2019法考必備考點:共同犯罪與身份問題

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    一、共同犯罪的特殊問題
    (一)共同犯罪與身份問題
    1.定罪身份
    無身份者是共犯+有身份者是正犯:按正犯來定罪(即按有身份者定罪)。
    無身份者是正犯+有身份者是共犯:按正犯來定罪(即按無身份者定罪)。
    A身份者是共犯+B身份者是正犯:按正犯來定罪(即按B身份者定罪)。
    A身份者是正犯+B身份者是正犯:按正犯來定罪,此時存在想象競合,擇一重罪論處。
    總結(jié):誰是實行者,就依誰來定罪;大家都是實行者,依想象競合處理;二人構(gòu)成共同犯罪,最終定罪不需要定同一個罪名(部分犯罪共同說的結(jié)論)。例外:對貪 污罪和職務(wù)侵占罪,依司法解釋處理。公司、企業(yè)或其他單位中不具有國家工作人員身份的人與國家工作人員勾結(jié),分別利用各自職務(wù)便利,共同將本單位財產(chǎn)非法占為己有,按照主犯的犯罪性質(zhì)定罪。主犯的確定通常按照職位的高低來確定(即不分重罪,所以是例外)。
    2.量刑身份(不真正身份犯)
    無身份者與有身份者共同犯罪,在量刑時對無身份者不能適用量刑身份的法定刑。如甲(普通公民)和乙(國家機關(guān)工作人員)共同誣告陷害別人。甲乙構(gòu)成誣告陷害罪的共同犯罪,對乙應(yīng)從重處罰,但對甲不能從重處罰。
    3.無身份者與有身份者的共同犯罪
    有特定身份才能成立正犯;沒有特定身份不能成立正犯,但可成立共犯(幫助犯、教唆犯)。無身份者(共同實行、教唆、幫助)與有身份者一起共同犯罪:利用了身份定有身份之罪,沒有利用身份定無身份之罪。
    有身份者與無身份者成立共犯,但有身份者成立甲罪的正犯(可能是乙罪的從犯)。無身份者為乙罪的正犯(可能是甲罪的從犯),應(yīng)認定為較重罪的共犯。但二者可能會觸犯兩個不同的罪名。
    有身份者教唆無身份者犯罪,實行犯者利用了有身份者的身份:有身份者教唆無身份者,實施無身份者不能實施的犯罪(如受賄罪),但實行者利用了有身份者的身份,有身份者構(gòu)成間接正犯,無身份者屬于間接正犯的幫助犯。有身份者教唆無身份者,實施無身份者能實施的犯罪(如私自開拆、隱匿、毀棄郵件、電報罪,侵犯通信自由罪),但實行者利用了有身份者的身份,對于有身份者屬于無身份之罪的教唆犯與有身份之罪的間接正犯的想象競合。
    4.不同身份者的共同犯罪
    觀點一(司法解釋的觀點):不具有國家工作人員身份的與具有國家工作人員身份的,分別利用各自職務(wù)便利,共同將本單位財產(chǎn)非法據(jù)為己有時,按照主犯的犯罪性質(zhì)定罪。
    觀點二(刑法理論主流觀點):不具有國家工作人員身份的與具有國家工作人員身份的,分別利用各自職務(wù)便利共同將本單位財產(chǎn)非法據(jù)為己有時,應(yīng)當(dāng)同時觸犯貪 污罪與職務(wù)侵占罪,按貪 污罪共犯論處。