司法考試頻道為大家推出【2017年司法考試課程！】考生可點擊以下入口進入免費試聽頁面！足不出戶就可以邊聽課邊學(xué)習，為大家的取證夢想助力!
【手機用戶】→點擊進入免費試聽>>
【電腦用戶】→點擊進入免費試聽>>
第一部分：簡析題。本部分共五題，75分。
一、(本題15分)
村民陳某在耕田時揀到一匹馬，并牽回家飼養(yǎng)，同時等待馬的主人來認領(lǐng)。事隔一年，仍未有人來認馬，陳某也要搬到縣城里居住，經(jīng)人介紹，陳某將馬在縣交易所以市場價格賣給了鄰村的趙某，但賣馬時陳某并未說明馬是他人的。幾天后，馬的主人郭某來找陳某認領(lǐng)馬。
問題：
1.陳某飼養(yǎng)馬的過程中，陳某與郭某之間構(gòu)成什么民事法律關(guān)系?
2.如果在陳某飼養(yǎng)過程中，馬脫逃，但陳某已采取了足夠的防護措施，陳某是否應(yīng)對馬的脫逃承擔相應(yīng)民事責任?為什么?
3.如果陳某揀到馬后故意隱蔽信息，意在占有，與郭某構(gòu)成什么民事法律關(guān)系?
4.在第3題的情況下，如郭某來要馬，陳某不給，則陳某與郭某之間產(chǎn)生何種民事法律關(guān)系?
5.本案中，趙某能否取得馬的所有權(quán)?為什么?
6.如果陳某賣馬時向趙某說明馬是揀到的，但趙某仍支付相當價款，郭某能否向趙某要求取回馬?為什么?
二、(本題12分)
2004年3月，a市甲公司與b市乙公司在商品展銷會上簽訂了一份成衣購銷合同。合同約定：甲公司為乙公司提供一批優(yōu)質(zhì)成衣，總價款50萬元，由甲公司代辦托運，貨到付款。并約定違約金為合同價款的10%.8月16日，甲公司將貨物交乙公司指定的承運人a市鐵路運輸公司運輸。8月18曰，火車行至b市邊界，由于突發(fā)泥石流，這批貨物全部被洪水沖走。9月1日，甲公司向乙公司催要貨款。乙公司以未收到貨物為由，拒絕付款，并要求甲公司支付違約金，并賠償其因此受到的損失。甲公司提出其已將貨物交給承運人，責任應(yīng)該由承運人負擔。a市鐵路運輸公司也多次向乙公司索要運費。為此，三方爭執(zhí)不下。乙公司于是向b市人民法院起訴。
問題：
1.該批成衣由甲公司辦理了托運手續(xù)后，甲公司是否還要承擔貨物毀損滅失的風險?
2.假如法院判令乙公司向甲公司支付貨款，這樣的判決是否正確?
3.假如該批貨物并未損失，只是由于甲公司交貨遲延，致使乙公司錯過了銷售旺季，不得不低價銷售，損失5.5萬元。那么在甲公司支付了5萬元的違約金后，乙公司能否繼續(xù)要求甲公司賠償?為什么?
4.對該批貨物的損失，a市鐵路運輸公司是否應(yīng)該承擔賠償責任?其支付運費的請求應(yīng)否予以支持?
5.如果雙方在合同中還約定了定金15萬元，定金合同是否有效?
6.依民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定，b市人民法院是否擁有管轄權(quán)?為什么?
三、(本題16分)
案情：甲、乙、丙三人相約設(shè)立一有限責任公司生產(chǎn)服裝，約定甲出資100 萬元，其出資構(gòu)成為：人民幣 30 萬元，甲的勞務(wù)作價 20 萬元，土地使用權(quán)作價 50 萬元。乙以其擁有的服裝類注冊商標“紅星”出資，評估價為 100 萬元。丙以機器廠房出資，評估價為50 萬元。經(jīng)商定，三人決定分期繳納出資，第一期繳納注冊資本的 12%，由甲以貨幣繳納。其余分三年繳清。若公司已成立，組織結(jié)構(gòu)為：由甲乙丙三人組成董事會，其中甲擔任董事長。同時約定不設(shè)立監(jiān)事會，由乙為執(zhí)行監(jiān)事，丙為總經(jīng)理。在公司運營中，甲從不召集董事會，獨攬公司經(jīng)營大權(quán)。并通過與其弟戊簽定原料供應(yīng)合同， 以高出市場價5 倍的價格買入面料，并長期占用公司原料款累計達 80 萬元。同時，為幫助解決其弟戊資金需求問題，私自以公司名義為其向銀行貸款 50 萬元提供了擔保。
問題：
1.公司出資存在哪些問題?
2.若丙想召開董事會，決議甲的不當行為，可通過何種途徑進行?
3.丙可否以訴訟方式追究甲的責任?若可以，應(yīng)按何種方式進行?
4.若丙想轉(zhuǎn)讓股權(quán)以退出公司，應(yīng)按何種方式進行?
5.若無人購買丙的股權(quán)時，則丙可通過何種方式維護自己的合法權(quán)益?
四、(本題20分)
家住甲市a區(qū)的周大與家住甲市b區(qū)的周二是親兄弟，2004年5月二人的叔叔病逝，遺囑中叔叔將其位于甲市c區(qū)的房屋三間贈與兩兄弟，但并未具體區(qū)分兩人各得幾間。2004年6月兩兄弟在辦理房地產(chǎn)轉(zhuǎn)移手續(xù)時發(fā)現(xiàn)三間房屋已被住所地位于甲市d區(qū)的星星公司侵占作為其在c區(qū)的銷售點。周大周二遂對星星公司提起訴訟。星星公司聘請了吳達為訴訟代理人。訴訟過程中，吳達在星星公司法人代表在場的情況下承認了周大周二為三間房屋的所有者，星星公司法人代表對此并未發(fā)表意見。一審法院判決星星公司應(yīng)歸還三間房屋中的一間歸周大，歸還另外兩間歸周二所有。周大對星星公司應(yīng)歸還三間房屋無異議，但對自己僅獲得其中一間而周二卻獲得兩間不服，遂提起上訴。二審法院維持了原判。判決生效后，星星公司遲遲不歸還房屋，周大周二只得向法院申請強制執(zhí)行。執(zhí)行過程中，星星公司發(fā)現(xiàn)短期內(nèi)直接執(zhí)行該三間房屋會嚴重影響公司在c區(qū)的正常銷售，遂以自己在甲市e區(qū)的廠房為擔保向法院提出了暫緩執(zhí)行的申請，并得到了周大周二的同意，法院決定暫緩執(zhí)行18個月。但在暫緩執(zhí)行期間，周大、周二發(fā)現(xiàn)星星公司已將其在e區(qū)廠房賣給其他公司。
問題：
1.何地法院對本案具有訴訟管轄權(quán)?
2.吳達對周大、周二是三間房屋所有者的承認是否有效?為什么?
3.假設(shè)吳達曾因故意傷害被判處有期徒刑3年。他是否有資格作為本案的訴訟代理人?
4.二審程序中，本案各方當事人的訴訟地位應(yīng)怎樣確定?
5.假設(shè)本案一審過程中，案外人程祥以周大、周二叔叔生前已將三間房屋中的一間贈與自己為由參
與到訴訟中來，那么程祥是否可以對本案提起管轄權(quán)異議?
6.假設(shè)二審過程中，二審法院發(fā)現(xiàn)一審法院遺漏了周大、周二要求星星公司賠償二人房屋損耗費的
訴訟請求，二審法院應(yīng)如何處理?(2分)
7.法院裁定暫緩執(zhí)行期限為18個月，是否符合法律規(guī)定?為什么?
8.周大、周二發(fā)現(xiàn)星星公司已將其e區(qū)廠房賣給其他公司后，應(yīng)采取什么措施維護自己的權(quán)益?
五、(本題12分)
葉某、胡某故意傷害趙某一案，由甲縣人民檢察院以故意傷害罪向甲縣人民法院提起公訴。甲縣法院開庭審理了此案，判決被告人葉某犯故意傷害罪，判處有期徒刑3年，緩刑4年;被告人胡某犯故意傷害罪，判處有期徒刑5年。判決宣告后，被告人胡某不服，提出上訴。
請回答以下問題：
(1)如果一審判決宣告后，被害人趙某不服判決，可否直接向人民法院提出上訴?為什么?
(2)若被害人趙某在二審階段提出附帶民事訴訟的請求，對此二審法院應(yīng)如何處理，為什么?
(3)如果葉某沒有上訴，甲縣人民檢察院沒有抗訴，二審法院經(jīng)過審理，改判胡某有期徒刑4年，葉某有期徒刑3年。這種處理是否合法，為什么?
第二部分：分析題。本部分共一題，25分。
六、(本題25分)
案情：h市人甲為了到g市實施綁架在h市某停車場盜竊了一輛汽車，得手后找到其“牌友”乙，以揭發(fā)乙的隱私相威脅，讓乙隨其一起去g市綁架，并告訴乙其已經(jīng)偷盜好汽車作為工具等情況。兩人開車到g市將被害人丙綁架，向丙的家人勒索贖金20萬元并指定了交付地點。兩人商議后，由甲負責看押被捆綁的丙，乙開車去取贖金。甲在看押期間甲從丙的身上搜得現(xiàn)金3000元，事后一直沒有將得到這筆錢的事告訴乙。丙的家人聞訊后報警，警方在約定交付贖金地點周圍布控，乙見勒索贖金不成，就打電話給甲讓其把丙釋放并趕緊打車過來一起逃跑。甲擔心留活口會導(dǎo)致事情敗露，將丙殺害后打車到約定地點和乙會合。在駕車返回h市的過程中，甲將已經(jīng)殺害丙的情況告訴乙，乙不停地指責甲多此一舉。在行使過程中，甲不停地催促乙開快點，乙因為過度緊張和車速過快，在某十字路口撞倒一行人，致使該行人當場死亡，甲指使乙將試圖阻攔的兩名交警中的一人撞翻在地(事后鑒定為重傷)逃跑。另一名交警駕車追趕，并通知前方堵截。逃到人群密集的某集貿(mào)市場附近，乙表示想下車向警方投降，甲不允許，以殺害相威脅用尖刀逼著乙加大油門開車全速沖過人群企圖逃跑，造成6人死亡，3人重傷，10人輕傷的后果。甲和乙被抓獲后，當?shù)鼐揭越煌ㄕ厥?、撞傷交警、駕車沖撞人群的事實為由對二人立案偵查。在受審羈押期間，甲只主動交待了其前述盜竊汽車的事實，乙則交待了其與甲所共同實施的全部綁架犯罪事實。
問題：請根據(jù)刑法規(guī)定與刑法原理，對本案進行全面分析。
參考答案：
第一部分：簡析題。本部分共五題，75分。
一、(本題15分)
[參考答案]
1.二者之間構(gòu)成無因管理關(guān)系。
2.陳某已經(jīng)盡到了一般善意管理人的注意義務(wù)，因此不應(yīng)承擔相應(yīng)民事責任。
3.二者構(gòu)成不當?shù)美P(guān)系。
4.二者之間由不當?shù)美D(zhuǎn)化為侵權(quán)關(guān)系。
5.趙某在主觀善意的情況下，已經(jīng)支付相應(yīng)對價，能取得對該馬的所有權(quán)。
6.由于趙某主觀上并非善意，因而不能取得對馬的所有權(quán)，因此郭某享有對馬的物上請求權(quán)。
二、(本題12分)
[參考答案]
1.不承擔。應(yīng)由乙公司承擔貨物的風險責任，因為此時貨物已經(jīng)交付給乙公司。
2.正確。因為支付貨款是乙公司作為買受人的主要義務(wù)。
3.可以。因為根據(jù)《合同法》第114條的規(guī)定，約定的違約金低于造成的損失時，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以增加。
4.該批貨物的損失系不可抗力造成，因而運輸公司不承擔賠償責任。同時，其運費請求也不應(yīng)予以支持。
5.10萬元有效，另5萬元無效。
6.b市人民法院無權(quán)管轄，因為根據(jù)高法院解釋，合同中對履行地、交貨地未作約定或約定不明的，不依履行地確定案件管轄，而由被告住所地人民法院管轄。而本案中被告甲公司住所地為a市。
三、(本題16分)
[參考答案]
1.存在如下問題：股東貨幣出資未達公司注冊資本的 30%;以勞務(wù)作為出資;股東的第一期出資低于注冊資本的 20%，且其余部分在 3 年內(nèi)繳清的約定違法。
2.丙可以聯(lián)合乙推選自己召集和主持董事會。
3.丙可以訴訟方式追究甲的責任，具體途徑為：首先，可書面請求執(zhí)行監(jiān)事乙，以公司名義代表公司起訴甲，其次，若乙拒絕提起訴訟，則丙可以自己名義提起訴訟。
4.丙可將股權(quán)任意轉(zhuǎn)讓給甲、乙兩人或其中一人，若轉(zhuǎn)讓給公司外的人，則應(yīng)書面征求其他股東過半數(shù)通過。若 30 日內(nèi)未答復(fù)，則推定其為同意，但其他股東在同等條件下享有優(yōu)先購買權(quán)。
5.丙向法院提起訴訟，要求解散公司。
四、(本題20分)
[參考答案]
1.甲市c區(qū)法院
本案以不動產(chǎn)為標的物，應(yīng)由不動產(chǎn)所在地法院專屬管轄。
2.有效。當事人在場但對其代理人的直接導(dǎo)致承認對方訴訟請求的承認不作否認表示的，視為當事人的承認。
3.有資格?？梢砸苑锹蓭煹纳矸葑鳛楸景傅脑V訟代理人。
4.周大為上訴人，周二為被上訴人，星星公司為原審被告。
5.不可以。程祥作為有獨立請求權(quán)的第三人，無權(quán)提起管轄權(quán)異議。
6.可以根據(jù)當事人自愿的原則進行調(diào)解，調(diào)解不成的，發(fā)回重審。
7.不符合，暫緩執(zhí)行的期限不得超過1年。法院因被執(zhí)行人提供擔保從而決定暫緩執(zhí)行的，暫緩執(zhí)行應(yīng)與擔保期限一致，但長不得超過1年。
8.向法院申請恢復(fù)強制執(zhí)行。
五、(本題12分)
[參考答案]
(一)關(guān)于甲和乙的行為
1. 甲、乙構(gòu)成綁架罪的共犯。因二人有綁架的共同故意和綁架的共同行為。綜合本案主客觀方面的事實，可以認定甲為主犯，乙為脅從犯，對于脅從犯乙應(yīng)當按照他的犯罪情節(jié)減輕處罰或者免除處罰。
2. 甲、乙雖構(gòu)成綁架罪共犯，但二人的處罰有所不同：
(1)甲應(yīng)當在綁架罪的第二個量刑幅度內(nèi)處刑。因為其實施了殺害被綁架人的行為。根據(jù)刑法規(guī)定，綁架過程中故意殺害被綁架人的行為，以綁架罪一罪論處，不進行并罰。
(2)乙應(yīng)當在綁架罪的第一個量刑幅度內(nèi)處刑。因為其明確反對殺害被綁架人，甲的殺害被綁架人丙的事實對于乙而言，屬于實行過限行為。
3.甲、乙構(gòu)成故意傷害罪的共犯。因為兩人有故意傷害的共同故意和故意傷害的共同行為。乙在甲的教唆下駕車沖撞正在依法執(zhí)行公務(wù)的交警，且造成一人重傷的后果，兩人的行為構(gòu)成妨害公務(wù)罪和故意傷害罪的想象競合犯，應(yīng)當按照處罰更重的故意傷害罪定罪處罰。
4.甲、乙構(gòu)成以危險方法危害公共安全罪。甲讓乙駕駛汽車沖撞人群，其行為構(gòu)成以危險方法危害公共安全罪。乙雖然是被迫的，但也不成立緊急避險的成立條件，與甲構(gòu)成共同犯罪，應(yīng)當認定為脅從犯。
(二)關(guān)于甲的行為
1. 甲盜竊汽車的行為，成立盜竊罪。
2. 甲盜竊汽車作為實施綁架罪的犯罪工具，根據(jù)司法解釋的規(guī)定，應(yīng)當以盜竊罪與綁架罪進行并罰。
3.甲在看押丙的期間，從其身上當場搜得財物3000元的行為構(gòu)成搶劫罪，根據(jù)司法解釋的規(guī)定，應(yīng)當在搶劫罪與綁架罪中擇一重罪處斷。綁架罪處罰更重，所以不單獨對該搶劫行為定罪處罰。
3.甲作為盜竊車輛的事實上的所有人，在行使過程中，指使駕駛?cè)艘疫`章駕駛，造成重大交通事故。根據(jù)司法解釋的規(guī)定，其行為應(yīng)當以交通肇事罪論處。
4.甲就盜竊罪構(gòu)成特別自首。
(三)關(guān)于乙的行為
1. 乙的行為不成立搶劫罪。因為甲的搶劫行為是綁架罪之共同犯罪故意范圍之外的行為。
2. 乙違章駕駛造成重大交通事故的行為，構(gòu)成交通肇事罪。
3. 乙就綁架罪構(gòu)成特別自首。
第二部分：分析題。本部分共一題，25分。
六、(本題25分)
[參考答案]
(一)關(guān)于甲和乙的行為
1. 甲、乙構(gòu)成綁架罪的共犯。因二人有綁架的共同故意和綁架的共同行為。綜合本案主客觀方面的事實，可以認定甲為主犯，乙為脅從犯，對于脅從犯乙應(yīng)當按照他的犯罪情節(jié)減輕處罰或者免除處罰。
2. 甲、乙雖構(gòu)成綁架罪共犯，但二人的處罰有所不同：
(1)甲應(yīng)當在綁架罪的第二個量刑幅度內(nèi)處刑。因為其實施了殺害被綁架人的行為。根據(jù)刑法規(guī)定，綁架過程中故意殺害被綁架人的行為，以綁架罪一罪論處，不進行并罰。
(2)乙應(yīng)當在綁架罪的第一個量刑幅度內(nèi)處刑。因為其明確反對殺害被綁架人，甲的殺害被綁架人丙的事實對于乙而言，屬于實行過限行為。
3.甲、乙構(gòu)成故意傷害罪的共犯。因為兩人有故意傷害的共同故意和故意傷害的共同行為。乙在甲的教唆下駕車沖撞正在依法執(zhí)行公務(wù)的交警，且造成一人重傷的后果，兩人的行為構(gòu)成妨害公務(wù)罪和故意傷害罪的想象競合犯，應(yīng)當按照處罰更重的故意傷害罪定罪處罰。
4.甲、乙構(gòu)成以危險方法危害公共安全罪。甲讓乙駕駛汽車沖撞人群，其行為構(gòu)成以危險方法危害公共安全罪。乙雖然是被迫的，但也不成立緊急避險的成立條件，與甲構(gòu)成共同犯罪，應(yīng)當認定為脅從犯。
(二)關(guān)于甲的行為
1. 甲盜竊汽車的行為，成立盜竊罪。
2. 甲盜竊汽車作為實施綁架罪的犯罪工具，根據(jù)司法解釋的規(guī)定，應(yīng)當以盜竊罪與綁架罪進行并罰。
3.甲在看押丙的期間，從其身上當場搜得財物3000元的行為構(gòu)成搶劫罪，根據(jù)司法解釋的規(guī)定，應(yīng)當在搶劫罪與綁架罪中擇一重罪處斷。綁架罪處罰更重，所以不單獨對該搶劫行為定罪處罰。
3.甲作為盜竊車輛的事實上的所有人，在行使過程中，指使駕駛?cè)艘疫`章駕駛，造成重大交通事故。根據(jù)司法解釋的規(guī)定，其行為應(yīng)當以交通肇事罪論處。
4.甲就盜竊罪構(gòu)成特別自首。
(三)關(guān)于乙的行為
1. 乙的行為不成立搶劫罪。因為甲的搶劫行為是綁架罪之共同犯罪故意范圍之外的行為。
2. 乙違章駕駛造成重大交通事故的行為，構(gòu)成交通肇事罪。
3. 乙就綁架罪構(gòu)成特別自首。