民的生命財產安全不受侵害，對于胎兒也同樣如此。
當侵害胎兒的行為發(fā)生時法律應該根據(jù)侵權的具體行為，以及這些行為給當事人和胎兒帶來的影響進行法律裁定。
(四)父母侵害胎兒權利的責任劃分
在胎兒權利受侵害的各種案件中也有一部分是由于父母的原因導致的。
這樣的案件在民法裁決過程中是最困難的。
因為父母對胎兒的影響是最大的。
當在侵害胎兒權力過程中父母作為加害人時，應該依法對侵犯胎兒權利的父母根據(jù)實際情況確定對其實施相應的懲罰措施。
但是有一種比較特殊的情況就是當胎兒在母腹中健康受到侵害時父母應該受到的不應該僅僅是法律的懲罰，更應該是道德的譴責。
另外一種就是當父母只是間接地對胎兒的權利實現(xiàn)侵害而并非直接參與時的情況，比如由于醫(yī)生的錯誤判斷導致孕婦的錯誤用藥，給胎兒的健康造成了影響，這樣的案件實際上是醫(yī)生的責任占大多數(shù)，但是作為母親、監(jiān)護人沒有做好對胎兒的保護工作，盲目相信醫(yī)生等，這些是孕婦的責任，但是總的來說孕婦的責任比較小，屬于一般過失，可考慮不必讓其承擔侵權責任。
但不管是什么情況，父母是胎兒一生的監(jiān)護人，對于保障胎兒的安全有著不可推卸的責任，胎兒合法權利受到損害，無論父母是直接加害人還是間接加害人都有不可推卸的責任。
三、完善我國民法對胎兒權利保護的相關政策和措施
(一)我國民法中對胎兒權利保護中不完善的地方
由于胎兒并不是正常的具有民事行為能力的主體，我們國家在設定民法的各項規(guī)定的過程中對于胎兒保護這一方面沒有進行詳細的約定，因此我國民法中對胎兒權利保護方面還有很多不完善的地方，這些缺陷的存在是胎兒的合法權益受到侵害事件屢禁不止的主要原因，總的來說這些不完善主要表現(xiàn)為:一方面是立法的不完善。
民法總論論文篇十八
一、經濟法與民法的定位
民法作為一門傳統(tǒng)的實體部門法有著1700多年的歷史，它起源于羅馬私法，主要調整社會成員之間的關系，維護個人利益。在我國，民法是指調整平等主體的自然人之間、法人之間、自然人與法人之間的人身關系、財產關系的法律規(guī)范的總稱。然而相對于民法而言的經濟法則是一門新興學科，“經濟法”由18世紀法國空想社會主義者摩萊里在其名著《自然法典》(1755)中首先提出來的，經濟法學在國外存在近百年，在我國僅二三十年的歷史。關于經濟法的概念問題，學界存在頗多觀點，筆者贊同武漢大學漆多俊教授的觀點，即經濟法調整在國家經濟調節(jié)社會經濟過程中發(fā)生的各種社會關系，保障國家調節(jié)、促進社會經濟協(xié)調、穩(wěn)定和發(fā)展的法律規(guī)范的總稱。
二、經濟法與民法的區(qū)別
(一)二者的表層區(qū)別。
1、二者的調整對象及其特點不同。經濟法主要是調整經濟領域的市場規(guī)制關系和宏觀調控關系，故其調整不可避免地帶有公共性和干預性;民法調整的是平等主體之間的人身關系和財產關系，其調整具有平等性、私人性和自治性，并且人身關系不屬于經濟領域。
2、二者的主體不同。經濟法的主體既包括公主體也包括私主體，公主體主要是包括市場監(jiān)管機關和宏觀調控機關的管理主體，私主體則包括被監(jiān)管和與宏觀調控有關的市場主體，因公、私主體在市場經濟中的地位存在明顯的差異性，故經濟法對二者實施“差異保護”以實現(xiàn)二者實質上的“平等”目標;民法的主體則只包括自然人和法人兩個私主體，民法對這兩個主體實施“平等保護”，因為自然人和法人在民法上的法律人格平等是虛擬的，而市場經濟中的自然人與法人之間、法人與法人之間的差異是確實存在的，故民法追求的是“形式平等”。
3、二者的法律屬性不同。民法是一種典型的私法，尊崇個人本位，強調意思自治，保障私權利，這種權利即可以是法定的也可以由當事人約定，個人可以將選擇放棄或轉讓這一權利;而經濟法是法律社會化運動的產物，是公法私法化和私法公法化，公私法融合的產物，其主要表現(xiàn)為公法性質，它以社會為本位，以維護社會利益為宗旨，通過公權力的介入對社會整體進行調整，這種依法律規(guī)定的社會性公共權力必須有序進行，不可隨意放棄、轉讓或變更。
4、二者的利益本位不同。法的本位是在整個法律中權利和義務誰居于主導地位的問題。經濟法和民法根本目標的不同決定了二者利益本位的價值取向不同：民法主張“個人本位”，社會成員只追求自身利益的最大化，甚至可能會危害社會整體利益;而經濟法主張“社會本位”，即保障社會整體利益的最大化，既要保證經濟的發(fā)展同時也要兼顧環(huán)境、社會等綜合目標。經濟法追求實質正義，體現(xiàn)為對經濟弱者的保護;對經濟效率的追求;以及，反貧困;強調經濟民主和經濟自由;健康;可持續(xù)發(fā)展;社會安全;對環(huán)境的保護等等。
5、二者的國際通用程度不同。民法是市場經濟的基礎規(guī)則，雖然各國民法具體規(guī)定因各國具體國情而異，但各國的市場經濟環(huán)境卻是大同小異的，故民法在一定程度上具有國際通用性;經濟法是法律社會化運動的產物，根據(jù)不同國家的政治體制和國家發(fā)展階段水平的不同，社會所噬待解決的問題也各不相同，故各國經濟法具有國別差異性。
(二)二者的深層區(qū)別。經濟法與民法作為社會學科中的法
學理論，兩者的基本假設不同，具體表現(xiàn)如下：1、二者關于主體的假設不同。民法誕生于市民社會，市民與市民之間是均質、平等的，同時市民又具有經濟人的屬性，即追求自身利益的最大化卻無法保障他人與社會的利益;經濟法的主體既包括代表公權力的管理主體，也包括代表私權利的市場主體，這兩種主體的地位實質上是有差別、不平等的，而經濟法的主體主要呈現(xiàn)社會人的性質，即在追求經濟效益的同時還要兼顧社會利益。2、二者關于市場整體的假設不同。民法是在商品經濟條件下個人追求利益的產物，眾多個人的集合便形成了市場，即市場整體是市場個體的簡單相加，市場個體利益的增加也就是市場整體利益的增加，亞當·斯密認為“個體利益的最大化必然能帶來整體利益的最大化”，故民法對市場整體利益的保護最終是為了保障個體追求利益的順利進行;而經濟法強調市場整體是個體有機地結合,市場個體利益的增加并不必然導致市場整體利益的增加,市場個體差異很大,不同市場個體在市場中的地位不一樣,影響不一樣。3、二者關于市場與政府功能的假設不同。民法認為市場是萬能的，政府是無能的，市場是“無形的手”足以使”使社會資源分配達到最佳狀態(tài)，政府只需充當“守夜人”的角色;然而經濟法既認為市場存在缺陷，也認為政府存在缺陷。當市場失靈的時候，必須要加強政府對經濟的干預，即由亞當·斯密的自由經濟理論向凱恩斯的`國家干預理論發(fā)展，但是當政府失靈的時候則只有求助于法律，政府是必要的“惡“，但同時也要運用法律約束和規(guī)范政府的干預行為。
三、經濟法與民法的聯(lián)系
經濟法與民法的聯(lián)系主要表現(xiàn)在二者在不同程度上相互關聯(lián)，互為補充。首先，二者調整范圍的關聯(lián)性。經濟法所調整的特定的經濟關系可分為部分的橫向經濟關系和縱向經濟關系?？v向的經濟關系包括市場規(guī)制關系和宏觀調控關系，主要由經濟法調整;而橫向經濟關系主要是交易關系和競爭關系，其中交易關系主要由民商法調整，競爭關系由經濟法調整。二者都在不同程度上對市場經濟關系進行規(guī)范和調整，民法屬第一次調整，經濟法是第二次調整。其次，二者調整功能的互補性。民法強調個人本位，注重保障個人利益，尊重個人對財產自由支配的權利，在市場經濟條件下，個人過分追逐私利的最大化必然會損害社會公共利益;經濟法則是強調社會本位，國家通過采取強制性措施管理市場經濟秩序，實現(xiàn)修正市場運行的缺陷、實現(xiàn)社會整體效益的最大化的目標。再次，二者在調整的原則和方法上的互補性。民法是從市民社會中自然形成的，它以人本主義為出發(fā)點，其理念是自由主義;而經濟法以追求社會整體利益為其立法宗旨，即站在社會整體的角度，通過法律對社會經濟關系的調整，消除極端個體權利本位對整體社會經濟發(fā)展造成的消極影響，以解決個體營利性與社會公益性的矛盾，促進經濟良性發(fā)展。結語：筆者認為，經濟法作為一門獨立的學科是毋庸置疑的。
經濟法和民法在七大部門法中居于同等地位，二者相輔相成、辯證統(tǒng)一于社會主義市場經濟法律體系之中，只有協(xié)調好經濟法與民法的關系，才能充分發(fā)揮二者對我國市場經濟的規(guī)范和調節(jié)作用。
參考文獻：
[1]何平.論民法與經濟法價值定位的二元互補律[j].山東法學,,4.
[2]丁國民.民法現(xiàn)代化抑或經濟法的興起——民法與經濟法分野之爭[j].福建行政學院學報,,5.
[3]鄧峰.試論民法的商法化——對民法、經濟法社會本位的比較思考[j].法學家,,3.
[4]王軍有.試論民法與經濟法的關系[j].吉林省教育學院學報,,9.
[5]史際春,鄧峰.經濟法學漫談:正義、效率與社會本位,經濟法學評論(第四卷)[m].北京:中國法制出版社,.