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一、其他違法性阻卻事由
(一)法令行為
1.法律基于政策理由排除犯罪的行為,如發(fā)行彩票。
2.職權(quán)職務(wù)行為,如逮捕犯罪嫌疑人、司法工作人員依法執(zhí)行自由刑、死刑。
3.權(quán)利義務(wù)行為,如公民扭送現(xiàn)行犯。
無法律依據(jù)行為或雖有一定規(guī)定但實體或程序上違反的行為不屬于法令行為,可能成立犯罪。
(二)正當(dāng)業(yè)務(wù)行為
基于社會生活中的地位反復(fù)實施的行為,屬于超法規(guī)的違法阻卻事由。主要有職業(yè)體育比賽、正當(dāng)醫(yī)療行為和其他正當(dāng)業(yè)務(wù)行為。如新聞報道、職業(yè)體育、律師辯護、醫(yī)學(xué)治療(不含人體實驗、性轉(zhuǎn)換手術(shù))等。
(三)自救行為
1.本質(zhì)是一種事后救濟行為。某一行為被認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi),就不再認(rèn)定為自救行為。二者區(qū)分是不法侵害是否已經(jīng)結(jié)束。如果不法侵害仍在進行,就構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)。如果不法侵害已經(jīng)結(jié)束,所進行的救濟構(gòu)成自救行為。
2.成立條件非常嚴(yán)格:法益已經(jīng)受到違法侵害;行為人具有需要實現(xiàn)的請求權(quán);有現(xiàn)實必要,來不及請求公權(quán)力救濟或公力救濟不可能;手段具有適當(dāng)性,所造成的侵害和救濟的法益具有相當(dāng)性。
(四)被害人承諾
1.區(qū)分三種承諾
(1)犯罪成立條件的承諾:引誘他人賣 *罪、引誘唆使他人吸食注射毒品罪
(2)不影響犯罪成立的承諾:拐賣兒童罪、強 *罪(**幼 女行為)、拐騙兒童罪、猥褻兒童罪
(3)阻卻違法性的被害人承諾:僅存在違反被害人意志為前提的犯罪中,如盜竊罪、侵犯通訊自由罪、故意毀壞財物罪。
2.阻卻違法性的被害人承諾成立條件
有效承諾七條件:處分權(quán)限、承諾能力、對結(jié)果承諾、真實意愿、現(xiàn)實承諾、結(jié)果發(fā)生前承諾、不超承諾范圍。
(1)承諾范圍:被害人對承諾的法益具有處分權(quán)
任何人對國家法益、社會法益等公共法益或者他人法益都沒有承諾的權(quán)限。被害人原則上只能承諾自己的個人法益,但被害人承諾的法益仍有一定限度:財產(chǎn)、名譽、自由、性權(quán)利可放棄,生命權(quán)不可以放棄。身體權(quán)在輕傷的范圍內(nèi)可以放棄,但重傷害承諾無效。拐賣兒童的,兒童及其父母的承諾絕對無效,但經(jīng)監(jiān)護人同意收 養(yǎng) 兒 童是合法的。被害人對他人行為對自己實施積極的安 樂 死承諾無效、成立故意殺 人罪,消極的安 樂 死無罪。已滿18周歲的人基于自愿捐獻器官的不成立犯罪
(2)被害人對承諾事項的意義、范圍有理解能力。
未滿14周歲的幼 女和精神病女患者性承諾無效;未滿18周歲承諾摘取器官無效。
(3)承諾者不僅承諾行為,而且承諾結(jié)果
如承諾他人醉酒開車載運自己,但沒有承諾他人醉酒開車重傷自己。
(4)必須是其真實的意思表示
玩笑式的、戲言式的和被脅迫的承諾無效。被欺騙的承諾:如果僅僅是做出承諾的動機被欺騙的,則應(yīng)認(rèn)為該承諾具有效力,排除犯罪的成立;如果是關(guān)于法益侵犯的基本事實(法益是否存在、法益關(guān)系、法益沖突等事實)被欺騙的,承諾無效。
(5)被害人承諾必須事先作出
事后承諾于事無補,絕對無效。承諾以最后一次作出為準(zhǔn);被害人在結(jié)果發(fā)生前變更承諾的,原來的承諾無效。
(6)必須存在現(xiàn)實的承諾
誤以為存在現(xiàn)實的被害人承諾,實際上不存在的,是假想的被害人承諾,屬于事實認(rèn)識錯誤,不成立故意犯罪,可能成立過失犯罪或者意外事件。
(7)經(jīng)承諾實施的行為不得超出承諾的預(yù)設(shè)范圍
超出承諾范圍實施的法益侵害行為成立犯罪。經(jīng)承諾實施的行為本身不違反法律,如果侵犯其他法益可能構(gòu)成其他犯罪。
(五)推定的承諾
1.被害人沒有現(xiàn)實的承諾(前提是不可能得到被害人現(xiàn)實的承諾)
2.推定被害人得知后會承諾;
推定承諾是否有效,取決于行為時一般人的理解和合理意愿為準(zhǔn),不是被害人事后的實際意愿。如果被害人價值觀與一般人不同,只能以被害人價值觀念為準(zhǔn)。
3.必須是為了被害人的一部分法益犧牲另一部分法益,且犧牲的不得大于所保護的。
4.行為所指向的法益必須是被害人有處分權(quán)的法益。
由于推定的承諾以被害人的自我決定權(quán)為核心,故在事先不知道被害人是否承諾的場合,只能從事后的立場確認(rèn)被害人的意志;如果事后判明行為人的行為違反法益主體的真實意志,該行為具有違法性。
(六)假定的承諾:通常阻卻違法性
(七)自損行為:通常阻卻違法性
如同時損害其他法益的,不阻卻對其他法益違法性的成立。教唆他人自損不具有違法性。未成年人或精神病患者自傷,負(fù)有保護義務(wù)的保證人不履行保護義務(wù)可能成立不作為犯罪。
(八)危險接受
1.三種情況
(1)狹義的自發(fā)危險化行為:刑法上無意義。如自己認(rèn)識爬樹摘果子可能掉下來,果然摔成重傷。
(2)自己危險化的參與行為
(3)基于合意的他者危險化行為:自己危險化的參與行為和基于合意的他者危險化行為的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)是自己侵害還是他人侵害。
2.自己危險化的參與行為
被害人是正犯,被害人自冒風(fēng)險造成的法益侵犯不具有違法性,屬于被害人自擔(dān)風(fēng)險的情形,根據(jù)共犯從屬性理論,其他人參與行為不負(fù)刑事責(zé)任。
3.基于合意的他者危險化
(1)行為人是正犯、被害人是共犯,行為人可能成立犯罪。
(2)當(dāng)被害人成為侵犯自己法益的間接正犯時(行為人處于被害人壓倒性意思支配下)其行為不符合任何犯罪的構(gòu)成要件,按照共犯從屬性理論,行為人的參與行為也不構(gòu)成犯罪。

一、其他違法性阻卻事由
(一)法令行為
1.法律基于政策理由排除犯罪的行為,如發(fā)行彩票。
2.職權(quán)職務(wù)行為,如逮捕犯罪嫌疑人、司法工作人員依法執(zhí)行自由刑、死刑。
3.權(quán)利義務(wù)行為,如公民扭送現(xiàn)行犯。
無法律依據(jù)行為或雖有一定規(guī)定但實體或程序上違反的行為不屬于法令行為,可能成立犯罪。
(二)正當(dāng)業(yè)務(wù)行為
基于社會生活中的地位反復(fù)實施的行為,屬于超法規(guī)的違法阻卻事由。主要有職業(yè)體育比賽、正當(dāng)醫(yī)療行為和其他正當(dāng)業(yè)務(wù)行為。如新聞報道、職業(yè)體育、律師辯護、醫(yī)學(xué)治療(不含人體實驗、性轉(zhuǎn)換手術(shù))等。
(三)自救行為
1.本質(zhì)是一種事后救濟行為。某一行為被認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi),就不再認(rèn)定為自救行為。二者區(qū)分是不法侵害是否已經(jīng)結(jié)束。如果不法侵害仍在進行,就構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)。如果不法侵害已經(jīng)結(jié)束,所進行的救濟構(gòu)成自救行為。
2.成立條件非常嚴(yán)格:法益已經(jīng)受到違法侵害;行為人具有需要實現(xiàn)的請求權(quán);有現(xiàn)實必要,來不及請求公權(quán)力救濟或公力救濟不可能;手段具有適當(dāng)性,所造成的侵害和救濟的法益具有相當(dāng)性。
(四)被害人承諾
1.區(qū)分三種承諾
(1)犯罪成立條件的承諾:引誘他人賣 *罪、引誘唆使他人吸食注射毒品罪
(2)不影響犯罪成立的承諾:拐賣兒童罪、強 *罪(**幼 女行為)、拐騙兒童罪、猥褻兒童罪
(3)阻卻違法性的被害人承諾:僅存在違反被害人意志為前提的犯罪中,如盜竊罪、侵犯通訊自由罪、故意毀壞財物罪。
2.阻卻違法性的被害人承諾成立條件
有效承諾七條件:處分權(quán)限、承諾能力、對結(jié)果承諾、真實意愿、現(xiàn)實承諾、結(jié)果發(fā)生前承諾、不超承諾范圍。
(1)承諾范圍:被害人對承諾的法益具有處分權(quán)
任何人對國家法益、社會法益等公共法益或者他人法益都沒有承諾的權(quán)限。被害人原則上只能承諾自己的個人法益,但被害人承諾的法益仍有一定限度:財產(chǎn)、名譽、自由、性權(quán)利可放棄,生命權(quán)不可以放棄。身體權(quán)在輕傷的范圍內(nèi)可以放棄,但重傷害承諾無效。拐賣兒童的,兒童及其父母的承諾絕對無效,但經(jīng)監(jiān)護人同意收 養(yǎng) 兒 童是合法的。被害人對他人行為對自己實施積極的安 樂 死承諾無效、成立故意殺 人罪,消極的安 樂 死無罪。已滿18周歲的人基于自愿捐獻器官的不成立犯罪
(2)被害人對承諾事項的意義、范圍有理解能力。
未滿14周歲的幼 女和精神病女患者性承諾無效;未滿18周歲承諾摘取器官無效。
(3)承諾者不僅承諾行為,而且承諾結(jié)果
如承諾他人醉酒開車載運自己,但沒有承諾他人醉酒開車重傷自己。
(4)必須是其真實的意思表示
玩笑式的、戲言式的和被脅迫的承諾無效。被欺騙的承諾:如果僅僅是做出承諾的動機被欺騙的,則應(yīng)認(rèn)為該承諾具有效力,排除犯罪的成立;如果是關(guān)于法益侵犯的基本事實(法益是否存在、法益關(guān)系、法益沖突等事實)被欺騙的,承諾無效。
(5)被害人承諾必須事先作出
事后承諾于事無補,絕對無效。承諾以最后一次作出為準(zhǔn);被害人在結(jié)果發(fā)生前變更承諾的,原來的承諾無效。
(6)必須存在現(xiàn)實的承諾
誤以為存在現(xiàn)實的被害人承諾,實際上不存在的,是假想的被害人承諾,屬于事實認(rèn)識錯誤,不成立故意犯罪,可能成立過失犯罪或者意外事件。
(7)經(jīng)承諾實施的行為不得超出承諾的預(yù)設(shè)范圍
超出承諾范圍實施的法益侵害行為成立犯罪。經(jīng)承諾實施的行為本身不違反法律,如果侵犯其他法益可能構(gòu)成其他犯罪。
(五)推定的承諾
1.被害人沒有現(xiàn)實的承諾(前提是不可能得到被害人現(xiàn)實的承諾)
2.推定被害人得知后會承諾;
推定承諾是否有效,取決于行為時一般人的理解和合理意愿為準(zhǔn),不是被害人事后的實際意愿。如果被害人價值觀與一般人不同,只能以被害人價值觀念為準(zhǔn)。
3.必須是為了被害人的一部分法益犧牲另一部分法益,且犧牲的不得大于所保護的。
4.行為所指向的法益必須是被害人有處分權(quán)的法益。
由于推定的承諾以被害人的自我決定權(quán)為核心,故在事先不知道被害人是否承諾的場合,只能從事后的立場確認(rèn)被害人的意志;如果事后判明行為人的行為違反法益主體的真實意志,該行為具有違法性。
(六)假定的承諾:通常阻卻違法性
(七)自損行為:通常阻卻違法性
如同時損害其他法益的,不阻卻對其他法益違法性的成立。教唆他人自損不具有違法性。未成年人或精神病患者自傷,負(fù)有保護義務(wù)的保證人不履行保護義務(wù)可能成立不作為犯罪。
(八)危險接受
1.三種情況
(1)狹義的自發(fā)危險化行為:刑法上無意義。如自己認(rèn)識爬樹摘果子可能掉下來,果然摔成重傷。
(2)自己危險化的參與行為
(3)基于合意的他者危險化行為:自己危險化的參與行為和基于合意的他者危險化行為的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)是自己侵害還是他人侵害。
2.自己危險化的參與行為
被害人是正犯,被害人自冒風(fēng)險造成的法益侵犯不具有違法性,屬于被害人自擔(dān)風(fēng)險的情形,根據(jù)共犯從屬性理論,其他人參與行為不負(fù)刑事責(zé)任。
3.基于合意的他者危險化
(1)行為人是正犯、被害人是共犯,行為人可能成立犯罪。
(2)當(dāng)被害人成為侵犯自己法益的間接正犯時(行為人處于被害人壓倒性意思支配下)其行為不符合任何犯罪的構(gòu)成要件,按照共犯從屬性理論,行為人的參與行為也不構(gòu)成犯罪。