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二、案例分析題
1、詹姆斯，男30歲，美國人，在我國某市投資設立了一家外資公司。自2010年至2012年5月他以公司名義實施了許多犯罪行為。2010年6月至12月，詹姆斯經(jīng)他人介紹認識了董某，由董某牽線搭橋多次從另一販毒分子手中購買了大量的冰毒，由其手下向外銷售。期間，詹姆斯曾讓該公司司機孫某去接貨，孫某受其蒙蔽，并不知其購買的是毒品。另有，詹姆斯曾讓一因交通肇事罪被判處2年有期徒刑剛剛刑滿釋放不久的王某幫助其去接貨，王某知道公司成立的目的與所從事的活動。2010年10月，為籌集毒資，詹姆斯通過使用虛假的證明文件與經(jīng)濟合同，以公司的名義從銀行貸款1000萬，至被查獲時也未予償還。2011年3月，詹姆斯將一批毒品出賣給想通過販毒掙大錢的吳某，獲得贓款30萬。其朋友杜某幫助詹姆斯通過虛設債權債務的方式將這30萬收益轉換為“合法”收益，正式劃入到公司賬目上。2012年1月，詹姆斯以投資為名，收購了一家瀕臨破產(chǎn)的工廠，購買制造冰毒的設備和原材料，雇用制毒技術人員，準備在工廠內制造冰毒銷售。在被緝毒人員查獲時，已經(jīng)開始制造冰毒，但尚未制造出成品。請本題上述材料回答以下問題：
(1)詹姆斯的犯罪行為適用我國刑法，依據(jù)的是我國刑法規(guī)定的什么原則?
(2)詹姆斯通過設立的公司實施犯罪行為是否適用我國刑法中有關單位犯罪的規(guī)定?
(3)董某的行為應如何定性?
(4)孫某的行為應如何定性?
(5)對王某的行為如何定性?是否構成累犯?
(6)詹姆斯從工商銀行貸款的行為應如何定性?
(7)如果詹姆斯販賣給吳某的毒品為假毒品，該行為應如何定性?依次，對吳某的行為又應如何定性?
(8)杜某的幫助行為是否構成犯罪?
(9)詹姆斯制造毒品的行為應如何定性?
(10)對詹姆斯實施的上述犯罪行為，應如何處罰?
【正確答案】：(1)應按照屬地管轄原則，適用我國刑法處罰。《刑法》第6條第1款規(guī)定，凡在中華人民共和國領域內犯罪的，除法律有特別規(guī)定的以外，都適用本法。本案中詹姆斯雖然是外國人，但是由于其實施的犯罪行為都發(fā)生在中國境內，故應適用屬地管轄原則，按照我國刑法定罪處罰。
(2)對詹姆斯實施的犯罪行為的定罪處罰不適用我國《刑法》中有關單位犯罪的規(guī)定。《高人民法院關于審理單位犯罪案件具體應用法律有關問題的解釋》第2條規(guī)定，個人為進行違法犯罪活動而設立的公司、企業(yè)、事業(yè)單位實施犯罪的，或者公司、企業(yè)、事業(yè)單位設立后，以實施犯罪為主要活動的，不以單位犯罪論處。本案中，詹姆斯雖然在該市設立了公司，但是其主要是為實施違法犯罪活動作掩護的，因而應適用該規(guī)定，對詹姆斯所實施的犯罪行為的定罪處罰不適用我國《刑法》中有關單位犯罪的規(guī)定。
(3)董某的行為構成販賣毒品罪。高人民法院印發(fā)《關于執(zhí)行<全國人民代表大會常務委員會關于禁毒的決定>的若干問題的解釋》的通知規(guī)定，明知他人販賣毒品，居間介紹毒品買賣的，無論是否獲利，均以販賣毒品罪的共犯論處。
(4)孫某的行為不構成犯罪。根據(jù)我國刑法理論，行為人利用不具有刑事責任能力的人或無犯罪故意者實施犯罪行為的，即把他人行為當作工具利用的情況，屬于間接正犯;間接正犯不構成共同犯罪。本案中詹姆斯利用不知情的孫某販賣毒品的情況，就屬于此種情況，詹姆斯屬于間接正犯，孫某不構成犯罪。
(5)王某與詹姆斯構成販賣毒品罪的共犯，但是不構成累犯。本案中，王某明知詹姆斯成立公司的目的和從事的活動，仍為其接貨，構成販賣毒品罪的共犯。另外，因為王某之前犯的是交通肇事罪，是過失犯罪，雖然在剛剛刑滿釋放后有犯販賣毒品罪的，但是也不構成累犯。《刑法》第65條第1款規(guī)定，被判處有期徒刑以上刑罰的犯罪分子，刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后，在五年以內再犯應當判處有期徒刑以上刑罰之罪的，是累犯，應當從重處罰，但是過失犯罪和不滿十八周歲的人犯罪的除外。
(6)詹姆斯從工商銀行貸款的行為構成貸款詐騙罪。詹姆斯為實施犯罪活動，使用虛假的證明文件與經(jīng)濟合同從工商銀行貸款，至被查獲時也未予償還，具有非法占有的目的。依據(jù)《刑法》第193條的規(guī)定構成貸款詐騙罪。雖然詹姆斯是以公司的名義貸款，但是并不是為其公司正常經(jīng)營服務而貸款，而是為了犯罪行為而貸款，不屬于單位犯罪。
(7)如果詹姆斯販賣給吳某的毒品為假毒品，詹姆斯構成詐騙罪，吳某構成販賣毒品罪(未遂)。詹姆斯以假毒品冒充真毒品出賣給吳某，實質上是通過隱瞞真相的手段騙取他人財物的行為，而且數(shù)額巨大，依據(jù)《刑法》第266條的規(guī)定構成詐騙罪。雖然該毒品是假的，但是吳某有販賣毒品的故意，根據(jù)我國刑法理論，吳某的販賣毒品行為屬于不能犯的犯罪未遂。
(8)杜某的幫助行為構成洗錢罪。《高人民法院關于審理洗錢等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第2條第(三)項規(guī)定，通過虛構交易、虛設債權債務、虛假擔保、虛報收入等方式，協(xié)助將犯罪所得及其收益轉換為“合法”財物的，可以認定為刑法第一百九十一條第一款第(五)項規(guī)定的“以其他方法掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的來源和性質”。本題中，30萬元為詹姆斯販賣毒品所得的犯罪收益，屬于《刑法》191條規(guī)定的洗錢罪的上游犯罪即明知是毒品犯罪的規(guī)定情形，故杜某的幫助行為構成洗錢罪。
(9)詹姆斯制造毒品的行為構成制造毒品罪，但是屬于未遂。詹姆斯制造毒品的行為構成制造毒品罪，但是由于被其查獲時尚未制造出成品，屬于犯罪未遂。
(10)根據(jù)以上犯罪實施，詹姆斯犯販賣毒品罪、制造毒品罪、貸款詐騙罪，要數(shù)罪并罰。販賣毒品中涉及多次販賣行為，應累計毒品數(shù)量，不以純度折算，按累計總量處罰。
【答案解析】：
2、案情：袁某出差期間委托趙某保管其價值10萬元的字畫，袁某回家后去趙某家取字畫，但趙某拒不返還，袁某以趙某侵占為由向公安機關報案。公安機關的工作人員說這是自訴案件，不屬于公安機關的管轄范圍，要袁某直接去法院提起自訴。2011年3月1日，袁某向法院提交了自訴狀，法院于3月8日受理了該案，在3月15日告知被告人趙某有權委托辯護人。法院對案件進行審查后，認為有明確的被告人，事實清楚、證據(jù)充分，屬于告訴才處理的案件，且可能對被告人判處三年以下有期徒刑，便決定適用簡易程序進行審理，由人民陪審員薛某獨任審判。在開庭審理時，薛某告知袁某有回避申請權，袁某見薛某眼熟，發(fā)現(xiàn)薛某是趙某的遠方表哥便申請其回避。經(jīng)審查，情況屬實，為了不影響案件的公正審理，刑庭庭長劉某決定薛某回避。后來該案件由審判員江某獨任審理，江某在審理過程中，發(fā)現(xiàn)有不宜適用簡易程序審理的情況，決定終止審理，告知袁某另行提起訴訟。在按照自訴案件第一審普通程序審理期間，法院以自愿、合法為前提，在查明事實、分清是非的基礎上進行了調解，袁某與趙某達成了調解協(xié)議，審判人員告知袁某與趙某，法院不再制作調解書，調解協(xié)議自雙方簽字后發(fā)生法律效力。
請問：在本案中，有哪些做法違反刑事訴訟程序的規(guī)定?
【正確答案】：(1)公安人員拒絕接受袁某報案的行為違法。
《刑事訴訟法》第108條第3款規(guī)定，公安機關、人民檢察院或者人民法院對于報案、控告、舉報，都應當接受。對于不屬于自己管轄的，應當移送主管機關處理，并且通知報案人、控告人、舉報人;對于不屬于自己管轄而又必須采取緊急措施的，應當先采取緊急措施，然后移送主管機關。
(2)法院在3月15日告知被告人趙某有權委托辯護人的行為違法。
《刑事訴訟法》第33條第2款規(guī)定，人民法院自受理自訴案件之日起三日以內，應當告知被告人有權委托辯護人。本案中，一審法院于3月8日受理了該案，卻在3月15日告知被告人趙某有權委托辯護人，此已經(jīng)超過了《刑訴法》規(guī)定的3日期限。
(3)法院決定適用簡易審判程序，由人民陪審員薛某獨任審判的行為違法。
《刑事訴訟法》第210條第1款規(guī)定，適用簡易程序審理案件，對可能判處三年有期徒刑以下刑罰的，可以組成合議庭進行審判，也可以由審判員一人獨任審判;對可能判處的有期徒刑超過三年的，應當組成合議庭進行審判。據(jù)此可知，適用簡易程序審理的案件可以由審判員1人獨任審判，不能由人民陪審員獨任審判。
(4)刑庭庭長劉某決定薛某回避的行為違法。
刑事訴訟中，對于審判人員的回避應該由法院院長決定?！缎淌略V訟法》第30條第1款規(guī)定，審判人員、檢察人員、偵查人員的回避，應當分別由院長、檢察長、公安機關負責人決定;院長的回避，由本院審判委員會決定;檢察長和公安機關負責人的回避，由同級人民檢察院檢察委員會決定。
(5)江某發(fā)現(xiàn)有不宜適用簡易程序審理的情況決定終止審理，并告知袁某另行提起訴訟的行為違法。
《刑事訴訟法解釋》第229條規(guī)定，適用簡易程序審理的案件，在法庭審理過程中，發(fā)現(xiàn)不宜適用簡易程序情形的，應當決定中止審理，并按照公訴案件或者自訴案件的第一審普通程序重新審理。第230條規(guī)定，轉為普通程序審理的案件，審理期限應當從決定轉為普通程序之日起計算。據(jù)此可知，在法庭審理過程中，發(fā)現(xiàn)不適用簡易程序情形的，人民法院應當決定中止審理，而不是終止審理。另外按照自訴案件審理程序審理，并且由簡易程序向普通程序轉化時，原起訴仍然有效，自訴人不必另行提起訴訟，只要法院將適用第一審普通程序審判的決定通知自訴人即可。
(6)審判人員告知袁某與趙某法院不再制作調解書，調解協(xié)議自雙方簽字后發(fā)生法律效力的行為違法。
《刑事訴訟法解釋》第200條規(guī)定，調解應當在自愿、合法，不損害國家、集體和其他公民利益的前提下進行。調解達成協(xié)議的，人民法院應當制作刑事自訴案件調解書，由審判人員和書記員署名，并加蓋人民法院印章。調解書經(jīng)雙方當事人簽收后即發(fā)生法律效力。調解沒有達成協(xié)議或者調解書簽收前當事人反悔的，人民法院應當進行判決。據(jù)此可知，對于告訴才處理的案件，調解達成協(xié)議的，人民法院應當制作刑事自訴案件調解書，由審判人員和書記員署名，并加蓋法院印章。調解書經(jīng)雙方當事人簽收后即發(fā)生法律效力。調解沒有達成協(xié)議或者調解書簽收前當事人反悔的，人民法院應當進行判決。
【答案解析】：
3、中天商場下設幾個分公司，分別經(jīng)營百貨、家電、食品等業(yè)務，中天公司與其分公司約定，當各分公司與外開展業(yè)務時可以使用中天商場的名義，但其發(fā)生的債權債務自行負責，與總公司無關。2011年11月2日，經(jīng)營百貨的國泰百貨以中天商場的名義，與時尚服裝廠簽訂一份購買5萬件服裝的合同，合同約定由國泰百貨負責運貨，簽約后6個月內性付清貨款。為擔保合同的履行，國泰百貨以中天商場的名義，將商場的4輛汽車向時尚服裝廠做了抵押，并辦理了抵押登記，同時，漢庭公司為該合同買方所承擔的支付貨款義務負保證責任。11月5日，時尚服裝廠按照國泰百貨的意思找到的順通運輸公司負責運送，該批貨物500件一包，服裝廠裝貨人員共裝運了105包服裝，雙方人員當時均未察覺。貨車運往商場的途中與一輛運煤車相撞起火，車上服裝全部被燒毀。經(jīng)調查認定，運煤車應承擔全部責任。時尚服裝廠認為，貨物毀損是承運人的責任，自己已經(jīng)按照協(xié)議交貨，故要求國泰百貨付款，國泰百貨認為，對方的貨物沒有送達，自己沒有付款義務。雙方因此發(fā)生爭執(zhí)。
問題：
(1)國泰百貨以中天商場的名義與時尚服裝廠簽訂的合同是否有效?為什么?
(2)該批貨物中的100包被燒毀的損失應由誰承擔?為什么?
(3)時尚服裝廠多裝的5包貨物屬于什么性質?其損失后果由誰承擔?為什么?
(4)在清償債務時債權人實現(xiàn)債權的順序是怎樣的?理由是什么?
(5)設汽車抵押后汽車被雷電擊毀，漢庭公司承擔保證責任的范圍是什么?
(6)若順通運輸公司的汽車與運煤車相撞是由于不可抗力導致，則順通公司可否要求國泰商場支付運費?為什么?
【正確答案】：(1)有效。本案中，國泰百貨與中天商場之間的約定屬于內部約定，對外無效。另外，時尚服裝廠對它們之間的內部約定也不知情，因此，國泰百貨(分公司)以中天商場(總公司)的名義簽訂的合同有效。
(2)由國泰百貨承擔。合同約定由國泰百貨負責運貨，根據(jù)《合同法》的規(guī)定，出賣人時尚服裝廠將標的物交付給第一承運人時風險轉移給國泰百貨。
(3)屬不當?shù)美再|，應由時尚服裝廠承擔損失。因為買方對此并不知悉，沒有惡意，故應以現(xiàn)存利益為限負返還責任。
(4)應當先就商場的四輛汽車實現(xiàn)債權，不足的部分，由漢庭公司承擔賠償責任。
《物權法》第176條規(guī)定，被擔保的債權既有物的擔保又有人的擔保的，債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)擔保物權的情形，債權人應當按照約定實現(xiàn)債權;沒有約定或者約定不明確，債務人自己提供物的擔保的，債權人應當先就該物的擔保實現(xiàn)債權;第三人提供物的擔保的，債權人可以就物的擔保實現(xiàn)債權，也可以要求保證人承擔保證責任。提供擔保的第三人承擔擔保責任后，有權向債務人追償。
(5)如果汽車被毀，漢庭公司的保證責任范圍應包括全部主債權及利息、違約金、損害賠償金、實現(xiàn)債權的費用等。
(6)順通公司不可要求對方支付運費。因為貨物在運輸過程中因不可抗力滅失的，承運人不得要求支付運費。
【答案解析】：
4、張某、王某、高某分別于2011年11月與甲公司簽訂了勞動培訓合同。在合同履行過程中雙方發(fā)生了糾紛，張某、王某于2012年5月向北京市某區(qū)人民法院提起訴訟，請求確認合同無效，要求被告甲公司返還張某、王某各自所交的保證金2萬元，退還所交學費及各種其他費用1萬元，并要求賠償損失3萬元。區(qū)人民法院受理案件后，追加高某為共同原告，經(jīng)過法庭調查以及雙方當事人當庭辯論，在當庭合議的基礎上當庭宣判合同無效，并判令甲公司分別返還張某、王某、高某保證金各2萬元，學費及其他費用各1.5萬元。雙方均不服一審判決、分別向北京市第一中級人民法院提起上訴。該中級人民法院將張某、王某、高某作為上訴人，甲公司作為被上訴人開庭審理此案。在審理中，張某、王某、高某認為甲公司在其廣告宣傳中擅自使用他們三人的照片，侵犯了他們的肖像權，請求賠償精神損失5萬元。二審法院對此與上訴請求進行合并審理，并作出終審判決，判決甲公司因擅自使用張某、王某、高某的照片，向張某、王某、高某各賠償1萬元精神損失。判決生效后，甲公司向北京市高級人民法院申請再審。
根據(jù)上述案情回答以下問題：
(1)請指出一審法院在審理中存在的問題，并說明理由。
(2)如何評價法院一審判決，為什么?
(3)請指出二審法院在審理中存在的問題，并說明理由。
(4)如果省高院裁定再審此案，可以由哪些法院對此案件進行再審?
【正確答案】：(1)一審法院在審理中存在的問題有：
①一審法院追加高某為共同原告是錯誤的。本案中，張某、王某、高某分別與甲公司簽訂勞動培訓合同，發(fā)生的爭議屬于訴訟標的為同一種類的普通共同訴訟。根據(jù)《民訴意見》第57條的規(guī)定，只有必要共同訴訟的當事人法院才可以追加，但本題中張某、王某、高某屬于普通共同訴訟人，法院不可以依職權直接追加高某為共同當事人。
②一審法院當庭合議是錯誤的。公開審理雖然是審理原則，但是合議應該秘密進行，不應該當庭合議。正確的做法應該是公開審判，秘密合議，對案件進行合議時應當休庭進行。
(2)一審判決遺漏了原告提出賠償損失的訴訟請求。一審法院應當依照當事人的訴訟請求進行全面審理，一審判決遺漏了該訴訟請求，是錯誤的。
(3)二審法院存在的問題有：
①二審程序中將張某、王某、高某作為上訴人，甲公司作為被上訴人是錯誤的。應當將張某、王某、高某和甲公司均列為上訴人?！睹裨V意見》第176條規(guī)定，雙方當事人和第三人都提出上訴的，均為上訴人。
②二審程序中，將張某、王某、高某認為甲公司在其廣告宣傳中侵犯他們肖像權、請求賠償精神損失5萬元的訴訟請求與上訴請求合并審理是錯誤的。《民訴意見》第184條規(guī)定，在第二審程序中，原審原告增加獨立的訴訟請求或原審被告提出反訴的，第二審人民法院可以根據(jù)當事人自愿的原則就新增加的訴訟請求或反訴進行調解，調解不成的，告知當事人另行起訴。本案中，張某、王某、高某在二審中增加訴訟請求，提出精神損害賠償請求，二審法院應當進行調解，調解不成的，告知他們另行起訴。二審法院合并審理，剝奪了當事人對此訴訟請求的上訴權，此種做法是錯誤的。
(4)如果北京市高級人民法院裁定再審此案，可以由自己審理，也可以交由北京市第一中級人民法院再審，或交由與北京市第一中級人民法院同級的其他法院再審?！睹袷略V訟法》第181條第2款規(guī)定，因當事人申請裁定再審的案件由中級人民法院以上的人民法院審理。高人民法院、高級人民法院裁定再審的案件，由本院再審或者交其他人民法院再審，也可以交原審人民法院再審。據(jù)此可知，當事人甲公司申請再審，再審法院必須是中級人民法院以上的人民法院審理，北京市高級人民法院裁定再審后，可以由本院即北京市高級人民法院再審，可以交由其他人民法院(與北京市第一中級人民法院同級的法院)再審，也可以交由原審法院即北京市第一中級人民法院再審。
【答案解析】：
5、北苑小區(qū)進行舊城改造，A縣人民政府作出文件《關于認真做好北苑小區(qū)舊城改造房屋拆遷補償安置工作的通知》，該文件詳細規(guī)定了北苑小區(qū)范圍內住戶的房屋拆遷事宜，包括拆遷時限及獎懲辦法，拆遷房屋面積的計算辦法、優(yōu)惠政策、拆遷組織管理等內容。董某等108戶拆遷戶認為該文件所規(guī)定的補償安置標準過低，不斷向A縣政府反映、申訴。同年7月22日，向市人民政府申請復議，市人民政府于8月7日作出行政復議裁定書，認為A縣政府發(fā)布文件的行為是一種抽象行政行為，裁定不予受理。董某等108戶拆遷戶對復議機關不予受理不服，向法院提起訴訟。一審法院維持了不予受理行政復議裁定。原告不服，向上一級法院上訴。
問題：
(1)A縣人民政府作出文件《關于認真做好北苑小區(qū)舊城改造房屋拆遷補償安置工作的通知》是具體行政行為還是抽象行政行為?說明理由。
(2)行政復議機關應當在收到行政復議申請后幾日內對申請進行審查并作出有關受理的決定?是否收費?
(3)如果108戶拆遷戶中只有部分人提起訴訟，法院應如何處理?
(4)本案原告是否要推選訴訟代表人?如何確定?
【正確答案】：(1)具體行政行為。
A縣政府作出的通知中有關拆遷補償安置的標準、辦法以及未按通知執(zhí)行的法律后果等內容涉及到當事****利義務，上述內容針對的對象是特定的，即北苑小區(qū)的全部被拆遷單位和被拆遷戶。上述內容的效力只適用于北苑小區(qū)舊城改造范圍的被拆遷單位和被拆遷戶，其效力不及于其他對象，不能反復使用，一旦北苑小區(qū)的拆遷工作完成，該通知即失去其效力。屬于典型的具體行政行為。
(2)5日內。行政復議機關受理行政復議申請，不得向申請人收取任何費用。
(3)法院應當通知其他人以第三人身份參加訴訟。
《行政訴訟法解釋》第24條第1款，行政機關的同一具體行政行為涉及兩個以上利害關系人，其中一部分利害關系人對具體行政行為不服提起訴訟，人民法院應當通知沒有起訴的其他利害關系人作為第三人參加訴訟。
(4)本案原告超過5人，需要推選訴訟代表人?？梢宰约簝炔窟x定，不能選定的，可以由人民法院指定。