2017年司法考試卷四模擬試題及答案2

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    一.行政法原則
    (一)合法行政原則:
    合法行政是所有行政活動必須遵循的首要原則,其他原則都可以被理解為這一原則的擴展與延伸,與這一原則相比,其他原則都處于從屬、補充的地位。合法行政原則的含義主要包括法律保留與法律優(yōu)先兩個方面。
    1.所謂法律保留,指的是所有行政活動均只能在法律授權(quán)的范圍內(nèi)進行。法律保留的具體含義包括:
    (1)依法只能由法律規(guī)定的事項,行政機關(guān)除非獲得授權(quán),否則不得對此做出任何規(guī)定;
    (2)在沒有立法文件進行規(guī)定的情況下,行政機關(guān)不得做出影響公民、法人和其他組織權(quán)利義務(wù)的行為。
    2.所謂法律優(yōu)先,指的是所有行政活動均不得違背現(xiàn)有法律的規(guī)定。法律優(yōu)先的具體含義包括:
    (1)行政機關(guān)制定的任何文件、作出的任何決定都必須符合現(xiàn)有法律的規(guī)定,不得與其相抵觸;
    (2)對于法律授予的職權(quán),行政機關(guān)應(yīng)當嚴格按照法定的程序、在法定的范圍內(nèi)行使;
    (3)對于法律規(guī)定的義務(wù)與職責,行政機關(guān)應(yīng)當積極有效地履行或執(zhí)行。
    (二)合理行政原則
    所謂合理,即合乎理性。合理行政原則指的是所有行政活動,尤其是行政機關(guān)根據(jù)其裁量權(quán)做出的活動,都必須符合理性。法律原則中所講的合理,指的是符合基本的、起碼的理性,而不是十全十美的、盡善盡美的理性,即符合一個理智健全的人所應(yīng)當達到的合理與適當即可。具體而言,合理行政原則又包括幾個方面的具體內(nèi)容:
    1.公平公正對待,即當行政機關(guān)面對同等情形、或基本相似的情形時,應(yīng)當做出同等的、或者相近的處理,不得出現(xiàn)明顯的偏差或歧視;
    2.考慮相關(guān)因素,即行政機關(guān)在實施其活動時,必須考慮也只能考慮與該事件有關(guān)的各種因素,不得考慮無關(guān)因素而影響其決定;
    3.符合適當比例,即行政機關(guān)為實現(xiàn)某一行政目標而采取的手段,應(yīng)當以必要為限度,在可以實現(xiàn)行政目的的各種手段中,應(yīng)當選擇對當事****利影響小的手段。因此,比例原則也稱小侵害原則。
    (三)程序正當原則
    在行政法律規(guī)范中,程序性規(guī)范占據(jù)著極大比例,因此程序正當也是法律上對行政活動提出的基本要求。程序正當?shù)木唧w內(nèi)容也可以被分解為幾個方面:
    1.信息公開,又稱情報公開,指的是行政機關(guān)應(yīng)向社會大眾公開其活動的依據(jù)、過程以及結(jié)果,當然,涉及國家秘密和依法受到保護的商業(yè)秘密、個人隱私的信息,不在公開之列。
    2.公眾參與,指的是行政機關(guān)做出重要的規(guī)定或者決定時,應(yīng)當聽取公眾意見,尤其是應(yīng)當聽取直接相對人與其他利害關(guān)系人的陳述或者申辯。需要注意的是,公眾對行政程序的參與,并不意味著他們終能夠和行政機關(guān)一道做出決定,終的決定權(quán)仍掌握在行政機關(guān)手里。
    3.公務(wù)回避,公務(wù)回避的要求具體而言又包括兩個方面:
    (1)指當行政機關(guān)工作人員與其處理的公務(wù)本身存在著利害關(guān)系時,應(yīng)該回避,這可以被看做是由實體原因引起的回避;
    (2)指行政機關(guān)工作人員與其處理的公務(wù)雖無利害關(guān)系,但由于其他原因可能影響其客觀中立時,他也應(yīng)當回避,這可以被看作是由于程序原因引起的回避。
    (四)高效便民原則
    高效便民原則是針對行政活動的效率所提出的要求,因為一個“好”的政府,其行為既應(yīng)當是合法的,也應(yīng)當是有效的。高效便民原則具體包括兩個方面的要求:
    1.行政效率,即行政機關(guān)應(yīng)當積極、迅速、及時地履行其職責、實現(xiàn)其職能,嚴守時限規(guī)定,并不斷降低行政成本。
    2.便利當事人,即行政機關(guān)應(yīng)當盡可能減少當事人的程序性負擔,節(jié)約當事人的辦事成本。
    (五)誠實守信原則
    行政法上的誠實守信原則與民法上的誠實信用原則,在外觀上有一定的相似之處,但切不可混同。因為民法上的誠信是雙向的,即民事活動的當事人都應(yīng)當對其他當事人保持誠信;而行政法上的誠信則是單向的,僅指行政機關(guān)應(yīng)當對相對人保持誠信。這一原則之所以并不包括對相對人誠實信用的要求,其原因就在于如果相對人對行政機關(guān)做出欺瞞或反復(fù)的行為,行政機關(guān)自可依法對其加以制裁,因而無須對此另行約束;而行政機關(guān)一旦欺騙或者失信,則勢必對相對人造成極大的損害,因此需要在法律上強調(diào)對此類行為的禁止。誠實守信原則包括兩個方面的要求:
    1.誠實,即信息真實,這要求行政機關(guān)無論是面對特定對象,還是普通公眾,它所提供的信息都應(yīng)當是真實、有效的,行政機關(guān)不能通過提供虛假信息對當事人或社會公眾加以欺騙。
    2.信用,即信賴保護,指的是行政機關(guān)的規(guī)定或者決定一旦做出,就不能輕易更改,如果確因國家利益、公共利益的需要而必須改變它們時,除了必須有充分的法律依據(jù)并遵循法定程序之外,還應(yīng)當給予權(quán)益受損的人以一定補償。信賴保護的核心在于公民對政府的信任,基于政府的權(quán)威,其行為一旦做出往往能夠獲得公民的信賴,而公民基于這種信賴又可能采取相應(yīng)行動并產(chǎn)生一定利益,一旦這種信賴因政府行為的變更而受到損害,就可以要求政府補償。
    (六)權(quán)責統(tǒng)一
    權(quán)責要統(tǒng)一,是指行政機關(guān)擁有的職權(quán)應(yīng)與其承擔的職責相適應(yīng),擁有多大的權(quán)力就應(yīng)當承擔多大的責任,不應(yīng)當有無責任的權(quán)力,也不應(yīng)當有無權(quán)力的責任,并且在行政機關(guān)違法或者不當行使職權(quán)時,應(yīng)當依法承擔法律責任。
    權(quán)責統(tǒng)一原則由兩個方面的內(nèi)涵構(gòu)成:
    1、行政效能,指的是行政活動的實施應(yīng)當達到其既定目標,為了保證行政目標的順利實現(xiàn),法律、法規(guī)應(yīng)當賦予行政機關(guān)以一定的執(zhí)法手段,并通過這些手段的運用排除其在職能實現(xiàn)過程中遇到的障礙。(簡稱有權(quán)力)
    2.行政責任,指的是當行政機關(guān)違法或者不當行使職權(quán)時,應(yīng)當依法承擔法律責任,從而實現(xiàn)權(quán)力和責任的統(tǒng)一,這一要求是行政賠償制度建立的理論基礎(chǔ)。權(quán)責統(tǒng)一原則的內(nèi)涵,也可以被概括為:執(zhí)法有保障、有權(quán)必有責、用權(quán)受監(jiān)督、違法受追究、侵權(quán)須賠償。(簡稱有責任)
    二.法的價值沖突及其解決
    以上所言自由、秩序、正義等,都可以說是法的基本的價值,而實際上除此之外,尚有效率、利益等其他價值形式存在?,F(xiàn)在我們要面對的問題就是,法的各種價值之間有時會發(fā)生矛盾,從而導(dǎo)致價值之間的相互抵牾。例如,要保證社會正義的實現(xiàn),在很大程度上就必須以犧牲效率作為代價;同樣,在平等與自由之間、正義與自由之間也都會出現(xiàn)矛盾,甚至某些情況下還會導(dǎo)致“舍一擇一”局面的出現(xiàn)。
    從主體而言,法的價值沖突常常出現(xiàn)于三種場合:
    一是個體之間法律所承認的價值發(fā)生沖突,例如行使個人自由可能導(dǎo)致他人利益的損失;
    二是共同體之間價值發(fā)生沖突,例如國際****與一國主權(quán)之間可能導(dǎo)致的矛盾;
    三是個體與共同體之間的價值沖突,典型的即如個人自由與社會秩序之間所常見的矛盾情形。
    自然,就理想的社會而言,可以形成一種涵蓋、平衡各種價值沖突的社會寬容,立法作為一種確立普遍規(guī)則的活動,也多是在這個意義上協(xié)調(diào)、平衡各種法的價值之間所可能會有的矛盾。例如,我國憲法第51條規(guī)定:“中華人民共和國公民在行使自由和權(quán)利的時候,不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利?!比欢捎诹⒎ú豢赡芨F盡社會生活的一切形態(tài),在個案中更可能因為特殊情形的存在而使得價值沖突難以避免,因而必須形成相關(guān)的平衡價值沖突的規(guī)則。在這個方面,可以采納的原則主要有:
    第一,價值位階原則。這是指在不同位階的法的價值發(fā)生沖突時,在先的價值優(yōu)于在后的價值。正如拉倫茲所言:在利益衡量中,首先就必須考慮“于此涉及的一種法益較其他法益是否有明顯的價值優(yōu)越性”。 就法的基本價值而言,主要是以上所言的自由、秩序與正義,其他則屬于基本價值以外的一般價值(如效率、利益等)。但即使基本價值,其位階順序也不是并列的。一般而言,自由代表了人的本質(zhì)的人性需要,它是法的價值的頂端;正義是自由的價值外化,它成為自由之下制約其他價值的法律標準;而秩序則表現(xiàn)為實現(xiàn)自由、正義的社會狀態(tài),必須接受自由、正義標準的約束。因而,在以上價值之間發(fā)生沖突時,可以按照位階順序來予以確定何者應(yīng)優(yōu)先適用。
    第二,個案平衡原則。這是指在處于同一位階上的法的價值之間發(fā)生沖突時,必須綜合考慮主體之間的特定情形、需求和利益,以使得個案的解決能夠適當兼顧雙方的利益。例如,在美國的“馬修訴埃爾德雷奇”一案中,高法院申明,在決定正當程序于特定的情況下所要求的具體內(nèi)容時,它將審視三個因素:首先,“因官方行動將受到影響的私人利益”;其次,“通過所訴諸的程序而錯誤剝奪此類利益的風險”;再者,“政府的利益,包括牽扯的職能和其他的或替代的程序要求將需要的財政及行政方面的負擔”。 由此可以看出,在有關(guān)該案的處理上,法院并不以“公共利益”作為高于“個人利益”的價值標準來看待,而是結(jié)合具體情形來尋找兩者之間的平衡點。
    第三,比例原則。價值沖突中的“比例原則”,是指“為保護某種較為優(yōu)越的法價值須侵及一種法益時,不得逾越此目的所必要的程度”。 例如,為維護公共秩序,必要時可能會實行交通管制,但應(yīng)盡可能實現(xiàn)“小損害”或“少限制”,以保障社會上人們的行車自由。換句話說,即使某種價值的實現(xiàn)必然會以其他價值的損害為代價,也應(yīng)當使被損害的價值減低到小限度。
    三.關(guān)于多元化糾紛解決機制
    材料:人民法院第三個五年改革綱要(2009-2013)(節(jié)選)
    26、建立健全多元糾紛解決機制。按照“黨委領(lǐng)導(dǎo)、政府支持、多方參與、司法推動”的多元糾紛解決機制的要求,配合有關(guān)部門大力發(fā)展替代性糾紛解決機制,擴大調(diào)解主體范圍,完善調(diào)解機制,為人民群眾提供更多可供選擇的糾紛解決方式。加強訴前調(diào)解與訴訟調(diào)解之間的有效銜接,完善多元糾紛解決方式之間的協(xié)調(diào)機制,健全訴訟與非訴訟相銜接的矛盾糾紛調(diào)處機制。
    簡介:我國現(xiàn)行的民事糾紛解決機制概括起來主要有四種:和解,調(diào)解,仲裁和訴訟。前三種可概括為非訴訟糾紛解決機制,國外則稱其為替代性糾紛解決機制(ADR),英文是Alternative Dispute Resolution,即通過多種訴訟外的方式,替代訴訟方式解決糾紛,又稱為多元化糾紛解決機制,或稱為非訴訟糾紛解決機制、法院外糾紛解決機制。
    從二者的特征你可歸納出至少兩點區(qū)別:強制性和規(guī)范性上的區(qū)別。
    替代性糾紛解決機制主要特征包括:
    (1)糾紛當事人具有高度的自主性,當事人意思自治在其中占有重要地位。
    (2)具有較大的靈活性,當事人可視爭議的具體情況來選擇合適的解決方案和程序。
    (3)解決糾紛快捷且費用低廉。
    (4)所達成的協(xié)議、裁斷(仲裁裁決除外)一般不具有法律約束力,但由于協(xié)議完全是在雙方當事人友好協(xié)商、互諒互讓的基礎(chǔ)上達成的,故一般容易得到雙方當事人的承認和自覺執(zhí)行。
    (5)以非對抗和非公開的方式解決糾紛。這樣更有利于維護雙方當事人之間長久存在的經(jīng)貿(mào)交往和人際關(guān)系,并有助于保守當事人的個人隱私和商業(yè)技術(shù)秘密。替代性糾紛解決機制是一種開放的、發(fā)展的體系,對新穎的民事糾紛的處理具有較強的適應(yīng)性。