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第1題 【案情】被告人洪某，男，35歲，某市飲料廠廠長(zhǎng);被告人鐘某，男，40歲，某市政府舉報(bào)中心工作人員;被告人盧某，男，26歲，某市飲料廠工人。2009年1月某市飲料廠會(huì)計(jì)花某向某市政府舉報(bào)部門(mén)投寄了揭露被告人洪某經(jīng)濟(jì)犯罪問(wèn)題的匿名舉報(bào)信，被告人鐘某與洪某系姨表兄弟，鐘某收到舉報(bào)信后，不予登記，并將該材料給了洪某。洪某核對(duì)筆跡后發(fā)現(xiàn)是本廠會(huì)計(jì)花某所為，遂生殺人滅口之念。洪某找到自己的親信盧某，表示如果盧某想辦法除掉花某不僅可以升官，還給他2萬(wàn)元酬金，盧某同意之后，洪、盧二人多次密謀殺害花某的方法，并準(zhǔn)備好作案工具。2009年3月18日，盧某以請(qǐng)花某喝酒為名，將花某騙至他家，將花某灌醉后，取出事先準(zhǔn)備好的鐵錘、尼龍繩等物，在早已隱藏在盧家的洪某幫助下，將花某殺死，分尸后丟棄于野外。
案發(fā)后，某市中院以故意殺人罪判處洪某死刑，緩期2年執(zhí)行，判處盧某無(wú)期徒刑，以泄露國(guó)家秘密罪判處鐘某有期徒刑4年。一審判決宣告后，花某之妻葉某認(rèn)為一審判決對(duì)盧某和鐘某量刑很輕，提出上訴。
1.葉某是否有權(quán)提出上訴?正確做法是什么?
2.如果市檢察院提起抗訴，并將抗訴書(shū)抄送省人民檢察院，省人民檢察院經(jīng)審查認(rèn)為一審判決并無(wú)不當(dāng)，應(yīng)當(dāng)怎樣處理?
3.假設(shè)某省高級(jí)人民法院發(fā)現(xiàn)檢察院抗訴的案件確有錯(cuò)誤而檢察院要求撤回抗訴時(shí)，應(yīng)如何處理?
【正確答案】：
1.我國(guó)《刑事訴訟法》未賦予被害人及其近親屬獨(dú)立的上訴權(quán)。所以本案被害人的妻子葉萊無(wú)權(quán)提出上訴。根據(jù)《刑事訴訟法》第218條規(guī)定，葉某可以在接到判決書(shū)后5日內(nèi)向檢察院申請(qǐng)抗訴。
2.根據(jù)《刑事訴訟法》第221條第2款規(guī)定，上級(jí)檢察院認(rèn)為抗訴不當(dāng)?shù)?，可向同?jí)法院(二審法院)撤回抗訴，而不必受下級(jí)檢察院的約束。
3.撤回抗訴是上級(jí)人民檢察院的權(quán)利，不受同級(jí)法院和下級(jí)檢察院的約束。因此，如果受理抗訴的二審法院認(rèn)為原判決確有錯(cuò)誤而檢察院撤回抗訴時(shí)，根據(jù)《刑訴解釋》第305條規(guī)定，法院只能待判決生效后依審判監(jiān)督程序提審或指令下級(jí)法院再審。
第2題 甲、乙、丙、丁四個(gè)國(guó)有企業(yè)和戊有限責(zé)任公司投資設(shè)立己股份有限公司，注冊(cè)資本為8000萬(wàn)元。2008年8月1日，己公司召開(kāi)的董事會(huì)會(huì)議情形如下：(1)該公司共有董事7人，有5人親自出席。列席本次董事會(huì)的監(jiān)事A向會(huì)議提交另一名因故不能到會(huì)的董事出具的代為行使表決權(quán)的委托書(shū)，該委托書(shū)委托A代為行使本次董事會(huì)的表決權(quán)。(2)董事會(huì)會(huì)議結(jié)束后，所有決議事項(xiàng)均載入會(huì)議記錄，并由出席董事會(huì)會(huì)議的全體董事和列席會(huì)議的監(jiān)事簽名后存檔。2008年9月1日，公司召開(kāi)的股東大會(huì)作出如下決議：(1)更換兩名監(jiān)事：一是由甲國(guó)有企業(yè)的代表?xiàng)钅炒嬉覈?guó)有企業(yè)代表韓某出任該公司的監(jiān)事;二是公司職工代表曹某代替公司職工代表趙某。(2)為擴(kuò)大公司的生產(chǎn)規(guī)模，決定發(fā)行公司債券500萬(wàn)元。(3)公司法定公積金2000萬(wàn)元中提取500萬(wàn)元轉(zhuǎn)增公司資本。
根據(jù)上述案情，請(qǐng)回答以下問(wèn)題：
1.在董事會(huì)會(huì)議中A能否接受委托代為行使表決權(quán)?為什么?
2.董事會(huì)會(huì)議記錄是否存在不妥之處?為什么?
3.股東大會(huì)會(huì)議決定更換兩名監(jiān)事是否合法?為什么?
4.股東大會(huì)會(huì)議決定發(fā)行公司債券是否符合規(guī)定?為什么?
5.股東大會(huì)會(huì)議決定將法定公積金轉(zhuǎn)增資本是否合法?為什么?
【正確答案】：
1.A不能接受委托代為行使表決權(quán)。根據(jù)《公司法》的相關(guān)規(guī)定，董事因故不能出席董事會(huì)會(huì)議的， 可以書(shū)面委托其他董事代為出席。但A為監(jiān)事，不是董事，不能代為行使表決權(quán)。
2.董事會(huì)會(huì)議記錄存在不妥之處。根據(jù)《公司法》的相關(guān)規(guī)定，董事會(huì)會(huì)議記錄，應(yīng)由出席會(huì)議的 董事在會(huì)議記錄上簽名，列席董事會(huì)會(huì)議的監(jiān)事無(wú)須在會(huì)議記錄上簽名，而該公司列席董事會(huì)會(huì)議的監(jiān)事 在會(huì)議記錄上簽名，是不符合規(guī)定的。
3.股東大會(huì)會(huì)議作出由甲國(guó)有企業(yè)的代表?xiàng)钅炒嬉覈?guó)有企業(yè)代表韓某出任該公司監(jiān)事決議符合公司 法的規(guī)定。根據(jù)《公司法》的規(guī)定，股份有限公司股東代表出任的監(jiān)事由公司股東會(huì)選舉產(chǎn)生。股東大會(huì) 會(huì)議作出由公司職工代表曹某代替公司職工代表趙某的決議不符合《公司法》的規(guī)定。根據(jù)《公司法》的 規(guī)定，股份有限公司職工代表出任的監(jiān)事不是由公司股東大會(huì)選舉產(chǎn)生，而是由職工代表大會(huì)、職工大會(huì) 或者其他民主形式選舉產(chǎn)生。
4.股東大會(huì)會(huì)議決定發(fā)行公司債券是符合規(guī)定的。，根據(jù)相關(guān)規(guī)定，所有的公司都是可以發(fā)行公司債券的。
5.股東大會(huì)會(huì)議決定將法定公積金轉(zhuǎn)增資本的決議方式是符合規(guī)定的，但是轉(zhuǎn)增的金額是不符合規(guī)定 的。根據(jù)規(guī)定，公司將法定公積金轉(zhuǎn)增資本時(shí)，留存的該項(xiàng)公積金不得少于該公司轉(zhuǎn)增前注冊(cè)資本的 25%。丁公司轉(zhuǎn)增資本時(shí)，留存的法定公積金占注冊(cè)資本的比例為(2000—500)÷8000×100%= 18.75%，留存的法定公積金少于轉(zhuǎn)增前該公司注冊(cè)資本的25%，所以是不符合規(guī)定的。
第3題 【案情】劉某買(mǎi)了一處房子，辦理房屋過(guò)戶手續(xù)后，滿心歡喜搬進(jìn)新房居住，不料，該房卻是房主通過(guò)中介公司出租給他人，租房者偽造了全套房產(chǎn)材料，甚至騙過(guò)北京市建委，將房屋過(guò)戶出售。事發(fā)后，原房主狀告北京市建委，法院一紙撤銷(xiāo)判決，令劉某嶄新的房產(chǎn)證變成了廢紙。無(wú)奈之下，劉某狀告建委，要求未盡審查義務(wù)的房管所承擔(dān)國(guó)家賠償責(zé)任。但其請(qǐng)求未獲法院支持，理由是：損失主要是由賣(mài)房人詐騙行為造成，而非房管部門(mén)所為。
該案判決一出，引發(fā)了廣泛的社會(huì)爭(zhēng)議，請(qǐng)你站在法律人的立場(chǎng)，運(yùn)用相關(guān)知識(shí)對(duì)此事背后反映的問(wèn)題進(jìn)行論述：
1.運(yùn)用行政法基本理論分析該案中的政府行為：
2.聯(lián)系該案談?wù)劷ㄔO(shè)法治政府的基本要求。
【答題要求】
1.觀點(diǎn)明確，論證充分，邏輯嚴(yán)謹(jǐn)，文字通順;
2.不少于600字。
【正確答案】：
1.在本案中，購(gòu)房者顯然是被租房者所欺騙，房管所不用承擔(dān)賠償責(zé)任。大概法院正是基于此理由做出如此判決。這似乎很合邏輯，但我卻要說(shuō)，它不符合事理。說(shuō)其不符合事理，是因?yàn)檫@里忽略了一個(gè)絕對(duì)不應(yīng)當(dāng)、也不能忽略的環(huán)節(jié)，即房屋過(guò)戶登記注冊(cè)。
房產(chǎn)乃至于過(guò)戶之所以需要登記，是因?yàn)椴煌谝话阄锲?，房產(chǎn)屬于不動(dòng)產(chǎn)，其價(jià)值一般較高，房產(chǎn)很容易成為侵權(quán)對(duì)象。以至于在法律上，不動(dòng)產(chǎn)的物權(quán)變動(dòng)是以登記的完成為生效要件。
上述分析表明，房產(chǎn)登記是有關(guān)國(guó)家機(jī)關(guān)的法定職責(zé)。這種法定職責(zé)，一是在于通過(guò)登記了解、掌握有關(guān)房產(chǎn)的信息，這種信息是一種公共信息，它無(wú)論對(duì)于管理部門(mén)還是普通民眾，都是有益且不可缺少的;二是在于保證交易安全，維持市場(chǎng)秩序。本案購(gòu)房者正是基于這一點(diǎn)對(duì)國(guó)家機(jī)關(guān)的信任，才堅(jiān)持必須登記才付款。由此看來(lái)，購(gòu)房者的損失與有些機(jī)關(guān)不盡其審查義務(wù)之間有著因果關(guān)系。如果對(duì)此不予以賠償，那我們還要登記干什么?那還叫我們普通民眾怎么相信政府?
2.建設(shè)法治政府，依法行政的基本要求：
(1)合法行政。行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政管理，應(yīng)當(dāng)依照法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定進(jìn)行;沒(méi)有法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定，行政機(jī)關(guān)不得作出影響公民、法人和其他組織合法權(quán)益或者增加公民、法人和其他組織義務(wù)的決定。
(2)合理行政。行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政管理，應(yīng)當(dāng)遵循公平、公正的原則。要平等對(duì)待行政相對(duì)人，不偏私、不歧視。行使自由裁量權(quán)應(yīng)當(dāng)符合法律目的，排除不相關(guān)因素的干擾;所采取的措施和手段應(yīng)當(dāng)必要、適當(dāng);行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政管理可以采用多種方式實(shí)現(xiàn)行政目的的，應(yīng)當(dāng)避免采用損害當(dāng)事****益的方式。
(3)程序正當(dāng)。行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政管理，除涉及國(guó)家秘密和依法受到保護(hù)的商業(yè)秘密、個(gè)人隱私的外，應(yīng)當(dāng)公開(kāi)，注意聽(tīng)取公民、法人和其他組織的意見(jiàn);要嚴(yán)格遵循法定程序，依法保障行政相對(duì)人、利害關(guān)系人的知情權(quán)、參與權(quán)和救濟(jì)權(quán)。行政機(jī)關(guān)工作人員履行職責(zé)，與行政相對(duì)人存在利害關(guān)系時(shí)，應(yīng)當(dāng)回避。本案中政府部門(mén)沒(méi)有盡到必要的審查與登記義務(wù)，在程序上有重大瑕疵。
(4)高效便民。行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政管理，應(yīng)當(dāng)遵守法定時(shí)限，積極履行法定職責(zé)，提高辦事效率，提供 優(yōu)質(zhì)服務(wù)，方便公民、法人和其他組織。在本案中政府部門(mén)沒(méi)有能夠以方便的方式保證當(dāng)事人的交易安 全。
(5)誠(chéng)實(shí)守信。行政機(jī)關(guān)公布的信息應(yīng)當(dāng)全面、準(zhǔn)確、真實(shí)。非因法定事由并經(jīng)法定程序，行政機(jī)關(guān) 不得撤銷(xiāo)、變更已經(jīng)生效的行政決定;因國(guó)家利益、公共利益或者其他法定事由需要撤回或者變更行政決 定的。應(yīng)當(dāng)依照法定權(quán)限和程序進(jìn)行，并對(duì)行政相對(duì)人因此而受到的財(cái)產(chǎn)損失依法予以補(bǔ)償?？梢?jiàn)，本案 政府部門(mén)在誠(chéng)實(shí)守信方面有重大瑕疵。
(6)權(quán)責(zé)統(tǒng)一。行政機(jī)關(guān)依法履行經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和文化事務(wù)管理職責(zé)，要由法律、法規(guī)賦予其相應(yīng)的執(zhí) 法手段。行政機(jī)關(guān)違法或者不當(dāng)行使職權(quán)，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)法律責(zé)任，實(shí)現(xiàn)權(quán)力和責(zé)任的統(tǒng)一。依法做到執(zhí)。法有保障、有權(quán)必有責(zé)、用權(quán)受監(jiān)督、違法受追究、侵權(quán)須賠償。在本案中，政府部門(mén)侵害了公民的信賴(lài)?yán)?應(yīng)該依法賠償。
第4題 【案情】劉力自幼由其伯父李某撫養(yǎng)長(zhǎng)大并一直與其伯父生活在一起，后其伯父生病住院的3年期間，也一直由劉力負(fù)責(zé)為其伯父李某治療并支付全部醫(yī)療費(fèi)用，李某去世后的喪葬費(fèi)也由劉力支付。李某2005年3月去世前，曾于2005年2月留下遺囑，將自己的一套三居室住房遺留給劉力所有。伯父去世后，劉力即去外地工作，伯父李某的三居室房屋則一直由其兒子李泰居住。2008年5月，劉力回到本地后，要求李泰將房屋交給自己居住，李泰拒絕。2008年6月，劉力向甲區(qū)人民法院起訴，要求甲區(qū)人民法院根據(jù)伯父李某的遺囑判決該三居室住房歸自己所有。李泰則認(rèn)為劉力的訴訟請(qǐng)求已超過(guò)訴訟時(shí)效，應(yīng)當(dāng)駁回。甲區(qū)人民法院對(duì)該案件經(jīng)過(guò)審理后，認(rèn)為訴訟時(shí)效已超過(guò)，并且無(wú)中止、中斷、延長(zhǎng)的事由，因此，作出裁定駁回劉力的起訴。劉力不服提出上訴，二審A市中級(jí)人民法院經(jīng)過(guò)審理，以劉力的上訴請(qǐng)求不成立為由判決駁回上訴。劉力向省高級(jí)人民法院申請(qǐng)?jiān)賹?，省高?jí)人民法院決定再審，并指令甲區(qū)人民法院再審，甲區(qū)人民法院由原主審法官陳某與其他兩名審判員組成合議庭對(duì)該案件進(jìn)行了審理，審理后以劉力的訴訟請(qǐng)求超過(guò)訴訟時(shí)效，無(wú)中止、中斷、延長(zhǎng)事由為依據(jù)，判決駁回了劉力的訴訟請(qǐng)求，判決送達(dá)時(shí)告知當(dāng)事人，因本案為再審案件，因此，對(duì)該判決不得上訴。
請(qǐng)問(wèn)：該案在審理程序上存在哪些違反民事訴訟法規(guī)定的錯(cuò)誤做法?
【正確答案】：
本案在審理程序上存在以下違反民事訴訟法規(guī)定的錯(cuò)誤做法：
(1)甲區(qū)人民法院對(duì)該案件經(jīng)過(guò)一審后，以該案超過(guò)訴訟時(shí)效，無(wú)中止、中斷、延長(zhǎng)事由，因此，作出裁定駁回劉力的起訴是錯(cuò)誤的?！睹裨V意見(jiàn)》第153條明確規(guī)定，當(dāng)事人超過(guò)訴訟時(shí)效起訴的，人民法院應(yīng)予受理。受理后查明無(wú)中止、中斷、延長(zhǎng)事由的，判決駁回其訴訟請(qǐng)求。
(2)劉力不服提出上訴，二審A市中級(jí)人民法院以劉力的上訴請(qǐng)求不成立為由判決駁回上訴是錯(cuò)誤的。因?yàn)?，?duì)當(dāng)事人針對(duì)裁定提出的上訴請(qǐng)求，第二審人民法院只能以裁定的形式進(jìn)行處理，而不得作出判決。
(3)省高級(jí)人民法院根據(jù)劉力的申請(qǐng)決定再審后，指令甲區(qū)人民法院再審的做法是錯(cuò)誤的。根據(jù)《民訴意見(jiàn)》第202條的規(guī)定，由第二審人民法院判決、裁定的案件，上級(jí)人民法院需要指令再審的，應(yīng)當(dāng)指令第二審人民法院再審，因此，本案省高級(jí)人民法院應(yīng)當(dāng)指令A(yù)市中級(jí)人民法院再審。
(4)甲區(qū)人民法院由原主審法官陳某繼續(xù)參加再審案件的合議庭的做法是錯(cuò)誤的，因?yàn)槿嗣穹ㄔ涸賹彴讣r(shí)需要另行組成合議庭。
(5)若甲區(qū)人民法院對(duì)該案再審，并判決駁回劉力的訴訟請(qǐng)求后，以該案為再審案件為由告知當(dāng)事人
對(duì)判決不得上訴的做法是錯(cuò)誤的。因?yàn)?，該案件雖為再審案件，但甲區(qū)人民法院再審過(guò)程中應(yīng)當(dāng)適用第一審普通程序進(jìn)行再審，因此，作出的再審判決仍然為第一審判決，當(dāng)事人不服的，仍然享有上訴權(quán)。
第5題 段鋒(1991年5月出生)于2007年8月與李琳(1990年8月出生)相識(shí)。建立戀愛(ài)關(guān)系后不到兩個(gè)月，兩人即在段鋒的工廠單身宿舍同居。同居后，兩人常因瑣事?tīng)?zhēng)吵。2007年1 1月14日晚，李與段又發(fā)生爭(zhēng)吵。段欲外出躲避，被李拉住不放。二人爭(zhēng)吵時(shí)，住隔壁的趙某、韓某、王某等三人前來(lái)勸架。段因李不放手，惱羞成怒，威脅李再不松手，就將其衣服扯光。李仍不松手，段把李身穿的睡衣及內(nèi)衣褲全部扯掉。趙某見(jiàn)狀扔給李一件外衣。李因穿衣而松手后，段即走出宿舍。以后，兩人繼續(xù)同居，并仍常因生活瑣事?tīng)?zhēng)吵。2008年5月27日，兩人爭(zhēng)吵時(shí)，段打傷了李。李去醫(yī)院診治，縣醫(yī)院診斷為輕傷。李為治療而花費(fèi)了2000余元醫(yī)藥費(fèi)。李因感到與段不能再繼續(xù)維持同居關(guān)系，于2008年6月13日向縣法院提起民事訴訟。所提訴訟請(qǐng)求共兩項(xiàng)，即要求段鋒賠償全部醫(yī)藥費(fèi)，解除與段的同居關(guān)系。所提請(qǐng)求的主要理由，一是段鋒系致傷責(zé)任人，醫(yī)藥費(fèi)理應(yīng)由其承擔(dān);二是兩人經(jīng)常爭(zhēng)吵，并曾受當(dāng)眾扯光衣服之侮辱，兩人同居無(wú)法維持。
縣法院受理后經(jīng)審查認(rèn)為，被告人段鋒打傷李琳及當(dāng)眾扯光其衣服的侮辱行為，.已構(gòu)成犯罪，因此決定將本案轉(zhuǎn)刑庭處理。刑庭認(rèn)為，本案系自訴案件，故在決定采用獨(dú)任審判后，由審判員通知李琳作為刑事訴訟自訴人，并將其民事訴狀作為刑事自訴書(shū)。同時(shí)告知段有權(quán)聘請(qǐng)辯護(hù)律師，但段表示不請(qǐng)律師。法院決定于2008年7月20日公開(kāi)審理本案。開(kāi)庭前一天，李琳告知法院，她不愿控告段犯罪，仍只想通過(guò)法院解除與段的同居關(guān)系并讓段賠償醫(yī)藥費(fèi)。因開(kāi)庭日期已定，縣法院刑庭決定如期開(kāi)庭。開(kāi)庭審理時(shí)，只有段鋒一人到庭。法庭審理時(shí)，只對(duì)段進(jìn)行了訊問(wèn)。訊問(wèn)后，由于事實(shí)清楚，段鋒亦全部承認(rèn)，故未讓段鋒作后陳述，隨即當(dāng)庭作出判決，對(duì)其以傷害罪和侮辱罪分別判處有期徒刑1年和2年，合并執(zhí)行有期徒刑2年半，并告知段鋒有上訴權(quán)及上訴期限，但對(duì)附帶民事訴訟部分未作出處理。
根據(jù)上述案情，請(qǐng)回答以下問(wèn)題：
1.法院能否受理此案?
2.本案能否公開(kāi)審理?為什么?
3.段表示不請(qǐng)律師時(shí)，法院應(yīng)如何做?為什么?
4.李琳不出庭時(shí)，法院仍開(kāi)庭審理是否正確，為什么?
5.在審理過(guò)程中，法院有無(wú)違反《刑事訴訟法》的做法?
6.法院對(duì)本案附帶民事訴訟部分不作處理是否適當(dāng)，為什么?
【正確答案】：
1.段所犯兩罪分別為侮辱和故意傷害罪，前者為告訴才處理的案件，后者為被害人有證據(jù)證明的輕微刑事案件，均屬自訴案件，應(yīng)由被害人告訴。縣法院在李未告訴的情況下不應(yīng)受理此案。
2.本案不能公開(kāi)審理。因?yàn)楸景干婕皞€(gè)人隱私且被告人為不滿18周歲的未成年人。
3.段表示不請(qǐng)律師時(shí)，法院應(yīng)當(dāng)通知法律援助機(jī)構(gòu)指派律師為其提供辯護(hù)，因?yàn)楸桓嫒硕挝礉M18周歲。
4.李琳不出庭并經(jīng)兩次依法傳喚，無(wú)正當(dāng)理由拒不到庭，應(yīng)按撤訴處理，法院仍開(kāi)庭審理是錯(cuò)誤的。
5.在審理過(guò)程中，法院只訊問(wèn)了被告人，未宣讀起訴書(shū)，并剝奪了被告人的后陳述權(quán)，是錯(cuò)誤的。
6.法院對(duì)本案附帶民事訴訟部分不作處理是不正確的。因?yàn)椤缎淌略V訟法》規(guī)定附帶民事訴訟應(yīng)當(dāng)同刑事案件一并審判，只有為了防止刑事案件審判的過(guò)分遲延，才可以在刑事案件審判后，由同一審判組織繼續(xù)審理附帶民事訴訟。
第6題 材料：
案例一：2005年9月15日，B市的家庭主婦張某在家中利用計(jì)算機(jī)ADSL撥號(hào)上網(wǎng)，以E話通的方式，使用視頻與多人共同進(jìn)行“*聊”被公安機(jī)關(guān)查獲。對(duì)于本案，B市S區(qū)檢察院以聚眾*亂罪向S區(qū)法院提起公訴，后又撤回起訴。
案例二：從2006年11月到2007年5月，2省L縣的無(wú)業(yè)女子方某在網(wǎng)上從事有償“*聊”，“*聊”對(duì)象遍及全國(guó)22個(gè)省、自治區(qū)、直轄市，在電腦上查獲的聊天記錄就有300多人，網(wǎng)上銀行匯款記錄1000余次，獲利2.4萬(wàn)元。對(duì)于本案，2省L縣檢察院以傳播**物品牟利罪起訴，L縣法院以傳播**物品牟利罪判處方某有期徒刑6個(gè)月，緩刑1年，并處罰金5000元。
關(guān)于上述兩個(gè)網(wǎng)上“*聊”案，在司法機(jī)關(guān)處理過(guò)程中，對(duì)于張某和方某的行為如何定罪存在以下三種意見(jiàn)：第一種意見(jiàn)認(rèn)為應(yīng)定傳播**物品罪(張某)或者傳播**物品牟利罪(方某);第二種意見(jiàn)認(rèn)為應(yīng)定聚眾*亂罪;第三種意見(jiàn)認(rèn)為“*聊”不構(gòu)成犯罪。
問(wèn)題1：
以上述兩個(gè)網(wǎng)上“*聊”案為例，從法理學(xué)的角度闡述法律對(duì)個(gè)人自由干預(yù)的正當(dāng)性及其限度
問(wèn)題2：
根據(jù)罪刑法定原則，評(píng)述上述兩個(gè)網(wǎng)上“*聊”案的處理結(jié)果
答題要求：
1.在綜合分析基礎(chǔ)上，提出觀點(diǎn)并運(yùn)用法學(xué)知識(shí)闡述理由;
2.觀點(diǎn)明確，論證充分，邏輯嚴(yán)謹(jǐn)，文字通順;
3.不少于500字，不必重復(fù)案情。
《刑法》參考條文：
※第三條法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑;法律沒(méi)有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑。
※第三百六十三條(第一款) 以牟利為目的，制作、復(fù)制、出版、販賣(mài)、傳播**物品的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金;情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金;情節(jié)特別嚴(yán)重的，處十年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑，并處罰金或者沒(méi)收財(cái)產(chǎn)。
※第三百六十四條(第一款) 傳播**的書(shū)刊、影片、音像、圖片或者其他**物品，情節(jié)嚴(yán)重的，處二年以下有期徒刑、拘役或者管制。
※第三百零一條(第一款) 聚眾進(jìn)行*亂活動(dòng)的，對(duì)首要分子或者多次參加的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制。
※第三百六十七條本法所稱(chēng)**物品，是指具體描繪性行為或者露骨宣揚(yáng)色情的誨*性的書(shū)刊、影片、錄像帶、錄音帶、圖片及其他**物品。
有關(guān)人體生理、醫(yī)學(xué)知識(shí)的科學(xué)著作不是**物品。
包含有色情內(nèi)容的有藝術(shù)價(jià)值的文學(xué)、藝術(shù)作品不視為**物品。
【正確答案】：
1.從哲學(xué)上講，自由是指在沒(méi)有外在強(qiáng)制的情況下，能夠按照自己的意志進(jìn)行活動(dòng)的能力。法的價(jià) 值上所言的“自由”，即意味著法以確認(rèn)、保障人的這種行為能力為己任，從而使主體與客體之間能夠達(dá) 到一種和諧的狀態(tài)。從價(jià)值上講，法律是自由的保障。就法的本質(zhì)來(lái)說(shuō)，它以自由為高的價(jià)值目標(biāo)。 法律是用來(lái)保衛(wèi)、維護(hù)人民自由的，而不是用來(lái)限制、踐踏人民自由的;如果法律限制了自由，也就是 對(duì)人性的一種踐踏。
但是，法的價(jià)值不只有自由一項(xiàng)，除此之外，尚有秩序、正義等基本價(jià)值和其他價(jià)值。法的各種價(jià) 值之間有時(shí)會(huì)發(fā)生矛盾，這就需要在各種價(jià)值之間進(jìn)行平衡，這也證成了法律對(duì)自由的干預(yù)。自由是從 事一切對(duì)他人沒(méi)有害處的活動(dòng)的權(quán)利。因此它必須有一個(gè)合理的限度。超過(guò)了這個(gè)限度，就不再是國(guó)家 法律許可和保障的行為。相反，它要受到法律的干預(yù)。法律所保護(hù)的自由就是這種自身合理干預(yù)的自由。 法律對(duì)自由的干預(yù)，就是法律為人們行使自由權(quán)確定技術(shù)上和程序上的活動(dòng)方式和活動(dòng)界限。它像 自由的法律保障一樣，反映著國(guó)家、社會(huì)對(duì)個(gè)人自由的認(rèn)識(shí)和基本態(tài)度。法律上采取的自由自身限制標(biāo) 準(zhǔn)大致有三點(diǎn)：(1)促進(jìn)自由權(quán)利人的利益，禁止其利用自由進(jìn)行自我傷害;(2)禁止在行使自由時(shí)侵 犯他人的相同自由和其他權(quán)利;(3)自由的行使必須體現(xiàn)個(gè)人利益與社會(huì)利益、國(guó)家利益的統(tǒng)一，應(yīng)當(dāng) 有利于或至少無(wú)害于社會(huì)、集體和國(guó)家。
因此，在針對(duì)“*聊”問(wèn)題予以法律規(guī)制時(shí)，也應(yīng)注意運(yùn)用法律對(duì)個(gè)人自由干預(yù)的正當(dāng)性及其限度 來(lái)進(jìn)行考察。如果行為者在*聊時(shí)沒(méi)有超越上述法律上采取的自由自身限制標(biāo)準(zhǔn)，則應(yīng)尊重行為者的個(gè)人自由，法律不能涉入其個(gè)人活動(dòng)空間;但是，如果行為者在*聊時(shí)超越了上述標(biāo)準(zhǔn)，侵犯了他人的相同自由和其他權(quán)利，或者作出了違背社會(huì)公共道德、有害于社會(huì)、集體和國(guó)家的行為，則法律應(yīng)該介入，將*聊導(dǎo)致的相關(guān)問(wèn)題納入法律的調(diào)整范圍。
2.罪刑法定原則的經(jīng)典表述是：“法無(wú)明文規(guī)定不為罪，法無(wú)明文規(guī)定不處罰”。設(shè)立此原則的目的就在于保障****，防止司法擅斷，保護(hù)無(wú)罪的人不受刑事追究，保護(hù)犯罪嫌疑人、被告人不受濫刑濫罰。依照該原則，要將任何行為認(rèn)定為犯罪，都必須有法律的明確規(guī)定;無(wú)論該行為有多么惡劣，對(duì)社會(huì)造成了多么嚴(yán)重的危害，只要法律沒(méi)有事先將其規(guī)定為犯罪，也只能作無(wú)罪處理。我國(guó)刑法第3條明確規(guī)定了罪刑法定原則：“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑;法律沒(méi)有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑。”因此，一種行為是否構(gòu)成犯罪，就應(yīng)當(dāng)僅僅取決于我國(guó)刑法是否已經(jīng)將其規(guī)定為犯罪，網(wǎng)上“*聊”也概莫能外。在題目給出的兩個(gè)案件中，網(wǎng)上“*聊”行為共涉及傳播**物品罪、傳播**物品牟利罪和聚眾*亂罪三個(gè)罪名，下文將一一分析。
首先，網(wǎng)上“*聊”行為不構(gòu)成傳播**物品罪或傳播**物品牟利罪。依照《刑法》第363條、第364條和第367條的規(guī)定，傳播**物品罪和傳播**物品牟利罪，傳播的都是**物品，而**物品是指具體描繪性行為或者露骨宣傳色情的誨*性的書(shū)刊、影片、錄像帶、錄音帶、圖片及其他**物品。而*聊則是將自己的身體*露給他人看。那么“人的身體”是否能解釋為“其他**物品”呢?顯然，依照社會(huì)的一般概念，物品的通常含義不能包含“人的身體”，如果將“人的身體”強(qiáng)行解釋為“物品”，則有類(lèi)推解釋之嫌，這是對(duì)罪刑法定原則的公然違反。當(dāng)然，如果行為人展示的是****照片，或者事先錄制的****視頻，則有可能構(gòu)成傳播**物品罪。
其次，網(wǎng)上“*聊”行為不構(gòu)成聚眾*亂罪。聚眾*亂罪是指聚眾進(jìn)行*亂活動(dòng)的行為，本罪侵犯的法益是社會(huì)的風(fēng)化。刑法規(guī)定本罪并不只是因?yàn)樵撔袨檫`反了倫理秩序，而是因?yàn)檫@種行為侵害了公眾對(duì)性的感情。因此，三個(gè)以上的成年人，基于相互同意所秘密實(shí)施的性行為，因?yàn)闆](méi)有侵害公眾對(duì)性的感情，故不屬于刑法規(guī)定的聚眾*亂行為。只有當(dāng)三人以上以不特定人或者多數(shù)人可能認(rèn)識(shí)到的方式實(shí)施*亂行為時(shí)，才宜以本罪論處。網(wǎng)絡(luò)雖然有空間之名，但無(wú)空間之實(shí)?！?聊”者在這個(gè)虛擬的空間里進(jìn)行*亂活動(dòng)，具有一定的私密性，且不具有空間的一致性，并不能構(gòu)成聚眾*亂罪。
由此可見(jiàn)，案例一中的檢察院撤回起訴的決定是合法的，而案例二中的法院則作出了有悖罪刑法定原則的判罰。罪刑法定原則是民主和****在刑法領(lǐng)域的具體體現(xiàn)，具有至高無(wú)上的價(jià)值和意義，必須得到徹底的遵循。隨著時(shí)間的發(fā)展，法律會(huì)體現(xiàn)出一定的滯后性，甚至顯現(xiàn)出一定的漏洞。即使在這種情況下。也必須通過(guò)立法進(jìn)行修補(bǔ)，而不能由司法機(jī)關(guān)越俎代庖。如此一來(lái)可能會(huì)放縱一些嚴(yán)重危害社會(huì)的犯罪，但這是建設(shè)法治國(guó)家所必須付出的代價(jià)。
(以上僅供讀者參考)
第7題 甲因?yàn)閾尳僮锉慌刑幱衅谕叫?年，刑期執(zhí)行3年后，于2008年6月獲假釋出獄。但甲不思悔改，出獄后即找到其朋友乙和丙，商量“生財(cái)之道”。一日，甲找到在某發(fā)廊工作的賣(mài)****丁，當(dāng)兩人在某旅館進(jìn)行性行為時(shí)，等侯在外的乙和丙破門(mén)而入，并聲稱(chēng)是派出所民警。要求丁交納1萬(wàn)元罰款，否則要拘留。丁信以為真，但隨身僅攜帶現(xiàn)金5000元，乙丙不滿。丁于是將自己的信用卡交出，并把密碼告知乙丙，請(qǐng)求乙丙放過(guò)自己。此后甲有事提前離開(kāi)。乙見(jiàn)丁有幾分姿色，又提出要與丁發(fā)生性關(guān)系，丁反抗。丙遂幫忙按住丁的手，使乙得以順利**丁。后乙丙二人揚(yáng)長(zhǎng)而去，并在某酒店持卡消費(fèi)5000余元。
請(qǐng)按照刑法以及相關(guān)規(guī)定和刑罰原理，分析本案中當(dāng)事人的行為。
【正確答案】：
1.甲的行為：(1)首先應(yīng)當(dāng)對(duì)甲撤銷(xiāo)假釋?zhuān)凑铡跋葴p后并”的方法實(shí)行數(shù)罪并罰。(2)甲構(gòu)成招搖撞騙罪的共犯。(3)甲構(gòu)成信用卡詐騙罪的共犯。(4)甲是招搖撞騙罪和信用卡詐騙罪的主犯，應(yīng)當(dāng)按照其所組織、參與或者指揮的犯罪處罰，但是不對(duì)乙的****罪負(fù)刑事責(zé)任。(5)對(duì)甲應(yīng)當(dāng)實(shí)行數(shù)罪并罰。
2.乙的行為：(1)乙構(gòu)成招搖撞騙罪的共犯。(2)乙構(gòu)成信用卡詐騙罪的共犯。(3)乙構(gòu)成****罪(主犯)。(4)乙是招搖撞騙罪和信用卡詐騙罪的從犯。(5)對(duì)乙應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰。
3.丙的行為：(1)丙構(gòu)成招搖撞騙罪的共犯。(2)丙構(gòu)成信用卡詐騙罪的共犯。(3)丙構(gòu)成****罪(為幫助犯)。(4)丙是招搖撞騙罪和信用卡詐騙罪的從犯。(5)對(duì)丙應(yīng)當(dāng)并罰。