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司法工作總結(jié)篇一
第一條 因生命、健康、身體遭受侵害,賠償權(quán)利人起訴請求賠償義務(wù)人賠償財產(chǎn)損失和精神損害的,人民法院應(yīng)予受理。
本條所稱賠償權(quán)利人,是指因侵權(quán)行為或者其他致害原因直接遭受人身損害的受害人、依法由受害人承擔扶養(yǎng)義務(wù)的被扶養(yǎng)人以及死亡受害人的近親屬。
本條所稱賠償義務(wù)人,是指因自己或者他人的侵權(quán)行為以及其他致害原因依法應(yīng)當承擔民事責任的自然人、法人或者其他組織。
第二條 受害人對同一損害的發(fā)生或者擴大有故意、過失的,依照民法通則第一百三十一條的規(guī)定,可以減輕或者免除賠償義務(wù)人的賠償責任。但侵權(quán)人因故意或者重大過失致人損害,受害人只有一般過失的,不減輕賠償義務(wù)人的賠償責任。
適用民法通則第一百零六條第三款規(guī)定確定賠償義務(wù)人的賠償責任時,受害人有重大過失的,可以減輕賠償義務(wù)人的賠償責任。
第三條 二人以上共同故意或者共同過失致人損害,或者雖無共同故意、共同過失,但其侵害行為直接結(jié)合發(fā)生同一損害后果的,構(gòu)成共同侵權(quán),應(yīng)當依照民法通則第一百三十條規(guī)定承擔連帶責任。
二人以上沒有共同故意或者共同過失,但其分別實施的數(shù)個行為間接結(jié)合發(fā)生同一損害后果的,應(yīng)當根據(jù)過失大小或者原因力比例各自承擔相應(yīng)的賠償責任。
第四條 二人以上共同實施危及他人人身安全的行為并造成損害后果,不能確定實際侵害行為人的,應(yīng)當依照民法通則第一百三十條規(guī)定承擔連帶責任。共同危險行為人能夠證明損害后果不是由其行為造成的,不承擔賠償責任。
第五條 賠償權(quán)利人起訴部分共同侵權(quán)人的,人民法院應(yīng)當追加其他共同侵權(quán)人作為共同被告。賠償權(quán)利人在訴訟中放棄對部分共同侵權(quán)人的訴訟請求的,其他共同侵權(quán)人對被放棄訴訟請求的被告應(yīng)當承擔的賠償份額不承擔連帶責任。責任范圍難以確定的,推定各共同侵權(quán)人承擔同等責任。
人民法院應(yīng)當將放棄訴訟請求的法律后果告知賠償權(quán)利人,并將放棄訴訟請求的情況在法律文書中敘明。
第六條 從事住宿、餐飲、娛樂等經(jīng)營活動或者其他社會活動的自然人、法人、其他組織,未盡合理限度范圍內(nèi)的安全保障義務(wù)致使他人遭受人身損害,賠償權(quán)利人請求其承擔相應(yīng)賠償責任的,人民法院應(yīng)予支持。
因第三人侵權(quán)導(dǎo)致?lián)p害結(jié)果發(fā)生的,由實施侵權(quán)行為的第三人承擔賠償責任。安全保障義務(wù)人有過錯的,應(yīng)當在其能夠防止或者制止損害的范圍內(nèi)承擔相應(yīng)的補充賠償責任。安全保障義務(wù)人承擔責任后,可以向第三人追償。賠償權(quán)利人起訴安全保障義務(wù)人的,應(yīng)當將第三人作為共同被告,但第三人不能確定的`除外。
第七條 對未成年人依法負有教育、管理、保護義務(wù)的學(xué)校、幼兒園或者其他教育機構(gòu),未盡職責范圍內(nèi)的相關(guān)義務(wù)致使未成年人遭受人身損害,或者未成年人致他人人身損害的,應(yīng)當承擔與其過錯相應(yīng)的賠償責任。
第三人侵權(quán)致未成年人遭受人身損害的,應(yīng)當承擔賠償責任。學(xué)校、幼兒園等教育機構(gòu)有過錯的,應(yīng)當承擔相應(yīng)的補充賠償責任。
第八條 法人或者其他組織的法定代表人、負責人以及工作人員,在執(zhí)行職務(wù)中致人損害的,依照民法通則第一百二十一條的規(guī)定,由該法人或者其他組織承擔民事責任。上述人員實施與職務(wù)無關(guān)的行為致人損害的,應(yīng)當由行為人承擔賠償責任。
屬于《國家賠償法》賠償事由的,依照《國家賠償法》的規(guī)定處理。
第九條 雇員在從事雇傭活動中致人損害的,雇主應(yīng)當承擔賠償責任;雇員因故意或者重大過失致人損害的,應(yīng)當與雇主承擔連帶賠償責任。雇主承擔連帶賠償責任的,可以向雇員追償。
前款所稱從事雇傭活動,是指從事雇主授權(quán)或者指示范圍內(nèi)的生產(chǎn)經(jīng)營活動或者其他勞務(wù)活動。雇員的行為超出授權(quán)范圍,但其表現(xiàn)形式是履行職務(wù)或者與履行職務(wù)有內(nèi)在聯(lián)系的,應(yīng)當認定為從事雇傭活動。
第十條 承攬人在完成工作過程中對第三人造成損害或者造成自身損害的,定作人不承擔賠償責任。但定作人對定作、指示或者選任有過失的,應(yīng)當承擔相應(yīng)的賠償責任。
第十一條 雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害,雇主應(yīng)當承擔賠償責任。雇傭關(guān)系以外的第三人造成雇員人身損害的,賠償權(quán)利人可以請求第三人承擔賠償責任,也可以請求雇主承擔賠償責任。雇主承擔賠償責任后,可以向第三人追償。
雇員在從事雇傭活動中因安全生產(chǎn)事故遭受人身損害,發(fā)包人、分包人知道或者應(yīng)當知道接受發(fā)包或者分包業(yè)務(wù)的雇主沒有相應(yīng)資質(zhì)或者安全生產(chǎn)條件的,應(yīng)當與雇主承擔連帶賠償責任。
屬于《工傷保險條例》調(diào)整的勞動關(guān)系和工傷保險范圍的,不適用本條規(guī)定。
第十二條 依法應(yīng)當參加工傷保險統(tǒng)籌的用人單位的勞動者,因工傷事故遭受人身損害,勞動者或者其近親屬向人民法院起訴請求用人單位承擔民事賠償責任的,告知其按《工傷保險條例》的規(guī)定處理。
因用人單位以外的第三人侵權(quán)造成勞動者人身損害,賠償權(quán)利人請求第三人承擔民事賠償責任的,人民法院應(yīng)予支持。
第十三條 為他人無償提供勞務(wù)的幫工人,在從事幫工活動中致人損害的,被幫工人應(yīng)當承擔賠償責任。被幫工人明確拒絕幫工的,不承擔賠償責任。幫工人存在故意或者重大過失,賠償權(quán)利人請求幫工人和被幫工人承擔連帶責任的,人民法院應(yīng)予支持。
第十四條 幫工人因幫工活動遭受人身損害的,被幫工人應(yīng)當承擔賠償責任。被幫工人明確拒絕幫工的,不承擔賠償責任;但可以在受益范圍內(nèi)予以適當補償。
幫工人因第三人侵權(quán)遭受人身損害的,由第三人承擔賠償責任。第三人不能確定或者沒有賠償能力的,可以由被幫工人予以適當補償。
第十五條 為維護國家、集體或者他人的合法權(quán)益而使自己受到人身損害,因沒有侵權(quán)人、不能確定侵權(quán)人或者侵權(quán)人沒有賠償能力,賠償權(quán)利人請求受益人在受益范圍內(nèi)予以適當補償?shù)模嗣穹ㄔ簯?yīng)予支持。
(二)堆放物品滾落、滑落或者堆放物倒塌致人損害的;
(三)樹木傾倒、折斷或者果實墜落致人損害的。
前款第(一)項情形,因設(shè)計、施工缺陷造成損害的,由所有人、管理人與設(shè)計、施工者承擔連帶責任。
第十七條 受害人遭受人身損害,因就醫(yī)治療支出的各項費用以及因誤工減少的收入,包括醫(yī)療費、誤工費、護理費、交通費、住宿費、住院伙食補助費、必要的營養(yǎng)費,賠償義務(wù)人應(yīng)當予以賠償。
受害人因傷致殘的,其因增加生活上需要所支出的必要費用以及因喪失勞動能力導(dǎo)致的收入損失,包括殘疾賠償金、殘疾輔助器具費、被扶養(yǎng)人生活費,以及因康復(fù)護理、繼續(xù)治療實際發(fā)生的必要的康復(fù)費、護理費、后續(xù)治療費,賠償義務(wù)人也應(yīng)當予以賠償。
受害人死亡的,賠償義務(wù)人除應(yīng)當根據(jù)搶救治療情況賠償本條第一款規(guī)定的相關(guān)費用外,還應(yīng)當賠償喪葬費、被扶養(yǎng)人生活費、死亡補償費以及受害人親屬辦理喪葬事宜支出的交通費、住宿費和誤工損失等其他合理費用。
第十八條 受害人或者死者近親屬遭受精神損害,賠償權(quán)利人向人民法院請求賠償精神損害撫慰金的,適用《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責任若干問題的解釋》予以確定。
精神損害撫慰金的請求權(quán),不得讓與或者繼承。但賠償義務(wù)人已經(jīng)以書面方式承諾給予金錢賠償,或者賠償權(quán)利人已經(jīng)向人民法院起訴的除外。
第十九條 醫(yī)療費根據(jù)醫(yī)療機構(gòu)出具的醫(yī)藥費、住院費等收款憑證,結(jié)合病歷和診斷證明等相關(guān)證據(jù)確定。賠償義務(wù)人對治療的必要性和合理性有異議的,應(yīng)當承擔相應(yīng)的舉證責任。
醫(yī)療費的賠償數(shù)額,按照一審法庭辯論終結(jié)前實際發(fā)生的數(shù)額確定。器官功能恢復(fù)訓(xùn)練所必要的康復(fù)費、適當?shù)恼葙M以及其他后續(xù)治療費,賠償權(quán)利人可以待實際發(fā)生后另行起訴。但根據(jù)醫(yī)療證明或者鑒定結(jié)論確定必然發(fā)生的費用,可以與已經(jīng)發(fā)生的醫(yī)療費一并予以賠償。
第二十條 誤工費根據(jù)受害人的誤工時間和收入狀況確定。
誤工時間根據(jù)受害人接受治療的醫(yī)療機構(gòu)出具的證明確定。受害人因傷致殘持續(xù)誤工的,誤工時間可以計算至定殘日前一天。
受害人有固定收入的,誤工費按照實際減少的收入計算。受害人無固定收入的,按照其最近三年的平均收入計算;受害人不能舉證證明其最近三年的平均收入狀況的,可以參照受訴法院所在地相同或者相近行業(yè)上一年度職工的平均工資計算。
第二十一條 護理費根據(jù)護理人員的收入狀況和護理人數(shù)、護理期限確定。
護理人員有收入的,參照誤工費的規(guī)定計算;護理人員沒有收入或者雇傭護工的,參照當?shù)刈o工從事同等級別護理的勞務(wù)報酬標準計算。護理人員原則上為一人,但醫(yī)療機構(gòu)或者鑒定機構(gòu)有明確意見的,可以參照確定護理人員人數(shù)。
護理期限應(yīng)計算至受害人恢復(fù)生活自理能力時止。受害人因殘疾不能恢復(fù)生活自理能力的,可以根據(jù)其年齡、健康狀況等因素確定合理的護理期限,但最長不超過二十年。
受害人定殘后的護理,應(yīng)當根據(jù)其護理依賴程度并結(jié)合配制殘疾輔助器具的情況確定護理級別。
第二十二條 交通費根據(jù)受害人及其必要的陪護人員因就醫(yī)或者轉(zhuǎn)院治療實際發(fā)生的費用計算。交通費應(yīng)當以正式票據(jù)為憑;有關(guān)憑據(jù)應(yīng)當與就醫(yī)地點、時間、人數(shù)、次數(shù)相符合。
第二十三條 住院伙食補助費可以參照當?shù)貒覚C關(guān)一般工作人員的出差伙食補助標準予以確定。
受害人確有必要到外地治療,因客觀原因不能住院,受害人本人及其陪護人員實際發(fā)生的住宿費和伙食費,其合理部分應(yīng)予賠償。
第二十四條 營養(yǎng)費根據(jù)受害人傷殘情況參照醫(yī)療機構(gòu)的意見確定。
第二十五條 殘疾賠償金根據(jù)受害人喪失勞動能力程度或者傷殘等級,按照受訴法院所在地上一年度城鎮(zhèn)居民人均可支配收入或者農(nóng)村居民人均純收入標準,自定殘之日起按二十年計算。但六十周歲以上的,年齡每增加一歲減少一年;七十五周歲以上的,按五年計算。
受害人因傷致殘但實際收入沒有減少,或者傷殘等級較輕但造成職業(yè)妨害嚴重影響其勞動就業(yè)的,可以對殘疾賠償金作相應(yīng)調(diào)整。
第二十六條 殘疾輔助器具費按照普通適用器具的合理費用標準計算。傷情有特殊需要的,可以參照輔助器具配制機構(gòu)的意見確定相應(yīng)的合理費用標準。
輔助器具的更換周期和賠償期限參照配制機構(gòu)的意見確定。
第二十七條 喪葬費按照受訴法院所在地上一年度職工月平均工資標準,以六個月總額計算。
第二十八條 被扶養(yǎng)人生活費根據(jù)扶養(yǎng)人喪失勞動能力程度,按照受訴法院所在地上一年度城鎮(zhèn)居民人均消費性支出和農(nóng)村居民人均年生活消費支出標準計算。被扶養(yǎng)人為未成年人的,計算至十八周歲;被扶養(yǎng)人無勞動能力又無其他生活來源的,計算二十年。但六十周歲以上的,年齡每增加一歲減少一年;七十五周歲以上的,按五年計算。
被扶養(yǎng)人是指受害人依法應(yīng)當承擔扶養(yǎng)義務(wù)的未成年人或者喪失勞動能力又無其他生活來源的成年近親屬。被扶養(yǎng)人還有其他扶養(yǎng)人的,賠償義務(wù)人只賠償受害人依法應(yīng)當負擔的部分。被扶養(yǎng)人有數(shù)人的,年賠償總額累計不超過上一年度城鎮(zhèn)居民人均消費性支出額或者農(nóng)村居民人均年生活消費支出額。
第二十九條 死亡賠償金按照受訴法院所在地上一年度城鎮(zhèn)居民人均可支配收入或者農(nóng)村居民人均純收入標準,按二十年計算。但六十周歲以上的,年齡每增加一歲減少一年;七十五周歲以上的,按五年計算。
第三十條 賠償權(quán)利人舉證證明其住所地或者經(jīng)常居住地城鎮(zhèn)居民人均可支配收入或者農(nóng)村居民人均純收入高于受訴法院所在地標準的,殘疾賠償金或者死亡賠償金可以按照其住所地或者經(jīng)常居住地的相關(guān)標準計算。
被扶養(yǎng)人生活費的相關(guān)計算標準,依照前款原則確定。
第三十一條 人民法院應(yīng)當按照民法通則第一百三十一條以及本解釋第二條的規(guī)定,確定第十九條至第二十九條各項財產(chǎn)損失的實際賠償金額。
前款確定的物質(zhì)損害賠償金與按照第十八條第一款規(guī)定確定的精神損害撫慰金,原則上應(yīng)當一次性給付。
第三十二條 超過確定的護理期限、輔助器具費給付年限或者殘疾賠償金給付年限,賠償權(quán)利人向人民法院起訴請求繼續(xù)給付護理費、輔助器具費或者殘疾賠償金的,人民法院應(yīng)予受理。賠償權(quán)利人確需繼續(xù)護理、配制輔助器具,或者沒有勞動能力和生活來源的,人民法院應(yīng)當判令賠償義務(wù)人繼續(xù)給付相關(guān)費用五至十年。
第三十三條 賠償義務(wù)人請求以定期金方式給付殘疾賠償金、被扶養(yǎng)人生活費、殘疾輔助器具費的,應(yīng)當提供相應(yīng)的擔保。人民法院可以根據(jù)賠償義務(wù)人的給付能力和提供擔保的情況,確定以定期金方式給付相關(guān)費用。但一審法庭辯論終結(jié)前已經(jīng)發(fā)生的費用、死亡賠償金以及精神損害撫慰金,應(yīng)當一次性給付。
第三十四條 人民法院應(yīng)當在法律文書中明確定期金的給付時間、方式以及每期給付標準。執(zhí)行期間有關(guān)統(tǒng)計數(shù)據(jù)發(fā)生變化的,給付金額應(yīng)當適時進行相應(yīng)調(diào)整。
定期金按照賠償權(quán)利人的實際生存年限給付,不受本解釋有關(guān)賠償期限的限制。
第三十五條 本解釋所稱城鎮(zhèn)居民人均可支配收入、農(nóng)村居民人均純收入、城鎮(zhèn)居民人均消費性支出、農(nóng)村居民人均年生活消費支出、職工平均工資,按照政府統(tǒng)計部門公布的各省、自治區(qū)、直轄市以及經(jīng)濟特區(qū)和計劃單列市上一年度相關(guān)統(tǒng)計數(shù)據(jù)確定。
上一年度,是指一審法庭辯論終結(jié)時的上一統(tǒng)計年度。
第三十六條 本解釋自2004年5月1日起施行。2004年5月1日后新受理的一審人身損害賠償案件,適用本解釋的規(guī)定。已經(jīng)作出生效裁判的人身損害賠償案件依法再審的,不適用本解釋的規(guī)定。
在本解釋公布施行之前已經(jīng)生效施行的司法解釋,其內(nèi)容與本解釋不一致的,以本解釋為準。
司法工作總結(jié)篇二
貪污犯罪
貪污罪、 挪用公款罪、 巨額財產(chǎn)來源不明罪、 隱瞞境外存款罪、 私分國有資產(chǎn)罪和 私分罰沒財產(chǎn)罪。
賄賂犯罪
受賄罪、 單位受賄罪、 利用影響力受賄罪、 行賄罪、 對單位行賄罪、 介紹賄賂罪、 單位行賄罪。
刑法處罰
貪污罪
第三百八十二條 國家工作人員利用職務(wù)上的便利,侵吞、竊取、 法律判決騙取或者以其他手段非法占有公共財物的,是貪污罪。
受國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員,利用職務(wù)上的便利,侵吞、竊取、騙取或者以其他手段 非法占有國有財物的,以貪污論。
與前兩款所列人員勾結(jié),伙同貪污的,以 共犯論處。
(一)個人貪污數(shù)額在十萬元以上的,處十年以上 有期徒刑或者 無期徒刑,可以并處 沒收財產(chǎn);情節(jié)特別嚴重的,處死刑,并處沒收財產(chǎn)。
(二)個人貪污數(shù)額在五萬元以上不滿十萬元的,處五年以上有期徒刑,可以并處沒收財產(chǎn);情節(jié)特別嚴重的,處無期徒刑,并處沒收財產(chǎn)。
(三)個人貪污數(shù)額在五千元以上不滿五萬元的,處一年以上七年以下有期徒刑;情節(jié)嚴重的,處七年以上十年以下有期徒刑。個人貪污數(shù)額在五千元以上不滿一萬元,犯罪后有悔改表現(xiàn)、積極退贓的,可以減輕處罰或者免予刑事處罰,由其所在單位或者上級主管機關(guān)給予行政處分。
(四)個人貪污數(shù)額不滿五千元,情節(jié)較重的,處與二年以下有期徒刑或者拘役;情節(jié)較輕的,由其所在單位或者上級主管機關(guān)酌情給予行政處分。
對多次貪污未經(jīng)處理的,按照累計貪污數(shù)額處罰。
挪用公款罪
第三百八十四條 國家工作人員利用職務(wù)上的便利,挪用公款歸個人使用,進行非法活動的,或者挪用公款數(shù)額較大、進行營利活動的,或者挪用公款數(shù)額較大、超過三個月未還的,是挪用公款罪,處五年以下有期徒刑或者拘役;情節(jié)嚴重的,處五年以上有期徒刑。挪用公款數(shù)額巨大不退還的,處十年以上有期徒刑或者無期徒刑。
挪用用于救災(zāi)、搶險、防汛、優(yōu)撫、扶貧、移民、救濟款物歸個人使用的, 從重處罰。
受賄罪 單位受賄罪
第三百八十五條 國家工作人員利用職務(wù)上的便利,索取他人財物的,或者非法收受他人財物,為他人謀取利益的,是受賄罪。
國家工作人員在經(jīng)濟往來中,違反國家規(guī)定,收受各種名義的回扣、手續(xù)費,歸個人所有的,以受賄論處。
第三百八十六條 對犯受賄罪的,根據(jù)受賄所得數(shù)額及情節(jié),依照本法第三百八十三條的規(guī)定處罰。索賄的從重處罰。
第三百八十七條 國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體,索取、非法收受他人財物,為他人謀取利益,情節(jié)嚴重的,對單位判處罰金,并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員,處五年以下 有期徒刑或者拘役。
前款所列單位,在經(jīng)濟往來中,在帳外暗中收受各種名義的回扣、手續(xù)費的,以受賄論,依照前款的規(guī)定處罰。
第三百八十八條 國家工作人員利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件,通過其他國家工作人員職務(wù)上的行為,為請托人謀取不正當利益,索取請托人財物或者收受請托人財物的,以受賄論處。
行賄罪 對單位行賄罪
第三百八十九條 為謀取不正當利益,給予國家工作人員以財物的,是行賄罪。
在經(jīng)濟往來中,違反國家規(guī)定,給予國家工作人員以財物,數(shù)額較大的,或者違反國家規(guī)定,給予國家工作人員以各種名義的回扣、手續(xù)費的,以行賄論處。
因被勒索給予國家工作人員以財物,沒有獲得不正當利益的,不是行賄。
第三百九十條 對犯行賄罪的,處五年以下 有期徒刑或者拘役;因行賄謀取不正當利益,情節(jié)嚴重的,或者使國家利益遭受重大損失的,處五年以上十年以下有期徒刑;情節(jié)特別嚴重的,處十年以上有期徒刑或者 無期徒刑,可以并處 沒收財產(chǎn)。
行賄人在被追訴前主動交待 行賄行為的,可以 減輕處罰或者 免除處罰。
第三百九十一條 為謀取不正當利益,給予國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體以財物的,或者在經(jīng)濟往來中,違反國家規(guī)定,給予各種名義的回扣、手續(xù)費的,處三年以下有期徒刑或者拘役。
單位犯前款罪,對單位處與罰金,并且對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員,依照前款的規(guī)定處罰。
介紹賄賂罪
第三百九十二條 向國家工作人員介紹賄賂,情節(jié)嚴重的,處三年以下 有期徒刑或者拘役。
介紹賄賂人在被追訴之前主動交待 介紹賄賂行為的, 減輕處罰或者 免除處罰。
單位行賄罪
第三百九十三條 單位為謀取不正當利益而行賄,或者違反國家規(guī)定,給予國家工作人員以回扣、手續(xù)費,情節(jié)嚴重的,對單位判處罰金,并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員,處五年以下有期徒刑或者拘役。因為行賄取得的違法所得歸個人所有的,依照該法第三百八十九條、第三百九十條的規(guī)定定罪處罰。
第三百九十四條 國家工作人員在國內(nèi)公務(wù)活動或者對外交往中接受禮物,依照國家規(guī)定應(yīng)當交公而不交公,數(shù)額較大的,依照本法第三百八十二條、第三百八十三條的規(guī)定定罪處罰。
巨額財產(chǎn)來源不明罪、 隱瞞境外存款罪
第三百九十五條 國家工作人員的財產(chǎn)或者支出明顯超過 合法收入,差額巨大的,可以責令說明來源。本人不能說明其來源是合法的,差額部分以 非法所得論,處五年以下 有期徒刑或者拘役,財產(chǎn)的差額部分予以追繳。
國家工作人員在境外存款的,應(yīng)當按照國家規(guī)定申報。數(shù)額較大、隱瞞不報,判處二年以下有期徒刑或者拘役;情節(jié)較輕,建議由其所在單位或者上級主管機關(guān)酌情給于行政處分。
私分國有資產(chǎn)罪 私分罰沒財物罪
第三百九十六條 國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體,違反國家規(guī)定,以單位名義把國有資產(chǎn)集體私分給個人,數(shù)額較大的,對其直接負責的主管人員與其他直接責任人員,處與三年以下有期徒刑或者拘役,并處或者單處罰金;數(shù)額巨大,處與三年以上七年以下有期徒刑,并處 罰金。
司法機關(guān)和 行政執(zhí)法機關(guān)違反國家規(guī)定,把應(yīng)當上繳國家的罰沒財物,以單位名義集體私分給個人,依照前款的規(guī)定處罰。
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司法工作總結(jié)篇三
自20xx年起,我開始承擔并參與司法解釋制定工作。20xx年,我和合議庭的同事們就投身于物權(quán)法司法解釋的研究、論證。作為聚焦《物權(quán)法》中重要基礎(chǔ)性問題的首部司法解釋,《物權(quán)法司法解釋(一)》雖然只是局部和階段性的成果,但在長達7年的時間里,我們?yōu)檫@項工作傾注了幾乎全部的身心精力。
因無法形成共識等種種原因,我們傾注大量思考的諸多重要問題,未能體現(xiàn)在最終頒行的司法解釋之中。此外,就已經(jīng)呈現(xiàn)在我們面前的條文而言,也有一些文本之外的思考需要加以說明和闡釋。因此,在職業(yè)轉(zhuǎn)換之后,我希望借“拾遺系列”,以上述問題為重點展開連續(xù)探討,慰藉在解釋制定過程中的未竟之業(yè)。
流押禁止正在失去其強勢的基礎(chǔ)。但遺憾的是,在《物權(quán)法司法解釋(一)》中,由于物權(quán)法定主義余威猶存,建構(gòu)非典型擔保制度的努力未能取得成效。本文將就其中的取舍之道進行分析。
日本民法學(xué)者加藤一郎將法律規(guī)定形象比喻成一個中心濃厚、邊緣稀薄的框,其文義在框之朦朧地帶,將有復(fù)數(shù)解釋之可能性,因而應(yīng)依其他解釋方法始能解決。(加藤一郎:《民法的理論與利益衡量》,有斐閣1974年版,第36頁)《物權(quán)法》第186條規(guī)定:抵押權(quán)人在債務(wù)履行期屆滿前,不得與抵押人約定債務(wù)人不履行到期債務(wù)時抵押財產(chǎn)歸債權(quán)人所有。依規(guī)范事項,前述規(guī)定之含義當屬明確,所謂“框的中心濃厚”,即是如此。但題設(shè)類案是否屬于該法律條文規(guī)范的范疇,則將我們引入“框之朦朧地帶”。近來,有關(guān)該規(guī)定在前述類案中適用問題的爭論,頗為引人注目。主要爭議為:如何看待當事人法律關(guān)系的性質(zhì);如何適用流押禁止原則。
民法上的擔保,依是否為制定法明定之標準,分為典型擔保與非典型擔保。就制度構(gòu)造看,非典型擔保是在不移轉(zhuǎn)占有的前提下,以移轉(zhuǎn)擔保標的物所有權(quán)或其他權(quán)利方式,實現(xiàn)債權(quán)擔保之目的,故又被稱為權(quán)利移轉(zhuǎn)型擔保。題涉交易情形的出現(xiàn),與非典型擔保的域外發(fā)端有著極為類似的實踐動因。站在比較法層面,考察域外法制應(yīng)對之策的演變軌跡,當屬必要。
依擔保標的物所有權(quán)或者其他權(quán)利轉(zhuǎn)移的時間,非典型擔保主要分為三類:假登記擔保(代物清償契約、買賣預(yù)約);讓與擔保;所有權(quán)保留。(因非典型擔保本非擔保物權(quán)的預(yù)定制度而由立法者所設(shè)計,各國(地區(qū))學(xué)者對其種類的認識存在較大差異。本文采納日本學(xué)界的觀點)題設(shè)情形有別于所有權(quán)保留無需贅言,是否屬于讓與擔保不無疑問。讓與擔保中,標的物權(quán)利系在先轉(zhuǎn)移于債權(quán)人,依此初步判斷,題設(shè)情形不屬于讓與擔保。從類型分析看,廣義的讓與擔保包括讓與式擔保(讓渡擔保)和買賣式擔保(賣渡擔保)。前者是指債務(wù)人將標的物的財產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移給債權(quán)人,債權(quán)人享有請求債務(wù)人履行債務(wù)的權(quán)利,在債務(wù)人不履行債務(wù)時,債權(quán)人可以就標的物取償;后者是指以買賣的方式進行信用的授受,授信者沒有請求返還價金的權(quán)利,但受信者享有通過支付一定的金額而請求返還其所讓與標的物的財產(chǎn)權(quán)。質(zhì)言之,讓與式擔保權(quán)利移轉(zhuǎn)的原因是債權(quán)的擔保,當事人之間僅存在債權(quán)債務(wù)關(guān)系;買賣式擔保中權(quán)利移轉(zhuǎn)的原因是買賣,當事人之間沒有除此以外的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。因買賣型擔保已成特例,幾近萎縮,現(xiàn)實語境下的讓與擔保就是指狹義的讓與擔保,即讓與式擔保。即使仍從廣義角度理解,題述情形因存在買賣關(guān)系而不屬于讓與式擔保,又因存在債權(quán)擔保而不屬于買賣式擔保。
假登記擔保契約,其發(fā)端旨在規(guī)避法律中有關(guān)流擔保約款禁止的規(guī)定。學(xué)理上的分類主要包括買賣預(yù)約、代物清償契約以及附停止條件的代物清償契約等。代物清償契約,是指債權(quán)人和債務(wù)人之間指定特定財產(chǎn),在債務(wù)人不履行債務(wù)時,則轉(zhuǎn)讓該財產(chǎn)并以之充當債務(wù)清償?shù)暮弦狻?我妻榮:《新訂擔保物權(quán)法》,巖波書店1981年版,第570頁)其特點有二:一是當事人之間存在債權(quán)債務(wù)關(guān)系;二是特定財產(chǎn)之財產(chǎn)權(quán)在債務(wù)不履行時才移轉(zhuǎn)于債權(quán)人,而非在締結(jié)代物清償契約時發(fā)生移轉(zhuǎn)。其與附停止條件代物清償契約的差別在于,債務(wù)人不履行債務(wù)時,標的物權(quán)利并非當然歸屬于債權(quán)人,而須債權(quán)人行使權(quán)利的意思表示,標的物方可移轉(zhuǎn)歸屬于債權(quán)人。(四宮和夫:《讓渡擔?!?,日本評論社1972年版,第528頁)買賣預(yù)約情形中,債權(quán)人、債務(wù)人不設(shè)立擔保物權(quán)而設(shè)定買賣關(guān)系,在債務(wù)人不清償債務(wù)時,債權(quán)人有權(quán)以一定價格買受該標的物。綜合來看,買賣預(yù)約與題設(shè)情形最為相近,可為題設(shè)命題提供非典型擔保物權(quán)上的學(xué)理歸位,后續(xù)的比較法解釋、分析乃至判斷的基礎(chǔ)亦由此奠定。當然,概念化的法學(xué)研究成果,亦會存在不被實踐引據(jù)的可能,理論上有無必要拓展非典型擔保之類型,可予更進一步研究。
當前,我國理論與實務(wù)界中有關(guān)當事人之間并不存在真實買賣關(guān)系的觀點,正是著眼于通過買賣移轉(zhuǎn)標的物所有權(quán)僅屬形式,當事人間實質(zhì)上并無移轉(zhuǎn)標的物權(quán)利之意思,故構(gòu)成通謀虛偽意思表示的判斷。域外物權(quán)實踐中,非典型擔保物權(quán)之濫觴有其深刻的社會背景??v觀其漸生發(fā)展的過程,大體經(jīng)歷了否定、改良、承認的演變過程。在否定階段,主要理由就在于,當事人設(shè)定讓與標的物物權(quán)(以所有權(quán)為代表)移轉(zhuǎn)之意思,構(gòu)成虛偽表示。(但此種見解,僅在德國普通法時代與日本明治末年至大正初年曾經(jīng)出現(xiàn),其后即無逕以其為通謀虛偽表示,認其為無效者。見謝在全《民法物權(quán)論》,自發(fā)行三民書局經(jīng)銷20xx年8月修訂三版(六),第456頁)
非典型擔保物權(quán)制度藉由學(xué)說鼓噪并最終通過判例甚至立法得以確立,此中最具代表性的理論與實務(wù)努力首先表現(xiàn)在,賦予其設(shè)定目的上的獨立性,使其擺脫了“虛偽表示”的嫌疑。非典型擔保中,擔保金錢債務(wù)履行是當事人的目的,通過買賣或者其他設(shè)定行為移轉(zhuǎn)權(quán)利則屬于手段。之于目的而言,手段是否反映了當事人的真實意思,一直糾結(jié)著學(xué)者的邏輯思維。最終確立該手段合法性的理論創(chuàng)造和移植,也歷經(jīng)了一個不斷完善自洽的過程,第一步體現(xiàn)在虛偽表示概念的重新界定上。耶林在其《羅馬法的精神》中,從技術(shù)意義上闡釋了一個區(qū)別于虛偽表示的新概念,即偽裝行為。與虛偽表示不同之處在于,偽裝行為并非旨在排除因其法律行為所生之法律效果,而恰恰是為了獲得在該行為中所包含的兩次性效果。于歷史角度考察,該行為多是因為企圖回避不便的法律而為,其概念系經(jīng)由習(xí)慣法上的長期沉淀而最后形成。(jhering,geist des romischen rechts,ii2,.(1883),§iii1,§ 58 s.281 ff.轉(zhuǎn)引自王闖《讓與擔保法律制度研究》,法律出版社20xx年4月第1版,第41頁)庫勒在繼受與虛偽表示相區(qū)別的偽裝行為概念基礎(chǔ)上,認為其間存在一個隱匿行為,亦即當事人雖然意圖某一法律效果,但該行為自身卻是為了與該法律效果不同的經(jīng)濟目的而進行。題涉類案中,作為目的存在的“擔保”,即屬隱匿行為,但系雙方當事人有真意意思表示不一致的結(jié)果。在內(nèi)部關(guān)系中,應(yīng)對各方產(chǎn)生拘束力。學(xué)說上根本解決“虛偽表示”問題的標志,是信托行為理論的提出。非典型擔保物權(quán)之理論溯源于羅馬法中信托行為理論并吸收日耳曼法上之信托成分,經(jīng)由百多年發(fā)展演變而來。英美法中信托財產(chǎn)之所有權(quán)采“二元所有權(quán)”觀念,大陸法系繼受信托制度時雖未確定承襲該稱謂,但無不認為受托人之所有權(quán)及受益人之受益權(quán)決不可與民法中所有權(quán)及債權(quán)請求權(quán)相提并論。亦即,信托財產(chǎn)具有獨立性。信托制度中對該獨立性的把握體現(xiàn)了信托關(guān)系的內(nèi)外權(quán)利構(gòu)成,也為學(xué)說最終以擔保權(quán)架構(gòu)理論取代所有權(quán)架構(gòu)理論解釋非典型擔保物權(quán)架構(gòu)奠定了基礎(chǔ)。在信托行為理論更為精準劃分當事人內(nèi)部關(guān)系權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的基礎(chǔ)上,德
國學(xué)
者rigelsberger認為,信托行為就是當事人為一定目的而采取的超出必要限度手段的法律行為,最終是為了達到法律所許可的目的。就法律效果而言,標的物所有權(quán)基于買賣而轉(zhuǎn)移,但經(jīng)濟上或者說實質(zhì)層面的擔保設(shè)定,應(yīng)被視為該法律行為的動機。(田高寬貴:《擔保法體系的新發(fā)展》,勁草書房1996年版,第48-49頁)建立在學(xué)說的一系列努力之上,日本于1977年頒行《假登記擔保契約法》。至此,假登記擔保契約這一非典型擔保物權(quán)終獲立法肯認。盡管仍然間或面對“卑劣的擔保手段”、“私法上的泥沼植物”乃至“私法交易上的私生子”等質(zhì)疑和譏諷,但理論上已一致認為當事人就非典型擔保物權(quán)之約定,乃出于真正之效果意思而為表示,與通謀虛偽意思表示,雙方當事人間故意為不符真意之表示,欠缺效果意思者,顯有不同。(謝在全:《民法物權(quán)論》,自發(fā)行三民書局經(jīng)銷20xx年8月修訂三版(六),第456頁)
否定非典型擔保物權(quán)最為堅挺的理由在于,其違反了流擔保禁止原則,構(gòu)成不正義的法律規(guī)避,即脫法行為。域外學(xué)說在解決此問題時,重要著力點之一,是將強行法禁止規(guī)范區(qū)分為目的行為禁止和方法行為禁止兩種類型。在前者,強行法規(guī)系在防止當事人企圖實現(xiàn)一定事實之效果,若有違反自屬無效,此類脫法行為亦同。至于后者,強行法規(guī)僅在禁止以特定手段發(fā)生一定之效果,因之:如直接違反此項強行法規(guī)者,同屬無效;惟倘系依其他手段發(fā)生同一效果者,則不在禁止之列,仍屬有效。流擔保禁止規(guī)定即屬此種強行法規(guī),亦即僅在禁止以設(shè)定抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)之手段達到取得標的物所有權(quán)之效果,并非一概不許依其他擔保方法發(fā)生相同效果。(謝在全:《民法物權(quán)論》,自發(fā)行三民書局經(jīng)銷20xx年8月修訂三版(六),第464頁)《物權(quán)法》中有關(guān)流擔保禁止規(guī)定之立法目的、條文性質(zhì)與域外法例完全相同,在解釋上作一體解讀,應(yīng)無不妥。
如果說前述努力還帶有分析法學(xué)的色彩,那么徹底掃清非典型擔保物權(quán)之倫理障礙并使其最終擺脫脫法行為質(zhì)疑的,當屬清算義務(wù)的確立。該項成果的取得,離不開對流擔保禁止制度的一系列深刻反思。以流押禁止為例,其系基于民法公平、等價有償原則以及抵押權(quán)價值權(quán)屬性,為杜絕債權(quán)人壓榨債務(wù)人,禁止當事人在抵押權(quán)設(shè)立至債務(wù)履行期屆滿前,約定債權(quán)人未獲清償即取得抵押財產(chǎn)所有權(quán)的法律制度。在采禁止主義的國家和地區(qū)中,改變原有立場已有著例,如我國臺灣地區(qū)。(見我國臺灣地區(qū)“民法典”(20xx年3月28日修訂)第873-1條、第893條。前條內(nèi)容為:約定于債權(quán)已屆清償期而未為清償時,抵押物之所有權(quán)移屬于抵押權(quán)人者,非經(jīng)登記,不得對抗第三人。抵押權(quán)人請求抵押人為抵押物所有權(quán)之移轉(zhuǎn)時,抵押物價值超過擔保債權(quán)部分,應(yīng)返還抵押人;不足清償擔保債權(quán)者,仍得請求債務(wù)人清償。后者第二款規(guī)定質(zhì)權(quán)之實行準用第873-1條規(guī)定)禁止流押的立法考量主要有二:一是債權(quán)人、債務(wù)人地位失衡,債務(wù)人極易受到脅迫和壓榨,而其往往無法充分證明其受到的脅迫和壓榨;二是執(zhí)行流押條款將嚴重損害債務(wù)人的合法權(quán)益,使其高額財產(chǎn)低價轉(zhuǎn)至債權(quán)人處。其中,后者應(yīng)為法律禁止流押的核心考量和實質(zhì)要件。此種立法考量折射出慈悲的家父情懷,應(yīng)然主義色彩濃厚。但從實然層面檢驗,其制度目的很難在實踐中予以理想化地貫徹。抵押財產(chǎn)之價格隨著市場波動而變化,達成流押條款之時與債權(quán)人取得抵押財產(chǎn)之時往往存在價格差異,是否一定會在客觀上導(dǎo)致債務(wù)人權(quán)利受損的結(jié)果,不能一足而定。此外,抵押權(quán)實現(xiàn)程序往往存在時間、金錢上的高昂成本支出,這些最終還是要由債務(wù)人來承擔。從抵押權(quán)實現(xiàn)一般途徑看,拍賣、變賣為典型方式?;趶娏业淖儸F(xiàn)償債(而非最大化實現(xiàn)市場價值)需求,抵押物在拍賣、變賣過程中普遍通過逐次降價方式,最終在低于市價相當比例之價格區(qū)間內(nèi)成交變現(xiàn)。所謂依抵押權(quán)實現(xiàn)時抵押物市價擔保債務(wù)履行不過是制度設(shè)計的美好愿望,現(xiàn)實情況大體都不會按此設(shè)想運行。此外,在抵押財產(chǎn)價格降低時,若否定流押條款之效力,債務(wù)人仍需就不足清償部分承擔責任。按此操作,則在實質(zhì)上確立了債權(quán)人于流押條款“損害”其債權(quán)情形下之復(fù)次救濟權(quán)。此種結(jié)果是否符合流押禁止原則之初衷,不無疑問。
以上述反思為切入點之一,學(xué)界從未放棄對違反物權(quán)法定法律后果的研判和反思。當事人訂立流押條款,構(gòu)成對物權(quán)法定原則的違反。違反物權(quán)法定的法律后果有二:一是相關(guān)約定不發(fā)生物權(quán)效力;二是該民事行為無效。物權(quán)法定主義的奉行出于公益維護之考量自無疑問,但在方法論上,是否有所節(jié)制將失之毫厘差以千里,按照比例原則平衡好目的與手段的關(guān)系也很重要。盡量減少無效情形是一項重要的法政策。如借鑒抵押權(quán)實現(xiàn)的一般路徑即可消弭壓榨債務(wù)人后果的發(fā)生,填置清算義務(wù)便能公平兼顧雙方利益,則應(yīng)采取對當事人意思自治最低程度的干涉手段。僅因當事人訂立了流押條款就否定整個合同對當事人的約束力,顯屬過度干預(yù)。亦即,雖當事人有關(guān)債務(wù)不履行時抵押財產(chǎn)歸債權(quán)人所有之約定不發(fā)生物權(quán)效力,但其擔保設(shè)定之意思當為有效。申言之,對當事人違反物權(quán)法定之約定,應(yīng)當首先將其確定為不發(fā)生物權(quán)效力,在運用法理將其作有效轉(zhuǎn)換失敗的情況下,才可依法律、行政法規(guī)之效力性強制性規(guī)定認定民事行為無效。所謂不發(fā)生物權(quán)效力,實為不發(fā)生當事人意欲實現(xiàn)的物權(quán)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅的效力(內(nèi)部),以及不發(fā)生直接支配和排他的效力(外部)。無效民事行為轉(zhuǎn)換這一成熟民法理論的價值取向殊值借鑒。當事人違反物權(quán)法定所作的約定雖然不產(chǎn)生物權(quán)效力,但如果符合其他法律行為生效要件,應(yīng)當認定其產(chǎn)生相應(yīng)法律效果,比如在讓與質(zhì)型讓與擔保中,雖不發(fā)生所有權(quán)轉(zhuǎn)移的物權(quán)效力,但可以認定當事人之間產(chǎn)生質(zhì)押法律效果;再比如,債權(quán)人與抵押人(非債務(wù)人)約定,就某項不動產(chǎn)不論是否辦理抵押登記均設(shè)定抵押權(quán),此時雖然《物權(quán)法》意義上的具有優(yōu)先受償效力的抵押權(quán)不能成立,但在內(nèi)部關(guān)系中,應(yīng)當認定債權(quán)人享有依據(jù)合同約定主張就該項不動產(chǎn)變價受償?shù)臋?quán)利。
當然,清算義務(wù)的確立,離不開擔保權(quán)架構(gòu)理論取代所有權(quán)歸屬架構(gòu)理論這一前提?;诖?,盡管在目的上主要是為了保護債務(wù)人利益,但所清算義務(wù)的確立對當事人而言均屬法定義務(wù),由此便可實現(xiàn)平等保護之目的:一方面可以有效解決片面執(zhí)行流押禁止規(guī)定所無法回避的類似囚徒困境的難題,另一方面也使非典型擔保在當事人之間的約束力受到了某種符合法律正義觀念的規(guī)制和干預(yù)。但質(zhì)言之,這不過是還原了非典型擔保物權(quán)的擔保物權(quán)本質(zhì),即控制標的物之交換價值同為目的與手段。
流押禁止適用交易類型的細化,是民法理論精耕細作的又一范例。從制度目的上看,流押禁止一般應(yīng)在民事交易場合發(fā)揮作用,這一點在立法機關(guān)闡釋流押禁止不公平性時所擬舉的預(yù)想案例中,也能找到答案。(胡康生主編:《中華人民共和國物權(quán)法釋義》,法律出版社20xx年3月第1版,第408頁)較之民法對公平正義的孜孜以求,商法更加注重效率與秩序。某些利益在民事交易中被視為性命攸關(guān),而在商事交易中往往因系商行為人基于更高風險判斷和承受能力,所為旨在獲取更高營業(yè)利益之正常行為的判斷,被予以分別化的評價。比如在民法中定有流質(zhì)禁止原則的日本(民法典第349條),其商法典中則沒有此種限制(商法典第515條),商行為人可以約定在債務(wù)人不能履行債務(wù)時,質(zhì)物之權(quán)利轉(zhuǎn)移至債權(quán)人名下。再比如,針對留置物占有與債權(quán)發(fā)生之間的牽連關(guān)系,日本民法典(第295條)與商法典(第521條)的分野亦同。(前述日本相關(guān)條文,均引自1999年修訂版民法典、商法典)其中的利益把握,體現(xiàn)出立法者對商行為人意思自治更具彈性的容忍和尊重。題設(shè)案件顯然不屬于民事交易,其商行為特征十分顯著。在這類糾紛中,適用流押禁止原則的妥當性本身就值得商榷。此外,就規(guī)避角度而言,債權(quán)人將借款關(guān)系徹底隱藏起來并不困難,若在雙方并未隱藏借款關(guān)系的情形中認定當事人所訂房屋買賣合同構(gòu)成流押,將充分釋放債權(quán)人隱藏借款關(guān)系的激情,當我們只能面對一份房屋買賣合同時,又該如何判斷呢?流押禁止原則,無需通過牽強絞殺某類疑似行為彰顯其存在價值。于流押禁止違反場合,根據(jù)事實情況,依是否有悖公序良俗、是否構(gòu)成暴利行為而決定其法律后果似乎更為妥當。
人而無信,不知其可也。一個人抑或一個社會,最無法承受的代價付出,就是誠實信用。以摧毀誠實信用原則為代價,讓法律的強制性規(guī)定客觀上成為背信一方手中的武器,無疑將間接而深刻地挑戰(zhàn)立法目的。按禁止反言原則,不允許當事人對其先前表述的事實或者主張的權(quán)利作出不一致的表示,尤其是另一方當事人對其先前表示已經(jīng)給予信賴并依其行事的時候。盡量限縮流擔保禁止原則的過度適用,其倫理基礎(chǔ)建諸意思自治和誠實信用的維護。法學(xué)家們在試圖擺脫法律適用的道德拷問中,付出了所有努力。拋開所有的邏輯與技術(shù)問題,若不惜開動法律解釋機器,只是為背信者開辟獲取“無效利益”的“合法通道”,實為足夠奢侈的司法成本付出。實踐中,我們經(jīng)常會遇到諸如“還有什么合同是無效的”、“某某規(guī)定豈不是要被架空”之類的疑問,但法官對法律的解釋和執(zhí)行,顯然不應(yīng)附加必須將某類社會生活積極主動填充到效力性強制性法律規(guī)定所預(yù)設(shè)情境之中的“硬指標”。
近現(xiàn)代物權(quán)立法的實踐表明,非典型擔保物權(quán)幾乎與制定法中典型擔保物權(quán)共其發(fā)展,物權(quán)法定主義的奉行始終未能擺脫所謂非典型擔保物權(quán)的干擾和困惑。非典型擔保物權(quán)在域外終獲承認的現(xiàn)實,有理由讓我們反思今天“該如何面對”的重大問題。
代物清償,其基本含義為:當事人之間約定由債務(wù)人以他種給付代替原定給付且債權(quán)人予以受領(lǐng),從而消滅原債關(guān)系。對代物清償?shù)男再|(zhì),有特殊變更契約、債務(wù)更新、要物合同說等諸多觀點。目前實務(wù)中,將代物清償定性為要物合同(實踐性合同)的觀點較為普遍。以此為支點,很多人認為,我國實踐中的“以物抵債”言簡意賅、通俗易懂,雖非民法用語,但其本質(zhì)就是代物清償。而在題設(shè)類案中,當事人實際上是以變更原給付的方式消滅原債,當屬以物抵債(代物清償),而因要物性之控制,在債權(quán)人未實際受領(lǐng)他種給付時,代物清償不生效力,雙方權(quán)利義務(wù)仍處在原債關(guān)系之中。
代物清償,我國民法未作制度性的明確規(guī)定。但因?qū)嵺`的客觀存在,學(xué)說的妥當運用顯得尤為重要。傳統(tǒng)民法肯認代物清償有其較為明確的社會背景,亦即在相對簡單的民事交往中,簡單債的關(guān)系最好做簡便化處理,添置復(fù)雜意思層次自無必要。審視本土實際可知,現(xiàn)前的所謂“以物抵債”早已不似前述類型一般單純,引發(fā)爭執(zhí)的恰恰是僅就“變更原給付”達成一致,但實踐性未獲滿足的情形。在交易類型上,后者基本上都是利益較為重大、目的較為復(fù)雜的商行為。在此情況下,僅僅看到代物清償?shù)囊镄蕴卣鳎@然是不夠的。實際上,對代物清償性質(zhì)的分野,很大程度上即來自于日益復(fù)雜交易生活的現(xiàn)實需求。由此,至少可以在邏輯上將以物抵債性質(zhì)作出區(qū)分:簡單民事交易中為要物性;復(fù)雜交易中為諾成性。盡管在何為簡單、復(fù)雜的判斷上,仁智互見,但法律源于實踐,簡單民事交易中,因不履行以物抵債所生之糾紛畢竟極為罕見。由此,可將司法實踐中大量存在的以物抵債總體上都納入諾成性范疇,其合理性在于:1、可極大限度尊重意思自治;2、最大程度維護誠實信用;3、更加充分保護債權(quán)人利益;4、極盡所能鼓勵交易;5、精準契合《合同法》之本意。就最后一點,略作引申為:《合同法》對合同究屬諾成性抑或要物性的立場是明確的,即前者為主后者為輔;立法者對后者情形均采明確列舉之立場,如該法第210條(自然人間借貸)、第367條(保管)等,在合同不依諾成而立顯屬合同成立一般情形之例外且已呈式微之勢的情況下,解釋上自然也應(yīng)堅持相同取向,哪怕面對的是無名合同。至于第1、2點,在域外法治為非典型擔保正名的努力中,我們已可找到答案。崔建遠教授對此有精辟見解,即不宜硬性地套用境外關(guān)于代物清償?shù)囊?guī)則及其理論,削足適履式地、作繭自縛般地處理,而應(yīng)更注重實際生活的本質(zhì)要求,從更有利于實現(xiàn)當事人合法權(quán)益、盡可能地貫徹意思自治(除非它違背公序良俗)的立場出發(fā),來類推適用有關(guān)法律規(guī)定。(崔建遠:《以物抵債的理論與實踐》,載《河北法學(xué)》20xx年第3期)當然,在解決這個問題之后,我們?nèi)匀灰鎸χT多疑難問題,比如新債舊債之間的關(guān)系問題,此種需要精準把握以物抵債與相關(guān)制度(如新債清償、專為清償、債務(wù)更新等)之間的關(guān)系。囿于本文論題及篇幅,不再贅言。
基于域外法制實踐的啟示,在題設(shè)案例的原型案件中,考慮到非典型擔保物權(quán)尚未獲得實定法肯認,加之《物權(quán)法》制定過程體現(xiàn)出的對通過裁判確立新物權(quán)種類的抑制傾向,最終變通選擇了“尊重當事人交易安排”的路徑,以迂回實現(xiàn)確認“非典型擔保意思獨立性”之目的。前述理論上一致肯認之所謂“當事人就非典型擔保物權(quán)之約定,乃出于真正之效果意思而為表示,與通謀虛偽意思表示,雙方當事人間故意為不符真意之表示,欠缺效果意思者,顯有不同”,于此間可以產(chǎn)生契合與共鳴。簡言之,即便房屋買賣并非當事人的真實意思,但通過履行買賣合同擔保借款之償還的意思當屬雙方之真實意思。而對是否構(gòu)成流押禁止違反問題,則借鑒學(xué)理有關(guān)強行法禁止類型區(qū)分之研究成果,將《物權(quán)法》第186條理解為方法行為禁止規(guī)范,排除其在題設(shè)類案中的適用。
至于清算義務(wù),在法律依據(jù)尚付闕如的情況下,雖可依維護公序良俗、禁止暴利等原則添加清算程序,但為避免裁判依據(jù)過于籠統(tǒng)之詬病,在查明事實階段,綜合運用和借鑒了舉證責任以及撤銷權(quán)之制度機理。由于該案債務(wù)人未能證明價格條款的不公平性與施加清算義務(wù)的合理性,遂判決按照房屋買賣合同履行。
作為一種“非正規(guī)”金融形態(tài),民間借貸從未像今天這樣深刻而廣泛地作用于當今中國的經(jīng)濟社會生活。自新民間借貸司法解釋起草工作啟動以來,有關(guān)題涉問題司法應(yīng)對方案的爭論,無疑也是焦點之一。隨著裁判案例的漸次紛呈,帶有制定法規(guī)范色彩的司法解釋究竟會采納何種立場,可謂萬眾期待。歷經(jīng)多次討論,該司法解釋第24條最終規(guī)定:當事人以簽訂買賣合同作為民間借貸合同的擔保,借款到期后借款人不能還款,出借人請求履行買賣合同的,人民法院應(yīng)當按照民間借貸法律關(guān)系審理,并向當事人釋明變更訴訟請求。當事人拒絕變更的,人民法院裁定駁回起訴(第一款)。按照民間借貸法律關(guān)系審理作出的判決生效后,借款人不履行生效判決確定的金錢債務(wù),出借人可以申請拍賣買賣合同標的物,以償還債務(wù)。就拍賣所得的價款與應(yīng)償還借款本息之間的差額,借款人或者出借人有權(quán)主張返還或者補償(第二款)。總體來看,物權(quán)法定主義的威儀仍然存在,非典型擔保制度于某種程度上的構(gòu)建努力失之交臂。但即便如此,我們還是有必要細細品味其中的取舍之道。
拋開上述些許遺憾,筆者認為司法解釋前述規(guī)定之積極意義不容忽視:1、從邏輯上講,第一款規(guī)定雖在實質(zhì)上仍認為買賣合同構(gòu)成虛偽表示,但“當事人以簽訂買賣合同作為民間借貸合同的擔保”這一適用前提的添加,顯然表明其并未采納實踐中既已存在的,不問青紅皂白簡單粗暴認定買賣合同只能作為民間借貸擔保而存在的不當做法。畢竟在解釋上,當事人所簽買賣合同不能僅作為借款擔保而存在的可能性客觀存在。當事人之意思自治并未受損,進一步的探索和努力還有空間。筆者進而認為,僅因當事人之間存在兩種合同關(guān)系,就認定房屋買賣是民間借貸的擔保在文義解釋角度就是錯誤的,其二,擔保意思之有無須有當事人明確約定,推定存在當慎之又慎;2、在第一款規(guī)定前提下,第二款規(guī)定顯非必須明確的事項,因其完全可被納入判決生效后,如何通過強制執(zhí)行程序?qū)崿F(xiàn)債權(quán)的范疇之內(nèi)。司法解釋看似閑來一筆的規(guī)定,實質(zhì)上正是注意到了清算義務(wù)的合理價值和積極作用。由是以觀,該解釋相關(guān)規(guī)定應(yīng)被視為對爭執(zhí)兩端立場的技術(shù)性糅合,但在度上當屬更多采納比較解釋結(jié)論后所形成的結(jié)果。從這個意義上講,其已然是一個“在路上”的階段性成果。
在《物權(quán)法司法解釋(一)》制定過程中,針對違反物權(quán)法定之法律后果,我們的思考已如前述。為了扭轉(zhuǎn)實踐中的模糊認識,參酌無效民事行為轉(zhuǎn)換法理,解釋稿中曾經(jīng)作出如下規(guī)定:當事人之間關(guān)于物權(quán)種類和內(nèi)容的約定違反《物權(quán)法》第5條規(guī)定,其依據(jù)相關(guān)約定請求確認物權(quán)或者保護其物權(quán)的,人民法院不予支持。(第一款)前款所稱當事人的約定雖不發(fā)生物權(quán)效力,但符合其他法律行為生效要件的,依據(jù)相關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定處理。今天看來,耗時近7年的起草工作最為遺憾之處莫過于未能保留該條文。雖然今天我們不認為題設(shè)案件情形構(gòu)成流押禁止違反,但即便這一認識仍存商榷空間,按照解釋過程稿中的立場,至少也可以對尊重當事人意思自治有所裨益。
回顧近現(xiàn)代民法發(fā)展的歷史脈絡(luò),我們不難發(fā)現(xiàn)這樣一個十分有趣但卻令人深思的現(xiàn)象:社會交往相對簡單時,法律的剛性特征非常突出,復(fù)雜交易所體現(xiàn)的意思自治往往受到壓制;市場交易紛繁復(fù)雜時,法律的柔性色彩日益濃厚,復(fù)雜交易所體現(xiàn)的意思自治往往獲得尊重。在法律自嚴苛向?qū)捜蒉D(zhuǎn)變的過程中,先前視為怪胎后來登堂入室的情形,并不鮮見。融資租賃即為著例,域外法制中的非典型擔保亦如是。所有的轉(zhuǎn)變,最終都離不開對當事人真實意思螺旋式上升的探究和琢磨。可謂敗也意思自治、成也意思自治,當事人之意思自治未曾改變,改變的只不過是面對它時所秉持的態(tài)度。以當事人意思自治為思考和解決問題的出發(fā)點和歸宿點,妥帖把握干預(yù)的強度,事關(guān)契約精神的樹立與合同自由的維護,沒有這個基礎(chǔ),司法判斷的正義性或?qū)⒋嬉伞?BR> 典型擔保物權(quán)的創(chuàng)設(shè)是法學(xué)思維為促進交易繁榮傾力奉獻的杰作之一,但在日益豐富的社會生活背景下,成文法的僵滯性愈發(fā)凸顯。百多年前,非典型擔保物權(quán)之萌芽,也被視為洪水猛獸?;趯ξ餀?quán)法定主義僵化執(zhí)行以及流擔保禁止原則強勢運用的擔憂,學(xué)界、實務(wù)界耗時百多年為非典型擔保物權(quán)正名的努力雖然艱苦,但成效卓然。此間,各種解釋方法頻繁運用,遇有不濟之時,不惜發(fā)明創(chuàng)造;判例的配合作業(yè),盡管緩慢但頗為堅實;制定法的接力亦已有所著例。當下對非典型擔保物權(quán)的種種質(zhì)疑,域外法制均曾面對并已成功解決。即使重復(fù)他人久遠以來走過的路,也應(yīng)對走向何方有所斟酌。正確和妥當?shù)慕忉?,是法律實現(xiàn)良法之治的重要手段。經(jīng)驗性地運用比較法解釋,是通過探尋域外相似規(guī)則在特定法律體系中產(chǎn)生的社會效果,來預(yù)測和評估對本國法相關(guān)條款作相應(yīng)解釋時將產(chǎn)生的社會影響。司法審判中雖很少運用比較法解釋方法,但在解決題涉一類較為特殊的案件時,卻是不能也無法回避的問題??v使成效有待檢討,但努力不應(yīng)停止。
司法工作總結(jié)篇四
《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》已于2003年3月24日由最高人民法院審判委員會第1267次會議通過?,F(xiàn)予公布,自2003年6月1日起施行。
最高人民法院
2003年4月28日
最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋
(2003年3月24日最高人民法院審判委員會第1267次會議通過)
法釋〔2003〕7號
為正確、及時審理商品房買賣合同糾紛案件,根據(jù)《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》、《中華人民共和國擔保法》等相關(guān)法律,結(jié)合民事審判實踐,制定本解釋。
第一條本解釋所稱的商品房買賣合同,是指房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)(以下統(tǒng)稱為出賣人)將尚未建成或者已竣工的房屋向社會銷售并轉(zhuǎn)移房屋所有權(quán)于買受人,買受人支付價款的合同。
第二條出賣人未取得商品房預(yù)售許可證明,與買受人訂立的商品房預(yù)售合同,應(yīng)當認定無效,但是在起訴前取得商品房預(yù)售許可證明的,可以認定有效。
第三條商品房的銷售廣告和宣傳資料為要約邀請,但是出賣人就商品房開發(fā)規(guī)劃范圍內(nèi)的房屋及相關(guān)設(shè)施所作的說明和允諾具體確定,并對商品房買賣合同的訂立以及房屋價格的確定有重大影響的,應(yīng)當視為要約。該說明和允諾即使未載入商品房買賣合同,亦應(yīng)當視為合同內(nèi)容,當事人違反的,應(yīng)當承擔違約責任。
第四條出賣人通過認購、訂購、預(yù)訂等方式向買受人收受定金作為訂立商品房買賣合同擔保的,如果因當事人一方原因未能訂立商品房買賣合同,應(yīng)當按照法律關(guān)于定金的規(guī)定處理;因不可歸責于當事人雙方的事由,導(dǎo)致商品房買賣合同未能訂立的,出賣人應(yīng)當將定金返還買受人。
第五條商品房的認購、訂購、預(yù)訂等協(xié)議具備《商品房銷售管理辦法》第十六條規(guī)定的商品房買賣合同的主要內(nèi)容,并且出賣人已經(jīng)按照約定收受購房款的,該協(xié)議應(yīng)當認定為商品房買賣合同。
第六條當事人以商品房預(yù)售合同未按照法律、行政法規(guī)規(guī)定辦理登記備案手續(xù)為由,請求確認合同無效的,不予支持。
當事人約定以辦理登記備案手續(xù)為商品房預(yù)售合同生效條件的,從其約定,但當事人一方已經(jīng)履行主要義務(wù),對方接受的除外。
第七條拆遷人與被拆遷人按照所有權(quán)調(diào)換形式訂立拆遷補償安置協(xié)議,明確約定拆遷人以位置、用途特定的房屋對被拆遷人予以補償安置,如果拆遷人將該補償安置房屋另行出賣給第三人,被拆遷人請求優(yōu)先取得補償安置房屋的,應(yīng)予支持。
被拆遷人請求解除拆遷補償安置協(xié)議的,按照本解釋第八條的規(guī)定處理。
(二)商品房買賣合同訂立后,出賣人又將該房屋出賣給第三人。
(二)故意隱瞞所售房屋已經(jīng)抵押的事實;
(三)故意隱瞞所售房屋已經(jīng)出賣給第三人或者為拆遷補償安置房屋的事實。
第十條買受人以出賣人與第三人惡意串通,另行訂立商品房買賣合同并將房屋交付使用,導(dǎo)致其無法取得房屋為由,請求確認出賣人與第三人訂立的商品房買賣合同無效的,應(yīng)予支持。
第十一條對房屋的轉(zhuǎn)移占有,視為房屋的交付使用,但當事人另有約定的除外。
房屋毀損、滅失的風險,在交付使用前由出賣人承擔,交付使用后由買受人承擔;買受人接到出賣人的書面交房通知,無正當理由拒絕接收的,房屋毀損、滅失的風險自書面交房通知確定的交付使用之日起由買受人承擔,但法律另有規(guī)定或者當事人另有約定的除外。
第十二條因房屋主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量不合格不能交付使用,或者房屋交付使用后,房屋主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量經(jīng)核驗確屬不合格,買受人請求解除合同和賠償損失的,應(yīng)予支持。
第十三條因房屋質(zhì)量問題嚴重影響正常居住使用,買受人請求解除合同和賠償損失的,應(yīng)予支持。
交付使用的房屋存在質(zhì)量問題,在保修期內(nèi),出賣人應(yīng)當承擔修復(fù)責任;出賣人拒絕修復(fù)或者在合理期限內(nèi)拖延修復(fù)的,買受人可以自行或者委托他人修復(fù)。修復(fù)費用及修復(fù)期間造成的其他損失由出賣人承擔。
(二)面積誤差比絕對值超出3%,買受人請求解除合同、返還已付購房款及利息的,應(yīng)予支持。買受人同意繼續(xù)履行合同,房屋實際面積大于合同約定面積的,面積誤差比在3%以內(nèi)(含3%)部分的房價款由買受人按照約定的價格補足,面積誤差比超出3%部分的房價款由出賣人承擔,所有權(quán)歸買受人;房屋實際面積小于合同約定面積的,面積誤差比在3%以內(nèi)(含3%)部分的房價款及利息由出賣人返還買受人,面積誤差比超過3%部分的房價款由出賣人雙倍返還買受人。
第十五條根據(jù)《合同法》第九十四條的規(guī)定,出賣人遲延交付房屋或者買受人遲延支付購房款,經(jīng)催告后在三個月的合理期限內(nèi)仍未履行,當事人一方請求解除合同的,應(yīng)予支持,但當事人另有約定的除外。
法律沒有規(guī)定或者當事人沒有約定,經(jīng)對方當事人催告后,解除權(quán)行使的合理期限為三個月。對方當事人沒有催告的,解除權(quán)應(yīng)當在解除權(quán)發(fā)生之日起一年內(nèi)行使;逾期不行使的,解除權(quán)消滅。
第十六條當事人以約定的違約金過高為由請求減少的,應(yīng)當以違約金超過造成的損失30%為標準適當減少;當事人以約定的違約金低于造成的損失為由請求增加的,應(yīng)當以違約造成的損失確定違約金數(shù)額。
逾期付款的,按照未付購房款總額,參照中國人民銀行規(guī)定的金融機構(gòu)計收逾期貸款利息的標準計算。
逾期交付使用房屋的,按照逾期交付使用房屋期間有關(guān)主管部門公布或者有資格的房地產(chǎn)評估機構(gòu)評定的同地段同類房屋租金標準確定。
(一)商品房買賣合同約定的辦理房屋所有權(quán)登記的期限;
(三)商品房買賣合同的標的物為已竣工房屋的,自合同訂立之日起90日。
合同沒有約定違約金或者損失數(shù)額難以確定的,可以按照已付購房款總額,參照中國人民銀行規(guī)定的金融機構(gòu)計收逾期貸款利息的標準計算。
第十九條商品房買賣合同約定或者《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理條例》第三十三條規(guī)定的辦理房屋所有權(quán)登記的期限屆滿后超過一年,由于出賣人的原因,導(dǎo)致買受人無法辦理房屋所有權(quán)登記,買受人請求解除合同和賠償損失的,應(yīng)予支持。
第二十條出賣人與包銷人訂立商品房包銷合同,約定出賣人將其開發(fā)建設(shè)的房屋交由包銷人以出賣人的名義銷售的,包銷期滿未銷售的房屋,由包銷人按照合同約定的包銷價格購買,但當事人另有約定的除外。
第二十一條出賣人自行銷售已經(jīng)約定由包銷人包銷的房屋,包銷人請求出賣人賠償損失的,應(yīng)予支持,但當事人另有約定的除外。
第二十二條對于買受人因商品房買賣合同與出賣人發(fā)生的糾紛,人民法院應(yīng)當通知包銷人參加訴訟;出賣人、包銷人和買受人對各自的權(quán)利義務(wù)有明確約定的,按照約定的內(nèi)容確定各方的訴訟地位。
第二十三條商品房買賣合同約定,買受人以擔保貸款方式付款,因當事人一方原因未能訂立商品房擔保貸款合同并導(dǎo)致商品房買賣合同不能繼續(xù)履行的,對方當事人可以請求解除合同和賠償損失。因不可歸責于當事人雙方的事由未能訂立商品房擔保貸款合同并導(dǎo)致商品房買賣合同不能繼續(xù)履行的,當事人可以請求解除合同,出賣人應(yīng)當將收受的購房款本金及其利息或者定金返還買受人。
第二十四條因商品房買賣合同被確認無效或者被撤銷、解除,致使商品房擔保貸款合同的目的無法實現(xiàn),當事人請求解除商品房擔保貸款合同的,應(yīng)予支持。
第二十五條以擔保貸款為付款方式的商品房買賣合同的當事人一方請求確認商品房買賣合同無效或者撤銷、解除合同的,如果擔保權(quán)人作為有獨立請求權(quán)第三人提出訴訟請求,應(yīng)當與商品房擔保貸款合同糾紛合并審理;未提出訴訟請求的,僅處理商品房買賣合同糾紛。擔保權(quán)人就商品房擔保貸款合同糾紛另行起訴的,可以與商品房買賣合同糾紛合并審理。
商品房買賣合同被確認無效或者被撤銷、解除后,商品房擔保貸款合同也被解除的,出賣人應(yīng)當將收受的購房貸款和購房款的本金及利息分別返還擔保權(quán)人和買受人。
第二十六條買受人未按照商品房擔保貸款合同的約定償還貸款,亦未與擔保權(quán)人辦理商品房抵押登記手續(xù),擔保權(quán)人起訴買受人,請求處分商品房買賣合同項下買受人合同權(quán)利的,應(yīng)當通知出賣人參加訴訟;擔保權(quán)人同時起訴出賣人時,如果出賣人為商品房擔保貸款合同提供保證的,應(yīng)當列為共同被告。
第二十七條買受人未按照商品房擔保貸款合同的約定償還貸款,但是已經(jīng)取得房屋權(quán)屬證書并與擔保權(quán)人辦理了商品房抵押登記手續(xù),抵押權(quán)人請求買受人償還貸款或者就抵押的房屋優(yōu)先受償?shù)?,不?yīng)當追加出賣人為當事人,但出賣人提供保證的除外。
第二十八條本解釋自2003年6月1日起施行。
《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》施行后訂立的商品房買賣合同發(fā)生的糾紛案件,本解釋公布施行后尚在一審、二審階段的,適用本解釋。
《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》施行后訂立的商品房買賣合同發(fā)生的糾紛案件,在本解釋公布施行前已經(jīng)終審,當事人申請再審或者按照審判監(jiān)督程序決定再審的,不適用本解釋。
《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》施行前發(fā)生的商品房買賣行為,適用當時的法律、法規(guī)和《最高人民法院〈關(guān)于審理房地產(chǎn)管理法施行前房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營案件若干問題的解答〉》。
附房屋買賣合同范本:
賣方: ________(以下簡稱甲方) 身份證號:______
買方: ________(以下簡稱乙方) 身份證號:______
第一條 甲方所售房屋權(quán)證號及座落位置、結(jié)構(gòu)、層次、面積、附屬設(shè)施:
3、甲方所售房屋建筑面積______ 平方米;
4、甲方所售房屋附屬設(shè)施為______ 。
第二條 房屋價格及其他費用:
費用);
2、 甲、乙雙方達成一致意見,雙方交易稅費由 方負擔。
第三條 付款方式:
第四條 房屋交付:
甲、乙雙方在房地局交易所辦理完過戶手續(xù)(繳納稅費)后 ___ 日內(nèi),甲方將房屋交付乙方, 因不可抗力等因素造成甲方逾期交房的,則房屋交付時間可據(jù)實予以延長。
第五條 乙方逾期付款的違約責任:
乙方未按本合同規(guī)定的付款方式付款,每逾期一日,按照逾期金額的2‰支付違約金,逾期達一個月以上的,即視為乙方不履行本合同,甲方有權(quán)解除合同,屆時將由乙方承擔此次交易中雙方的全部交易稅費,并向甲方支付購房款10%違約金。
第六條 甲方逾期交房的違約責任:
甲方未按本合同第四條規(guī)定將房屋及時交付使用,每逾期一日,按照購房總價的2‰支付違約金,逾期達一個月以上的,即視為甲方不履行本合同,乙方有權(quán)解除合同,由甲方承擔此次交易中雙方的全部交易稅費,并向乙方支付房價10%的違約金。
第七條 甲方保證在交接時該房屋沒有產(chǎn)權(quán)糾紛和財務(wù)糾紛,如交接后發(fā)生該房屋交接前即存在的產(chǎn)權(quán)糾紛和財務(wù)糾紛,由甲方承擔全部責任。
第八條 本合同未盡事宜,由甲、乙雙方另行議定,并簽訂補充協(xié)議,補充協(xié)議與本合同具同等法律效力。
第九條 本合同在履行中發(fā)生爭議,由甲、乙雙方協(xié)商解決。協(xié)商不成的,甲、乙雙方可依法向該房屋所在地人民法院起訴。
第十條 本合同自甲、乙雙方簽字之日起生效。
第十一條 本合同一式五份,甲、乙雙方各執(zhí)一份,其他三份交有關(guān)部門存檔。
甲方(簽章): 乙方(簽章):
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司法工作總結(jié)篇五
第一,澄清了擔保法的模糊規(guī)定。主要表現(xiàn)在以下六個方面:
關(guān)于合同變更與保證人的責任,《擔保法》第24條規(guī)定:“債權(quán)人與債務(wù)人協(xié)議變更主合同的,應(yīng)當取得保證人書面同意,未經(jīng)保證人書面同意的,保證人不再承擔保證責任?!?對于這一規(guī)定,實踐中的理解很不一致。有人認為,凡變更主合同的,未經(jīng)保證人書面同意,保證人就不承擔保證責任;有人認為,只有在主合同客體和內(nèi)容變更時,未經(jīng)保證人書面同意的,保證人才不承擔保證責任;還有人認為,擔保法規(guī)定的變更合同,是指合同更新。對此,《擔保法司法解釋》第30條作了詳細的說明,這一解釋可以分為三種情況第一,保證期間,債權(quán)人與債務(wù)人對主合同數(shù)量、價款、幣種、利率等內(nèi)容作了變動,未經(jīng)保證人同意的,如果減輕債務(wù)人的債務(wù)的,保證人仍應(yīng)當對變更后的合同承擔保證責任;如果加重債務(wù)人債務(wù)的,保證人對加重的部分不承擔保證責任。這一解釋符合保證責任的附隨性原理。但這里只是規(guī)定了合同的內(nèi)容變更的情況,而沒有包括合同標的的變更。因此,變更合同標的的,未經(jīng)保證人書面同意的,保證人不承擔保證責任。
第三,債權(quán)人與債務(wù)人協(xié)議變動主合同內(nèi)容,但并未實際履行的,保證人仍應(yīng)當承擔保證責任。例如,主合同雙方當事人雖然協(xié)商對主合同的部分進行了變更,但雙方并沒有按照變更后的內(nèi)容履行,雖然變更未經(jīng)保證人的同意,保證人仍然應(yīng)當承擔責任。
混合共同擔保是對同一債權(quán)既有保證,又有抵押、質(zhì)押擔保的情況,也就是人的擔保與物的擔?;旌?。關(guān)于混合共同擔保,《擔保法》第28條規(guī)定:“同一債權(quán)既有保證又有物的擔保的,保證人對物的擔保以外的債權(quán)承擔保證責任;債權(quán)人放棄物的擔保的,保證人在債權(quán)人放棄權(quán)利的范圍內(nèi)免除保證責任?!睂@一規(guī)定,實踐中理解不一,主要分歧在于物的擔保的提供人是誰。我認為,《擔保法》第28條的規(guī)定,應(yīng)僅指保證和債務(wù)人提供物的擔保的情況,而不包括第三人提供物的擔保的情況。因為,保證人和物上保證人都屬于保證人,在清償上不應(yīng)存在先后次序。那么,在保證人與第三人提供的物的擔?;旌系那闆r下,應(yīng)如何處理,《擔保法司法解釋》第38條作了規(guī)定。該條規(guī)定:“同一債權(quán)既有保證又有第三人提供物的擔保的,債權(quán)人可以請求保證人或者物的擔保人承擔擔保責任。當事人對保證擔保的范圍或者物的擔保的范圍沒有約定或者約定不明確的,承擔了擔保責任的擔保人,可以向債務(wù)人追償,也可以要求其他擔保人清償其應(yīng)當分擔的數(shù)額。”這一規(guī)定,不僅明確了保證人與物上保證人處于同等地位,債權(quán)人選擇誰承擔擔保責任是債權(quán)人的權(quán)利,而且確定了保證人和物上保證人之間享有追償權(quán)。
關(guān)于超值抵押,《擔保法》第35條規(guī)定:“抵押人所擔保的債權(quán)不得超出其抵押物的價值。財產(chǎn)抵押后,該財產(chǎn)的價值大于所擔保債權(quán)的余額部分,可以再次抵押,但不超出其余額部分?!边@一規(guī)定的不合理性,已為學(xué)者所公認。但在實踐中,對于超值抵押的效力,存在不同的看法。有人認為,超值抵押將導(dǎo)致整個抵押合同無效;有人認為,超值抵押僅是導(dǎo)致超出抵押物價值的債權(quán)部分無效。這兩種觀點都不符合抵押權(quán)的基本原理。對此,《擔保法司法解釋》第51條規(guī)定:“抵押人所擔保的債權(quán)超出其抵押物價值的,超出的部分不具有優(yōu)先受償?shù)男Я??!边@一解釋是十分合理的,也不違反法律的規(guī)定。
按照擔保法的規(guī)定,動產(chǎn)質(zhì)權(quán)的成立以動產(chǎn)的交付占有為成立條件。在物權(quán)法上,交付除現(xiàn)實交付外,還包括簡易交付、占有改定、指示交付。那么,在動產(chǎn)質(zhì)權(quán)的設(shè)立中,交付占有的方式有哪些,理論上有不同的看法。對此,《擔保法司法解釋》第87條規(guī)定:“出質(zhì)人代質(zhì)權(quán)人占有質(zhì)物的,質(zhì)押合同不生效;質(zhì)權(quán)人將質(zhì)物返還于出質(zhì)人后,以其質(zhì)權(quán)對抗第三人的,人民法院不予支持?!边@一解釋明確了以占有改定的方式為交付的,動產(chǎn)質(zhì)權(quán)不能成立。同時,《擔保法司法解釋》第 88條還承認了以指示交付的方式,也可以設(shè)定動產(chǎn)質(zhì)押。
(1)因當事人一方遲延履行或者其他違約行為,致使合同目的不能實現(xiàn),可以適用定金罰則。但法律另有規(guī)定或當事人另有約定的除外。根據(jù)這一解釋,除法律另有規(guī)定或當事人另有約定外,定金罰則的適用條件有兩個:一是當事人一方須有違約行為,二是違約行為須導(dǎo)致合同目的不能實現(xiàn)。綜合這兩個條件,只有當事人的違約行為構(gòu)成根本違約時,才能適用定金罰則。
(2)在當事人一方不完全履行合同時,應(yīng)當按照未履行部分所占合同約定內(nèi)容的比例,適用定金罰則。這就解決了長期爭論不休的不完全履行能否適用定金罰則的問題。那么,不完全履行是是否以構(gòu)成根本違約為條件呢?對此,學(xué)者的解釋不一。我認為,從擔保法司法解釋的邏輯結(jié)構(gòu)來看,可以認定不完全履行合同也須以根本違約為條件的。
第二個創(chuàng)新是確立了新的擔保法規(guī)則。
根據(jù)擔保法的規(guī)定,在擔保合同有效的情形下,擔保人在承擔了擔保責任后,有權(quán)向債務(wù)人追償。但是,在擔保合同無效的情況下,擔保人承擔賠償責任后,能否向債務(wù)人追償,擔保法則沒有規(guī)定。對此,理論上存在著肯定和否定兩種不同的看法?!稉7ㄋ痉ń忉尅返?條采納了肯定的觀點,規(guī)定:“擔保人因無效擔保合同向債權(quán)人承擔賠償責任后,可以向債務(wù)人追償,或者在承擔賠償責任的范圍內(nèi),要求有過錯的反擔保人承擔賠償責任?!边@一解釋確立了擔保人在無效擔保合同下的追償權(quán)問題,開創(chuàng)了“過錯責任可以追償”的先例。這種解釋的主要理由在于,擔保人所承擔的責任原本是債務(wù)人的責任,債務(wù)人是最終的責任人,擔保人的責任只是一種代償。擔保人因其允諾承擔擔保責任,責任與權(quán)利通常不成比例。如果不允許擔保人向債務(wù)人追償,則不符合公平原則的要求。而擔保人的過錯只是確定擔保人在擔保無效時繼續(xù)承擔責任的根據(jù),不能改變這種責任為代償責任的性質(zhì)。
當然,這一解釋也存在一定的問題。第一,按司法解釋,在擔保合同無效時,確定擔保人的責任范圍是債務(wù)人不能償?shù)牟糠?。既然債?wù)人不能清償債務(wù),那么擔保人的追償權(quán)又如何能夠?qū)崿F(xiàn)呢?當然,有人主張,當債務(wù)人將來有財產(chǎn)時,擔保人還可以追償。第二,在有償擔保的情況下,如果擔保人通過擔保取得了一定的利益,而同時又可以向債務(wù)人追償,這是不公平的。按照民法的公平、權(quán)利義務(wù)相一致原則,既然擔保人取得了一定的利益,就應(yīng)當付出一定的代價。這種關(guān)系應(yīng)如何協(xié)調(diào),應(yīng)加以考慮。
2.主合同解除后擔保人的擔保責任在主合同解除后,擔保人是否應(yīng)當承擔擔保責任,理論上有不同的看法。一種觀點認為,主合同被解除的,擔保人承擔的擔保責任也隨之免除;另一種觀點認為,在主合同解除的情況下,擔保人仍應(yīng)當承擔擔保責任,只要擔保人所從屬的主合同債權(quán)人的利益沒有得到滿足,擔保人就不能免于承擔擔保責任。還有一種觀點認為,衡量主合同解除時擔保人的責任不能撇開債務(wù)人所應(yīng)承擔責任的情況,應(yīng)當結(jié)合債務(wù)人的責任來確定擔保人的責任。對此,《擔保法司法解釋》第 10條規(guī)定:“主合同解除后,擔保人以債務(wù)人應(yīng)當承擔的民事責任仍應(yīng)承擔擔保責任。但是,擔保合同另有約定的除外。”當然,在主合同被解除情況下發(fā)生的擔保責任已經(jīng)不再是原來的擔保責任了,其責任內(nèi)容已經(jīng)發(fā)生了變化。
《擔保法司法解釋》第11條規(guī)定:“法人或者其他組織的法定代表人、負責人超越權(quán)限訂立的擔保合同,除相對人知道或者應(yīng)當知道其超越權(quán)限的以外,該代表行為有效?!边@一解釋的法律根據(jù)是《合同法》第50條。
關(guān)于保證人放棄時效利益的方式,《擔保法司法解釋》第35條規(guī)定了保證人自動履行保證責任和為債務(wù)提供擔保兩種。該條規(guī)定的內(nèi)容是:“保證人對已經(jīng)超過訴訟時效期間的債務(wù)承擔保證責任或者提供保證的,又以超過訴訟時效為由抗辯的,人民法院不予支持。”這一解釋是合理的,為學(xué)者的通說。保證人對已經(jīng)超過訴訟時效期間的債務(wù)承擔保證責任或提供擔保,屬于保證人放棄時效完成產(chǎn)生的抗辯權(quán),其正當性當無疑問。
但有疑問的是,保證人承擔保證責任后,能否向債務(wù)人追償,上述解釋中沒有說明。對此,看法不一。有人認為,依據(jù)《擔保法》第31條的規(guī)定,保證人只要承擔保證責任的,就可以向債務(wù)人追償,法律沒有區(qū)分債務(wù)的時效究竟已經(jīng)完成還是未完成。保證人對時效完成的債務(wù)提供保證的,保證人也享有追償權(quán)。我認為,保證人不應(yīng)享有追償權(quán)。因為,保證人自愿放棄時效利益,屬于對自己權(quán)利的放棄,其效力不應(yīng)及于債務(wù)人。同時,如果允許保證人追償,法律就可以強制債務(wù)人向保證人為清償,這實際上就等于強制債務(wù)人履行已過訴訟時效的債務(wù)。而且如果允許保證人追償,也容易導(dǎo)致債權(quán)人與保證人串通的情況。
《擔保法司法解釋》第69條規(guī)定:“債務(wù)人有多個普通債權(quán)人,在清償債務(wù)時,債務(wù)人與其中一個債權(quán)人惡意串通,將其全部或者部分財產(chǎn)抵押給該債權(quán)人,因此喪失了履行其他債務(wù)的能力,損害了其他債權(quán)人的合法權(quán)益,受損害的其他債權(quán)人可以請求人民法院撤銷該抵押行為?!睈阂獾盅旱男袨槭沁`反誠實信用原則的行為,法律應(yīng)否定其效力。
抵押權(quán)的不可分性是在被擔保的債權(quán)得到全部清償前,抵押權(quán)人有權(quán)對全部抵押物行使權(quán)利。關(guān)于抵押權(quán)的不分性,擔保法沒有規(guī)定,《擔保法司法解釋》第71、72條則作了規(guī)定,主要內(nèi)容包括:(1)主債權(quán)未受全部清償?shù)?,抵押?quán)人可以就抵押物的全部行使其抵押權(quán);(2)抵押物被分割或部分轉(zhuǎn)讓的,抵押權(quán)人可以就分割或轉(zhuǎn)讓后的抵押物行使抵押權(quán)。(3)主債權(quán)被分割或部分轉(zhuǎn)讓的,各債權(quán)人可以就其享有的債權(quán)份額行使抵押權(quán);主債務(wù)被分割或部分轉(zhuǎn)讓的,抵押人仍以其擔保物擔保數(shù)個債務(wù)人履行債務(wù)。但是,第三人提供抵押的,債權(quán)人許可債務(wù)人轉(zhuǎn)讓債務(wù)未經(jīng)抵押人書面同意的,抵押人對未經(jīng)其同意轉(zhuǎn)讓的債務(wù),不再擔保責任。
共同抵押是指兩個以上的抵押人以各自的獨立財產(chǎn)為同一債權(quán)設(shè)定抵押的情況。關(guān)于共同抵押,擔保法沒有規(guī)定?!稉7ㄋ痉ń忉尅返?5條規(guī)定:“同一債權(quán)有兩個以上抵押人的,當事人對其提供的抵押財產(chǎn)所擔保的債權(quán)份額或者順序沒有約定或約定不明的,抵押權(quán)人可以就其中任一或各個財產(chǎn)行使抵押權(quán)。抵押人承擔擔保責任后,可以向債務(wù)人追償,也可以要求其他抵押人清償其應(yīng)當承擔的份額?!边@一解釋表明,在共同抵押中,抵押權(quán)人行使,首先取決當事人的約定。如果對于數(shù)個抵押物所擔保的債權(quán)份額或順序沒有約定或約定不明的,每一個抵押物都擔保著全部債權(quán)額,抵押權(quán)人在實現(xiàn)抵押權(quán)時,有權(quán)就各個抵押權(quán)同時行使抵押權(quán),也可以任意就其中某一抵押物行使抵押權(quán)??梢?,在共同抵押中,抵押權(quán)人享有行使抵押權(quán)的選擇權(quán),抵押權(quán)人可以撇開對債務(wù)人抵押物的抵押權(quán)而去行使對第三人抵押物的抵押權(quán)。從這一解釋來看,共同抵押人之間的關(guān)系是一種連帶責任關(guān)系。
所有人抵押是一種特殊抵押,擔保法沒有所有人抵押的規(guī)定,《擔保法司法解釋》第77條肯定了這一制度。按照司法解釋,同一財產(chǎn)向兩個以上債權(quán)人抵押的,順序在先的抵押權(quán)與該財產(chǎn)的所有權(quán)歸屬于一人時,該財產(chǎn)的所有權(quán)人可以以其抵押權(quán)對抗順序在后的抵押權(quán)。這一解釋只承認嗣后的所有人抵押權(quán),而沒有承認原始的所有權(quán)人抵押權(quán)。同時,通過這一解釋也可以看出,司法解釋在抵押權(quán)順位上采取了遞升主義。
司法工作總結(jié)篇六
民事訴訟法是一部重要的條例,下面小編為大家精心搜集了關(guān)于新民事訴訟法司法的解釋,歡迎大家參考借鑒,希望可以幫助到大家!
一是新法第三條明確法院應(yīng)當保障公民、法人和其他組織的起訴權(quán)利,對應(yīng)當受理的行政案件依法審理。
二是新法貫徹黨的xx屆四中全會精神,將立案審查制改為立案登記制,強化受理程序約束,即法院在接到起訴狀時對符合起訴條件的,應(yīng)當?shù)怯浟?。當場不能判定是否符合起訴條件的,應(yīng)當接收起訴狀,并在七日內(nèi)決定是否立案。不予立案的,應(yīng)當出具裁定書,載明不予立案的理由。原告對裁定不服,可以上訴。
三是新法明確了法院的相應(yīng)責任,即如果法院在立案過程中有違反法律規(guī)定的情況,當事人可以向上級法院投訴。
四是新法第十二條擴展了行政訴訟的受案范圍,將政府特許經(jīng)營協(xié)議、土地房屋征收補償協(xié)議等行政協(xié)議納入了受案范圍,保護的權(quán)利范圍擴展為人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)等合法權(quán)益。
五是新法第五十條明確可以口頭起訴,方便當事人行使訴權(quán)。
需要說明的是,在落實立案登記制、解決群眾告狀難的問題上,根據(jù)新的《行政訴訟法》、最高人民法院《關(guān)于適用〈行政訴訟法〉若干問題的解釋》以及最高人民法院《關(guān)于人民法院登記立案若干問題的規(guī)定》的規(guī)定,還是要特別明確兩個問題:首先,人民法院要堅決按照法律規(guī)定,切實保護當事人的訴訟權(quán)利,依法有序、有案必立,有訴必理。其次,申請立案必須要符合法定條件,絕不是無論什么事由、不管具備什么條件起訴,法院都必須立案受理。要嚴格按照法律、司法解釋的規(guī)定切實落實好立案登記制。要堅決杜絕違反法律規(guī)定、濫用訴訟權(quán)利的行為,尤其是惡意訴訟行為。
新法第十八條規(guī)定,經(jīng)最高人民法院批準,高級人民法院可以根據(jù)審判工作的實際情況,確定若干人民法院跨行政區(qū)域管轄行政案件。
袁瑞玲介紹,黨的xx屆四中全會提出要設(shè)立巡回法庭,審理跨行政區(qū)域重大行政和民商事案件。此次行政訴訟法的修改,與中央的司法改革精神相一致,對解決行政審判中長期存在的行政干預(yù)、保障行政審判權(quán)獨立、公正行使具有長遠的意義。河北省各級法院也在就此問題進行著有益嘗試并且總結(jié)了一定的經(jīng)驗。
新法第三條第三款規(guī)定,被訴行政機關(guān)負責人應(yīng)當出庭應(yīng)訴。不能出庭的,應(yīng)當委托行政機關(guān)相應(yīng)的工作人員出庭。
袁瑞玲介紹,行政機關(guān)負責人出庭應(yīng)訴對于增強行政機關(guān)的訴訟意識和應(yīng)訴能力,提高審判質(zhì)量和效率,妥善解決行政爭議,提高執(zhí)法水平等具有十分重要的意義。按照最高法新的司法解釋規(guī)定,行政機關(guān)負責人包括行政機關(guān)的正職和副職負責人,其出庭應(yīng)訴也可以另行委托一至二名訴訟代理人。河北省人民政府為貫徹執(zhí)行修改后的行政訴訟法,于12月31日公布了《河北省行政機關(guān)應(yīng)訴辦法》,省法院也在考慮制定相應(yīng)規(guī)定,全面推進行政應(yīng)訴工作。
新法規(guī)定,經(jīng)復(fù)議的案件,復(fù)議機關(guān)決定維持原行政行為的,作出原行政行為的行政機關(guān)和復(fù)議機關(guān)是共同被告。
袁瑞玲介紹,原行政訴訟法規(guī)定經(jīng)復(fù)議的案件,復(fù)議機關(guān)決定維持原具體行政行為的,作出原具體行政行為的行政機關(guān)是被告。原有的規(guī)定在實踐中導(dǎo)致復(fù)議機關(guān)為了規(guī)避當被告的風險而簡單作出維持復(fù)議決定,使得復(fù)議制度的設(shè)計初衷難以實現(xiàn)。新法將作出維持決定的復(fù)議機關(guān)一并納入被告范疇,有助于破解復(fù)議機關(guān)的自利傾向,改變復(fù)議機關(guān)“維持會”的形象,更好地發(fā)揮行政復(fù)議制度監(jiān)督行政機關(guān)依法行政的功能。另外,需要指出的是,結(jié)合最高法院新的司法解釋,該類案件根據(jù)作出原行政行為的行政機關(guān)確定案件的級別管轄。
實踐中,有些具體行政行為侵犯公民的合法權(quán)益,是因為行政機關(guān)所依據(jù)的規(guī)范性文件違法造成的。為從根本上減少違法行為,新法規(guī)定,公民、法人或者其他組織認為行政行為所依據(jù)的國務(wù)院部門和地方人民政府及其部門制定的規(guī)范性文件不合法,在對行政行為提起訴訟時,可以一并請求對該規(guī)范性文件進行審查。
三是法院應(yīng)當向規(guī)范性文件的制定機關(guān)提出處理建議,這是法院必須履行的一項義務(wù)。
一是明確了行政主體逾期舉證的法律后果。第三十四條第二款規(guī)定,被告不提供或者無正當理由逾期提供證據(jù),視為沒有相應(yīng)證據(jù)。
二是完善被告舉證制度,明確被告可以補充證據(jù)的兩種情形。
三是明確原告在行政賠償、補償、行政不作為案件中的舉證責任。
四是完善法院調(diào)取證據(jù)制度。明確法院依申請調(diào)取證據(jù)的三種情形及法院不得為證明行政行為合法性調(diào)取被告作出行政行為時未收集的證據(jù)。
五是明確證據(jù)的適用規(guī)則,即證據(jù)應(yīng)當在法庭上出示,并由當事人互相質(zhì)證。對涉及國家秘密、商業(yè)秘密和個人隱私的證據(jù),不得在公開開庭時出示。人民法院應(yīng)當按照法定程序,全面、客觀地審查核實證據(jù)。對未采納的證據(jù)應(yīng)當在裁判文書中說明理由。以非法手段取得的證據(jù),不得作為認定案件事實的根據(jù)。
這些規(guī)定,對于引導(dǎo)行政機關(guān)和當事人積極、有效舉證,規(guī)范證據(jù)使用,增強判決的公正性和說服力具有舉足輕重的作用。
新法規(guī)定,在涉及行政許可、登記、征收、征用和行政機關(guān)對民事爭議所作的裁決的行政訴訟中,當事人申請一并解決相關(guān)民事爭議的,人民法院可以一并審理。
袁瑞玲介紹,有些具體行政行為引起的爭議,往往伴隨著相關(guān)的民事爭議。新規(guī)定有望改變以往按照行政訴訟法和民事訴訟法分別立案、分別審理的模式,能夠避免浪費司法資源,減少循環(huán)訴訟,提升司法效率,更有利于保護當事人的合法權(quán)益。
新法規(guī)定,人民法院審理行政案件,不適用調(diào)解。但是,行政賠償、補償以及行政機關(guān)行使法律、法規(guī)規(guī)定的自由裁量權(quán)的案件可以調(diào)解。
袁瑞玲介紹,原行政訴訟法明確規(guī)定行政訴訟不適用調(diào)解。新法賦予了法院和行政機關(guān)有限的調(diào)解權(quán),更符合行政審判的客觀實際,對行政爭議的實質(zhì)解決能夠起到一定的促進作用。
二是將行政機關(guān)拒絕履行的情況予以公告;
三是拒不履行判決、裁定、調(diào)解書,社會影響惡劣的,可以對該行政機關(guān)直接負責的主管人員和其他直接責任人員予以拘留。
袁瑞玲介紹,這三項規(guī)定,有助于加強對行政機關(guān)的約束力,特別是公告和拘留的規(guī)定,對于行政機關(guān)形成了較大的威懾力,有望在相當程度上解決目前存在的執(zhí)行難問題。
司法工作總結(jié)篇七
201x年,在區(qū)委、區(qū)政府的堅強領(lǐng)導(dǎo)和市司法局的支持指導(dǎo)下,始終堅持以黨的十八大和十八屆三中四中全會精神為指引,圍繞全區(qū)工作大局,以抓基層打基礎(chǔ)、抓落實求突破、抓督考促顯效為總基調(diào),堅持做實職能、做亮品牌、做優(yōu)管理、做好保障的工作思路,求真務(wù)實、開拓進取,充分發(fā)揮職能作用,各項工作均取得新的進展和突破。
深化普法依法治理。全力抓好“六五”普法驗收工作,迎接了督查組對我區(qū)“市級民主法治示范村”和濟寧市首批“法治文化建設(shè)示范基地”、“法制宣傳教育示范基地”的復(fù)核驗收,申報的南張街道艾平村被司法部、民政部表彰為“全國民主法治示范村”,成為任城區(qū)首個“全國民主法治示范村”。
7月份區(qū)人大、區(qū)政協(xié)視先后組織視察組對我區(qū)“六五”普法依法治理工作進行視察,深入到仙營社區(qū)、明珠小學(xué)、食品藥品監(jiān)督管理局、工商行政管理局、長溝鎮(zhèn)水牛陳村、弘大集團等示范點,進行實地查看,對我區(qū)“六五”普法工作取得的成績給予了充分肯定。
8月中旬市“六五”普法檢查驗收組來我區(qū)進行檢查驗收,先后到李營司法所、仙營社區(qū)、區(qū)司法局“四個中心”、明珠小學(xué)、任城電力公司、區(qū)法院實地查看并給予充分肯定,10月23日,我區(qū)代表全市“六五”普法示范點迎接了省檢查組的檢查驗收,取得圓滿成功。重視普法陣地建設(shè),在仙營社區(qū)建設(shè)了法治文化長廊,在南池公園建設(shè)了一處高標準法治文化廣場。
為進一步增強全區(qū)師生的法治觀念和法律意識,在原有98名法制副校長的基礎(chǔ)上,又聘任14名同志為濟寧市第十二中學(xué)等學(xué)校的法制副校長;在社區(qū)和鄉(xiāng)村,到喻屯鎮(zhèn)萬福家園積極參與“文化、科技、衛(wèi)生、惠民”宣傳,捐贈價值4000余元的法律書籍一批,并現(xiàn)場開展開展免費法律咨詢活動;在“運河之都鄰居節(jié)”期間,通過設(shè)立法律宣傳咨詢站、擺放宣傳展板、發(fā)放宣傳資料、接待群眾咨詢等豐富多樣的形式,圍繞“和睦鄰里、和諧任城”的主題,重點宣傳民法、婚姻法、婦女權(quán)益保障法、人口與計劃生育法、治安管理處罰法、勞動合同法、法律援助條例等與廣大人民群眾生產(chǎn)、生活密切相關(guān)的法律知識和惠民政策,進一步提高廣大居民的法律意識和法制觀念,教育和引導(dǎo)居民做遵紀守法、維護鄰里和睦的好公民。
今年共申報創(chuàng)建“民主法制示范村”16個、制作普法宣傳專題片1部、制作《法治任城》欄目45期,“法治任城”已發(fā)信息78期,會同司法所、律師事務(wù)所等為中小學(xué)生做法制報告3場次,經(jīng)層層推薦、嚴格考核,先后被評為“全區(qū)司法行政系統(tǒng)先進集體”、第三批“全國法治縣(市、區(qū))創(chuàng)建活動先進單位”,同時也是濟寧市唯一獲此殊榮的縣(市、區(qū))。
抓好基層基礎(chǔ)工作。持續(xù)推進規(guī)范化司法所創(chuàng)建活動,今年對全區(qū)司法所進行了2輪不同層次的摸底調(diào)研,充實17名人員到各司法所,目前全區(qū)司法所基本達到每所3人,解決了人員不足和分配不均的問題;投資10余萬元,對唐口、金城、喻屯、長溝司法所進行了改建,與安居街道辦事處合建新的司法所業(yè)務(wù)用房,目前已進入投標階段,正積極推進。人民調(diào)解工作常抓不懈,截至目前全區(qū)各級調(diào)解組織共調(diào)處案件1751件,成功調(diào)處1724件,調(diào)處成功率98%以上。
進一步拓寬調(diào)解領(lǐng)域,繼消費者糾紛調(diào)解委員會、道路交通事故調(diào)解委員會之后,又在濟寧市金盾保安服務(wù)有限公司成立了“濟寧市金盾保安人民調(diào)解委員會”,目前全區(qū)行業(yè)性專業(yè)性調(diào)委會已經(jīng)達到8個,覆蓋面進一步擴大。創(chuàng)新調(diào)解模式,仙營司法所和轄區(qū)內(nèi)的派出所聯(lián)合成立“公調(diào)中心”,依托派出所的“110接警平臺”,今年已排查各類矛盾糾紛30余起,更加及時有效的化解矛盾。
全力推進基層法律服務(wù),在二十里鋪街道試點推行“法治村主任”派駐,通過召開座談會、開通“法律服務(wù)村居行”qq群和微信群等方式,實現(xiàn)村居和法治村主任無縫隙對接,現(xiàn)已初見成效,自“法治村主任”派駐以來,為村里修改了重要合同16份,修改了村規(guī)民約42份,化解重大矛盾糾紛4起,贈送普法類書籍2000余本,區(qū)級以上信訪案件同期減少20%。
管控特殊重點人群。開展好 “監(jiān)管教育雙輪驅(qū)動”活動,截止目前共接收社區(qū)矯正對象379人,解除375人,目前共有社區(qū)矯正對象668人。今年以來共接收安置幫教對象522人,目前共有安置幫教對象1599人。每周五定期對新入矯社區(qū)矯正人員舉行集中入矯宣告儀式,要求他們及監(jiān)管人按時參加,使之充分認識社區(qū)矯正紀律的嚴肅性以及違規(guī)后果的嚴重性,今年已開展18次,累計警告處分社區(qū)矯正對象41人次,有力地維護了社會穩(wěn)定。通過走訪、電話回訪、定期報到等方式加強對社區(qū)矯正人員的管理,了解矯正人員在矯期間的思想、生活狀況,預(yù)防重新違法犯罪。
除了做好這些日常監(jiān)督管理工作外,還定期舉辦專題培訓(xùn),針對社矯正人員犯罪后的心理情況等實際問題,特邀山東省心理學(xué)會會員、國家二級心理咨詢師等專家授課,提高工作人員業(yè)務(wù)能力。對符合特赦條件的社區(qū)矯正人員進行排查,同時對其親屬宣傳社區(qū)矯正相關(guān)法律知識,形成協(xié)助矯正的合力。除了做好這些日常監(jiān)督管理工作外,還主動提升社區(qū)矯正工作的信息化、規(guī)范化水平,初步在全區(qū)司法行政系統(tǒng)建成“遠程監(jiān)管幫教應(yīng)用系統(tǒng)”, 通過該系統(tǒng)可以實現(xiàn)社區(qū)矯正人員管理、公文管理、視頻交流等資源的實時共享。
提供優(yōu)質(zhì)法律服務(wù)。進一步加強律師事務(wù)所內(nèi)部管理,不斷提高律師事務(wù)所規(guī)范化、科學(xué)化管理水平,在全區(qū)律師行業(yè)開展了律師事務(wù)所規(guī)范管理“百日攻堅”活動。通過規(guī)范內(nèi)部監(jiān)管、案卷質(zhì)量、投訴查處、收案登記、信息公示等八個方面,實現(xiàn)了全區(qū)律師事務(wù)所管理責任明確,制度建設(shè)加強,服務(wù)質(zhì)量提高的三大目標。
此外,為進一步發(fā)揮律師行業(yè)優(yōu)勢,服務(wù)全區(qū)經(jīng)濟社會發(fā)展,組織全區(qū)23家律師事務(wù)所180余名律師深入到重點工程、中小企業(yè)和社區(qū)居民中間,開展了“三牽手三促進”活動,通過構(gòu)筑“三大平臺”,提供“三式”服務(wù),開展“三個一”法律服務(wù)活動,確保每家律師事務(wù)所至少牽手一個重點工程,每名律師至少牽手一個中小企業(yè)和一個村居(社區(qū))。
在法律援助工作中加大宣傳力度,先后到喻屯鎮(zhèn)萬福家園社區(qū)、惠普人力資源市場、市文化廣場開展不同受眾、不同主題的宣傳活動。同時利用各類媒體強化宣傳力度,今年法律援助中心聯(lián)合濟寧市廣播電視臺在濟寧新聞廣播《依然熱線》和濟寧交通廣播《我的汽車有話說》欄目中,開設(shè)了律師“在線釋法”平臺,全方位提高法律援助知曉率。截至目前共辦理法律援助案件718件,結(jié)案523件;共解答法律咨詢1800余人次。
建設(shè)過硬司法行政隊伍。根據(jù)區(qū)委區(qū)政府安排部署,總結(jié)“解放思想—科學(xué)發(fā)展融合發(fā)展大討論”活動,針對查找出來的問題,制定整改方案,上報總結(jié)報告;加強隊伍作風建設(shè),做好“三嚴三實”第一專題教育總結(jié)工作,為第二專題學(xué)習(xí)打好基礎(chǔ);組織觀看重大革命歷史題材電影《鄧小平登黃山》,領(lǐng)略了偉人為民情懷和親民作風;做好共產(chǎn)黨員微信、共產(chǎn)黨員易信訂閱使用工作,黨員教育新陣地的重要作用,激勵全系統(tǒng)黨員干部不斷提升自身素質(zhì),激發(fā)黨員干部的向心力和凝聚力。
司法工作總結(jié)篇八
1、具有國際性。主要表現(xiàn)在兩個方面:一是合同的當事人是屬于不同國家或 地區(qū)的公司、法人;二是承包人須在外國履行其全部或大部分合同義務(wù),即合同的 履行地是在承包人所屬國以外的其它國家或地區(qū),故涉及到復(fù)雜的法律適用問題。
2、需要巨額資金,故合同標的常常很大,交易中通常都需要各種各樣的銀行 擔保。
3、履約期長。
4、風險較大。為減少風險,合同中除預(yù)訂有貨幣條款和不可抗力條款外,通 常還含有價格調(diào)整條款、艱難情勢條款等。
土木工程建筑承包合同
第一章一般條款
定義和釋義
1.1在本合同中,除按上下文另具意義者外,下列詞語應(yīng)解釋如下:
“業(yè)主”指第二章中所指定的雇用承包人的一方或其權(quán)利合法繼承人,但不包 括業(yè)主的受讓人,經(jīng)承包人同意者除外。
“承包人”指標書已被業(yè)主接受的某個或某些人、商行或公司,包括其他人代 表,繼承人和業(yè)經(jīng)認可的受讓人。
“工程師”指第二章中所指定的工程師,或由業(yè)主隨時任命且書面通知承包人 以代替指定工程師履行合同職責的其它工程師。
“工程師代表”指任何常駐工程技術(shù)人員、監(jiān)理工程師,或由業(yè)主或工程師隨 時任命的履行本合同第二條規(guī)定職責的任何工程現(xiàn)場監(jiān)督,其權(quán)限上工程師書面通 告承包人。
“工程”包括永久性工程和臨建工程。
“合同”指合同條款、技術(shù)規(guī)范、圖紙、標價的建筑工程清單、單價和價格表 (如果有),還可指標書、接受證書以及承包協(xié)議(如已完成)。
“合同價格”指在接受證書中確定的數(shù)額,可按本合同以下條款規(guī)定增減。
“建筑設(shè)備”指工程施工和維修中或有關(guān)施工和維修所需的全部設(shè)備或物品, 不論任何性質(zhì),但不包括旨在構(gòu)成或正在構(gòu)成永久性工程某一部分的材料或其它物 品。
“臨建工程”指工程施工或維修或有關(guān)工程施工或維修所需的各種臨時工程。
“永久性工程”指按合同將施工和維修的永久工程。
“技術(shù)規(guī)范”指在標書或任何標書更改中提及的規(guī)范,或由工程師隨時可能增 加或書面同意增加的部分。
“圖紙”指技術(shù)規(guī)范中規(guī)定的圖紙,經(jīng)工程師書面同意對此種圖紙所作的任何 更改,以及可由工程師隨時提供或書面認同的其他圖紙。
“工地”指工程師設(shè)計的永久性或臨建工程施工所需的土地及其他場地,包括 地面、地下、在之上或通過部分,以及由業(yè)主所提供的用作臨時儲存或其它目的的 其它土地或場所,只要能按合同明文規(guī)定構(gòu)成工地的組成部分。
“業(yè)經(jīng)認可”指已經(jīng)經(jīng)書面認可,包括過后對口頭認可的書面確認,“認可” 指書面認可,包括上述規(guī)定在內(nèi)。
1.2按合同上下文所需,單數(shù)含義的單詞也可據(jù)有復(fù)數(shù)的含義,反過來也是 一樣。
1.3合同條款的標題和邊注不得視為合同的一部分,不得用于考慮解釋條款 或合同。
1.4“費用”一詞應(yīng)視為含工地上或以外發(fā)生的間接費用。
工程師及工程師代表
2.1工程師必須按合同明文規(guī)定,履行作決斷、頒發(fā)證書和發(fā)出指令等職責。 如業(yè)主簽發(fā)的工程師任命書中規(guī)定其某些職責的履行得經(jīng)業(yè)主專門認可,其要件 應(yīng)在本合同第二部分予以規(guī)定。
工程師代表對任何工程或材料的不予否認,不得影響工程師此后否認以及命令 拆毀、移動或拆除此種工程或材料的權(quán)力。
若承包人對工程師代表的任何決定不滿意,其有權(quán)將此決定提交工程師確認、 取消或更改。
轉(zhuǎn)讓和分包
3、未經(jīng)業(yè)主事前書面同意,承包人不得將合同或其任何部分,或合同所規(guī)定 或依合同而產(chǎn)生的任何收益轉(zhuǎn)讓,向承包人的開戶銀行支付按本合同規(guī)定到期或即 將到期的款項除外。
4、承包人不得轉(zhuǎn)包整個工程。除非合同另有規(guī)定,未經(jīng)工程師事前書面同意, 承包人也不得分包工程的任何部分,但工程師不得無故不同意分包,一旦同意分 包,此種同意不得免去承包人所承擔的任何合同所規(guī)定的責任或義務(wù),他必須對任 何分包人、其代表人、雇員或工人的行為、不履行和過失負完全責任,如同這些行 為、不履行或過失是承包人、其代理人、雇員或工人所為。以計件方式提供勞力不 得視為是本條所規(guī)定的分包。
合同文件
5.1以下要件得在合同第二部分規(guī)定:
用以起草合同文件的語言;
合同適用哪個國家的法律以及用哪個國家的法律解釋合同。
如果文件用一種以上語言作成,用以解釋合同的語言也必須在第二部分中規(guī)定, 且將被定為“主體語言”。
5.2除合同中另有規(guī)定外,合同第一、二部分的條款規(guī)定優(yōu)于其它任何構(gòu)成 合同的文件的規(guī)定。以上述規(guī)定為準,構(gòu)成合同的數(shù)個文件可視為能互相解釋,如 意思含糊或不一致時,由工程師解釋和處理,并由此向承包人發(fā)出指令。如工程師 認為,服從此種指令會使承包人發(fā)生額外費用,而此種費用是承包人由于上述意思 含糊或不一致而按理無法預(yù)見的,工程師應(yīng)予以證明,業(yè)主必須支付相應(yīng)的額外款 額以補償此種費用。
6.1圖紙由工程師獨自保管,但須向承包人免費提供兩份副本,承包人所需 的其余副本由他自己制作并承擔費用。合同履行后,承包人須將全部合同圖紙歸還 工程師。
6.2承包人必須將按上述規(guī)定所提交的一份圖紙副本留在工地,讓工程師及 其代理,或工程師書面授權(quán)的任何其它人在所有合理的時間內(nèi)查閱使用。
6.3如工程師不在適當時間內(nèi)再提供圖紙或命令,包括指示、指令或認可, 工程計劃或進展便可能被延誤或中斷時,承包人必須書面通知工程師。通知書中應(yīng) 詳細說明所需的圖紙或命令,所需原因和時間,以及如果不及時提供而可能造成的 任何延誤和中斷。
6.4如承包人按本條第3款規(guī)定索要圖紙或命令,由于工程師沒有或不能在 合理時間內(nèi)提供,從而導(dǎo)致承包人誤工和/或承擔費用,工程師必須考慮此種延誤, 以決定是否按本合同第44條規(guī)定延長承包人的工期,且只要有理由,承包人所 承擔的此種費用必須得到補償。
7、在施工期間,工程師全權(quán)負責隨時進一步向承包人提供圖紙和指示,以滿 足工程正常施工和維護所需。承包人必須執(zhí)行且受圖紙和指示的約束。
一般義務(wù)
8.1承包人必須根據(jù)合同條款,對工程的施工和維護予以應(yīng)有注意,且提供 此種施工和維護所必需的包括勞動管理在內(nèi)的所有勞力(包括勞力監(jiān)督)、材料、 施工成套設(shè)備及其它一切物品,不管其是臨時或長期性質(zhì),只要合同明文規(guī)定需要 或根據(jù)合同合理推斷需要。
8.2承包人必須對現(xiàn)場操作和施工方法的恰當、穩(wěn)定及安全性負全部責任。 除非合同另有明文規(guī)定,承包人對工程師制定的永久性工程的設(shè)計或規(guī)格,或臨建 工程的設(shè)計或規(guī)格概不負責。
9、如經(jīng)要求,承包人必須簽署一承包協(xié)議,該協(xié)議由業(yè)主制定并承擔費用, 協(xié)議應(yīng)附帶必要的修正條款。
10、為正常履行合同,在標書中,承包人應(yīng)承諾按要求取得保險公司或銀行 的保單或保函,或其它業(yè)經(jīng)認可由承包人向業(yè)主負連帶責任的擔保,其數(shù)額不超過 驗收證書中規(guī)定的保單或保函額,上述保險公司、銀行或擔保以及上述保單或保函 的條款必須經(jīng)業(yè)主認可。此種保單或保函的取得或擔保的提供,以及締結(jié)保單或保 函的費用應(yīng)全部由承包人承擔,合同中另有規(guī)定的除外。
11、業(yè)主必須在招標文件中向承包人提供由業(yè)主或其代理人在進行工程考察 時獲得的水文及地質(zhì)情況資料,標書必須視為是基于此種資料所制定的,但承包人 必須對資料的理解自行負責。
承包人也必須被視為已視查了工地及周圍環(huán)境,查閱了可獲得的有關(guān)工地資料, 且在提交標書前,對一切實際情況,從形式到性質(zhì),包括地質(zhì)條件、水文和氣候 條件、工程范圍和性質(zhì)以及完成工程所必需的材料、到達工地的交通工具和所需的 食宿等感到滿意,總之,承包人必須被視為已得到所有必要的資料,除涉及上述情 況外,還涉及風險、意外事件及其它一切可能其投標的情況。
12、承包人得被視為在投標前已對其工程標書,對標價的建筑工程清單和單 價和價格表(如果有)上所列的單價和價格的正確性和完善性感到滿意,此種投標 價格必須貫穿其所有的合同義務(wù),適用于所有為工程的正常施工和維護所必需的事 物,除非本合同另有規(guī)定。然而,在施工期間,如承包人遇到除工地氣候之外的其 它自然情況或人為阻礙,依他所見,此種自然情況或人為阻礙是經(jīng)驗豐富的承包人 也無法預(yù)見的,承包人必需立即書面通知工程師代表,如工程師確認此種情況或人 為阻礙是經(jīng)驗豐富的承包人無法合理預(yù)見的,工程師必需作證且業(yè)主支付承包人由 于此種情況而承擔的額外費用,包括因遇到此種情況或阻礙而:(1)為執(zhí)行工程 師可能向承包人發(fā)出的與此情況有關(guān)的任何指示而發(fā)生的正當合理的費用,以及( 2)在無工程師具體指示時,承包人可能采取業(yè)經(jīng)工程師認可的恰當和合理措施而 發(fā)生的正當合理費用。
13、除因法律或自然因素而不能之外,承包人必須嚴格按合同規(guī)定施工和維 護工程,使工程師感到滿意,且必須遵守和嚴格執(zhí)行工程師有關(guān)任何事項的的指令 和指示,不管合同中是否有規(guī)定,提及或涉及到工程。承包人只能從工程師處接受 指令和指示,或根據(jù)本合同第2條規(guī)定,接受工程師代表的指令和指示。
14.1中標后,承包人得在第二部分條款規(guī)定的時間內(nèi)向工程師提交一份其 計劃施工的程序方案,以征得工程師的認可。承包人還得隨時應(yīng)工程師或其代表的 要求,提供一份承包人的施工計劃安排和方法的說明書,以供其參考。
14.2不論何時,只要工程師發(fā)現(xiàn)工程實際進度與本條第1款規(guī)定的業(yè)經(jīng)認 可的方案不符,承包人必須應(yīng)工程師的要求,提供一份修改方案,對原有的方案作 必要的修正,以保證工程能在本合同第48條規(guī)定的期限內(nèi)完工。
14.3承包人不得因向工程師或工程師代表提交或經(jīng)其認可此種方案或因提 供此種細節(jié)而被免除任何合同責任或義務(wù)。
15、在施工期間,以及其后在工程師認為是為正常履行合同義務(wù)而必需時, 承包人必須行使一切監(jiān)督權(quán)。承包人,或其經(jīng)工程師書面認可的全權(quán)代理人或代表 (此種認可可隨時撤銷)應(yīng)當隨時在工地,一直進行監(jiān)督管理。如工程師撤銷對代 理人的認可,在接到書面撤銷通知后,承包人必須盡快根據(jù)撤換規(guī)定,將其撤離工 地,且今后不得再在工地上以任何身份雇傭他,且用另外一位經(jīng)工程師認可的代理 人予以替代。此種授權(quán)代理人或代表得代表承包人接受工程師的指令和指示,或按 本合同第2條規(guī)定,接受工程師代表的指令和指示。
16.1承包人必須在工地上提供和雇用與施工和工程維護有關(guān)的:
(2)為正常和及時施工和維護工程所需的熟練、半熟練和非熟練工人。
16.2如工程師認為承包人雇來進行或有關(guān)施工或工程維護的任何人員行為 不軌、或不能或疏于履行其職責、或認為其雇傭純屬不必要,工程師有權(quán)反對雇傭, 并要求承包人立即將其從工地解雇,未經(jīng)工程師書面同意,此種人員不得再被雇 用到工地。凡被從工地解雇人員的職位應(yīng)盡快由工程師認可的稱職人選接替。
17、承包人負責按工程師提交的書面參考原圖的有關(guān)點、線和面的規(guī)定,忠 實恰當?shù)剡M行測定放線,如上所述,使工程的位置、水平、面積正確無誤,并校準 工程的各部分,且負責提供與工程相關(guān)的所有必要工具、設(shè)備和勞力。在施工中, 如任何時候在工程的位置、水平、面積或工程任何部分的校正出現(xiàn)差錯,應(yīng)工程師 或工程師代表的要求,承包人必須改正錯誤以使工程師或工程師代表滿意,改正費 用由承包人自己承擔,此種錯誤是由工程師或工程師代表提供的書面資料差錯而導(dǎo) 致的除外,在這種情況下,須由業(yè)主承擔改正費用。承包人不得因工程師或工程師 代表對任何位置測定或任何線或任何水平面的檢查而免去確保其正確無誤的責任, 承包人必須仔細保護和保存工程位置測定中使用過的水準點、觀測桿、測標及其它 物品。
18、在施工中,工程師如在任何時間要求承包人鉆孔或進行挖掘勘探,此種 要求必須作成書面,且得視為是根據(jù)本合同第51條規(guī)定作出的附加命令,除非數(shù) 量清單中已經(jīng)列有有關(guān)此種預(yù)計工程的備用款。
19、凡有必要或應(yīng)工程師或工程師代表、或任何正式成立的工程管理處的要 求,承包人必須自費提供和維護與工程有關(guān)的所有燈光、警衛(wèi)、柵欄和看護以保衛(wèi) 工程,或保障公眾及其它人的安全和便利。
20.1從開工至按本合同第48條中的竣工證書規(guī)定的日期為止,承包人都 得對工程全權(quán)負責。只要工程師就永久性工程的任何部分簽發(fā)了竣工證書,承包人 從部分竣工證書中規(guī)定的日期起不再對永久性工程的此部分負責,此部分的責任則 轉(zhuǎn)至業(yè)主。此外,承包人必須對任何尚未完工而他得在維護期內(nèi)完成的工程負全權(quán) 維護負責,直至此種工程完工。如工程或其任何部分出現(xiàn)任何損害、損失或毀壞, 不論何種原因,除本條第2款規(guī)定的除外風險外,承包人均得自費負責修理和修補, 以確保永久性工程竣工時處于狀態(tài)良好,各方面都合乎合同的要求和工程師的指 示。如因除外風險而導(dǎo)致任何損害、損失或毀壞發(fā)生,承包人必須應(yīng)工程師的要求 (如果有)以及本合同第65條的規(guī)定,如上所述,進行修理和修補,費用由業(yè)主 承擔。承包人也必須對為完成未竣工程或履行本合同第49或50條規(guī)定的義務(wù), 在施工過程中對工程造成的任何損害負責。
20.2“除外風險”包括戰(zhàn)爭、敵對狀態(tài)(無論是否宣戰(zhàn))、侵略、外國敵 人行為、叛亂、革命、起義或兵變或篡權(quán)、內(nèi)戰(zhàn)、或不是由承包商的雇員、其轉(zhuǎn)包 人單獨制造和不是因工程管理而發(fā)生的暴動、騷亂或混亂、或因業(yè)主使用或占用任 何部分的永久性工程、或純屬工程師工程設(shè)計的原因、或因任何核燃料或核燃料燃 燒后的廢料以及放射性有毒爆炸物引起的輻射和污染、或任何爆炸物、核裝置或核 裝置部件的其它危險特性、以音速、超音速飛行的飛機或其它飛行物的壓力波以及 其他任何此種自然力的作用,其不能為有經(jīng)驗的承包商所預(yù)見,也不能合理提供物 資或投保與之對抗,所有這一切在本合同中都被稱為“除外風險”。
(1)正在施工的工程,按其目前的合同價值,或按21條第2款可能規(guī)定的 附加款額,連同按替換價值計算的用于工程的材料。
(2)承包商帶到工地上的建筑成套設(shè)備和其它物品,按其替換價值投保。
此種保險必須在一保險公司投放,條款得經(jīng)業(yè)主認可,業(yè)主不得無故不同意投 保,承包人必須隨時應(yīng)要求向工程師或工程師代表出示保險單和支付現(xiàn)行保險費的 收據(jù)。
工程或部分工程永久使用或占用土地;
按合同規(guī)定施工或維護工程而不可避免的人員或財產(chǎn)損失;
因業(yè)主、其代理人、雇員或其它不為承包人所雇用的承包商的任何行為或過失 所造成的人員傷害或財產(chǎn)損失,或與之有關(guān)的任何索賠、訴訟、損害賠償金、訴訟 費、開支和費用,或曾由承包人、其雇員或代理人承擔的,但原本應(yīng)當由業(yè)主、其 雇員或代理人或其它承包商負責的那部分涉及損失或傷害的賠償。
22.2業(yè)主必須保護承包人不因與本條第1款規(guī)定事項有關(guān)的一切索賠、訴 訟、損害賠償金、訴訟費、開支和費用而受損失。
23.1在開工前,在不減少本合同第22條規(guī)定給他的義務(wù)和責任條件下, 承包人必須對任何可能由于或因施工或因履行本合同而給包括業(yè)主的財產(chǎn)在內(nèi)的任 何財產(chǎn),以及給包括業(yè)主的雇員在內(nèi)的任何人員造成的重大或?qū)嵸|(zhì)性損害、損失或 傷害進行責任保險,本合同第22條規(guī)定的事項除外。
23.2此種保險必須在一保險公司投放,條款得經(jīng)業(yè)主認可,業(yè)主不得無故 不同意投保,保險金額不得少于標書附件規(guī)定的數(shù)額。承包人必須隨時應(yīng)要求向工 程師或工程師代表出示保險單和支付現(xiàn)行保險費的收據(jù)。
23.3保險條款中必須規(guī)定,承包人不得對可能得到保險賠償?shù)挠嘘P(guān)事項對 業(yè)主提出任何索賠,保險公司應(yīng)保護業(yè)主免受索賠損失,且賠償其有關(guān)的任何訴訟 費及開支和費用。
24.1業(yè)主不對因承包人或任何轉(zhuǎn)包人的工人或其它雇用人員的任何事故或 傷害而根據(jù)法律應(yīng)予支付的任何賠償金負責,除非事故或傷害是由業(yè)主、其代表人 或雇員的任何行為或玩忽職守引起的。除上述規(guī)定外,承包人得保護業(yè)主不因所有 此種損害賠償,以及因與此有關(guān)的所有索賠、訴訟、訴訟費、開支和費用而受損失。
24.2承包人必須就此種責任投保,保險公司得經(jīng)業(yè)主同意,業(yè)主不得無故 不予同意,承包人必須在工地雇用工人的整個期間繼續(xù)保險,并隨時應(yīng)要求向工程 師或工程師代表出示此種保險單和支付現(xiàn)行保險費的收據(jù)。就任何分包人所雇用的 人員,如分包人已經(jīng)就此種人員的責任投保,且以業(yè)主為保險補償對象,則承包人 上述的投保義務(wù)得被視作已經(jīng)履行,但承包人必須要求此分包人隨時應(yīng)要求向工程 師或工程師代表出示此種保險單和支付現(xiàn)行保險費的收據(jù)。
25、如果承包人未按本合同第21、23和24條的規(guī)定投保和繼續(xù)保險, 或未按本合同條款規(guī)定就應(yīng)由他投的其它任何保險進行投保,在任何此種情況下, 業(yè)主可購買和繼續(xù)任何保險,支付此種必要的費用,且隨時從應(yīng)付或可能應(yīng)付給承 包人的款項中將業(yè)主上述所支付的費用扣除,或?qū)⒋俗鳛槌邪说呢搨穬敗?BR> 26.1承包人必須按國家或州一切有關(guān)施工的制定法、法令、或其它法規(guī)、 或任何條例、或當?shù)鼗蚱渌戏ó斁值牡胤椒ㄒ?guī)以及所有其財產(chǎn)或權(quán)利受到或可能 受到工程影響的公共團體和公司的規(guī)章制度的規(guī)定,發(fā)布所有的通告和支付所有的 費用。
26.2承包人必須遵守以上任何制定法、法令或法規(guī),可適用于工程的當?shù)?或其它合法當局的一切地方法規(guī),以及上述公共團體和公司的規(guī)章制度,如違反上 述任何此種制定法、法令或法規(guī)、條例或地方法規(guī),不得讓業(yè)主受任何懲罰和承擔 任何責任。
26.3如工程師證實業(yè)主應(yīng)償還已由承包人支付的此種費用,業(yè)主應(yīng)償付或 同意償付承包人所有此種金額。
27、所有在工地發(fā)現(xiàn)的化石、錢幣、有價值的物品或古物、建筑物和其他具 有地質(zhì)或考古價值的遺址或物品,均應(yīng)被業(yè)主和承包共同認定為是業(yè)主的絕對財產(chǎn)。 承包人必須采取恰當?shù)拇胧?,防止其工人或其他任何人轉(zhuǎn)移或破壞任何此種物品, 并在物品發(fā)現(xiàn)后不待轉(zhuǎn)移,立即通知工程師代表并執(zhí)行工程師代表的有關(guān)處置命 令,其費用由業(yè)主承擔。
28、承包人必須保護業(yè)主不得因在工程或部分工程中使用或涉及到任何建筑 設(shè)備、機械加工、或材料,從而侵犯與之有關(guān)的專利權(quán)、外觀設(shè)計、商標或商號或 其它應(yīng)受保障的權(quán)利而遭索賠或被起訴,并必須保護業(yè)主免受與此有關(guān)的任何索賠、 訴訟、損害賠償金、訴訟費、支出或費用的損害。除另有規(guī)定外,承包人必須承 擔工程或部分工程所需的石頭、沙子、砂礫、泥土或其他材料的運費、沙石產(chǎn)地使 用費、租金和其他費用或補償(如果有)。
29、所有施工必需的活動,凡符合合同許可證的規(guī)定,必須開展,從而保證 不無故妨礙公眾的便利,或妨礙公共或私人道路的通行、使用和占用,無論道路是 通向或是在業(yè)主或其他人的地產(chǎn)上。倘若發(fā)生此類應(yīng)由承包人負責的事件,承包人 必須保護業(yè)主免受由此而引而起的任何索賠、訴訟、損害賠償費、訴訟費、開支和 費用的損害。
30.1承包人必須采取各種合理手段,防止連接或通向工地的任何公路或橋 梁由于承包人或其任何轉(zhuǎn)包人的使用而遭受損害,承包人尤其必須挑選路線、選擇 使用車輛,限制和分散裝載量,從而使因往來于工地的設(shè)備和材料的運輸而必然造 成的異常交通盡可能地被合理限制,由此避免對公路和橋梁造成不必要的損害。
30.2如承包人必需經(jīng)部分公路或橋梁一次或多次運送建筑設(shè)備、機械或工 程預(yù)制件或預(yù)制部件,如不采取特殊保護和加固措施,此種運送很可能損壞公路或 橋梁,承包人運送貨物通過此公路或橋梁前必須通知工程師或工程師代表,告之運 送貨物的重量及其他具體情況,以及其擬對上述公路或采取的保護和加固措施。除 非在接到通知14天內(nèi),工程師以取消通知的方式指示不必采取此種保護或加固措 施,承包人將施行此種方案或施行經(jīng)工程師要求修改后的方案,除非建筑工程清單 中含有一項或多項已由承包人標價的上述公路或橋梁保護或加固的必要項目,否則 其費用得由業(yè)主向承包人支付。
30.3如果在施工期間或以后任何時間,承包人因施工損壞公路或橋梁而被 索賠,他必須立即報告工程師,其后,業(yè)主將商洽解決并支付索賠款,并保護承包 人免受該索賠以及與之有關(guān)的一切索賠、訴訟、損害賠償金、訴訟費、開支和費用 的損害。如果工程師認為造成此種索賠或部分索賠的原因在于承包人沒有履行本條 第1和2款規(guī)定的義務(wù),由工程師確認的因此種不履行而損失的款額必須由承包人 支付給業(yè)主。
30.4如果工程性質(zhì)需要承包人使用水路運輸,本條上述規(guī)定必須按“公路” 包括船閘、碼頭、防波堤或其他有關(guān)的水路設(shè)施,“運輸工具”包括船只來予以 解釋,并由此而施行。
31、承包人必須按工程師的要求,為業(yè)主雇用的其它承包商及其工人,以及 為業(yè)主或其它合法當局雇用的工人提供合理開展工作的機會,這些工人可受雇在工 地上或附近,從事不為本合同規(guī)定的任何工作或由業(yè)主簽訂的與工程有關(guān)或附屬工 程的任何其它合同規(guī)定的工作。然而,如承包人應(yīng)工程師或工程師代表的書面要求, 為其他承包人、業(yè)主或其它合法當局提供由他負責維護的道路,或準許使用其在 工地的腳手架或其他設(shè)備,或提供其它任何類似性質(zhì)的服務(wù),業(yè)主必須向承包人支 付有關(guān)此種使用或服務(wù)的費用,只要工程師認為合理。
32、在施工期間,承包人應(yīng)保證工地沒有任何不必要的障礙物,妥善儲存或 處置建筑設(shè)備和多余的材料,將所有殘余物垃圾或不再需要的臨時工程清理出工地。
33、完工之后,承包人應(yīng)將所有建筑設(shè)備、多余材料、垃圾和各種臨時工程 設(shè)施清理出工地,使整個工地和工程顯得整潔合乎標準,讓工程師滿意。
勞工
34.1承包人必須自己安排雇用所有當?shù)鼗蚱渌胤降膭诠ぃ⒇撠焺诠さ?交通、食宿和工資,本合同另有規(guī)定的除外。
34.2只要合理可行,承包人應(yīng)視當?shù)厍闆r,向工地的職員和工人提供充足 的飲水和其他用水,讓工程師代表感到滿意。
34.3除非根據(jù)現(xiàn)行法律、法規(guī)及政府規(guī)章或命令,承包人不得進口、銷售、 贈予、以物交換或以其它方式處置任何烈酒或毒品,或允許或讓其轉(zhuǎn)包人、代理 人或雇員參與任何此種物品的進口、銷售、贈予、交換或處置。
34.3如上所述,承包人不得向他人贈予、交換或以其它方式處置任何武 器或彈藥,也不得準許或容忍同樣行為發(fā)生。
34.5在處理與雇工的關(guān)系時,承包人應(yīng)適當注意公認的節(jié)假日和宗教或其 他習(xí)俗。
34.6一旦爆發(fā)傳染病,承包人必須遵守并執(zhí)行政府或當?shù)蒯t(yī)療衛(wèi)生機構(gòu)為 治療此種疾病所制定的規(guī)章、命令及要求。
34.7承包人應(yīng)隨時采取一切合理的預(yù)防措施,防止其雇員制造或在雇員中 發(fā)生違法、騷亂或混亂行為,以維護治安和保護工程附近地區(qū)人員和財產(chǎn)的安全。
34.8承包人必須負責讓其轉(zhuǎn)包人遵守上述規(guī)定。
34.9如有必要,可在第二部分的第34條就所有其他有關(guān)勞工和工資的條 件作出規(guī)定。
35、如工程師的要求,承包人應(yīng)按工程師要求的格式和時間向工程師代表或 其辦公室提交一份詳細報告,匯報其在工地隨時雇用的監(jiān)督人員和不同等級勞工的 數(shù)量,以及工程師代表可能要求的有關(guān)建設(shè)設(shè)備的情況。
材料和工藝
36.1所有材料和工藝均應(yīng)符合合同的規(guī)定和工程師的指令,且應(yīng)隨時在制 造或加工地、工地或合同具體規(guī)定的其它地點,同時或在某一處,接受工程師可能 命令進行的檢驗。承包人要為任何工程或任何材料的質(zhì)量、重量或數(shù)量的檢查、測 量和檢驗提供正常所需的幫助、工具、機械、勞力和材料,承包人還必須應(yīng)工程師 可能的選擇或要求,在材料應(yīng)用于工程之前提供材料樣品以供檢驗。
36.2如合同明顯默示或明文規(guī)定,所有由承包人提供的樣品的費用應(yīng)承包 人自己承擔,否則應(yīng)由業(yè)主支付。
36.3如合同明顯默示或明文規(guī)定,一切檢驗費用應(yīng)由承包人負擔,對于僅 是負載檢測和確認任何完成或部分完成的工程之設(shè)計是否符合要求的檢驗,本合同 作有詳盡規(guī)定,可確保或準許承包商將其費用計入投標價格中。
36.4凡是工程師命令所作的檢驗,而
合同沒有默示或規(guī)定,或
(在上述情況中)沒有如此詳細規(guī)定,或
如檢驗結(jié)果表明工藝或材料不符合合同規(guī)定或工程師指令,檢驗費由承包人承 擔,否則由業(yè)主支付。
37、工程師和他授權(quán)的任何人隨時有權(quán)到工程現(xiàn)場,到任何工程準備地或工 程所需材料、制品或機械獲得地,承包人應(yīng)為其行使或獲得此種到場權(quán)利提供一切 便利和幫助。
38.1未經(jīng)工程師或工程師代表的認可,任何工程不得被覆蓋或遮掩,承包 人應(yīng)為工程師或工程師代表提供充分機會,以檢查和測量即將被覆蓋或遮掩的任何 工程,以及永久性工程開始前檢查地基。承包人應(yīng)在任何此種工程或地基作好或即 將作好檢查準備時及時通知工程師代表,工程師代表必須參加此種工程或地基的檢 查,不得無故拖延,除非他認為檢查沒有必要,且由此通知承包人。
38.2承包人必須應(yīng)工程師隨時作出的指示,打開業(yè)已覆蓋的工程某一或某 些部分,或在工程上或經(jīng)過工程開通道,并負責使之完好復(fù)原而讓工程師滿意。凡 任何此種工程部分是在履行本條第1款之規(guī)定后被覆蓋或遮掩的,則打開和在工程 上或經(jīng)過工程開通道,以及使之完全復(fù)原的費用由業(yè)主承擔,否則所有費用應(yīng)由承 包人承擔。
39.1在施工中,工程師有權(quán)隨時書面命令:
用恰當合適的材料予以替換和
把工程師認為不合符合同規(guī)定的材料或工藝換掉或適當重新施工,無論其在之 前是否經(jīng)過檢查或作過中期支付。
39.2如承包人未執(zhí)行此種命令,業(yè)主有權(quán)雇用他人執(zhí)行,業(yè)主應(yīng)從承包人 處收回由此而產(chǎn)生的所有費用和雜費,或從應(yīng)付給或即將付給承包商的款項中予以 扣除。
合同另行規(guī)定的,或
由承包人的某種違約而導(dǎo)致的必要停工,或
由工地的氣候條件導(dǎo)致的必要停工,或
為正常施工或為整個工程或部分工程的安全而作的必要停工,而不是因工程師 或業(yè)主的任何行為或違約而產(chǎn)生的,也不是因本合同第20條規(guī)定的任何除外風險 引起的。
承包人在收到工程師命令后__天內(nèi)應(yīng)書面通知工程師,要求賠償,否則將無 權(quán)得到額外費用。如工程師認為承包人的要求公平合理,他必須按本合同第44條 的規(guī)定,處理并決定此種支付給承包人的額外費用和/或停工時間。
40.2如整個工程或部分工程按工程師的命令停工,且停工90天后仍未得 到工程師作出的復(fù)工命令,除非此種停工屬本條第1款第1、2、3或4項規(guī)定范 圍之內(nèi),否則承包人可書面通知工程師,要求其在收到通知后__天內(nèi)準許對整個 工程,或停工的部分工程重新開工,如在此期間仍未獲得開工許可,承包人可以, 但不一定必須,再作書面通知,按本合同第51條的規(guī)定將只影響到部分工程的停 工視為是對該部分工程的省略,或,如停工影響到整個工程,視其為是業(yè)主廢棄合 同。
開工時間和延誤
41、接到工程師的書面開工通知后,承包人應(yīng)在標書附錄中規(guī)定的期限內(nèi)在 工地施工,且必須迅速,不得延誤,工程師明文同意或命令,或承包人無法控制的 原因除外。
42.1除合同另有規(guī)定的外,就承包人應(yīng)隨時獲得的工地的范圍及授權(quán)他使 用此部分工地的命令而言,業(yè)主應(yīng)根據(jù)合同有關(guān)施工命令的規(guī)定,隨同工程師的書 面開工命令,提供承包人必要范圍的工地,使其能夠開始并按本合同第14條規(guī)定 的方案施工,此外應(yīng)根據(jù)承包人給工程師的書面通知上的合理建議(如果有),在 施工期間隨時向承包人提供更大范圍的工地,以保證承包人能按上述方案或建議迅 速施工。如承包人因業(yè)主不按本條規(guī)定提供工地而誤工或發(fā)生費用,工程師應(yīng)準許 延長工期,并由他確定一筆補償此種費用的款項,該款項應(yīng)由業(yè)主支付。
42.2承包人應(yīng)承擔因通往工地的所有特殊或臨時道路通行權(quán)而產(chǎn)生的費用。 承包人也得支付為施工而應(yīng)他的要求在工地之外食宿而發(fā)生的一切額外費用。
43、除按合同規(guī)定,工程整體完工前任何部分工程必須按時完工外,根據(jù)合 同第48條的規(guī)定,整個工程必須在合同規(guī)定的期限內(nèi)完成,該期限應(yīng)從標書附錄 規(guī)定的開工期的最后一天算起,或以本合同第44條的規(guī)定而準許的延期時間為準。
44、除承包人違約外,如因額外工程或工程量的增加或由此而涉及的任何延 誤原因、或特別惡劣的氣候、或其它可能發(fā)生的任何特殊情況而使得承包人有權(quán)要 求工程延期,工程師應(yīng)決定延期時間,并由此通知業(yè)主和承包人。如承包人在此種 工程開工后、或此種情況一發(fā)生、或按實情在其發(fā)生后的__天內(nèi),沒有向工程師 代表提交詳細說明他認為有權(quán)延期的報告而讓此陳述當時便得到調(diào)查,工程師可不 予考慮額外工程或工程量的增加或其它特殊情況。
45、除合同另有相反規(guī)定外,未經(jīng)工程師代表的書面允許,任何永久性工程 不得在夜間或星期天進行,同時也不得在其他被當?shù)卣J作是假日的時間進行,但下 列情況除外:因工程而不得已或為挽救生命、財產(chǎn)或維護工程安全而絕對必要,在 這種情況,承包商應(yīng)立即通知工程師代表。本條的規(guī)定不適用于按傳統(tǒng)需輪班或倒 班進行的工作。
46、不論是何原因使得工程或其任何部分的進度讓工程師覺得太慢,因而無 法確保在規(guī)定或延長期限內(nèi)完工,只要該原因不至于讓承包人有權(quán)要求延期,工程 師必須書面通知承包人,接到通知后承包人應(yīng)采取必要的措施,工程師可同意加快 進度,以便能在規(guī)定或延長期限內(nèi)完工或完成某部分工程。承包人無權(quán)因采取此種 措施而要求額外付款。如因工程師按本條款所作的通知的緣故,承包人需要求工程 師準許在夜間或星期日,如果其在當?shù)乇划斪黾偃?,或在其它被當?shù)禺斪鍪羌偃盏?時間工作,工程師不得無故不準許。
47.1如承包人未在本合同第43條規(guī)定的期限內(nèi)完成工程,承包人應(yīng)因違 約而向業(yè)主支付合同所規(guī)定之款額,此款額為定額賠償金,而不是根據(jù)第43條規(guī) 定的期限與實際完工時間之差按天數(shù)進行處罰。業(yè)主可在不損害其他收款措施的情 況下,從他手中掌握的應(yīng)支付或?qū)⒅Ц督o承包人的款項中扣除此種賠償金。此種賠 償金的支付或扣除不得免除承包人完成工程的義務(wù),或免除他的其它任何合同所規(guī) 定的責任和義務(wù)。
47.2在工程全部完工前,如有某部分工程已由工程師按本合同第48條確 認為完工,且已被業(yè)主占用,如在此后出現(xiàn)任何延誤,而本合同又無另行規(guī)定,因 延誤本應(yīng)處罰的定額賠償金則應(yīng)按已完工的工程的價值所占全部工程價值的比例予 以扣減。
47.3如要在合同中規(guī)定有關(guān)工程全部或部分完工的獎勵支付事項,此規(guī)定 應(yīng)列在第二部分的第47條中。
48.1當工程全部完工且滿意地通過了所有合同規(guī)定的最后檢驗后,承包人 可向工程師或工程師代表發(fā)出有關(guān)通知,并承諾在維修期內(nèi)將完成任何未完成的工 作。此種通知和承諾必須作成書面形式,且應(yīng)被視作是承包人要工程師發(fā)放工程竣 工證書的要求。工程師應(yīng)在此種通知送出后__天內(nèi)或向承包人發(fā)出工程竣工證書, 并交業(yè)主一本副本,注明他認為工程已按合同規(guī)定圓滿完工的日期,或向承包人 發(fā)出書面指示,具體說明他認為在發(fā)放此種證書前承包人還需完成的一切工作。在 發(fā)出此種指示后,工程師還應(yīng)通知承包人關(guān)于此后以及在指示中所提及之工程完工 前,可能出現(xiàn)且影響工程實際完工的任何欠缺。在令工程師滿意地完成所指明的工 程并修正一切所指明的欠缺后,承包人有權(quán)在__天之內(nèi)收到竣工證書。
合同中單獨作有完工期限規(guī)定的部分永久性工程竣工,以及
永久性工程的任何實體部分已竣工,令工程師滿意,且已被業(yè)主占有或使用。
48.3如部分永久性工程已實質(zhì)性完工,且滿意地通過了合同規(guī)定的最后檢 驗,工程師可在全部工程竣工前頒發(fā)此部分工程的竣工證書,一旦頒發(fā)此種證書, 承包人應(yīng)被視作已承諾在維修期內(nèi)完成此部分工程中一切尚未完成的工作。
48.4在工程全部完工前就永久性工程的某一部分發(fā)放竣工證書,并不視為 已經(jīng)完成任何所需的地面或地表還原工作,證書中明文規(guī)定的除外。
維修及欠缺
49.1本條款中“維修期”一詞指標書附錄所指的維修期,從工程師按本合 同第48條規(guī)定確認的竣工日開始計算,如工程師根據(jù)上述條款發(fā)出了多份竣工證 書,則分別從其確認的完工日開始計算,就維修期而言,“工程”一詞須作相應(yīng)解 釋。
49.2為按合同規(guī)定條件在維修期滿時或其后盡快將工程交給業(yè)主,除合理 損耗外,為讓工程師感到滿意,承包人必須盡快完成本合同第48條中規(guī)定的在完 工日尚未完成的工作(如果有),以及完成工程師在維護期間,或在維護期滿后_ _天內(nèi)因工程師或工程師代表在維護期滿前的檢查而可能書面要求承包人完成的諸 如修理、修正、再建、調(diào)整,以及修正欠缺、缺陷、縮誤和其他毛病等一切工作。
49.3如工程師認為此種工作是因承包人使用的材料或工藝不符合合同的要 求所至,或因承包人未履行其合同義務(wù)(明示或默示不論)所至,一切費用應(yīng)由承 包人承擔。如工程師認為此種需要是其他原因所至,則應(yīng)對此種工作進行估價,并 按附加工程支付。
49.4如承包人未完成工程師要求的上述此種工作,業(yè)主有權(quán)雇用他人完成, 如工程師認為,按合同規(guī)定此工作本應(yīng)由承包人自費完成,業(yè)主應(yīng)向承包人追償 由此發(fā)生的一切直接或間接費用,或從應(yīng)付或可能應(yīng)付給承包人的任何款項中予以 扣除。
50、應(yīng)工程師的書面要求,承包人應(yīng)根據(jù)工程師的指令,對施工過程或維修 期內(nèi)出現(xiàn)的任何欠缺、不足或缺陷進行檢查。除非根據(jù)合同,此種欠缺、不足或缺 陷應(yīng)由承包人負責,否則上述檢查工作的費用由業(yè)主承擔。如此種欠缺、不足或缺 陷如上所述屬于承包人的責任,上述檢查費用應(yīng)由承包人負擔,且他應(yīng)按本合同第 49條的規(guī)定,自費對其進行修理、修正和補救。
變更、增加和省略
增減合同所規(guī)定的工程量,
省略任何部分工程,
改變?nèi)魏尾糠止こ痰奶匦曰蛸|(zhì)量或類別,
改變?nèi)魏尾糠止こ痰钠矫?、型線、位置和面積,
增加竣工所需的任何額外工程,
但此種變更不得以任何方式使合同失效,此種變更所需的一切費用(如果有) 應(yīng)在確定合同價格時予以考慮。
51.2如無工程師的書面命令,承包人不得作任何此種變更。然而,如工程 量的增減不屬本條規(guī)定的應(yīng)作命令的范疇,而是因超過或不足建筑工程清單的規(guī)定 所至,則不要求有書面命令。另外,如工程師因任何原因認為有必要口頭作此種命 令,承包人必須服從,且工程師對該口頭命令的確認書,不論在命令執(zhí)行前或后給 予,都應(yīng)被視作是本條款所指的書面命令。此外,如承包人在__天內(nèi)書面向工程 師要求確認,而工程師在__天內(nèi)未用書面駁回此確認,其應(yīng)被視為是工程師所作 的書面命令。
52.1凡由工程師命令增減的工程,如工程師認為可行,均應(yīng)按合同價格予 以估價。如合同所列的價格不適用所增減的工程,應(yīng)由工程師和承包人協(xié)商出合適 的價格。如不能就此達成協(xié)議,應(yīng)由工程師決定一個他認為恰當?shù)膬r格。
52.2如工程師認為,涉及整個工程或部分工程的質(zhì)或量的增減,使得本合 同中所列的任何工程項目的價格因此種增減而不再合理或不切實際,工程師和承包 人則應(yīng)協(xié)商一個合適的價格。如不能就此達成協(xié)議,應(yīng)由工程師決定一個他認為恰 當?shù)膬r格。
由承包人通知工程師他要求額外支付或更改價格,或
由工程師通知承包人他打算改變價格,否則不得按本條第1款增加或減少工程 量,或按本條第2款變動價格。
變動命令累計所至,以及因
修正建筑工程清單所列的估算工程量所至,所有臨時費用、零工補貼和本合同 第70條第1款規(guī)定的價格調(diào)整除外。
若非其它原因,合同價格應(yīng)由承包人和工程師協(xié)商予以調(diào)整,或,如協(xié)商不果, 則由工程師在考慮所有材料及相關(guān)的,包括承包人的場地及合同的一般間接費用 在內(nèi)的因素的基礎(chǔ)上予以決定。
52.4如工程師認為有必要,可書面命令將增加或替換的工程按零工計價。 此種工程承包人所得報酬應(yīng)根據(jù)合同中的零工細目表的條件,按其標書中所附的價 格予以支付。
承包人應(yīng)向工程師提供必要的收據(jù)或其它憑證以證實其支出,并應(yīng)在訂材料之 前,向工程師提交報價單以求批準。
所有按零工計價的工程,在工程進行期間,承包人必須每天向工程師代表提供 詳細清單,一式兩份,注明此種工程雇用的所有零工的姓名、職務(wù)和工作時間,以 及兩份說明書,標明用于工程的材料和設(shè)備的規(guī)格、數(shù)量(按上述細目表納入增加 費用計算內(nèi)的設(shè)備除外)。如清單和說明書正確無誤,工程師代表將認同且在其中 一份上簽字,然后退還給承包人。
每月底,承包人應(yīng)向工程師代表提交一份所使用的勞力、材料和設(shè)備(上述規(guī) 定的除外)的價目清單,如不按時提供完整的價目清單,承包人將無權(quán)得到支付。 如工程師有理由認為承包人無法按上述規(guī)定提交清單,他將有權(quán)決定把此種工作或 作為零工,按工時及使用的材料和設(shè)備進行支付,或按他認為公平合理的價格予以 支付。
52.5承包人應(yīng)每月向工程師代表提交一份報告,盡可能全面詳盡地索要他 所認為有權(quán)要求的一切額外費用,以及陳述上月他按工程師的命令所作的一切額外 工作。
凡未包括在報告中的工作或費用不能在中期或最后給予支付。但如承包人在最 初曾書面通知工程師他想就此種工作要求索賠,即使他未遵守上述規(guī)定,工程師也 有權(quán)要求對此種工作或費用給予支付。
設(shè)備、臨建工程和材料
53.1承包人所提供的所有建筑設(shè)備、臨建工程設(shè)施和材料抵達工地后,應(yīng) 視作完全用于施工,承包人不得移動它們或其任何部分,經(jīng)工程師書面同意,將它 們從工地一端移到另一端除外,工程師不得無故不予同意。
53.2工程完工后,承包人應(yīng)從工地將所有上述建筑設(shè)備、臨建工程設(shè)施及 按合同所提供的材料的剩余部分清理走。
53.3業(yè)主對上述建筑材料、臨建工程及材料的損失或損壞概不負責,本合 同第20條和第65條規(guī)定的除外。
53.4如承包人因工程所需而要進口任何建筑設(shè)備。業(yè)主必須應(yīng)承包人要求 協(xié)助其從政府處得到必要的許可,以便按上述規(guī)定清理現(xiàn)場時重新出口此種建筑設(shè) 備。
53.5業(yè)主應(yīng)在需要時協(xié)助承包人為工程所需的建筑設(shè)備、材料和其他物品 結(jié)關(guān)。
53.6其他任何影響建筑設(shè)備、臨建工程設(shè)施和材料的條件必要時應(yīng)在第二 部分的第53條予以規(guī)定。
54、本合同第53條的執(zhí)行不得視為默示工程師認可該條款所指的材料或其 他事項,也不得妨礙工程師在任何時候拒絕使用任何此種材料。
測定
55、建筑工程清單所列的工程量為估計數(shù)量,不應(yīng)視為是承包人履行合同義 務(wù)所完成的實際工程量。
56、如無另行規(guī)定,工程師應(yīng)通過測定判斷按合同所完成的工程的價值。如 他要求對某部分或某些工程進行測定,他應(yīng)通知承包人的授權(quán)代理人或代表,該代 理人或代表應(yīng)立即參加或派一名合格的代理人協(xié)助工程師或工程師代表進行此種測 定,并提供工程師或其代表所要求的一切詳細情況。倘若承包人未參加或忽略或忘 記派代理人協(xié)助,工程師所作的測定或他認可的測定應(yīng)被視為是對工程所作的正確 測定。如永久性工程是靠記錄和圖紙進行測定,工程師代表應(yīng)按月準備記錄和圖紙, 如應(yīng)書面要求,承包人應(yīng)當在__天內(nèi)與工程師代表一起檢查并認可此種記錄和 圖紙,一經(jīng)認可,承包人應(yīng)在記錄和圖紙上簽字。如果承包人不參與檢查,記錄和 圖紙應(yīng)被視為正確無誤。如檢查完此種記錄和圖紙后,承包人不予認可或雖認可但 不簽字,該記錄和圖紙仍應(yīng)被視為正確無誤,除非承包人在此種檢查后__天內(nèi)書 面告知工程師代表,他認為記錄和圖紙中哪些不正確,并要求工程師予以裁決。
57、工程測定應(yīng)采用凈值,不管一般習(xí)慣或當?shù)貞T例如何,除非本合同另有 明文規(guī)定。
暫列款
58.1“暫列款”是指合同中規(guī)定且列在建筑工程清單上的,按工程師的指 令及自由處置的一筆用于施工、提供貨物、材料或服務(wù)或用于意外事故的金額,可 全部或部分使用,或根本不用。凡涉及與暫列款有關(guān)的工程、供應(yīng)或服務(wù)的款項, 只有經(jīng)工程師按本合同規(guī)定同意或決定使用的方能列入合同價格。
58.2就每一筆備用款,工程師有權(quán)命令用于:
施工,包括應(yīng)由承包人提供的貨物、材料或服務(wù)。合同價格應(yīng)包括按合同第5 2條規(guī)定用于此種施工或提供的貨物、材料或服務(wù)的費用。
由下文所規(guī)定的指定轉(zhuǎn)包人的施工,提供的貨物、材料或服務(wù)。由此付給承包 人的款項應(yīng)按本合同第59條第4款的規(guī)定確定并支付。
承包人所購買的貨物和材料。由此支付給承包人的款項應(yīng)按本合同第59條第 4款確定并支付。
58.3凡工程師要求,承包人應(yīng)提供與暫列款有關(guān)的開支的所有報價單、發(fā) 票憑證、帳目或收據(jù)。
指定分包人
59.1所有在合同暫列款項下施工或提供任何貨物、材料或服務(wù)的已由或?qū)?由業(yè)主或工程師指定或挑選的專家、商人、手工工人和其他人,以及所有根據(jù)合同 規(guī)定,得到承包人任何分包工程且由此施工、提供貨物、材料或服務(wù)的人,均應(yīng)被 視為是由承包人雇用的分包人,在本合同中稱為“指定分包人”。
指定分包人應(yīng)使承包人不因指定分包人、其代理人、工人和雇員的過失而受任 何損害,不因分包人、其代理人、工人和雇員不當使用承包人按合同所提供的工程 設(shè)備或臨建工程而受損害,以及不因上述所有的索賠而受損害。
59.3如暫列款項下所提供的服務(wù)包括任何設(shè)計事項或?qū)θ魏我徊糠钟谰眯?工程的詳細規(guī)定,或說明工程所使用的任何設(shè)備的規(guī)格,此種要求應(yīng)在合同中明文 規(guī)定,且寫進指定分包合同。指定分包合同應(yīng)明確規(guī)定,提供此種服務(wù)的指定分包 人應(yīng)不讓承包人承擔此種服務(wù),且不讓承包人因未履行此種義務(wù)或因履行此種義務(wù) 而引起的或有關(guān)的任何索賠、訴訟、損害賠償金、訴訟費、開支和費用而受損害。
按工程師的指令及根據(jù)分包合同,已實際由或應(yīng)由承包人支付的款項;
就所有其他費用和收益而言,應(yīng)采用用一百分比率乘以實際支付或即將支付的 款額所得出款項計算,如建筑工程清單已有對有關(guān)暫定款列定一個比率的規(guī)定,則 應(yīng)按承包人就該項目列定的比率予以計算,如無此種規(guī)定,則應(yīng)按承包人在標書附 錄所列的,且建筑工程清單已就該具體項目作出認可的比率計算。
書面通知工程師,他有充足理由不予或拒絕此種付款支付,且
向工程師提供充足證據(jù),證明他已就此書面通知該指定分包人,
業(yè)主有權(quán)在工程師出具證書后,向該指定分包人直接支付按規(guī)定應(yīng)由承包人向 該指定分包人支付,然而卻沒有支付的所有款項,留置款除外,然后從業(yè)主應(yīng)支付 或即將支付給承包人的任何款項中將此筆付款抵銷。
如工程師已出具證書,且業(yè)主已直接作出上述支付,工程師在向承包人出具任 何其它證書,應(yīng)把業(yè)主直接支付的上述款項扣出,但工程師不得拒絕或延誤出具按 本合同規(guī)定應(yīng)出具的證書本身。
59.6如上所規(guī)定,如果指定分包人在施工,或提供貨物、材料、或服務(wù)中 對承包人承擔的義務(wù)期限超過本合同所規(guī)定的維修期,承包人應(yīng)在維修期滿后,隨 時把此種義務(wù)在期滿前所產(chǎn)生的利益應(yīng)業(yè)主的要求轉(zhuǎn)讓給業(yè)主,費用由業(yè)主承擔。
證書和付款
60.1除另有規(guī)定外,付款應(yīng)按第二部分第60條的規(guī)定,分月進行。
60.2如業(yè)主向承包人預(yù)付有關(guān)建筑設(shè)備和材料的款項,付款和還款的條件 應(yīng)在第二部分第60條中予以規(guī)定。
60.3如因施工需從施工所在地國的他國進口材料、設(shè)備,或因工程或任何 部分工程需由此種他國輸入的勞務(wù)完成,或因任何其它情況必需或必要,合同項下 的某部分付款需按本合同第72條的規(guī)定用有關(guān)外匯進行支付,支付條件應(yīng)按合同 第二部分第60條的規(guī)定處理。
61、除本合同第62條所述的維修證書外,任何證書不得視為是對工程的認 可。
62.1只有工程師簽發(fā)了維修證書且交給業(yè)主,說明工程已完工,維修情況 令他滿意,才能視合同已經(jīng)完全履行。工程師應(yīng)在維修期滿后,或,如工程的不同 部分適用不同的維修期,在最后一個維修期滿后__天內(nèi)簽發(fā)維修證書,或在所有 在此維修期中,按本合同第49和第50條規(guī)定,命令進行的工程完成且令工程師 滿意后立即簽發(fā),本條款必須全面執(zhí)行,不管先前業(yè)主是否已進入、占有或使用工 程或工程的任何部分。維修證書的簽發(fā)不得作為按第二部分第60條的規(guī)定向承包 人支付第二筆留置款的前提條件。
62.2業(yè)主不得因本合同或施工所產(chǎn)生或與之有關(guān)的任何事項對承包人負責, 除非承包人在簽發(fā)本條款規(guī)定的維修證書前,就此種事項已提出書面索賠。
62.3盡管簽發(fā)了維修證書,承包人以及業(yè)主(但應(yīng)符合本條第2款的規(guī)定) 仍應(yīng)對發(fā)生在證書簽發(fā)前而在證書簽發(fā)時尚未履行的合同義務(wù)負責,為決定此種 義務(wù)的性質(zhì)及范疇,應(yīng)視本合同繼續(xù)對合同雙方有效。
補救和權(quán)力
已經(jīng)撤銷合同,或
不顧工作質(zhì)量,或無視工程師的指示,分包任何合同部分,
此時,業(yè)主可在書面通知承包人__天后進駐工地,并將承包人逐出,由此不 會造成合同無效,或解除承包人的任何合同義務(wù)或責任,或影響合同賦予業(yè)主或工 程師的權(quán)利和權(quán)力,業(yè)主可自己完成工程或另雇其他承包人完成工程。為完成工程, 業(yè)主和其他承包人可充分使用其認為合適的,按本合同規(guī)定被視為是專門為施工 而保留的建筑設(shè)備、臨建工程和材料,業(yè)主可隨時出售上述任何建筑設(shè)備、臨建工 程和未使用的材料,并將出售收入抵付按合同規(guī)定承包人應(yīng)支付或可能支付給他的 任何款項。
63.2業(yè)主進駐工地并逐走承包人之后,工程師應(yīng)盡快單方面,或通過了解 雙方當事人,或在作過他所認為恰當?shù)恼{(diào)查或咨詢之后作出安排或決定,并證明到 此種進駐與被逐時為止,按事實上已完成的合同工程,承包人已獲得或理應(yīng)獲得的 款項(如果有),以及計算出上述任何未使用或只部分使用的材料、建筑設(shè)備和臨 建工程的價值。
63.3如果業(yè)主按本條規(guī)定進駐工地并逐走承包人,他應(yīng)在維修期滿,且所 有施工和維修費、延誤完工賠償費(如果有)、和業(yè)主所發(fā)生的其他費用被核實, 且經(jīng)工程師證明后,方才負責對承包人按合同進行支付。此時,承包人有權(quán)得到的 款額(如果有)僅為工程師證明因他妥善完工而應(yīng)得的款額減去上述款項之差。如 上述費用超過承包人妥善完工應(yīng)得的款額,經(jīng)要求,承包人得向業(yè)主支付此超出部 分款額,超出部分應(yīng)視為承包人對業(yè)主的負債,且可照此收回。
64、如在施工或維修期間,因工程或部分工程發(fā)生或涉及任何意外、或事故、 或其他事件,工程師或工程師代表認為需馬上進行補救或其它工作或修理,以保 證工程的安全,而承包人無法或不愿馬上進行此種工作或修理,業(yè)主可雇用并支付 他人進行工程師或工程師代表認為必要的此種工作或修理。如工程師認為,業(yè)主所 進行的此種工作屬于承包人按合同規(guī)定應(yīng)自己付費完成的工作,業(yè)主由此所發(fā)生的 一切費用應(yīng)由業(yè)主向承包人收回,或從其應(yīng)付給或可能應(yīng)付給承包人的款項中扣除。 在此種任何緊急事件發(fā)生后,工程師或工程師代表應(yīng)根據(jù)情況,盡快書面告知承 包人。
特定風險
65、本合同任何條款均服從以下規(guī)定:
65.1任何責任,不論屬于賠償或其它,也不論其是有關(guān)或涉及工程(以下 提及的任何特定風險發(fā)生前,已按本合同第39條宣布為不適用的工程除外)、業(yè) 主或第三當事人的財產(chǎn)的毀壞或損壞,或有關(guān)或涉及人員傷亡,只要是因以下所規(guī) 定的特定風險導(dǎo)致,承包人概不負責。業(yè)主必須保證承包人不受上述情況以及由此 所引起的任何索賠、訴訟、損害賠償金、訴訟費、開支和費用的損害。
因此而被毀壞或損壞的任何永久性工程或材料,
恢復(fù)或補償工程被如此毀壞或損壞的部分;
恢復(fù)或補償承包人用于或旨在于工程的此種材料或其它財產(chǎn)。
65.3因地雷、炸彈、炮彈、手榴彈、或其它射彈、導(dǎo)彈、彈藥、或軍用炸 藥的爆炸或沖擊(不論時間和地點)所導(dǎo)致有毀壞、損害、受傷或死亡應(yīng)被視為是 上述特定風險的結(jié)果。
65.4除本條以下關(guān)于戰(zhàn)爭爆發(fā)的規(guī)定外,業(yè)主應(yīng)償還承包人因上述特定風 險而發(fā)生的任何施工額外或附加費用,在任何特定風險發(fā)生前按合同第39條視為 不適用的工程的重建費不在此列,承包人一旦知道此種費用增加,必須立即書面通 知工程師。
65.5特定風險指戰(zhàn)爭、戰(zhàn)爭狀態(tài)(不論宣戰(zhàn)予否)、侵略、外國敵對行為、 本合同第20條第2款規(guī)定的核危險和聲波風險、或與正在或即將施工或維修的 工程所在地國有關(guān)的反叛、革命、暴動、軍事政變、篡權(quán)、內(nèi)戰(zhàn),或(只是由承包 人或其分包人的雇員和因施工引起的除外)騷亂、動亂或混亂。
65.6在合同執(zhí)行時,如世界任何地方爆發(fā)戰(zhàn)爭,無論宣戰(zhàn)予否,是否在財 政或其他方面對工程造成了重大影響,除非本合同按本條款規(guī)定終止,否則承包人 都應(yīng)繼續(xù)盡力完成工程。業(yè)主在戰(zhàn)爭爆發(fā)后隨時有權(quán)書面通知承包人終止合同,一 旦此種通知發(fā)出,除本條所規(guī)定的雙方權(quán)利和第67條的規(guī)定外,合同應(yīng)當終止, 但不得損害任何一方與以前任何違約有關(guān)的一切權(quán)利。
65.7如合同按上一款規(guī)定終止,承包人應(yīng)迅速從工地移走所有建筑設(shè)備, 并向其分包人提供同樣的轉(zhuǎn)移設(shè)施。
所有有關(guān)臨時單據(jù)應(yīng)予支付的款項,只要單據(jù)所含的工作或服務(wù)已經(jīng)完成,如 此種單據(jù)所含的工作或服務(wù)只完成一部分,則只支付經(jīng)工程師確認的應(yīng)予支付的那 一部分款項。
因工程而訂購的材料或貨物的合理費用,包括已運交承包人的和承包人按法律 有義務(wù)接收的材料或貨物,業(yè)主向承包人付款后,這些材料或貨物即成為業(yè)主的財 產(chǎn)。
經(jīng)工程師確認的,承包人為完成整個工程而發(fā)生的合理費用。只要本款上述各 種費用未將此費用包括在內(nèi)。
本條第1、第2和第4款所規(guī)定的追加付款。
本條第7款所規(guī)定的搬遷建筑設(shè)備的合理費用,如果承包人要求,包括將此設(shè) 備運回到承包人注冊國的主要設(shè)備堆置場的費用,或運至其他地點的費用,但此費 用不得超過運回注冊國的費用。
合同終止時,遣返承包人雇用在工程上或與之有關(guān)的職員和工人的合理費用。
對本款項下業(yè)主應(yīng)予支付的款項,業(yè)主有權(quán)用承包人的應(yīng)付款來抵沖,包括建 筑設(shè)備及材料的預(yù)付款的未償余額,以及其它任何在合同終止日按合同條款業(yè)主有 權(quán)向承包人回收的款項。
失效
66、如合同締結(jié)后爆發(fā)戰(zhàn)爭,或出現(xiàn)雙方無法控制的其它情況,使得任何一 方無法履行其合同義務(wù),或根據(jù)合同適用的法律,雙方被解除了繼續(xù)履約的義務(wù), 由業(yè)主對已完成的工程而支付承包人的款額應(yīng)當?shù)扔诎幢竞贤?5條規(guī)定之金額, 即如果合同根據(jù)第65條之規(guī)定終止時,應(yīng)當支付的金額。
爭議的解決
67、業(yè)主與承包人或工程師與承包人因合同或工程施工而發(fā)生的或與之有關(guān) 的任何爭議或分歧,無論是在施工中還是在完工后,無論是在合同終止、撤銷或違 約前后,首先應(yīng)當提交工程師解決,應(yīng)任何一方要求后__天內(nèi),工程師必須將其 決定書面通知業(yè)主和承包人。
司法工作總結(jié)篇九
1.憲法解釋的主體與事由:明確規(guī)定憲法解釋主體。在我國,依據(jù)憲法的規(guī)定,全國人大常務(wù)委員會解釋憲法。
2.憲法解釋請求的提起:由哪些主體提起憲法解釋,各國的規(guī)定是不盡相同的。有的國家采用預(yù)防性解釋的制度,即國家立法時,對憲法規(guī)定有疑義的,請求解釋;有的國家規(guī)定抽象審查性解釋,即雖然并沒有個案的發(fā)生,但特定的機關(guān)基于申請而解釋;還有具體審查性解釋和個人請求的情形等。個人一般情況下不得請求解釋憲法,但在公民個人認為自己的基本權(quán)利受到國家機關(guān)和國家工作人員的侵害,窮盡了所有的法律途徑仍得不到救濟時,可以向特定機關(guān)提出解釋憲法的請求。
3.憲法解釋請求的受理:規(guī)定接受解釋請求的工作機構(gòu)和決定解釋憲法的相關(guān)主體與程序。
4.憲法解釋的審查:提出憲法解釋要求后,憲法解釋機關(guān)依照一定程序進行審查,決定是否作出解釋。
5.憲法解釋案的起草:在程序上要規(guī)定如何起草憲法解釋案以及如何對解釋案進行審議。為了保證憲法解釋的科學(xué)性,在憲法解釋案的起草過程中有些國家成立專門的憲法解釋咨詢委員會等機構(gòu)。
6.憲法解釋的通過:為了保證憲法解釋的權(quán)威性,應(yīng)規(guī)定比法律解釋更為嚴格的程序。通常憲法解釋案以全體委員的2/3以上的多數(shù)才能通過。憲法解釋公布后,相關(guān)的法律、法規(guī)等應(yīng)及時作出必要的修改。
司法工作總結(jié)篇一
第一條 因生命、健康、身體遭受侵害,賠償權(quán)利人起訴請求賠償義務(wù)人賠償財產(chǎn)損失和精神損害的,人民法院應(yīng)予受理。
本條所稱賠償權(quán)利人,是指因侵權(quán)行為或者其他致害原因直接遭受人身損害的受害人、依法由受害人承擔扶養(yǎng)義務(wù)的被扶養(yǎng)人以及死亡受害人的近親屬。
本條所稱賠償義務(wù)人,是指因自己或者他人的侵權(quán)行為以及其他致害原因依法應(yīng)當承擔民事責任的自然人、法人或者其他組織。
第二條 受害人對同一損害的發(fā)生或者擴大有故意、過失的,依照民法通則第一百三十一條的規(guī)定,可以減輕或者免除賠償義務(wù)人的賠償責任。但侵權(quán)人因故意或者重大過失致人損害,受害人只有一般過失的,不減輕賠償義務(wù)人的賠償責任。
適用民法通則第一百零六條第三款規(guī)定確定賠償義務(wù)人的賠償責任時,受害人有重大過失的,可以減輕賠償義務(wù)人的賠償責任。
第三條 二人以上共同故意或者共同過失致人損害,或者雖無共同故意、共同過失,但其侵害行為直接結(jié)合發(fā)生同一損害后果的,構(gòu)成共同侵權(quán),應(yīng)當依照民法通則第一百三十條規(guī)定承擔連帶責任。
二人以上沒有共同故意或者共同過失,但其分別實施的數(shù)個行為間接結(jié)合發(fā)生同一損害后果的,應(yīng)當根據(jù)過失大小或者原因力比例各自承擔相應(yīng)的賠償責任。
第四條 二人以上共同實施危及他人人身安全的行為并造成損害后果,不能確定實際侵害行為人的,應(yīng)當依照民法通則第一百三十條規(guī)定承擔連帶責任。共同危險行為人能夠證明損害后果不是由其行為造成的,不承擔賠償責任。
第五條 賠償權(quán)利人起訴部分共同侵權(quán)人的,人民法院應(yīng)當追加其他共同侵權(quán)人作為共同被告。賠償權(quán)利人在訴訟中放棄對部分共同侵權(quán)人的訴訟請求的,其他共同侵權(quán)人對被放棄訴訟請求的被告應(yīng)當承擔的賠償份額不承擔連帶責任。責任范圍難以確定的,推定各共同侵權(quán)人承擔同等責任。
人民法院應(yīng)當將放棄訴訟請求的法律后果告知賠償權(quán)利人,并將放棄訴訟請求的情況在法律文書中敘明。
第六條 從事住宿、餐飲、娛樂等經(jīng)營活動或者其他社會活動的自然人、法人、其他組織,未盡合理限度范圍內(nèi)的安全保障義務(wù)致使他人遭受人身損害,賠償權(quán)利人請求其承擔相應(yīng)賠償責任的,人民法院應(yīng)予支持。
因第三人侵權(quán)導(dǎo)致?lián)p害結(jié)果發(fā)生的,由實施侵權(quán)行為的第三人承擔賠償責任。安全保障義務(wù)人有過錯的,應(yīng)當在其能夠防止或者制止損害的范圍內(nèi)承擔相應(yīng)的補充賠償責任。安全保障義務(wù)人承擔責任后,可以向第三人追償。賠償權(quán)利人起訴安全保障義務(wù)人的,應(yīng)當將第三人作為共同被告,但第三人不能確定的`除外。
第七條 對未成年人依法負有教育、管理、保護義務(wù)的學(xué)校、幼兒園或者其他教育機構(gòu),未盡職責范圍內(nèi)的相關(guān)義務(wù)致使未成年人遭受人身損害,或者未成年人致他人人身損害的,應(yīng)當承擔與其過錯相應(yīng)的賠償責任。
第三人侵權(quán)致未成年人遭受人身損害的,應(yīng)當承擔賠償責任。學(xué)校、幼兒園等教育機構(gòu)有過錯的,應(yīng)當承擔相應(yīng)的補充賠償責任。
第八條 法人或者其他組織的法定代表人、負責人以及工作人員,在執(zhí)行職務(wù)中致人損害的,依照民法通則第一百二十一條的規(guī)定,由該法人或者其他組織承擔民事責任。上述人員實施與職務(wù)無關(guān)的行為致人損害的,應(yīng)當由行為人承擔賠償責任。
屬于《國家賠償法》賠償事由的,依照《國家賠償法》的規(guī)定處理。
第九條 雇員在從事雇傭活動中致人損害的,雇主應(yīng)當承擔賠償責任;雇員因故意或者重大過失致人損害的,應(yīng)當與雇主承擔連帶賠償責任。雇主承擔連帶賠償責任的,可以向雇員追償。
前款所稱從事雇傭活動,是指從事雇主授權(quán)或者指示范圍內(nèi)的生產(chǎn)經(jīng)營活動或者其他勞務(wù)活動。雇員的行為超出授權(quán)范圍,但其表現(xiàn)形式是履行職務(wù)或者與履行職務(wù)有內(nèi)在聯(lián)系的,應(yīng)當認定為從事雇傭活動。
第十條 承攬人在完成工作過程中對第三人造成損害或者造成自身損害的,定作人不承擔賠償責任。但定作人對定作、指示或者選任有過失的,應(yīng)當承擔相應(yīng)的賠償責任。
第十一條 雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害,雇主應(yīng)當承擔賠償責任。雇傭關(guān)系以外的第三人造成雇員人身損害的,賠償權(quán)利人可以請求第三人承擔賠償責任,也可以請求雇主承擔賠償責任。雇主承擔賠償責任后,可以向第三人追償。
雇員在從事雇傭活動中因安全生產(chǎn)事故遭受人身損害,發(fā)包人、分包人知道或者應(yīng)當知道接受發(fā)包或者分包業(yè)務(wù)的雇主沒有相應(yīng)資質(zhì)或者安全生產(chǎn)條件的,應(yīng)當與雇主承擔連帶賠償責任。
屬于《工傷保險條例》調(diào)整的勞動關(guān)系和工傷保險范圍的,不適用本條規(guī)定。
第十二條 依法應(yīng)當參加工傷保險統(tǒng)籌的用人單位的勞動者,因工傷事故遭受人身損害,勞動者或者其近親屬向人民法院起訴請求用人單位承擔民事賠償責任的,告知其按《工傷保險條例》的規(guī)定處理。
因用人單位以外的第三人侵權(quán)造成勞動者人身損害,賠償權(quán)利人請求第三人承擔民事賠償責任的,人民法院應(yīng)予支持。
第十三條 為他人無償提供勞務(wù)的幫工人,在從事幫工活動中致人損害的,被幫工人應(yīng)當承擔賠償責任。被幫工人明確拒絕幫工的,不承擔賠償責任。幫工人存在故意或者重大過失,賠償權(quán)利人請求幫工人和被幫工人承擔連帶責任的,人民法院應(yīng)予支持。
第十四條 幫工人因幫工活動遭受人身損害的,被幫工人應(yīng)當承擔賠償責任。被幫工人明確拒絕幫工的,不承擔賠償責任;但可以在受益范圍內(nèi)予以適當補償。
幫工人因第三人侵權(quán)遭受人身損害的,由第三人承擔賠償責任。第三人不能確定或者沒有賠償能力的,可以由被幫工人予以適當補償。
第十五條 為維護國家、集體或者他人的合法權(quán)益而使自己受到人身損害,因沒有侵權(quán)人、不能確定侵權(quán)人或者侵權(quán)人沒有賠償能力,賠償權(quán)利人請求受益人在受益范圍內(nèi)予以適當補償?shù)模嗣穹ㄔ簯?yīng)予支持。
(二)堆放物品滾落、滑落或者堆放物倒塌致人損害的;
(三)樹木傾倒、折斷或者果實墜落致人損害的。
前款第(一)項情形,因設(shè)計、施工缺陷造成損害的,由所有人、管理人與設(shè)計、施工者承擔連帶責任。
第十七條 受害人遭受人身損害,因就醫(yī)治療支出的各項費用以及因誤工減少的收入,包括醫(yī)療費、誤工費、護理費、交通費、住宿費、住院伙食補助費、必要的營養(yǎng)費,賠償義務(wù)人應(yīng)當予以賠償。
受害人因傷致殘的,其因增加生活上需要所支出的必要費用以及因喪失勞動能力導(dǎo)致的收入損失,包括殘疾賠償金、殘疾輔助器具費、被扶養(yǎng)人生活費,以及因康復(fù)護理、繼續(xù)治療實際發(fā)生的必要的康復(fù)費、護理費、后續(xù)治療費,賠償義務(wù)人也應(yīng)當予以賠償。
受害人死亡的,賠償義務(wù)人除應(yīng)當根據(jù)搶救治療情況賠償本條第一款規(guī)定的相關(guān)費用外,還應(yīng)當賠償喪葬費、被扶養(yǎng)人生活費、死亡補償費以及受害人親屬辦理喪葬事宜支出的交通費、住宿費和誤工損失等其他合理費用。
第十八條 受害人或者死者近親屬遭受精神損害,賠償權(quán)利人向人民法院請求賠償精神損害撫慰金的,適用《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責任若干問題的解釋》予以確定。
精神損害撫慰金的請求權(quán),不得讓與或者繼承。但賠償義務(wù)人已經(jīng)以書面方式承諾給予金錢賠償,或者賠償權(quán)利人已經(jīng)向人民法院起訴的除外。
第十九條 醫(yī)療費根據(jù)醫(yī)療機構(gòu)出具的醫(yī)藥費、住院費等收款憑證,結(jié)合病歷和診斷證明等相關(guān)證據(jù)確定。賠償義務(wù)人對治療的必要性和合理性有異議的,應(yīng)當承擔相應(yīng)的舉證責任。
醫(yī)療費的賠償數(shù)額,按照一審法庭辯論終結(jié)前實際發(fā)生的數(shù)額確定。器官功能恢復(fù)訓(xùn)練所必要的康復(fù)費、適當?shù)恼葙M以及其他后續(xù)治療費,賠償權(quán)利人可以待實際發(fā)生后另行起訴。但根據(jù)醫(yī)療證明或者鑒定結(jié)論確定必然發(fā)生的費用,可以與已經(jīng)發(fā)生的醫(yī)療費一并予以賠償。
第二十條 誤工費根據(jù)受害人的誤工時間和收入狀況確定。
誤工時間根據(jù)受害人接受治療的醫(yī)療機構(gòu)出具的證明確定。受害人因傷致殘持續(xù)誤工的,誤工時間可以計算至定殘日前一天。
受害人有固定收入的,誤工費按照實際減少的收入計算。受害人無固定收入的,按照其最近三年的平均收入計算;受害人不能舉證證明其最近三年的平均收入狀況的,可以參照受訴法院所在地相同或者相近行業(yè)上一年度職工的平均工資計算。
第二十一條 護理費根據(jù)護理人員的收入狀況和護理人數(shù)、護理期限確定。
護理人員有收入的,參照誤工費的規(guī)定計算;護理人員沒有收入或者雇傭護工的,參照當?shù)刈o工從事同等級別護理的勞務(wù)報酬標準計算。護理人員原則上為一人,但醫(yī)療機構(gòu)或者鑒定機構(gòu)有明確意見的,可以參照確定護理人員人數(shù)。
護理期限應(yīng)計算至受害人恢復(fù)生活自理能力時止。受害人因殘疾不能恢復(fù)生活自理能力的,可以根據(jù)其年齡、健康狀況等因素確定合理的護理期限,但最長不超過二十年。
受害人定殘后的護理,應(yīng)當根據(jù)其護理依賴程度并結(jié)合配制殘疾輔助器具的情況確定護理級別。
第二十二條 交通費根據(jù)受害人及其必要的陪護人員因就醫(yī)或者轉(zhuǎn)院治療實際發(fā)生的費用計算。交通費應(yīng)當以正式票據(jù)為憑;有關(guān)憑據(jù)應(yīng)當與就醫(yī)地點、時間、人數(shù)、次數(shù)相符合。
第二十三條 住院伙食補助費可以參照當?shù)貒覚C關(guān)一般工作人員的出差伙食補助標準予以確定。
受害人確有必要到外地治療,因客觀原因不能住院,受害人本人及其陪護人員實際發(fā)生的住宿費和伙食費,其合理部分應(yīng)予賠償。
第二十四條 營養(yǎng)費根據(jù)受害人傷殘情況參照醫(yī)療機構(gòu)的意見確定。
第二十五條 殘疾賠償金根據(jù)受害人喪失勞動能力程度或者傷殘等級,按照受訴法院所在地上一年度城鎮(zhèn)居民人均可支配收入或者農(nóng)村居民人均純收入標準,自定殘之日起按二十年計算。但六十周歲以上的,年齡每增加一歲減少一年;七十五周歲以上的,按五年計算。
受害人因傷致殘但實際收入沒有減少,或者傷殘等級較輕但造成職業(yè)妨害嚴重影響其勞動就業(yè)的,可以對殘疾賠償金作相應(yīng)調(diào)整。
第二十六條 殘疾輔助器具費按照普通適用器具的合理費用標準計算。傷情有特殊需要的,可以參照輔助器具配制機構(gòu)的意見確定相應(yīng)的合理費用標準。
輔助器具的更換周期和賠償期限參照配制機構(gòu)的意見確定。
第二十七條 喪葬費按照受訴法院所在地上一年度職工月平均工資標準,以六個月總額計算。
第二十八條 被扶養(yǎng)人生活費根據(jù)扶養(yǎng)人喪失勞動能力程度,按照受訴法院所在地上一年度城鎮(zhèn)居民人均消費性支出和農(nóng)村居民人均年生活消費支出標準計算。被扶養(yǎng)人為未成年人的,計算至十八周歲;被扶養(yǎng)人無勞動能力又無其他生活來源的,計算二十年。但六十周歲以上的,年齡每增加一歲減少一年;七十五周歲以上的,按五年計算。
被扶養(yǎng)人是指受害人依法應(yīng)當承擔扶養(yǎng)義務(wù)的未成年人或者喪失勞動能力又無其他生活來源的成年近親屬。被扶養(yǎng)人還有其他扶養(yǎng)人的,賠償義務(wù)人只賠償受害人依法應(yīng)當負擔的部分。被扶養(yǎng)人有數(shù)人的,年賠償總額累計不超過上一年度城鎮(zhèn)居民人均消費性支出額或者農(nóng)村居民人均年生活消費支出額。
第二十九條 死亡賠償金按照受訴法院所在地上一年度城鎮(zhèn)居民人均可支配收入或者農(nóng)村居民人均純收入標準,按二十年計算。但六十周歲以上的,年齡每增加一歲減少一年;七十五周歲以上的,按五年計算。
第三十條 賠償權(quán)利人舉證證明其住所地或者經(jīng)常居住地城鎮(zhèn)居民人均可支配收入或者農(nóng)村居民人均純收入高于受訴法院所在地標準的,殘疾賠償金或者死亡賠償金可以按照其住所地或者經(jīng)常居住地的相關(guān)標準計算。
被扶養(yǎng)人生活費的相關(guān)計算標準,依照前款原則確定。
第三十一條 人民法院應(yīng)當按照民法通則第一百三十一條以及本解釋第二條的規(guī)定,確定第十九條至第二十九條各項財產(chǎn)損失的實際賠償金額。
前款確定的物質(zhì)損害賠償金與按照第十八條第一款規(guī)定確定的精神損害撫慰金,原則上應(yīng)當一次性給付。
第三十二條 超過確定的護理期限、輔助器具費給付年限或者殘疾賠償金給付年限,賠償權(quán)利人向人民法院起訴請求繼續(xù)給付護理費、輔助器具費或者殘疾賠償金的,人民法院應(yīng)予受理。賠償權(quán)利人確需繼續(xù)護理、配制輔助器具,或者沒有勞動能力和生活來源的,人民法院應(yīng)當判令賠償義務(wù)人繼續(xù)給付相關(guān)費用五至十年。
第三十三條 賠償義務(wù)人請求以定期金方式給付殘疾賠償金、被扶養(yǎng)人生活費、殘疾輔助器具費的,應(yīng)當提供相應(yīng)的擔保。人民法院可以根據(jù)賠償義務(wù)人的給付能力和提供擔保的情況,確定以定期金方式給付相關(guān)費用。但一審法庭辯論終結(jié)前已經(jīng)發(fā)生的費用、死亡賠償金以及精神損害撫慰金,應(yīng)當一次性給付。
第三十四條 人民法院應(yīng)當在法律文書中明確定期金的給付時間、方式以及每期給付標準。執(zhí)行期間有關(guān)統(tǒng)計數(shù)據(jù)發(fā)生變化的,給付金額應(yīng)當適時進行相應(yīng)調(diào)整。
定期金按照賠償權(quán)利人的實際生存年限給付,不受本解釋有關(guān)賠償期限的限制。
第三十五條 本解釋所稱城鎮(zhèn)居民人均可支配收入、農(nóng)村居民人均純收入、城鎮(zhèn)居民人均消費性支出、農(nóng)村居民人均年生活消費支出、職工平均工資,按照政府統(tǒng)計部門公布的各省、自治區(qū)、直轄市以及經(jīng)濟特區(qū)和計劃單列市上一年度相關(guān)統(tǒng)計數(shù)據(jù)確定。
上一年度,是指一審法庭辯論終結(jié)時的上一統(tǒng)計年度。
第三十六條 本解釋自2004年5月1日起施行。2004年5月1日后新受理的一審人身損害賠償案件,適用本解釋的規(guī)定。已經(jīng)作出生效裁判的人身損害賠償案件依法再審的,不適用本解釋的規(guī)定。
在本解釋公布施行之前已經(jīng)生效施行的司法解釋,其內(nèi)容與本解釋不一致的,以本解釋為準。
司法工作總結(jié)篇二
貪污犯罪
貪污罪、 挪用公款罪、 巨額財產(chǎn)來源不明罪、 隱瞞境外存款罪、 私分國有資產(chǎn)罪和 私分罰沒財產(chǎn)罪。
賄賂犯罪
受賄罪、 單位受賄罪、 利用影響力受賄罪、 行賄罪、 對單位行賄罪、 介紹賄賂罪、 單位行賄罪。
刑法處罰
貪污罪
第三百八十二條 國家工作人員利用職務(wù)上的便利,侵吞、竊取、 法律判決騙取或者以其他手段非法占有公共財物的,是貪污罪。
受國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員,利用職務(wù)上的便利,侵吞、竊取、騙取或者以其他手段 非法占有國有財物的,以貪污論。
與前兩款所列人員勾結(jié),伙同貪污的,以 共犯論處。
(一)個人貪污數(shù)額在十萬元以上的,處十年以上 有期徒刑或者 無期徒刑,可以并處 沒收財產(chǎn);情節(jié)特別嚴重的,處死刑,并處沒收財產(chǎn)。
(二)個人貪污數(shù)額在五萬元以上不滿十萬元的,處五年以上有期徒刑,可以并處沒收財產(chǎn);情節(jié)特別嚴重的,處無期徒刑,并處沒收財產(chǎn)。
(三)個人貪污數(shù)額在五千元以上不滿五萬元的,處一年以上七年以下有期徒刑;情節(jié)嚴重的,處七年以上十年以下有期徒刑。個人貪污數(shù)額在五千元以上不滿一萬元,犯罪后有悔改表現(xiàn)、積極退贓的,可以減輕處罰或者免予刑事處罰,由其所在單位或者上級主管機關(guān)給予行政處分。
(四)個人貪污數(shù)額不滿五千元,情節(jié)較重的,處與二年以下有期徒刑或者拘役;情節(jié)較輕的,由其所在單位或者上級主管機關(guān)酌情給予行政處分。
對多次貪污未經(jīng)處理的,按照累計貪污數(shù)額處罰。
挪用公款罪
第三百八十四條 國家工作人員利用職務(wù)上的便利,挪用公款歸個人使用,進行非法活動的,或者挪用公款數(shù)額較大、進行營利活動的,或者挪用公款數(shù)額較大、超過三個月未還的,是挪用公款罪,處五年以下有期徒刑或者拘役;情節(jié)嚴重的,處五年以上有期徒刑。挪用公款數(shù)額巨大不退還的,處十年以上有期徒刑或者無期徒刑。
挪用用于救災(zāi)、搶險、防汛、優(yōu)撫、扶貧、移民、救濟款物歸個人使用的, 從重處罰。
受賄罪 單位受賄罪
第三百八十五條 國家工作人員利用職務(wù)上的便利,索取他人財物的,或者非法收受他人財物,為他人謀取利益的,是受賄罪。
國家工作人員在經(jīng)濟往來中,違反國家規(guī)定,收受各種名義的回扣、手續(xù)費,歸個人所有的,以受賄論處。
第三百八十六條 對犯受賄罪的,根據(jù)受賄所得數(shù)額及情節(jié),依照本法第三百八十三條的規(guī)定處罰。索賄的從重處罰。
第三百八十七條 國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體,索取、非法收受他人財物,為他人謀取利益,情節(jié)嚴重的,對單位判處罰金,并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員,處五年以下 有期徒刑或者拘役。
前款所列單位,在經(jīng)濟往來中,在帳外暗中收受各種名義的回扣、手續(xù)費的,以受賄論,依照前款的規(guī)定處罰。
第三百八十八條 國家工作人員利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件,通過其他國家工作人員職務(wù)上的行為,為請托人謀取不正當利益,索取請托人財物或者收受請托人財物的,以受賄論處。
行賄罪 對單位行賄罪
第三百八十九條 為謀取不正當利益,給予國家工作人員以財物的,是行賄罪。
在經(jīng)濟往來中,違反國家規(guī)定,給予國家工作人員以財物,數(shù)額較大的,或者違反國家規(guī)定,給予國家工作人員以各種名義的回扣、手續(xù)費的,以行賄論處。
因被勒索給予國家工作人員以財物,沒有獲得不正當利益的,不是行賄。
第三百九十條 對犯行賄罪的,處五年以下 有期徒刑或者拘役;因行賄謀取不正當利益,情節(jié)嚴重的,或者使國家利益遭受重大損失的,處五年以上十年以下有期徒刑;情節(jié)特別嚴重的,處十年以上有期徒刑或者 無期徒刑,可以并處 沒收財產(chǎn)。
行賄人在被追訴前主動交待 行賄行為的,可以 減輕處罰或者 免除處罰。
第三百九十一條 為謀取不正當利益,給予國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體以財物的,或者在經(jīng)濟往來中,違反國家規(guī)定,給予各種名義的回扣、手續(xù)費的,處三年以下有期徒刑或者拘役。
單位犯前款罪,對單位處與罰金,并且對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員,依照前款的規(guī)定處罰。
介紹賄賂罪
第三百九十二條 向國家工作人員介紹賄賂,情節(jié)嚴重的,處三年以下 有期徒刑或者拘役。
介紹賄賂人在被追訴之前主動交待 介紹賄賂行為的, 減輕處罰或者 免除處罰。
單位行賄罪
第三百九十三條 單位為謀取不正當利益而行賄,或者違反國家規(guī)定,給予國家工作人員以回扣、手續(xù)費,情節(jié)嚴重的,對單位判處罰金,并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員,處五年以下有期徒刑或者拘役。因為行賄取得的違法所得歸個人所有的,依照該法第三百八十九條、第三百九十條的規(guī)定定罪處罰。
第三百九十四條 國家工作人員在國內(nèi)公務(wù)活動或者對外交往中接受禮物,依照國家規(guī)定應(yīng)當交公而不交公,數(shù)額較大的,依照本法第三百八十二條、第三百八十三條的規(guī)定定罪處罰。
巨額財產(chǎn)來源不明罪、 隱瞞境外存款罪
第三百九十五條 國家工作人員的財產(chǎn)或者支出明顯超過 合法收入,差額巨大的,可以責令說明來源。本人不能說明其來源是合法的,差額部分以 非法所得論,處五年以下 有期徒刑或者拘役,財產(chǎn)的差額部分予以追繳。
國家工作人員在境外存款的,應(yīng)當按照國家規(guī)定申報。數(shù)額較大、隱瞞不報,判處二年以下有期徒刑或者拘役;情節(jié)較輕,建議由其所在單位或者上級主管機關(guān)酌情給于行政處分。
私分國有資產(chǎn)罪 私分罰沒財物罪
第三百九十六條 國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體,違反國家規(guī)定,以單位名義把國有資產(chǎn)集體私分給個人,數(shù)額較大的,對其直接負責的主管人員與其他直接責任人員,處與三年以下有期徒刑或者拘役,并處或者單處罰金;數(shù)額巨大,處與三年以上七年以下有期徒刑,并處 罰金。
司法機關(guān)和 行政執(zhí)法機關(guān)違反國家規(guī)定,把應(yīng)當上繳國家的罰沒財物,以單位名義集體私分給個人,依照前款的規(guī)定處罰。
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司法工作總結(jié)篇三
自20xx年起,我開始承擔并參與司法解釋制定工作。20xx年,我和合議庭的同事們就投身于物權(quán)法司法解釋的研究、論證。作為聚焦《物權(quán)法》中重要基礎(chǔ)性問題的首部司法解釋,《物權(quán)法司法解釋(一)》雖然只是局部和階段性的成果,但在長達7年的時間里,我們?yōu)檫@項工作傾注了幾乎全部的身心精力。
因無法形成共識等種種原因,我們傾注大量思考的諸多重要問題,未能體現(xiàn)在最終頒行的司法解釋之中。此外,就已經(jīng)呈現(xiàn)在我們面前的條文而言,也有一些文本之外的思考需要加以說明和闡釋。因此,在職業(yè)轉(zhuǎn)換之后,我希望借“拾遺系列”,以上述問題為重點展開連續(xù)探討,慰藉在解釋制定過程中的未竟之業(yè)。
流押禁止正在失去其強勢的基礎(chǔ)。但遺憾的是,在《物權(quán)法司法解釋(一)》中,由于物權(quán)法定主義余威猶存,建構(gòu)非典型擔保制度的努力未能取得成效。本文將就其中的取舍之道進行分析。
日本民法學(xué)者加藤一郎將法律規(guī)定形象比喻成一個中心濃厚、邊緣稀薄的框,其文義在框之朦朧地帶,將有復(fù)數(shù)解釋之可能性,因而應(yīng)依其他解釋方法始能解決。(加藤一郎:《民法的理論與利益衡量》,有斐閣1974年版,第36頁)《物權(quán)法》第186條規(guī)定:抵押權(quán)人在債務(wù)履行期屆滿前,不得與抵押人約定債務(wù)人不履行到期債務(wù)時抵押財產(chǎn)歸債權(quán)人所有。依規(guī)范事項,前述規(guī)定之含義當屬明確,所謂“框的中心濃厚”,即是如此。但題設(shè)類案是否屬于該法律條文規(guī)范的范疇,則將我們引入“框之朦朧地帶”。近來,有關(guān)該規(guī)定在前述類案中適用問題的爭論,頗為引人注目。主要爭議為:如何看待當事人法律關(guān)系的性質(zhì);如何適用流押禁止原則。
民法上的擔保,依是否為制定法明定之標準,分為典型擔保與非典型擔保。就制度構(gòu)造看,非典型擔保是在不移轉(zhuǎn)占有的前提下,以移轉(zhuǎn)擔保標的物所有權(quán)或其他權(quán)利方式,實現(xiàn)債權(quán)擔保之目的,故又被稱為權(quán)利移轉(zhuǎn)型擔保。題涉交易情形的出現(xiàn),與非典型擔保的域外發(fā)端有著極為類似的實踐動因。站在比較法層面,考察域外法制應(yīng)對之策的演變軌跡,當屬必要。
依擔保標的物所有權(quán)或者其他權(quán)利轉(zhuǎn)移的時間,非典型擔保主要分為三類:假登記擔保(代物清償契約、買賣預(yù)約);讓與擔保;所有權(quán)保留。(因非典型擔保本非擔保物權(quán)的預(yù)定制度而由立法者所設(shè)計,各國(地區(qū))學(xué)者對其種類的認識存在較大差異。本文采納日本學(xué)界的觀點)題設(shè)情形有別于所有權(quán)保留無需贅言,是否屬于讓與擔保不無疑問。讓與擔保中,標的物權(quán)利系在先轉(zhuǎn)移于債權(quán)人,依此初步判斷,題設(shè)情形不屬于讓與擔保。從類型分析看,廣義的讓與擔保包括讓與式擔保(讓渡擔保)和買賣式擔保(賣渡擔保)。前者是指債務(wù)人將標的物的財產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移給債權(quán)人,債權(quán)人享有請求債務(wù)人履行債務(wù)的權(quán)利,在債務(wù)人不履行債務(wù)時,債權(quán)人可以就標的物取償;后者是指以買賣的方式進行信用的授受,授信者沒有請求返還價金的權(quán)利,但受信者享有通過支付一定的金額而請求返還其所讓與標的物的財產(chǎn)權(quán)。質(zhì)言之,讓與式擔保權(quán)利移轉(zhuǎn)的原因是債權(quán)的擔保,當事人之間僅存在債權(quán)債務(wù)關(guān)系;買賣式擔保中權(quán)利移轉(zhuǎn)的原因是買賣,當事人之間沒有除此以外的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。因買賣型擔保已成特例,幾近萎縮,現(xiàn)實語境下的讓與擔保就是指狹義的讓與擔保,即讓與式擔保。即使仍從廣義角度理解,題述情形因存在買賣關(guān)系而不屬于讓與式擔保,又因存在債權(quán)擔保而不屬于買賣式擔保。
假登記擔保契約,其發(fā)端旨在規(guī)避法律中有關(guān)流擔保約款禁止的規(guī)定。學(xué)理上的分類主要包括買賣預(yù)約、代物清償契約以及附停止條件的代物清償契約等。代物清償契約,是指債權(quán)人和債務(wù)人之間指定特定財產(chǎn),在債務(wù)人不履行債務(wù)時,則轉(zhuǎn)讓該財產(chǎn)并以之充當債務(wù)清償?shù)暮弦狻?我妻榮:《新訂擔保物權(quán)法》,巖波書店1981年版,第570頁)其特點有二:一是當事人之間存在債權(quán)債務(wù)關(guān)系;二是特定財產(chǎn)之財產(chǎn)權(quán)在債務(wù)不履行時才移轉(zhuǎn)于債權(quán)人,而非在締結(jié)代物清償契約時發(fā)生移轉(zhuǎn)。其與附停止條件代物清償契約的差別在于,債務(wù)人不履行債務(wù)時,標的物權(quán)利并非當然歸屬于債權(quán)人,而須債權(quán)人行使權(quán)利的意思表示,標的物方可移轉(zhuǎn)歸屬于債權(quán)人。(四宮和夫:《讓渡擔?!?,日本評論社1972年版,第528頁)買賣預(yù)約情形中,債權(quán)人、債務(wù)人不設(shè)立擔保物權(quán)而設(shè)定買賣關(guān)系,在債務(wù)人不清償債務(wù)時,債權(quán)人有權(quán)以一定價格買受該標的物。綜合來看,買賣預(yù)約與題設(shè)情形最為相近,可為題設(shè)命題提供非典型擔保物權(quán)上的學(xué)理歸位,后續(xù)的比較法解釋、分析乃至判斷的基礎(chǔ)亦由此奠定。當然,概念化的法學(xué)研究成果,亦會存在不被實踐引據(jù)的可能,理論上有無必要拓展非典型擔保之類型,可予更進一步研究。
當前,我國理論與實務(wù)界中有關(guān)當事人之間并不存在真實買賣關(guān)系的觀點,正是著眼于通過買賣移轉(zhuǎn)標的物所有權(quán)僅屬形式,當事人間實質(zhì)上并無移轉(zhuǎn)標的物權(quán)利之意思,故構(gòu)成通謀虛偽意思表示的判斷。域外物權(quán)實踐中,非典型擔保物權(quán)之濫觴有其深刻的社會背景??v觀其漸生發(fā)展的過程,大體經(jīng)歷了否定、改良、承認的演變過程。在否定階段,主要理由就在于,當事人設(shè)定讓與標的物物權(quán)(以所有權(quán)為代表)移轉(zhuǎn)之意思,構(gòu)成虛偽表示。(但此種見解,僅在德國普通法時代與日本明治末年至大正初年曾經(jīng)出現(xiàn),其后即無逕以其為通謀虛偽表示,認其為無效者。見謝在全《民法物權(quán)論》,自發(fā)行三民書局經(jīng)銷20xx年8月修訂三版(六),第456頁)
非典型擔保物權(quán)制度藉由學(xué)說鼓噪并最終通過判例甚至立法得以確立,此中最具代表性的理論與實務(wù)努力首先表現(xiàn)在,賦予其設(shè)定目的上的獨立性,使其擺脫了“虛偽表示”的嫌疑。非典型擔保中,擔保金錢債務(wù)履行是當事人的目的,通過買賣或者其他設(shè)定行為移轉(zhuǎn)權(quán)利則屬于手段。之于目的而言,手段是否反映了當事人的真實意思,一直糾結(jié)著學(xué)者的邏輯思維。最終確立該手段合法性的理論創(chuàng)造和移植,也歷經(jīng)了一個不斷完善自洽的過程,第一步體現(xiàn)在虛偽表示概念的重新界定上。耶林在其《羅馬法的精神》中,從技術(shù)意義上闡釋了一個區(qū)別于虛偽表示的新概念,即偽裝行為。與虛偽表示不同之處在于,偽裝行為并非旨在排除因其法律行為所生之法律效果,而恰恰是為了獲得在該行為中所包含的兩次性效果。于歷史角度考察,該行為多是因為企圖回避不便的法律而為,其概念系經(jīng)由習(xí)慣法上的長期沉淀而最后形成。(jhering,geist des romischen rechts,ii2,.(1883),§iii1,§ 58 s.281 ff.轉(zhuǎn)引自王闖《讓與擔保法律制度研究》,法律出版社20xx年4月第1版,第41頁)庫勒在繼受與虛偽表示相區(qū)別的偽裝行為概念基礎(chǔ)上,認為其間存在一個隱匿行為,亦即當事人雖然意圖某一法律效果,但該行為自身卻是為了與該法律效果不同的經(jīng)濟目的而進行。題涉類案中,作為目的存在的“擔保”,即屬隱匿行為,但系雙方當事人有真意意思表示不一致的結(jié)果。在內(nèi)部關(guān)系中,應(yīng)對各方產(chǎn)生拘束力。學(xué)說上根本解決“虛偽表示”問題的標志,是信托行為理論的提出。非典型擔保物權(quán)之理論溯源于羅馬法中信托行為理論并吸收日耳曼法上之信托成分,經(jīng)由百多年發(fā)展演變而來。英美法中信托財產(chǎn)之所有權(quán)采“二元所有權(quán)”觀念,大陸法系繼受信托制度時雖未確定承襲該稱謂,但無不認為受托人之所有權(quán)及受益人之受益權(quán)決不可與民法中所有權(quán)及債權(quán)請求權(quán)相提并論。亦即,信托財產(chǎn)具有獨立性。信托制度中對該獨立性的把握體現(xiàn)了信托關(guān)系的內(nèi)外權(quán)利構(gòu)成,也為學(xué)說最終以擔保權(quán)架構(gòu)理論取代所有權(quán)架構(gòu)理論解釋非典型擔保物權(quán)架構(gòu)奠定了基礎(chǔ)。在信托行為理論更為精準劃分當事人內(nèi)部關(guān)系權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的基礎(chǔ)上,德
國學(xué)
者rigelsberger認為,信托行為就是當事人為一定目的而采取的超出必要限度手段的法律行為,最終是為了達到法律所許可的目的。就法律效果而言,標的物所有權(quán)基于買賣而轉(zhuǎn)移,但經(jīng)濟上或者說實質(zhì)層面的擔保設(shè)定,應(yīng)被視為該法律行為的動機。(田高寬貴:《擔保法體系的新發(fā)展》,勁草書房1996年版,第48-49頁)建立在學(xué)說的一系列努力之上,日本于1977年頒行《假登記擔保契約法》。至此,假登記擔保契約這一非典型擔保物權(quán)終獲立法肯認。盡管仍然間或面對“卑劣的擔保手段”、“私法上的泥沼植物”乃至“私法交易上的私生子”等質(zhì)疑和譏諷,但理論上已一致認為當事人就非典型擔保物權(quán)之約定,乃出于真正之效果意思而為表示,與通謀虛偽意思表示,雙方當事人間故意為不符真意之表示,欠缺效果意思者,顯有不同。(謝在全:《民法物權(quán)論》,自發(fā)行三民書局經(jīng)銷20xx年8月修訂三版(六),第456頁)
否定非典型擔保物權(quán)最為堅挺的理由在于,其違反了流擔保禁止原則,構(gòu)成不正義的法律規(guī)避,即脫法行為。域外學(xué)說在解決此問題時,重要著力點之一,是將強行法禁止規(guī)范區(qū)分為目的行為禁止和方法行為禁止兩種類型。在前者,強行法規(guī)系在防止當事人企圖實現(xiàn)一定事實之效果,若有違反自屬無效,此類脫法行為亦同。至于后者,強行法規(guī)僅在禁止以特定手段發(fā)生一定之效果,因之:如直接違反此項強行法規(guī)者,同屬無效;惟倘系依其他手段發(fā)生同一效果者,則不在禁止之列,仍屬有效。流擔保禁止規(guī)定即屬此種強行法規(guī),亦即僅在禁止以設(shè)定抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)之手段達到取得標的物所有權(quán)之效果,并非一概不許依其他擔保方法發(fā)生相同效果。(謝在全:《民法物權(quán)論》,自發(fā)行三民書局經(jīng)銷20xx年8月修訂三版(六),第464頁)《物權(quán)法》中有關(guān)流擔保禁止規(guī)定之立法目的、條文性質(zhì)與域外法例完全相同,在解釋上作一體解讀,應(yīng)無不妥。
如果說前述努力還帶有分析法學(xué)的色彩,那么徹底掃清非典型擔保物權(quán)之倫理障礙并使其最終擺脫脫法行為質(zhì)疑的,當屬清算義務(wù)的確立。該項成果的取得,離不開對流擔保禁止制度的一系列深刻反思。以流押禁止為例,其系基于民法公平、等價有償原則以及抵押權(quán)價值權(quán)屬性,為杜絕債權(quán)人壓榨債務(wù)人,禁止當事人在抵押權(quán)設(shè)立至債務(wù)履行期屆滿前,約定債權(quán)人未獲清償即取得抵押財產(chǎn)所有權(quán)的法律制度。在采禁止主義的國家和地區(qū)中,改變原有立場已有著例,如我國臺灣地區(qū)。(見我國臺灣地區(qū)“民法典”(20xx年3月28日修訂)第873-1條、第893條。前條內(nèi)容為:約定于債權(quán)已屆清償期而未為清償時,抵押物之所有權(quán)移屬于抵押權(quán)人者,非經(jīng)登記,不得對抗第三人。抵押權(quán)人請求抵押人為抵押物所有權(quán)之移轉(zhuǎn)時,抵押物價值超過擔保債權(quán)部分,應(yīng)返還抵押人;不足清償擔保債權(quán)者,仍得請求債務(wù)人清償。后者第二款規(guī)定質(zhì)權(quán)之實行準用第873-1條規(guī)定)禁止流押的立法考量主要有二:一是債權(quán)人、債務(wù)人地位失衡,債務(wù)人極易受到脅迫和壓榨,而其往往無法充分證明其受到的脅迫和壓榨;二是執(zhí)行流押條款將嚴重損害債務(wù)人的合法權(quán)益,使其高額財產(chǎn)低價轉(zhuǎn)至債權(quán)人處。其中,后者應(yīng)為法律禁止流押的核心考量和實質(zhì)要件。此種立法考量折射出慈悲的家父情懷,應(yīng)然主義色彩濃厚。但從實然層面檢驗,其制度目的很難在實踐中予以理想化地貫徹。抵押財產(chǎn)之價格隨著市場波動而變化,達成流押條款之時與債權(quán)人取得抵押財產(chǎn)之時往往存在價格差異,是否一定會在客觀上導(dǎo)致債務(wù)人權(quán)利受損的結(jié)果,不能一足而定。此外,抵押權(quán)實現(xiàn)程序往往存在時間、金錢上的高昂成本支出,這些最終還是要由債務(wù)人來承擔。從抵押權(quán)實現(xiàn)一般途徑看,拍賣、變賣為典型方式?;趶娏业淖儸F(xiàn)償債(而非最大化實現(xiàn)市場價值)需求,抵押物在拍賣、變賣過程中普遍通過逐次降價方式,最終在低于市價相當比例之價格區(qū)間內(nèi)成交變現(xiàn)。所謂依抵押權(quán)實現(xiàn)時抵押物市價擔保債務(wù)履行不過是制度設(shè)計的美好愿望,現(xiàn)實情況大體都不會按此設(shè)想運行。此外,在抵押財產(chǎn)價格降低時,若否定流押條款之效力,債務(wù)人仍需就不足清償部分承擔責任。按此操作,則在實質(zhì)上確立了債權(quán)人于流押條款“損害”其債權(quán)情形下之復(fù)次救濟權(quán)。此種結(jié)果是否符合流押禁止原則之初衷,不無疑問。
以上述反思為切入點之一,學(xué)界從未放棄對違反物權(quán)法定法律后果的研判和反思。當事人訂立流押條款,構(gòu)成對物權(quán)法定原則的違反。違反物權(quán)法定的法律后果有二:一是相關(guān)約定不發(fā)生物權(quán)效力;二是該民事行為無效。物權(quán)法定主義的奉行出于公益維護之考量自無疑問,但在方法論上,是否有所節(jié)制將失之毫厘差以千里,按照比例原則平衡好目的與手段的關(guān)系也很重要。盡量減少無效情形是一項重要的法政策。如借鑒抵押權(quán)實現(xiàn)的一般路徑即可消弭壓榨債務(wù)人后果的發(fā)生,填置清算義務(wù)便能公平兼顧雙方利益,則應(yīng)采取對當事人意思自治最低程度的干涉手段。僅因當事人訂立了流押條款就否定整個合同對當事人的約束力,顯屬過度干預(yù)。亦即,雖當事人有關(guān)債務(wù)不履行時抵押財產(chǎn)歸債權(quán)人所有之約定不發(fā)生物權(quán)效力,但其擔保設(shè)定之意思當為有效。申言之,對當事人違反物權(quán)法定之約定,應(yīng)當首先將其確定為不發(fā)生物權(quán)效力,在運用法理將其作有效轉(zhuǎn)換失敗的情況下,才可依法律、行政法規(guī)之效力性強制性規(guī)定認定民事行為無效。所謂不發(fā)生物權(quán)效力,實為不發(fā)生當事人意欲實現(xiàn)的物權(quán)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅的效力(內(nèi)部),以及不發(fā)生直接支配和排他的效力(外部)。無效民事行為轉(zhuǎn)換這一成熟民法理論的價值取向殊值借鑒。當事人違反物權(quán)法定所作的約定雖然不產(chǎn)生物權(quán)效力,但如果符合其他法律行為生效要件,應(yīng)當認定其產(chǎn)生相應(yīng)法律效果,比如在讓與質(zhì)型讓與擔保中,雖不發(fā)生所有權(quán)轉(zhuǎn)移的物權(quán)效力,但可以認定當事人之間產(chǎn)生質(zhì)押法律效果;再比如,債權(quán)人與抵押人(非債務(wù)人)約定,就某項不動產(chǎn)不論是否辦理抵押登記均設(shè)定抵押權(quán),此時雖然《物權(quán)法》意義上的具有優(yōu)先受償效力的抵押權(quán)不能成立,但在內(nèi)部關(guān)系中,應(yīng)當認定債權(quán)人享有依據(jù)合同約定主張就該項不動產(chǎn)變價受償?shù)臋?quán)利。
當然,清算義務(wù)的確立,離不開擔保權(quán)架構(gòu)理論取代所有權(quán)歸屬架構(gòu)理論這一前提?;诖?,盡管在目的上主要是為了保護債務(wù)人利益,但所清算義務(wù)的確立對當事人而言均屬法定義務(wù),由此便可實現(xiàn)平等保護之目的:一方面可以有效解決片面執(zhí)行流押禁止規(guī)定所無法回避的類似囚徒困境的難題,另一方面也使非典型擔保在當事人之間的約束力受到了某種符合法律正義觀念的規(guī)制和干預(yù)。但質(zhì)言之,這不過是還原了非典型擔保物權(quán)的擔保物權(quán)本質(zhì),即控制標的物之交換價值同為目的與手段。
流押禁止適用交易類型的細化,是民法理論精耕細作的又一范例。從制度目的上看,流押禁止一般應(yīng)在民事交易場合發(fā)揮作用,這一點在立法機關(guān)闡釋流押禁止不公平性時所擬舉的預(yù)想案例中,也能找到答案。(胡康生主編:《中華人民共和國物權(quán)法釋義》,法律出版社20xx年3月第1版,第408頁)較之民法對公平正義的孜孜以求,商法更加注重效率與秩序。某些利益在民事交易中被視為性命攸關(guān),而在商事交易中往往因系商行為人基于更高風險判斷和承受能力,所為旨在獲取更高營業(yè)利益之正常行為的判斷,被予以分別化的評價。比如在民法中定有流質(zhì)禁止原則的日本(民法典第349條),其商法典中則沒有此種限制(商法典第515條),商行為人可以約定在債務(wù)人不能履行債務(wù)時,質(zhì)物之權(quán)利轉(zhuǎn)移至債權(quán)人名下。再比如,針對留置物占有與債權(quán)發(fā)生之間的牽連關(guān)系,日本民法典(第295條)與商法典(第521條)的分野亦同。(前述日本相關(guān)條文,均引自1999年修訂版民法典、商法典)其中的利益把握,體現(xiàn)出立法者對商行為人意思自治更具彈性的容忍和尊重。題設(shè)案件顯然不屬于民事交易,其商行為特征十分顯著。在這類糾紛中,適用流押禁止原則的妥當性本身就值得商榷。此外,就規(guī)避角度而言,債權(quán)人將借款關(guān)系徹底隱藏起來并不困難,若在雙方并未隱藏借款關(guān)系的情形中認定當事人所訂房屋買賣合同構(gòu)成流押,將充分釋放債權(quán)人隱藏借款關(guān)系的激情,當我們只能面對一份房屋買賣合同時,又該如何判斷呢?流押禁止原則,無需通過牽強絞殺某類疑似行為彰顯其存在價值。于流押禁止違反場合,根據(jù)事實情況,依是否有悖公序良俗、是否構(gòu)成暴利行為而決定其法律后果似乎更為妥當。
人而無信,不知其可也。一個人抑或一個社會,最無法承受的代價付出,就是誠實信用。以摧毀誠實信用原則為代價,讓法律的強制性規(guī)定客觀上成為背信一方手中的武器,無疑將間接而深刻地挑戰(zhàn)立法目的。按禁止反言原則,不允許當事人對其先前表述的事實或者主張的權(quán)利作出不一致的表示,尤其是另一方當事人對其先前表示已經(jīng)給予信賴并依其行事的時候。盡量限縮流擔保禁止原則的過度適用,其倫理基礎(chǔ)建諸意思自治和誠實信用的維護。法學(xué)家們在試圖擺脫法律適用的道德拷問中,付出了所有努力。拋開所有的邏輯與技術(shù)問題,若不惜開動法律解釋機器,只是為背信者開辟獲取“無效利益”的“合法通道”,實為足夠奢侈的司法成本付出。實踐中,我們經(jīng)常會遇到諸如“還有什么合同是無效的”、“某某規(guī)定豈不是要被架空”之類的疑問,但法官對法律的解釋和執(zhí)行,顯然不應(yīng)附加必須將某類社會生活積極主動填充到效力性強制性法律規(guī)定所預(yù)設(shè)情境之中的“硬指標”。
近現(xiàn)代物權(quán)立法的實踐表明,非典型擔保物權(quán)幾乎與制定法中典型擔保物權(quán)共其發(fā)展,物權(quán)法定主義的奉行始終未能擺脫所謂非典型擔保物權(quán)的干擾和困惑。非典型擔保物權(quán)在域外終獲承認的現(xiàn)實,有理由讓我們反思今天“該如何面對”的重大問題。
代物清償,其基本含義為:當事人之間約定由債務(wù)人以他種給付代替原定給付且債權(quán)人予以受領(lǐng),從而消滅原債關(guān)系。對代物清償?shù)男再|(zhì),有特殊變更契約、債務(wù)更新、要物合同說等諸多觀點。目前實務(wù)中,將代物清償定性為要物合同(實踐性合同)的觀點較為普遍。以此為支點,很多人認為,我國實踐中的“以物抵債”言簡意賅、通俗易懂,雖非民法用語,但其本質(zhì)就是代物清償。而在題設(shè)類案中,當事人實際上是以變更原給付的方式消滅原債,當屬以物抵債(代物清償),而因要物性之控制,在債權(quán)人未實際受領(lǐng)他種給付時,代物清償不生效力,雙方權(quán)利義務(wù)仍處在原債關(guān)系之中。
代物清償,我國民法未作制度性的明確規(guī)定。但因?qū)嵺`的客觀存在,學(xué)說的妥當運用顯得尤為重要。傳統(tǒng)民法肯認代物清償有其較為明確的社會背景,亦即在相對簡單的民事交往中,簡單債的關(guān)系最好做簡便化處理,添置復(fù)雜意思層次自無必要。審視本土實際可知,現(xiàn)前的所謂“以物抵債”早已不似前述類型一般單純,引發(fā)爭執(zhí)的恰恰是僅就“變更原給付”達成一致,但實踐性未獲滿足的情形。在交易類型上,后者基本上都是利益較為重大、目的較為復(fù)雜的商行為。在此情況下,僅僅看到代物清償?shù)囊镄蕴卣鳎@然是不夠的。實際上,對代物清償性質(zhì)的分野,很大程度上即來自于日益復(fù)雜交易生活的現(xiàn)實需求。由此,至少可以在邏輯上將以物抵債性質(zhì)作出區(qū)分:簡單民事交易中為要物性;復(fù)雜交易中為諾成性。盡管在何為簡單、復(fù)雜的判斷上,仁智互見,但法律源于實踐,簡單民事交易中,因不履行以物抵債所生之糾紛畢竟極為罕見。由此,可將司法實踐中大量存在的以物抵債總體上都納入諾成性范疇,其合理性在于:1、可極大限度尊重意思自治;2、最大程度維護誠實信用;3、更加充分保護債權(quán)人利益;4、極盡所能鼓勵交易;5、精準契合《合同法》之本意。就最后一點,略作引申為:《合同法》對合同究屬諾成性抑或要物性的立場是明確的,即前者為主后者為輔;立法者對后者情形均采明確列舉之立場,如該法第210條(自然人間借貸)、第367條(保管)等,在合同不依諾成而立顯屬合同成立一般情形之例外且已呈式微之勢的情況下,解釋上自然也應(yīng)堅持相同取向,哪怕面對的是無名合同。至于第1、2點,在域外法治為非典型擔保正名的努力中,我們已可找到答案。崔建遠教授對此有精辟見解,即不宜硬性地套用境外關(guān)于代物清償?shù)囊?guī)則及其理論,削足適履式地、作繭自縛般地處理,而應(yīng)更注重實際生活的本質(zhì)要求,從更有利于實現(xiàn)當事人合法權(quán)益、盡可能地貫徹意思自治(除非它違背公序良俗)的立場出發(fā),來類推適用有關(guān)法律規(guī)定。(崔建遠:《以物抵債的理論與實踐》,載《河北法學(xué)》20xx年第3期)當然,在解決這個問題之后,我們?nèi)匀灰鎸χT多疑難問題,比如新債舊債之間的關(guān)系問題,此種需要精準把握以物抵債與相關(guān)制度(如新債清償、專為清償、債務(wù)更新等)之間的關(guān)系。囿于本文論題及篇幅,不再贅言。
基于域外法制實踐的啟示,在題設(shè)案例的原型案件中,考慮到非典型擔保物權(quán)尚未獲得實定法肯認,加之《物權(quán)法》制定過程體現(xiàn)出的對通過裁判確立新物權(quán)種類的抑制傾向,最終變通選擇了“尊重當事人交易安排”的路徑,以迂回實現(xiàn)確認“非典型擔保意思獨立性”之目的。前述理論上一致肯認之所謂“當事人就非典型擔保物權(quán)之約定,乃出于真正之效果意思而為表示,與通謀虛偽意思表示,雙方當事人間故意為不符真意之表示,欠缺效果意思者,顯有不同”,于此間可以產(chǎn)生契合與共鳴。簡言之,即便房屋買賣并非當事人的真實意思,但通過履行買賣合同擔保借款之償還的意思當屬雙方之真實意思。而對是否構(gòu)成流押禁止違反問題,則借鑒學(xué)理有關(guān)強行法禁止類型區(qū)分之研究成果,將《物權(quán)法》第186條理解為方法行為禁止規(guī)范,排除其在題設(shè)類案中的適用。
至于清算義務(wù),在法律依據(jù)尚付闕如的情況下,雖可依維護公序良俗、禁止暴利等原則添加清算程序,但為避免裁判依據(jù)過于籠統(tǒng)之詬病,在查明事實階段,綜合運用和借鑒了舉證責任以及撤銷權(quán)之制度機理。由于該案債務(wù)人未能證明價格條款的不公平性與施加清算義務(wù)的合理性,遂判決按照房屋買賣合同履行。
作為一種“非正規(guī)”金融形態(tài),民間借貸從未像今天這樣深刻而廣泛地作用于當今中國的經(jīng)濟社會生活。自新民間借貸司法解釋起草工作啟動以來,有關(guān)題涉問題司法應(yīng)對方案的爭論,無疑也是焦點之一。隨著裁判案例的漸次紛呈,帶有制定法規(guī)范色彩的司法解釋究竟會采納何種立場,可謂萬眾期待。歷經(jīng)多次討論,該司法解釋第24條最終規(guī)定:當事人以簽訂買賣合同作為民間借貸合同的擔保,借款到期后借款人不能還款,出借人請求履行買賣合同的,人民法院應(yīng)當按照民間借貸法律關(guān)系審理,并向當事人釋明變更訴訟請求。當事人拒絕變更的,人民法院裁定駁回起訴(第一款)。按照民間借貸法律關(guān)系審理作出的判決生效后,借款人不履行生效判決確定的金錢債務(wù),出借人可以申請拍賣買賣合同標的物,以償還債務(wù)。就拍賣所得的價款與應(yīng)償還借款本息之間的差額,借款人或者出借人有權(quán)主張返還或者補償(第二款)。總體來看,物權(quán)法定主義的威儀仍然存在,非典型擔保制度于某種程度上的構(gòu)建努力失之交臂。但即便如此,我們還是有必要細細品味其中的取舍之道。
拋開上述些許遺憾,筆者認為司法解釋前述規(guī)定之積極意義不容忽視:1、從邏輯上講,第一款規(guī)定雖在實質(zhì)上仍認為買賣合同構(gòu)成虛偽表示,但“當事人以簽訂買賣合同作為民間借貸合同的擔保”這一適用前提的添加,顯然表明其并未采納實踐中既已存在的,不問青紅皂白簡單粗暴認定買賣合同只能作為民間借貸擔保而存在的不當做法。畢竟在解釋上,當事人所簽買賣合同不能僅作為借款擔保而存在的可能性客觀存在。當事人之意思自治并未受損,進一步的探索和努力還有空間。筆者進而認為,僅因當事人之間存在兩種合同關(guān)系,就認定房屋買賣是民間借貸的擔保在文義解釋角度就是錯誤的,其二,擔保意思之有無須有當事人明確約定,推定存在當慎之又慎;2、在第一款規(guī)定前提下,第二款規(guī)定顯非必須明確的事項,因其完全可被納入判決生效后,如何通過強制執(zhí)行程序?qū)崿F(xiàn)債權(quán)的范疇之內(nèi)。司法解釋看似閑來一筆的規(guī)定,實質(zhì)上正是注意到了清算義務(wù)的合理價值和積極作用。由是以觀,該解釋相關(guān)規(guī)定應(yīng)被視為對爭執(zhí)兩端立場的技術(shù)性糅合,但在度上當屬更多采納比較解釋結(jié)論后所形成的結(jié)果。從這個意義上講,其已然是一個“在路上”的階段性成果。
在《物權(quán)法司法解釋(一)》制定過程中,針對違反物權(quán)法定之法律后果,我們的思考已如前述。為了扭轉(zhuǎn)實踐中的模糊認識,參酌無效民事行為轉(zhuǎn)換法理,解釋稿中曾經(jīng)作出如下規(guī)定:當事人之間關(guān)于物權(quán)種類和內(nèi)容的約定違反《物權(quán)法》第5條規(guī)定,其依據(jù)相關(guān)約定請求確認物權(quán)或者保護其物權(quán)的,人民法院不予支持。(第一款)前款所稱當事人的約定雖不發(fā)生物權(quán)效力,但符合其他法律行為生效要件的,依據(jù)相關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定處理。今天看來,耗時近7年的起草工作最為遺憾之處莫過于未能保留該條文。雖然今天我們不認為題設(shè)案件情形構(gòu)成流押禁止違反,但即便這一認識仍存商榷空間,按照解釋過程稿中的立場,至少也可以對尊重當事人意思自治有所裨益。
回顧近現(xiàn)代民法發(fā)展的歷史脈絡(luò),我們不難發(fā)現(xiàn)這樣一個十分有趣但卻令人深思的現(xiàn)象:社會交往相對簡單時,法律的剛性特征非常突出,復(fù)雜交易所體現(xiàn)的意思自治往往受到壓制;市場交易紛繁復(fù)雜時,法律的柔性色彩日益濃厚,復(fù)雜交易所體現(xiàn)的意思自治往往獲得尊重。在法律自嚴苛向?qū)捜蒉D(zhuǎn)變的過程中,先前視為怪胎后來登堂入室的情形,并不鮮見。融資租賃即為著例,域外法制中的非典型擔保亦如是。所有的轉(zhuǎn)變,最終都離不開對當事人真實意思螺旋式上升的探究和琢磨。可謂敗也意思自治、成也意思自治,當事人之意思自治未曾改變,改變的只不過是面對它時所秉持的態(tài)度。以當事人意思自治為思考和解決問題的出發(fā)點和歸宿點,妥帖把握干預(yù)的強度,事關(guān)契約精神的樹立與合同自由的維護,沒有這個基礎(chǔ),司法判斷的正義性或?qū)⒋嬉伞?BR> 典型擔保物權(quán)的創(chuàng)設(shè)是法學(xué)思維為促進交易繁榮傾力奉獻的杰作之一,但在日益豐富的社會生活背景下,成文法的僵滯性愈發(fā)凸顯。百多年前,非典型擔保物權(quán)之萌芽,也被視為洪水猛獸?;趯ξ餀?quán)法定主義僵化執(zhí)行以及流擔保禁止原則強勢運用的擔憂,學(xué)界、實務(wù)界耗時百多年為非典型擔保物權(quán)正名的努力雖然艱苦,但成效卓然。此間,各種解釋方法頻繁運用,遇有不濟之時,不惜發(fā)明創(chuàng)造;判例的配合作業(yè),盡管緩慢但頗為堅實;制定法的接力亦已有所著例。當下對非典型擔保物權(quán)的種種質(zhì)疑,域外法制均曾面對并已成功解決。即使重復(fù)他人久遠以來走過的路,也應(yīng)對走向何方有所斟酌。正確和妥當?shù)慕忉?,是法律實現(xiàn)良法之治的重要手段。經(jīng)驗性地運用比較法解釋,是通過探尋域外相似規(guī)則在特定法律體系中產(chǎn)生的社會效果,來預(yù)測和評估對本國法相關(guān)條款作相應(yīng)解釋時將產(chǎn)生的社會影響。司法審判中雖很少運用比較法解釋方法,但在解決題涉一類較為特殊的案件時,卻是不能也無法回避的問題??v使成效有待檢討,但努力不應(yīng)停止。
司法工作總結(jié)篇四
《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》已于2003年3月24日由最高人民法院審判委員會第1267次會議通過?,F(xiàn)予公布,自2003年6月1日起施行。
最高人民法院
2003年4月28日
最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋
(2003年3月24日最高人民法院審判委員會第1267次會議通過)
法釋〔2003〕7號
為正確、及時審理商品房買賣合同糾紛案件,根據(jù)《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》、《中華人民共和國擔保法》等相關(guān)法律,結(jié)合民事審判實踐,制定本解釋。
第一條本解釋所稱的商品房買賣合同,是指房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)(以下統(tǒng)稱為出賣人)將尚未建成或者已竣工的房屋向社會銷售并轉(zhuǎn)移房屋所有權(quán)于買受人,買受人支付價款的合同。
第二條出賣人未取得商品房預(yù)售許可證明,與買受人訂立的商品房預(yù)售合同,應(yīng)當認定無效,但是在起訴前取得商品房預(yù)售許可證明的,可以認定有效。
第三條商品房的銷售廣告和宣傳資料為要約邀請,但是出賣人就商品房開發(fā)規(guī)劃范圍內(nèi)的房屋及相關(guān)設(shè)施所作的說明和允諾具體確定,并對商品房買賣合同的訂立以及房屋價格的確定有重大影響的,應(yīng)當視為要約。該說明和允諾即使未載入商品房買賣合同,亦應(yīng)當視為合同內(nèi)容,當事人違反的,應(yīng)當承擔違約責任。
第四條出賣人通過認購、訂購、預(yù)訂等方式向買受人收受定金作為訂立商品房買賣合同擔保的,如果因當事人一方原因未能訂立商品房買賣合同,應(yīng)當按照法律關(guān)于定金的規(guī)定處理;因不可歸責于當事人雙方的事由,導(dǎo)致商品房買賣合同未能訂立的,出賣人應(yīng)當將定金返還買受人。
第五條商品房的認購、訂購、預(yù)訂等協(xié)議具備《商品房銷售管理辦法》第十六條規(guī)定的商品房買賣合同的主要內(nèi)容,并且出賣人已經(jīng)按照約定收受購房款的,該協(xié)議應(yīng)當認定為商品房買賣合同。
第六條當事人以商品房預(yù)售合同未按照法律、行政法規(guī)規(guī)定辦理登記備案手續(xù)為由,請求確認合同無效的,不予支持。
當事人約定以辦理登記備案手續(xù)為商品房預(yù)售合同生效條件的,從其約定,但當事人一方已經(jīng)履行主要義務(wù),對方接受的除外。
第七條拆遷人與被拆遷人按照所有權(quán)調(diào)換形式訂立拆遷補償安置協(xié)議,明確約定拆遷人以位置、用途特定的房屋對被拆遷人予以補償安置,如果拆遷人將該補償安置房屋另行出賣給第三人,被拆遷人請求優(yōu)先取得補償安置房屋的,應(yīng)予支持。
被拆遷人請求解除拆遷補償安置協(xié)議的,按照本解釋第八條的規(guī)定處理。
(二)商品房買賣合同訂立后,出賣人又將該房屋出賣給第三人。
(二)故意隱瞞所售房屋已經(jīng)抵押的事實;
(三)故意隱瞞所售房屋已經(jīng)出賣給第三人或者為拆遷補償安置房屋的事實。
第十條買受人以出賣人與第三人惡意串通,另行訂立商品房買賣合同并將房屋交付使用,導(dǎo)致其無法取得房屋為由,請求確認出賣人與第三人訂立的商品房買賣合同無效的,應(yīng)予支持。
第十一條對房屋的轉(zhuǎn)移占有,視為房屋的交付使用,但當事人另有約定的除外。
房屋毀損、滅失的風險,在交付使用前由出賣人承擔,交付使用后由買受人承擔;買受人接到出賣人的書面交房通知,無正當理由拒絕接收的,房屋毀損、滅失的風險自書面交房通知確定的交付使用之日起由買受人承擔,但法律另有規(guī)定或者當事人另有約定的除外。
第十二條因房屋主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量不合格不能交付使用,或者房屋交付使用后,房屋主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量經(jīng)核驗確屬不合格,買受人請求解除合同和賠償損失的,應(yīng)予支持。
第十三條因房屋質(zhì)量問題嚴重影響正常居住使用,買受人請求解除合同和賠償損失的,應(yīng)予支持。
交付使用的房屋存在質(zhì)量問題,在保修期內(nèi),出賣人應(yīng)當承擔修復(fù)責任;出賣人拒絕修復(fù)或者在合理期限內(nèi)拖延修復(fù)的,買受人可以自行或者委托他人修復(fù)。修復(fù)費用及修復(fù)期間造成的其他損失由出賣人承擔。
(二)面積誤差比絕對值超出3%,買受人請求解除合同、返還已付購房款及利息的,應(yīng)予支持。買受人同意繼續(xù)履行合同,房屋實際面積大于合同約定面積的,面積誤差比在3%以內(nèi)(含3%)部分的房價款由買受人按照約定的價格補足,面積誤差比超出3%部分的房價款由出賣人承擔,所有權(quán)歸買受人;房屋實際面積小于合同約定面積的,面積誤差比在3%以內(nèi)(含3%)部分的房價款及利息由出賣人返還買受人,面積誤差比超過3%部分的房價款由出賣人雙倍返還買受人。
第十五條根據(jù)《合同法》第九十四條的規(guī)定,出賣人遲延交付房屋或者買受人遲延支付購房款,經(jīng)催告后在三個月的合理期限內(nèi)仍未履行,當事人一方請求解除合同的,應(yīng)予支持,但當事人另有約定的除外。
法律沒有規(guī)定或者當事人沒有約定,經(jīng)對方當事人催告后,解除權(quán)行使的合理期限為三個月。對方當事人沒有催告的,解除權(quán)應(yīng)當在解除權(quán)發(fā)生之日起一年內(nèi)行使;逾期不行使的,解除權(quán)消滅。
第十六條當事人以約定的違約金過高為由請求減少的,應(yīng)當以違約金超過造成的損失30%為標準適當減少;當事人以約定的違約金低于造成的損失為由請求增加的,應(yīng)當以違約造成的損失確定違約金數(shù)額。
逾期付款的,按照未付購房款總額,參照中國人民銀行規(guī)定的金融機構(gòu)計收逾期貸款利息的標準計算。
逾期交付使用房屋的,按照逾期交付使用房屋期間有關(guān)主管部門公布或者有資格的房地產(chǎn)評估機構(gòu)評定的同地段同類房屋租金標準確定。
(一)商品房買賣合同約定的辦理房屋所有權(quán)登記的期限;
(三)商品房買賣合同的標的物為已竣工房屋的,自合同訂立之日起90日。
合同沒有約定違約金或者損失數(shù)額難以確定的,可以按照已付購房款總額,參照中國人民銀行規(guī)定的金融機構(gòu)計收逾期貸款利息的標準計算。
第十九條商品房買賣合同約定或者《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理條例》第三十三條規(guī)定的辦理房屋所有權(quán)登記的期限屆滿后超過一年,由于出賣人的原因,導(dǎo)致買受人無法辦理房屋所有權(quán)登記,買受人請求解除合同和賠償損失的,應(yīng)予支持。
第二十條出賣人與包銷人訂立商品房包銷合同,約定出賣人將其開發(fā)建設(shè)的房屋交由包銷人以出賣人的名義銷售的,包銷期滿未銷售的房屋,由包銷人按照合同約定的包銷價格購買,但當事人另有約定的除外。
第二十一條出賣人自行銷售已經(jīng)約定由包銷人包銷的房屋,包銷人請求出賣人賠償損失的,應(yīng)予支持,但當事人另有約定的除外。
第二十二條對于買受人因商品房買賣合同與出賣人發(fā)生的糾紛,人民法院應(yīng)當通知包銷人參加訴訟;出賣人、包銷人和買受人對各自的權(quán)利義務(wù)有明確約定的,按照約定的內(nèi)容確定各方的訴訟地位。
第二十三條商品房買賣合同約定,買受人以擔保貸款方式付款,因當事人一方原因未能訂立商品房擔保貸款合同并導(dǎo)致商品房買賣合同不能繼續(xù)履行的,對方當事人可以請求解除合同和賠償損失。因不可歸責于當事人雙方的事由未能訂立商品房擔保貸款合同并導(dǎo)致商品房買賣合同不能繼續(xù)履行的,當事人可以請求解除合同,出賣人應(yīng)當將收受的購房款本金及其利息或者定金返還買受人。
第二十四條因商品房買賣合同被確認無效或者被撤銷、解除,致使商品房擔保貸款合同的目的無法實現(xiàn),當事人請求解除商品房擔保貸款合同的,應(yīng)予支持。
第二十五條以擔保貸款為付款方式的商品房買賣合同的當事人一方請求確認商品房買賣合同無效或者撤銷、解除合同的,如果擔保權(quán)人作為有獨立請求權(quán)第三人提出訴訟請求,應(yīng)當與商品房擔保貸款合同糾紛合并審理;未提出訴訟請求的,僅處理商品房買賣合同糾紛。擔保權(quán)人就商品房擔保貸款合同糾紛另行起訴的,可以與商品房買賣合同糾紛合并審理。
商品房買賣合同被確認無效或者被撤銷、解除后,商品房擔保貸款合同也被解除的,出賣人應(yīng)當將收受的購房貸款和購房款的本金及利息分別返還擔保權(quán)人和買受人。
第二十六條買受人未按照商品房擔保貸款合同的約定償還貸款,亦未與擔保權(quán)人辦理商品房抵押登記手續(xù),擔保權(quán)人起訴買受人,請求處分商品房買賣合同項下買受人合同權(quán)利的,應(yīng)當通知出賣人參加訴訟;擔保權(quán)人同時起訴出賣人時,如果出賣人為商品房擔保貸款合同提供保證的,應(yīng)當列為共同被告。
第二十七條買受人未按照商品房擔保貸款合同的約定償還貸款,但是已經(jīng)取得房屋權(quán)屬證書并與擔保權(quán)人辦理了商品房抵押登記手續(xù),抵押權(quán)人請求買受人償還貸款或者就抵押的房屋優(yōu)先受償?shù)?,不?yīng)當追加出賣人為當事人,但出賣人提供保證的除外。
第二十八條本解釋自2003年6月1日起施行。
《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》施行后訂立的商品房買賣合同發(fā)生的糾紛案件,本解釋公布施行后尚在一審、二審階段的,適用本解釋。
《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》施行后訂立的商品房買賣合同發(fā)生的糾紛案件,在本解釋公布施行前已經(jīng)終審,當事人申請再審或者按照審判監(jiān)督程序決定再審的,不適用本解釋。
《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》施行前發(fā)生的商品房買賣行為,適用當時的法律、法規(guī)和《最高人民法院〈關(guān)于審理房地產(chǎn)管理法施行前房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營案件若干問題的解答〉》。
附房屋買賣合同范本:
賣方: ________(以下簡稱甲方) 身份證號:______
買方: ________(以下簡稱乙方) 身份證號:______
第一條 甲方所售房屋權(quán)證號及座落位置、結(jié)構(gòu)、層次、面積、附屬設(shè)施:
3、甲方所售房屋建筑面積______ 平方米;
4、甲方所售房屋附屬設(shè)施為______ 。
第二條 房屋價格及其他費用:
費用);
2、 甲、乙雙方達成一致意見,雙方交易稅費由 方負擔。
第三條 付款方式:
第四條 房屋交付:
甲、乙雙方在房地局交易所辦理完過戶手續(xù)(繳納稅費)后 ___ 日內(nèi),甲方將房屋交付乙方, 因不可抗力等因素造成甲方逾期交房的,則房屋交付時間可據(jù)實予以延長。
第五條 乙方逾期付款的違約責任:
乙方未按本合同規(guī)定的付款方式付款,每逾期一日,按照逾期金額的2‰支付違約金,逾期達一個月以上的,即視為乙方不履行本合同,甲方有權(quán)解除合同,屆時將由乙方承擔此次交易中雙方的全部交易稅費,并向甲方支付購房款10%違約金。
第六條 甲方逾期交房的違約責任:
甲方未按本合同第四條規(guī)定將房屋及時交付使用,每逾期一日,按照購房總價的2‰支付違約金,逾期達一個月以上的,即視為甲方不履行本合同,乙方有權(quán)解除合同,由甲方承擔此次交易中雙方的全部交易稅費,并向乙方支付房價10%的違約金。
第七條 甲方保證在交接時該房屋沒有產(chǎn)權(quán)糾紛和財務(wù)糾紛,如交接后發(fā)生該房屋交接前即存在的產(chǎn)權(quán)糾紛和財務(wù)糾紛,由甲方承擔全部責任。
第八條 本合同未盡事宜,由甲、乙雙方另行議定,并簽訂補充協(xié)議,補充協(xié)議與本合同具同等法律效力。
第九條 本合同在履行中發(fā)生爭議,由甲、乙雙方協(xié)商解決。協(xié)商不成的,甲、乙雙方可依法向該房屋所在地人民法院起訴。
第十條 本合同自甲、乙雙方簽字之日起生效。
第十一條 本合同一式五份,甲、乙雙方各執(zhí)一份,其他三份交有關(guān)部門存檔。
甲方(簽章): 乙方(簽章):
住址(工作單位): 住址(工作單位):
聯(lián)系電話: 聯(lián)系電話:
_________年____月____日
司法工作總結(jié)篇五
第一,澄清了擔保法的模糊規(guī)定。主要表現(xiàn)在以下六個方面:
關(guān)于合同變更與保證人的責任,《擔保法》第24條規(guī)定:“債權(quán)人與債務(wù)人協(xié)議變更主合同的,應(yīng)當取得保證人書面同意,未經(jīng)保證人書面同意的,保證人不再承擔保證責任?!?對于這一規(guī)定,實踐中的理解很不一致。有人認為,凡變更主合同的,未經(jīng)保證人書面同意,保證人就不承擔保證責任;有人認為,只有在主合同客體和內(nèi)容變更時,未經(jīng)保證人書面同意的,保證人才不承擔保證責任;還有人認為,擔保法規(guī)定的變更合同,是指合同更新。對此,《擔保法司法解釋》第30條作了詳細的說明,這一解釋可以分為三種情況第一,保證期間,債權(quán)人與債務(wù)人對主合同數(shù)量、價款、幣種、利率等內(nèi)容作了變動,未經(jīng)保證人同意的,如果減輕債務(wù)人的債務(wù)的,保證人仍應(yīng)當對變更后的合同承擔保證責任;如果加重債務(wù)人債務(wù)的,保證人對加重的部分不承擔保證責任。這一解釋符合保證責任的附隨性原理。但這里只是規(guī)定了合同的內(nèi)容變更的情況,而沒有包括合同標的的變更。因此,變更合同標的的,未經(jīng)保證人書面同意的,保證人不承擔保證責任。
第三,債權(quán)人與債務(wù)人協(xié)議變動主合同內(nèi)容,但并未實際履行的,保證人仍應(yīng)當承擔保證責任。例如,主合同雙方當事人雖然協(xié)商對主合同的部分進行了變更,但雙方并沒有按照變更后的內(nèi)容履行,雖然變更未經(jīng)保證人的同意,保證人仍然應(yīng)當承擔責任。
混合共同擔保是對同一債權(quán)既有保證,又有抵押、質(zhì)押擔保的情況,也就是人的擔保與物的擔?;旌?。關(guān)于混合共同擔保,《擔保法》第28條規(guī)定:“同一債權(quán)既有保證又有物的擔保的,保證人對物的擔保以外的債權(quán)承擔保證責任;債權(quán)人放棄物的擔保的,保證人在債權(quán)人放棄權(quán)利的范圍內(nèi)免除保證責任?!睂@一規(guī)定,實踐中理解不一,主要分歧在于物的擔保的提供人是誰。我認為,《擔保法》第28條的規(guī)定,應(yīng)僅指保證和債務(wù)人提供物的擔保的情況,而不包括第三人提供物的擔保的情況。因為,保證人和物上保證人都屬于保證人,在清償上不應(yīng)存在先后次序。那么,在保證人與第三人提供的物的擔?;旌系那闆r下,應(yīng)如何處理,《擔保法司法解釋》第38條作了規(guī)定。該條規(guī)定:“同一債權(quán)既有保證又有第三人提供物的擔保的,債權(quán)人可以請求保證人或者物的擔保人承擔擔保責任。當事人對保證擔保的范圍或者物的擔保的范圍沒有約定或者約定不明確的,承擔了擔保責任的擔保人,可以向債務(wù)人追償,也可以要求其他擔保人清償其應(yīng)當分擔的數(shù)額。”這一規(guī)定,不僅明確了保證人與物上保證人處于同等地位,債權(quán)人選擇誰承擔擔保責任是債權(quán)人的權(quán)利,而且確定了保證人和物上保證人之間享有追償權(quán)。
關(guān)于超值抵押,《擔保法》第35條規(guī)定:“抵押人所擔保的債權(quán)不得超出其抵押物的價值。財產(chǎn)抵押后,該財產(chǎn)的價值大于所擔保債權(quán)的余額部分,可以再次抵押,但不超出其余額部分?!边@一規(guī)定的不合理性,已為學(xué)者所公認。但在實踐中,對于超值抵押的效力,存在不同的看法。有人認為,超值抵押將導(dǎo)致整個抵押合同無效;有人認為,超值抵押僅是導(dǎo)致超出抵押物價值的債權(quán)部分無效。這兩種觀點都不符合抵押權(quán)的基本原理。對此,《擔保法司法解釋》第51條規(guī)定:“抵押人所擔保的債權(quán)超出其抵押物價值的,超出的部分不具有優(yōu)先受償?shù)男Я??!边@一解釋是十分合理的,也不違反法律的規(guī)定。
按照擔保法的規(guī)定,動產(chǎn)質(zhì)權(quán)的成立以動產(chǎn)的交付占有為成立條件。在物權(quán)法上,交付除現(xiàn)實交付外,還包括簡易交付、占有改定、指示交付。那么,在動產(chǎn)質(zhì)權(quán)的設(shè)立中,交付占有的方式有哪些,理論上有不同的看法。對此,《擔保法司法解釋》第87條規(guī)定:“出質(zhì)人代質(zhì)權(quán)人占有質(zhì)物的,質(zhì)押合同不生效;質(zhì)權(quán)人將質(zhì)物返還于出質(zhì)人后,以其質(zhì)權(quán)對抗第三人的,人民法院不予支持?!边@一解釋明確了以占有改定的方式為交付的,動產(chǎn)質(zhì)權(quán)不能成立。同時,《擔保法司法解釋》第 88條還承認了以指示交付的方式,也可以設(shè)定動產(chǎn)質(zhì)押。
(1)因當事人一方遲延履行或者其他違約行為,致使合同目的不能實現(xiàn),可以適用定金罰則。但法律另有規(guī)定或當事人另有約定的除外。根據(jù)這一解釋,除法律另有規(guī)定或當事人另有約定外,定金罰則的適用條件有兩個:一是當事人一方須有違約行為,二是違約行為須導(dǎo)致合同目的不能實現(xiàn)。綜合這兩個條件,只有當事人的違約行為構(gòu)成根本違約時,才能適用定金罰則。
(2)在當事人一方不完全履行合同時,應(yīng)當按照未履行部分所占合同約定內(nèi)容的比例,適用定金罰則。這就解決了長期爭論不休的不完全履行能否適用定金罰則的問題。那么,不完全履行是是否以構(gòu)成根本違約為條件呢?對此,學(xué)者的解釋不一。我認為,從擔保法司法解釋的邏輯結(jié)構(gòu)來看,可以認定不完全履行合同也須以根本違約為條件的。
第二個創(chuàng)新是確立了新的擔保法規(guī)則。
根據(jù)擔保法的規(guī)定,在擔保合同有效的情形下,擔保人在承擔了擔保責任后,有權(quán)向債務(wù)人追償。但是,在擔保合同無效的情況下,擔保人承擔賠償責任后,能否向債務(wù)人追償,擔保法則沒有規(guī)定。對此,理論上存在著肯定和否定兩種不同的看法?!稉7ㄋ痉ń忉尅返?條采納了肯定的觀點,規(guī)定:“擔保人因無效擔保合同向債權(quán)人承擔賠償責任后,可以向債務(wù)人追償,或者在承擔賠償責任的范圍內(nèi),要求有過錯的反擔保人承擔賠償責任?!边@一解釋確立了擔保人在無效擔保合同下的追償權(quán)問題,開創(chuàng)了“過錯責任可以追償”的先例。這種解釋的主要理由在于,擔保人所承擔的責任原本是債務(wù)人的責任,債務(wù)人是最終的責任人,擔保人的責任只是一種代償。擔保人因其允諾承擔擔保責任,責任與權(quán)利通常不成比例。如果不允許擔保人向債務(wù)人追償,則不符合公平原則的要求。而擔保人的過錯只是確定擔保人在擔保無效時繼續(xù)承擔責任的根據(jù),不能改變這種責任為代償責任的性質(zhì)。
當然,這一解釋也存在一定的問題。第一,按司法解釋,在擔保合同無效時,確定擔保人的責任范圍是債務(wù)人不能償?shù)牟糠?。既然債?wù)人不能清償債務(wù),那么擔保人的追償權(quán)又如何能夠?qū)崿F(xiàn)呢?當然,有人主張,當債務(wù)人將來有財產(chǎn)時,擔保人還可以追償。第二,在有償擔保的情況下,如果擔保人通過擔保取得了一定的利益,而同時又可以向債務(wù)人追償,這是不公平的。按照民法的公平、權(quán)利義務(wù)相一致原則,既然擔保人取得了一定的利益,就應(yīng)當付出一定的代價。這種關(guān)系應(yīng)如何協(xié)調(diào),應(yīng)加以考慮。
2.主合同解除后擔保人的擔保責任在主合同解除后,擔保人是否應(yīng)當承擔擔保責任,理論上有不同的看法。一種觀點認為,主合同被解除的,擔保人承擔的擔保責任也隨之免除;另一種觀點認為,在主合同解除的情況下,擔保人仍應(yīng)當承擔擔保責任,只要擔保人所從屬的主合同債權(quán)人的利益沒有得到滿足,擔保人就不能免于承擔擔保責任。還有一種觀點認為,衡量主合同解除時擔保人的責任不能撇開債務(wù)人所應(yīng)承擔責任的情況,應(yīng)當結(jié)合債務(wù)人的責任來確定擔保人的責任。對此,《擔保法司法解釋》第 10條規(guī)定:“主合同解除后,擔保人以債務(wù)人應(yīng)當承擔的民事責任仍應(yīng)承擔擔保責任。但是,擔保合同另有約定的除外。”當然,在主合同被解除情況下發(fā)生的擔保責任已經(jīng)不再是原來的擔保責任了,其責任內(nèi)容已經(jīng)發(fā)生了變化。
《擔保法司法解釋》第11條規(guī)定:“法人或者其他組織的法定代表人、負責人超越權(quán)限訂立的擔保合同,除相對人知道或者應(yīng)當知道其超越權(quán)限的以外,該代表行為有效?!边@一解釋的法律根據(jù)是《合同法》第50條。
關(guān)于保證人放棄時效利益的方式,《擔保法司法解釋》第35條規(guī)定了保證人自動履行保證責任和為債務(wù)提供擔保兩種。該條規(guī)定的內(nèi)容是:“保證人對已經(jīng)超過訴訟時效期間的債務(wù)承擔保證責任或者提供保證的,又以超過訴訟時效為由抗辯的,人民法院不予支持。”這一解釋是合理的,為學(xué)者的通說。保證人對已經(jīng)超過訴訟時效期間的債務(wù)承擔保證責任或提供擔保,屬于保證人放棄時效完成產(chǎn)生的抗辯權(quán),其正當性當無疑問。
但有疑問的是,保證人承擔保證責任后,能否向債務(wù)人追償,上述解釋中沒有說明。對此,看法不一。有人認為,依據(jù)《擔保法》第31條的規(guī)定,保證人只要承擔保證責任的,就可以向債務(wù)人追償,法律沒有區(qū)分債務(wù)的時效究竟已經(jīng)完成還是未完成。保證人對時效完成的債務(wù)提供保證的,保證人也享有追償權(quán)。我認為,保證人不應(yīng)享有追償權(quán)。因為,保證人自愿放棄時效利益,屬于對自己權(quán)利的放棄,其效力不應(yīng)及于債務(wù)人。同時,如果允許保證人追償,法律就可以強制債務(wù)人向保證人為清償,這實際上就等于強制債務(wù)人履行已過訴訟時效的債務(wù)。而且如果允許保證人追償,也容易導(dǎo)致債權(quán)人與保證人串通的情況。
《擔保法司法解釋》第69條規(guī)定:“債務(wù)人有多個普通債權(quán)人,在清償債務(wù)時,債務(wù)人與其中一個債權(quán)人惡意串通,將其全部或者部分財產(chǎn)抵押給該債權(quán)人,因此喪失了履行其他債務(wù)的能力,損害了其他債權(quán)人的合法權(quán)益,受損害的其他債權(quán)人可以請求人民法院撤銷該抵押行為?!睈阂獾盅旱男袨槭沁`反誠實信用原則的行為,法律應(yīng)否定其效力。
抵押權(quán)的不可分性是在被擔保的債權(quán)得到全部清償前,抵押權(quán)人有權(quán)對全部抵押物行使權(quán)利。關(guān)于抵押權(quán)的不分性,擔保法沒有規(guī)定,《擔保法司法解釋》第71、72條則作了規(guī)定,主要內(nèi)容包括:(1)主債權(quán)未受全部清償?shù)?,抵押?quán)人可以就抵押物的全部行使其抵押權(quán);(2)抵押物被分割或部分轉(zhuǎn)讓的,抵押權(quán)人可以就分割或轉(zhuǎn)讓后的抵押物行使抵押權(quán)。(3)主債權(quán)被分割或部分轉(zhuǎn)讓的,各債權(quán)人可以就其享有的債權(quán)份額行使抵押權(quán);主債務(wù)被分割或部分轉(zhuǎn)讓的,抵押人仍以其擔保物擔保數(shù)個債務(wù)人履行債務(wù)。但是,第三人提供抵押的,債權(quán)人許可債務(wù)人轉(zhuǎn)讓債務(wù)未經(jīng)抵押人書面同意的,抵押人對未經(jīng)其同意轉(zhuǎn)讓的債務(wù),不再擔保責任。
共同抵押是指兩個以上的抵押人以各自的獨立財產(chǎn)為同一債權(quán)設(shè)定抵押的情況。關(guān)于共同抵押,擔保法沒有規(guī)定?!稉7ㄋ痉ń忉尅返?5條規(guī)定:“同一債權(quán)有兩個以上抵押人的,當事人對其提供的抵押財產(chǎn)所擔保的債權(quán)份額或者順序沒有約定或約定不明的,抵押權(quán)人可以就其中任一或各個財產(chǎn)行使抵押權(quán)。抵押人承擔擔保責任后,可以向債務(wù)人追償,也可以要求其他抵押人清償其應(yīng)當承擔的份額?!边@一解釋表明,在共同抵押中,抵押權(quán)人行使,首先取決當事人的約定。如果對于數(shù)個抵押物所擔保的債權(quán)份額或順序沒有約定或約定不明的,每一個抵押物都擔保著全部債權(quán)額,抵押權(quán)人在實現(xiàn)抵押權(quán)時,有權(quán)就各個抵押權(quán)同時行使抵押權(quán),也可以任意就其中某一抵押物行使抵押權(quán)??梢?,在共同抵押中,抵押權(quán)人享有行使抵押權(quán)的選擇權(quán),抵押權(quán)人可以撇開對債務(wù)人抵押物的抵押權(quán)而去行使對第三人抵押物的抵押權(quán)。從這一解釋來看,共同抵押人之間的關(guān)系是一種連帶責任關(guān)系。
所有人抵押是一種特殊抵押,擔保法沒有所有人抵押的規(guī)定,《擔保法司法解釋》第77條肯定了這一制度。按照司法解釋,同一財產(chǎn)向兩個以上債權(quán)人抵押的,順序在先的抵押權(quán)與該財產(chǎn)的所有權(quán)歸屬于一人時,該財產(chǎn)的所有權(quán)人可以以其抵押權(quán)對抗順序在后的抵押權(quán)。這一解釋只承認嗣后的所有人抵押權(quán),而沒有承認原始的所有權(quán)人抵押權(quán)。同時,通過這一解釋也可以看出,司法解釋在抵押權(quán)順位上采取了遞升主義。
司法工作總結(jié)篇六
民事訴訟法是一部重要的條例,下面小編為大家精心搜集了關(guān)于新民事訴訟法司法的解釋,歡迎大家參考借鑒,希望可以幫助到大家!
一是新法第三條明確法院應(yīng)當保障公民、法人和其他組織的起訴權(quán)利,對應(yīng)當受理的行政案件依法審理。
二是新法貫徹黨的xx屆四中全會精神,將立案審查制改為立案登記制,強化受理程序約束,即法院在接到起訴狀時對符合起訴條件的,應(yīng)當?shù)怯浟?。當場不能判定是否符合起訴條件的,應(yīng)當接收起訴狀,并在七日內(nèi)決定是否立案。不予立案的,應(yīng)當出具裁定書,載明不予立案的理由。原告對裁定不服,可以上訴。
三是新法明確了法院的相應(yīng)責任,即如果法院在立案過程中有違反法律規(guī)定的情況,當事人可以向上級法院投訴。
四是新法第十二條擴展了行政訴訟的受案范圍,將政府特許經(jīng)營協(xié)議、土地房屋征收補償協(xié)議等行政協(xié)議納入了受案范圍,保護的權(quán)利范圍擴展為人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)等合法權(quán)益。
五是新法第五十條明確可以口頭起訴,方便當事人行使訴權(quán)。
需要說明的是,在落實立案登記制、解決群眾告狀難的問題上,根據(jù)新的《行政訴訟法》、最高人民法院《關(guān)于適用〈行政訴訟法〉若干問題的解釋》以及最高人民法院《關(guān)于人民法院登記立案若干問題的規(guī)定》的規(guī)定,還是要特別明確兩個問題:首先,人民法院要堅決按照法律規(guī)定,切實保護當事人的訴訟權(quán)利,依法有序、有案必立,有訴必理。其次,申請立案必須要符合法定條件,絕不是無論什么事由、不管具備什么條件起訴,法院都必須立案受理。要嚴格按照法律、司法解釋的規(guī)定切實落實好立案登記制。要堅決杜絕違反法律規(guī)定、濫用訴訟權(quán)利的行為,尤其是惡意訴訟行為。
新法第十八條規(guī)定,經(jīng)最高人民法院批準,高級人民法院可以根據(jù)審判工作的實際情況,確定若干人民法院跨行政區(qū)域管轄行政案件。
袁瑞玲介紹,黨的xx屆四中全會提出要設(shè)立巡回法庭,審理跨行政區(qū)域重大行政和民商事案件。此次行政訴訟法的修改,與中央的司法改革精神相一致,對解決行政審判中長期存在的行政干預(yù)、保障行政審判權(quán)獨立、公正行使具有長遠的意義。河北省各級法院也在就此問題進行著有益嘗試并且總結(jié)了一定的經(jīng)驗。
新法第三條第三款規(guī)定,被訴行政機關(guān)負責人應(yīng)當出庭應(yīng)訴。不能出庭的,應(yīng)當委托行政機關(guān)相應(yīng)的工作人員出庭。
袁瑞玲介紹,行政機關(guān)負責人出庭應(yīng)訴對于增強行政機關(guān)的訴訟意識和應(yīng)訴能力,提高審判質(zhì)量和效率,妥善解決行政爭議,提高執(zhí)法水平等具有十分重要的意義。按照最高法新的司法解釋規(guī)定,行政機關(guān)負責人包括行政機關(guān)的正職和副職負責人,其出庭應(yīng)訴也可以另行委托一至二名訴訟代理人。河北省人民政府為貫徹執(zhí)行修改后的行政訴訟法,于12月31日公布了《河北省行政機關(guān)應(yīng)訴辦法》,省法院也在考慮制定相應(yīng)規(guī)定,全面推進行政應(yīng)訴工作。
新法規(guī)定,經(jīng)復(fù)議的案件,復(fù)議機關(guān)決定維持原行政行為的,作出原行政行為的行政機關(guān)和復(fù)議機關(guān)是共同被告。
袁瑞玲介紹,原行政訴訟法規(guī)定經(jīng)復(fù)議的案件,復(fù)議機關(guān)決定維持原具體行政行為的,作出原具體行政行為的行政機關(guān)是被告。原有的規(guī)定在實踐中導(dǎo)致復(fù)議機關(guān)為了規(guī)避當被告的風險而簡單作出維持復(fù)議決定,使得復(fù)議制度的設(shè)計初衷難以實現(xiàn)。新法將作出維持決定的復(fù)議機關(guān)一并納入被告范疇,有助于破解復(fù)議機關(guān)的自利傾向,改變復(fù)議機關(guān)“維持會”的形象,更好地發(fā)揮行政復(fù)議制度監(jiān)督行政機關(guān)依法行政的功能。另外,需要指出的是,結(jié)合最高法院新的司法解釋,該類案件根據(jù)作出原行政行為的行政機關(guān)確定案件的級別管轄。
實踐中,有些具體行政行為侵犯公民的合法權(quán)益,是因為行政機關(guān)所依據(jù)的規(guī)范性文件違法造成的。為從根本上減少違法行為,新法規(guī)定,公民、法人或者其他組織認為行政行為所依據(jù)的國務(wù)院部門和地方人民政府及其部門制定的規(guī)范性文件不合法,在對行政行為提起訴訟時,可以一并請求對該規(guī)范性文件進行審查。
三是法院應(yīng)當向規(guī)范性文件的制定機關(guān)提出處理建議,這是法院必須履行的一項義務(wù)。
一是明確了行政主體逾期舉證的法律后果。第三十四條第二款規(guī)定,被告不提供或者無正當理由逾期提供證據(jù),視為沒有相應(yīng)證據(jù)。
二是完善被告舉證制度,明確被告可以補充證據(jù)的兩種情形。
三是明確原告在行政賠償、補償、行政不作為案件中的舉證責任。
四是完善法院調(diào)取證據(jù)制度。明確法院依申請調(diào)取證據(jù)的三種情形及法院不得為證明行政行為合法性調(diào)取被告作出行政行為時未收集的證據(jù)。
五是明確證據(jù)的適用規(guī)則,即證據(jù)應(yīng)當在法庭上出示,并由當事人互相質(zhì)證。對涉及國家秘密、商業(yè)秘密和個人隱私的證據(jù),不得在公開開庭時出示。人民法院應(yīng)當按照法定程序,全面、客觀地審查核實證據(jù)。對未采納的證據(jù)應(yīng)當在裁判文書中說明理由。以非法手段取得的證據(jù),不得作為認定案件事實的根據(jù)。
這些規(guī)定,對于引導(dǎo)行政機關(guān)和當事人積極、有效舉證,規(guī)范證據(jù)使用,增強判決的公正性和說服力具有舉足輕重的作用。
新法規(guī)定,在涉及行政許可、登記、征收、征用和行政機關(guān)對民事爭議所作的裁決的行政訴訟中,當事人申請一并解決相關(guān)民事爭議的,人民法院可以一并審理。
袁瑞玲介紹,有些具體行政行為引起的爭議,往往伴隨著相關(guān)的民事爭議。新規(guī)定有望改變以往按照行政訴訟法和民事訴訟法分別立案、分別審理的模式,能夠避免浪費司法資源,減少循環(huán)訴訟,提升司法效率,更有利于保護當事人的合法權(quán)益。
新法規(guī)定,人民法院審理行政案件,不適用調(diào)解。但是,行政賠償、補償以及行政機關(guān)行使法律、法規(guī)規(guī)定的自由裁量權(quán)的案件可以調(diào)解。
袁瑞玲介紹,原行政訴訟法明確規(guī)定行政訴訟不適用調(diào)解。新法賦予了法院和行政機關(guān)有限的調(diào)解權(quán),更符合行政審判的客觀實際,對行政爭議的實質(zhì)解決能夠起到一定的促進作用。
二是將行政機關(guān)拒絕履行的情況予以公告;
三是拒不履行判決、裁定、調(diào)解書,社會影響惡劣的,可以對該行政機關(guān)直接負責的主管人員和其他直接責任人員予以拘留。
袁瑞玲介紹,這三項規(guī)定,有助于加強對行政機關(guān)的約束力,特別是公告和拘留的規(guī)定,對于行政機關(guān)形成了較大的威懾力,有望在相當程度上解決目前存在的執(zhí)行難問題。
司法工作總結(jié)篇七
201x年,在區(qū)委、區(qū)政府的堅強領(lǐng)導(dǎo)和市司法局的支持指導(dǎo)下,始終堅持以黨的十八大和十八屆三中四中全會精神為指引,圍繞全區(qū)工作大局,以抓基層打基礎(chǔ)、抓落實求突破、抓督考促顯效為總基調(diào),堅持做實職能、做亮品牌、做優(yōu)管理、做好保障的工作思路,求真務(wù)實、開拓進取,充分發(fā)揮職能作用,各項工作均取得新的進展和突破。
深化普法依法治理。全力抓好“六五”普法驗收工作,迎接了督查組對我區(qū)“市級民主法治示范村”和濟寧市首批“法治文化建設(shè)示范基地”、“法制宣傳教育示范基地”的復(fù)核驗收,申報的南張街道艾平村被司法部、民政部表彰為“全國民主法治示范村”,成為任城區(qū)首個“全國民主法治示范村”。
7月份區(qū)人大、區(qū)政協(xié)視先后組織視察組對我區(qū)“六五”普法依法治理工作進行視察,深入到仙營社區(qū)、明珠小學(xué)、食品藥品監(jiān)督管理局、工商行政管理局、長溝鎮(zhèn)水牛陳村、弘大集團等示范點,進行實地查看,對我區(qū)“六五”普法工作取得的成績給予了充分肯定。
8月中旬市“六五”普法檢查驗收組來我區(qū)進行檢查驗收,先后到李營司法所、仙營社區(qū)、區(qū)司法局“四個中心”、明珠小學(xué)、任城電力公司、區(qū)法院實地查看并給予充分肯定,10月23日,我區(qū)代表全市“六五”普法示范點迎接了省檢查組的檢查驗收,取得圓滿成功。重視普法陣地建設(shè),在仙營社區(qū)建設(shè)了法治文化長廊,在南池公園建設(shè)了一處高標準法治文化廣場。
為進一步增強全區(qū)師生的法治觀念和法律意識,在原有98名法制副校長的基礎(chǔ)上,又聘任14名同志為濟寧市第十二中學(xué)等學(xué)校的法制副校長;在社區(qū)和鄉(xiāng)村,到喻屯鎮(zhèn)萬福家園積極參與“文化、科技、衛(wèi)生、惠民”宣傳,捐贈價值4000余元的法律書籍一批,并現(xiàn)場開展開展免費法律咨詢活動;在“運河之都鄰居節(jié)”期間,通過設(shè)立法律宣傳咨詢站、擺放宣傳展板、發(fā)放宣傳資料、接待群眾咨詢等豐富多樣的形式,圍繞“和睦鄰里、和諧任城”的主題,重點宣傳民法、婚姻法、婦女權(quán)益保障法、人口與計劃生育法、治安管理處罰法、勞動合同法、法律援助條例等與廣大人民群眾生產(chǎn)、生活密切相關(guān)的法律知識和惠民政策,進一步提高廣大居民的法律意識和法制觀念,教育和引導(dǎo)居民做遵紀守法、維護鄰里和睦的好公民。
今年共申報創(chuàng)建“民主法制示范村”16個、制作普法宣傳專題片1部、制作《法治任城》欄目45期,“法治任城”已發(fā)信息78期,會同司法所、律師事務(wù)所等為中小學(xué)生做法制報告3場次,經(jīng)層層推薦、嚴格考核,先后被評為“全區(qū)司法行政系統(tǒng)先進集體”、第三批“全國法治縣(市、區(qū))創(chuàng)建活動先進單位”,同時也是濟寧市唯一獲此殊榮的縣(市、區(qū))。
抓好基層基礎(chǔ)工作。持續(xù)推進規(guī)范化司法所創(chuàng)建活動,今年對全區(qū)司法所進行了2輪不同層次的摸底調(diào)研,充實17名人員到各司法所,目前全區(qū)司法所基本達到每所3人,解決了人員不足和分配不均的問題;投資10余萬元,對唐口、金城、喻屯、長溝司法所進行了改建,與安居街道辦事處合建新的司法所業(yè)務(wù)用房,目前已進入投標階段,正積極推進。人民調(diào)解工作常抓不懈,截至目前全區(qū)各級調(diào)解組織共調(diào)處案件1751件,成功調(diào)處1724件,調(diào)處成功率98%以上。
進一步拓寬調(diào)解領(lǐng)域,繼消費者糾紛調(diào)解委員會、道路交通事故調(diào)解委員會之后,又在濟寧市金盾保安服務(wù)有限公司成立了“濟寧市金盾保安人民調(diào)解委員會”,目前全區(qū)行業(yè)性專業(yè)性調(diào)委會已經(jīng)達到8個,覆蓋面進一步擴大。創(chuàng)新調(diào)解模式,仙營司法所和轄區(qū)內(nèi)的派出所聯(lián)合成立“公調(diào)中心”,依托派出所的“110接警平臺”,今年已排查各類矛盾糾紛30余起,更加及時有效的化解矛盾。
全力推進基層法律服務(wù),在二十里鋪街道試點推行“法治村主任”派駐,通過召開座談會、開通“法律服務(wù)村居行”qq群和微信群等方式,實現(xiàn)村居和法治村主任無縫隙對接,現(xiàn)已初見成效,自“法治村主任”派駐以來,為村里修改了重要合同16份,修改了村規(guī)民約42份,化解重大矛盾糾紛4起,贈送普法類書籍2000余本,區(qū)級以上信訪案件同期減少20%。
管控特殊重點人群。開展好 “監(jiān)管教育雙輪驅(qū)動”活動,截止目前共接收社區(qū)矯正對象379人,解除375人,目前共有社區(qū)矯正對象668人。今年以來共接收安置幫教對象522人,目前共有安置幫教對象1599人。每周五定期對新入矯社區(qū)矯正人員舉行集中入矯宣告儀式,要求他們及監(jiān)管人按時參加,使之充分認識社區(qū)矯正紀律的嚴肅性以及違規(guī)后果的嚴重性,今年已開展18次,累計警告處分社區(qū)矯正對象41人次,有力地維護了社會穩(wěn)定。通過走訪、電話回訪、定期報到等方式加強對社區(qū)矯正人員的管理,了解矯正人員在矯期間的思想、生活狀況,預(yù)防重新違法犯罪。
除了做好這些日常監(jiān)督管理工作外,還定期舉辦專題培訓(xùn),針對社矯正人員犯罪后的心理情況等實際問題,特邀山東省心理學(xué)會會員、國家二級心理咨詢師等專家授課,提高工作人員業(yè)務(wù)能力。對符合特赦條件的社區(qū)矯正人員進行排查,同時對其親屬宣傳社區(qū)矯正相關(guān)法律知識,形成協(xié)助矯正的合力。除了做好這些日常監(jiān)督管理工作外,還主動提升社區(qū)矯正工作的信息化、規(guī)范化水平,初步在全區(qū)司法行政系統(tǒng)建成“遠程監(jiān)管幫教應(yīng)用系統(tǒng)”, 通過該系統(tǒng)可以實現(xiàn)社區(qū)矯正人員管理、公文管理、視頻交流等資源的實時共享。
提供優(yōu)質(zhì)法律服務(wù)。進一步加強律師事務(wù)所內(nèi)部管理,不斷提高律師事務(wù)所規(guī)范化、科學(xué)化管理水平,在全區(qū)律師行業(yè)開展了律師事務(wù)所規(guī)范管理“百日攻堅”活動。通過規(guī)范內(nèi)部監(jiān)管、案卷質(zhì)量、投訴查處、收案登記、信息公示等八個方面,實現(xiàn)了全區(qū)律師事務(wù)所管理責任明確,制度建設(shè)加強,服務(wù)質(zhì)量提高的三大目標。
此外,為進一步發(fā)揮律師行業(yè)優(yōu)勢,服務(wù)全區(qū)經(jīng)濟社會發(fā)展,組織全區(qū)23家律師事務(wù)所180余名律師深入到重點工程、中小企業(yè)和社區(qū)居民中間,開展了“三牽手三促進”活動,通過構(gòu)筑“三大平臺”,提供“三式”服務(wù),開展“三個一”法律服務(wù)活動,確保每家律師事務(wù)所至少牽手一個重點工程,每名律師至少牽手一個中小企業(yè)和一個村居(社區(qū))。
在法律援助工作中加大宣傳力度,先后到喻屯鎮(zhèn)萬福家園社區(qū)、惠普人力資源市場、市文化廣場開展不同受眾、不同主題的宣傳活動。同時利用各類媒體強化宣傳力度,今年法律援助中心聯(lián)合濟寧市廣播電視臺在濟寧新聞廣播《依然熱線》和濟寧交通廣播《我的汽車有話說》欄目中,開設(shè)了律師“在線釋法”平臺,全方位提高法律援助知曉率。截至目前共辦理法律援助案件718件,結(jié)案523件;共解答法律咨詢1800余人次。
建設(shè)過硬司法行政隊伍。根據(jù)區(qū)委區(qū)政府安排部署,總結(jié)“解放思想—科學(xué)發(fā)展融合發(fā)展大討論”活動,針對查找出來的問題,制定整改方案,上報總結(jié)報告;加強隊伍作風建設(shè),做好“三嚴三實”第一專題教育總結(jié)工作,為第二專題學(xué)習(xí)打好基礎(chǔ);組織觀看重大革命歷史題材電影《鄧小平登黃山》,領(lǐng)略了偉人為民情懷和親民作風;做好共產(chǎn)黨員微信、共產(chǎn)黨員易信訂閱使用工作,黨員教育新陣地的重要作用,激勵全系統(tǒng)黨員干部不斷提升自身素質(zhì),激發(fā)黨員干部的向心力和凝聚力。
司法工作總結(jié)篇八
1、具有國際性。主要表現(xiàn)在兩個方面:一是合同的當事人是屬于不同國家或 地區(qū)的公司、法人;二是承包人須在外國履行其全部或大部分合同義務(wù),即合同的 履行地是在承包人所屬國以外的其它國家或地區(qū),故涉及到復(fù)雜的法律適用問題。
2、需要巨額資金,故合同標的常常很大,交易中通常都需要各種各樣的銀行 擔保。
3、履約期長。
4、風險較大。為減少風險,合同中除預(yù)訂有貨幣條款和不可抗力條款外,通 常還含有價格調(diào)整條款、艱難情勢條款等。
土木工程建筑承包合同
第一章一般條款
定義和釋義
1.1在本合同中,除按上下文另具意義者外,下列詞語應(yīng)解釋如下:
“業(yè)主”指第二章中所指定的雇用承包人的一方或其權(quán)利合法繼承人,但不包 括業(yè)主的受讓人,經(jīng)承包人同意者除外。
“承包人”指標書已被業(yè)主接受的某個或某些人、商行或公司,包括其他人代 表,繼承人和業(yè)經(jīng)認可的受讓人。
“工程師”指第二章中所指定的工程師,或由業(yè)主隨時任命且書面通知承包人 以代替指定工程師履行合同職責的其它工程師。
“工程師代表”指任何常駐工程技術(shù)人員、監(jiān)理工程師,或由業(yè)主或工程師隨 時任命的履行本合同第二條規(guī)定職責的任何工程現(xiàn)場監(jiān)督,其權(quán)限上工程師書面通 告承包人。
“工程”包括永久性工程和臨建工程。
“合同”指合同條款、技術(shù)規(guī)范、圖紙、標價的建筑工程清單、單價和價格表 (如果有),還可指標書、接受證書以及承包協(xié)議(如已完成)。
“合同價格”指在接受證書中確定的數(shù)額,可按本合同以下條款規(guī)定增減。
“建筑設(shè)備”指工程施工和維修中或有關(guān)施工和維修所需的全部設(shè)備或物品, 不論任何性質(zhì),但不包括旨在構(gòu)成或正在構(gòu)成永久性工程某一部分的材料或其它物 品。
“臨建工程”指工程施工或維修或有關(guān)工程施工或維修所需的各種臨時工程。
“永久性工程”指按合同將施工和維修的永久工程。
“技術(shù)規(guī)范”指在標書或任何標書更改中提及的規(guī)范,或由工程師隨時可能增 加或書面同意增加的部分。
“圖紙”指技術(shù)規(guī)范中規(guī)定的圖紙,經(jīng)工程師書面同意對此種圖紙所作的任何 更改,以及可由工程師隨時提供或書面認同的其他圖紙。
“工地”指工程師設(shè)計的永久性或臨建工程施工所需的土地及其他場地,包括 地面、地下、在之上或通過部分,以及由業(yè)主所提供的用作臨時儲存或其它目的的 其它土地或場所,只要能按合同明文規(guī)定構(gòu)成工地的組成部分。
“業(yè)經(jīng)認可”指已經(jīng)經(jīng)書面認可,包括過后對口頭認可的書面確認,“認可” 指書面認可,包括上述規(guī)定在內(nèi)。
1.2按合同上下文所需,單數(shù)含義的單詞也可據(jù)有復(fù)數(shù)的含義,反過來也是 一樣。
1.3合同條款的標題和邊注不得視為合同的一部分,不得用于考慮解釋條款 或合同。
1.4“費用”一詞應(yīng)視為含工地上或以外發(fā)生的間接費用。
工程師及工程師代表
2.1工程師必須按合同明文規(guī)定,履行作決斷、頒發(fā)證書和發(fā)出指令等職責。 如業(yè)主簽發(fā)的工程師任命書中規(guī)定其某些職責的履行得經(jīng)業(yè)主專門認可,其要件 應(yīng)在本合同第二部分予以規(guī)定。
工程師代表對任何工程或材料的不予否認,不得影響工程師此后否認以及命令 拆毀、移動或拆除此種工程或材料的權(quán)力。
若承包人對工程師代表的任何決定不滿意,其有權(quán)將此決定提交工程師確認、 取消或更改。
轉(zhuǎn)讓和分包
3、未經(jīng)業(yè)主事前書面同意,承包人不得將合同或其任何部分,或合同所規(guī)定 或依合同而產(chǎn)生的任何收益轉(zhuǎn)讓,向承包人的開戶銀行支付按本合同規(guī)定到期或即 將到期的款項除外。
4、承包人不得轉(zhuǎn)包整個工程。除非合同另有規(guī)定,未經(jīng)工程師事前書面同意, 承包人也不得分包工程的任何部分,但工程師不得無故不同意分包,一旦同意分 包,此種同意不得免去承包人所承擔的任何合同所規(guī)定的責任或義務(wù),他必須對任 何分包人、其代表人、雇員或工人的行為、不履行和過失負完全責任,如同這些行 為、不履行或過失是承包人、其代理人、雇員或工人所為。以計件方式提供勞力不 得視為是本條所規(guī)定的分包。
合同文件
5.1以下要件得在合同第二部分規(guī)定:
用以起草合同文件的語言;
合同適用哪個國家的法律以及用哪個國家的法律解釋合同。
如果文件用一種以上語言作成,用以解釋合同的語言也必須在第二部分中規(guī)定, 且將被定為“主體語言”。
5.2除合同中另有規(guī)定外,合同第一、二部分的條款規(guī)定優(yōu)于其它任何構(gòu)成 合同的文件的規(guī)定。以上述規(guī)定為準,構(gòu)成合同的數(shù)個文件可視為能互相解釋,如 意思含糊或不一致時,由工程師解釋和處理,并由此向承包人發(fā)出指令。如工程師 認為,服從此種指令會使承包人發(fā)生額外費用,而此種費用是承包人由于上述意思 含糊或不一致而按理無法預(yù)見的,工程師應(yīng)予以證明,業(yè)主必須支付相應(yīng)的額外款 額以補償此種費用。
6.1圖紙由工程師獨自保管,但須向承包人免費提供兩份副本,承包人所需 的其余副本由他自己制作并承擔費用。合同履行后,承包人須將全部合同圖紙歸還 工程師。
6.2承包人必須將按上述規(guī)定所提交的一份圖紙副本留在工地,讓工程師及 其代理,或工程師書面授權(quán)的任何其它人在所有合理的時間內(nèi)查閱使用。
6.3如工程師不在適當時間內(nèi)再提供圖紙或命令,包括指示、指令或認可, 工程計劃或進展便可能被延誤或中斷時,承包人必須書面通知工程師。通知書中應(yīng) 詳細說明所需的圖紙或命令,所需原因和時間,以及如果不及時提供而可能造成的 任何延誤和中斷。
6.4如承包人按本條第3款規(guī)定索要圖紙或命令,由于工程師沒有或不能在 合理時間內(nèi)提供,從而導(dǎo)致承包人誤工和/或承擔費用,工程師必須考慮此種延誤, 以決定是否按本合同第44條規(guī)定延長承包人的工期,且只要有理由,承包人所 承擔的此種費用必須得到補償。
7、在施工期間,工程師全權(quán)負責隨時進一步向承包人提供圖紙和指示,以滿 足工程正常施工和維護所需。承包人必須執(zhí)行且受圖紙和指示的約束。
一般義務(wù)
8.1承包人必須根據(jù)合同條款,對工程的施工和維護予以應(yīng)有注意,且提供 此種施工和維護所必需的包括勞動管理在內(nèi)的所有勞力(包括勞力監(jiān)督)、材料、 施工成套設(shè)備及其它一切物品,不管其是臨時或長期性質(zhì),只要合同明文規(guī)定需要 或根據(jù)合同合理推斷需要。
8.2承包人必須對現(xiàn)場操作和施工方法的恰當、穩(wěn)定及安全性負全部責任。 除非合同另有明文規(guī)定,承包人對工程師制定的永久性工程的設(shè)計或規(guī)格,或臨建 工程的設(shè)計或規(guī)格概不負責。
9、如經(jīng)要求,承包人必須簽署一承包協(xié)議,該協(xié)議由業(yè)主制定并承擔費用, 協(xié)議應(yīng)附帶必要的修正條款。
10、為正常履行合同,在標書中,承包人應(yīng)承諾按要求取得保險公司或銀行 的保單或保函,或其它業(yè)經(jīng)認可由承包人向業(yè)主負連帶責任的擔保,其數(shù)額不超過 驗收證書中規(guī)定的保單或保函額,上述保險公司、銀行或擔保以及上述保單或保函 的條款必須經(jīng)業(yè)主認可。此種保單或保函的取得或擔保的提供,以及締結(jié)保單或保 函的費用應(yīng)全部由承包人承擔,合同中另有規(guī)定的除外。
11、業(yè)主必須在招標文件中向承包人提供由業(yè)主或其代理人在進行工程考察 時獲得的水文及地質(zhì)情況資料,標書必須視為是基于此種資料所制定的,但承包人 必須對資料的理解自行負責。
承包人也必須被視為已視查了工地及周圍環(huán)境,查閱了可獲得的有關(guān)工地資料, 且在提交標書前,對一切實際情況,從形式到性質(zhì),包括地質(zhì)條件、水文和氣候 條件、工程范圍和性質(zhì)以及完成工程所必需的材料、到達工地的交通工具和所需的 食宿等感到滿意,總之,承包人必須被視為已得到所有必要的資料,除涉及上述情 況外,還涉及風險、意外事件及其它一切可能其投標的情況。
12、承包人得被視為在投標前已對其工程標書,對標價的建筑工程清單和單 價和價格表(如果有)上所列的單價和價格的正確性和完善性感到滿意,此種投標 價格必須貫穿其所有的合同義務(wù),適用于所有為工程的正常施工和維護所必需的事 物,除非本合同另有規(guī)定。然而,在施工期間,如承包人遇到除工地氣候之外的其 它自然情況或人為阻礙,依他所見,此種自然情況或人為阻礙是經(jīng)驗豐富的承包人 也無法預(yù)見的,承包人必需立即書面通知工程師代表,如工程師確認此種情況或人 為阻礙是經(jīng)驗豐富的承包人無法合理預(yù)見的,工程師必需作證且業(yè)主支付承包人由 于此種情況而承擔的額外費用,包括因遇到此種情況或阻礙而:(1)為執(zhí)行工程 師可能向承包人發(fā)出的與此情況有關(guān)的任何指示而發(fā)生的正當合理的費用,以及( 2)在無工程師具體指示時,承包人可能采取業(yè)經(jīng)工程師認可的恰當和合理措施而 發(fā)生的正當合理費用。
13、除因法律或自然因素而不能之外,承包人必須嚴格按合同規(guī)定施工和維 護工程,使工程師感到滿意,且必須遵守和嚴格執(zhí)行工程師有關(guān)任何事項的的指令 和指示,不管合同中是否有規(guī)定,提及或涉及到工程。承包人只能從工程師處接受 指令和指示,或根據(jù)本合同第2條規(guī)定,接受工程師代表的指令和指示。
14.1中標后,承包人得在第二部分條款規(guī)定的時間內(nèi)向工程師提交一份其 計劃施工的程序方案,以征得工程師的認可。承包人還得隨時應(yīng)工程師或其代表的 要求,提供一份承包人的施工計劃安排和方法的說明書,以供其參考。
14.2不論何時,只要工程師發(fā)現(xiàn)工程實際進度與本條第1款規(guī)定的業(yè)經(jīng)認 可的方案不符,承包人必須應(yīng)工程師的要求,提供一份修改方案,對原有的方案作 必要的修正,以保證工程能在本合同第48條規(guī)定的期限內(nèi)完工。
14.3承包人不得因向工程師或工程師代表提交或經(jīng)其認可此種方案或因提 供此種細節(jié)而被免除任何合同責任或義務(wù)。
15、在施工期間,以及其后在工程師認為是為正常履行合同義務(wù)而必需時, 承包人必須行使一切監(jiān)督權(quán)。承包人,或其經(jīng)工程師書面認可的全權(quán)代理人或代表 (此種認可可隨時撤銷)應(yīng)當隨時在工地,一直進行監(jiān)督管理。如工程師撤銷對代 理人的認可,在接到書面撤銷通知后,承包人必須盡快根據(jù)撤換規(guī)定,將其撤離工 地,且今后不得再在工地上以任何身份雇傭他,且用另外一位經(jīng)工程師認可的代理 人予以替代。此種授權(quán)代理人或代表得代表承包人接受工程師的指令和指示,或按 本合同第2條規(guī)定,接受工程師代表的指令和指示。
16.1承包人必須在工地上提供和雇用與施工和工程維護有關(guān)的:
(2)為正常和及時施工和維護工程所需的熟練、半熟練和非熟練工人。
16.2如工程師認為承包人雇來進行或有關(guān)施工或工程維護的任何人員行為 不軌、或不能或疏于履行其職責、或認為其雇傭純屬不必要,工程師有權(quán)反對雇傭, 并要求承包人立即將其從工地解雇,未經(jīng)工程師書面同意,此種人員不得再被雇 用到工地。凡被從工地解雇人員的職位應(yīng)盡快由工程師認可的稱職人選接替。
17、承包人負責按工程師提交的書面參考原圖的有關(guān)點、線和面的規(guī)定,忠 實恰當?shù)剡M行測定放線,如上所述,使工程的位置、水平、面積正確無誤,并校準 工程的各部分,且負責提供與工程相關(guān)的所有必要工具、設(shè)備和勞力。在施工中, 如任何時候在工程的位置、水平、面積或工程任何部分的校正出現(xiàn)差錯,應(yīng)工程師 或工程師代表的要求,承包人必須改正錯誤以使工程師或工程師代表滿意,改正費 用由承包人自己承擔,此種錯誤是由工程師或工程師代表提供的書面資料差錯而導(dǎo) 致的除外,在這種情況下,須由業(yè)主承擔改正費用。承包人不得因工程師或工程師 代表對任何位置測定或任何線或任何水平面的檢查而免去確保其正確無誤的責任, 承包人必須仔細保護和保存工程位置測定中使用過的水準點、觀測桿、測標及其它 物品。
18、在施工中,工程師如在任何時間要求承包人鉆孔或進行挖掘勘探,此種 要求必須作成書面,且得視為是根據(jù)本合同第51條規(guī)定作出的附加命令,除非數(shù) 量清單中已經(jīng)列有有關(guān)此種預(yù)計工程的備用款。
19、凡有必要或應(yīng)工程師或工程師代表、或任何正式成立的工程管理處的要 求,承包人必須自費提供和維護與工程有關(guān)的所有燈光、警衛(wèi)、柵欄和看護以保衛(wèi) 工程,或保障公眾及其它人的安全和便利。
20.1從開工至按本合同第48條中的竣工證書規(guī)定的日期為止,承包人都 得對工程全權(quán)負責。只要工程師就永久性工程的任何部分簽發(fā)了竣工證書,承包人 從部分竣工證書中規(guī)定的日期起不再對永久性工程的此部分負責,此部分的責任則 轉(zhuǎn)至業(yè)主。此外,承包人必須對任何尚未完工而他得在維護期內(nèi)完成的工程負全權(quán) 維護負責,直至此種工程完工。如工程或其任何部分出現(xiàn)任何損害、損失或毀壞, 不論何種原因,除本條第2款規(guī)定的除外風險外,承包人均得自費負責修理和修補, 以確保永久性工程竣工時處于狀態(tài)良好,各方面都合乎合同的要求和工程師的指 示。如因除外風險而導(dǎo)致任何損害、損失或毀壞發(fā)生,承包人必須應(yīng)工程師的要求 (如果有)以及本合同第65條的規(guī)定,如上所述,進行修理和修補,費用由業(yè)主 承擔。承包人也必須對為完成未竣工程或履行本合同第49或50條規(guī)定的義務(wù), 在施工過程中對工程造成的任何損害負責。
20.2“除外風險”包括戰(zhàn)爭、敵對狀態(tài)(無論是否宣戰(zhàn))、侵略、外國敵 人行為、叛亂、革命、起義或兵變或篡權(quán)、內(nèi)戰(zhàn)、或不是由承包商的雇員、其轉(zhuǎn)包 人單獨制造和不是因工程管理而發(fā)生的暴動、騷亂或混亂、或因業(yè)主使用或占用任 何部分的永久性工程、或純屬工程師工程設(shè)計的原因、或因任何核燃料或核燃料燃 燒后的廢料以及放射性有毒爆炸物引起的輻射和污染、或任何爆炸物、核裝置或核 裝置部件的其它危險特性、以音速、超音速飛行的飛機或其它飛行物的壓力波以及 其他任何此種自然力的作用,其不能為有經(jīng)驗的承包商所預(yù)見,也不能合理提供物 資或投保與之對抗,所有這一切在本合同中都被稱為“除外風險”。
(1)正在施工的工程,按其目前的合同價值,或按21條第2款可能規(guī)定的 附加款額,連同按替換價值計算的用于工程的材料。
(2)承包商帶到工地上的建筑成套設(shè)備和其它物品,按其替換價值投保。
此種保險必須在一保險公司投放,條款得經(jīng)業(yè)主認可,業(yè)主不得無故不同意投 保,承包人必須隨時應(yīng)要求向工程師或工程師代表出示保險單和支付現(xiàn)行保險費的 收據(jù)。
工程或部分工程永久使用或占用土地;
按合同規(guī)定施工或維護工程而不可避免的人員或財產(chǎn)損失;
因業(yè)主、其代理人、雇員或其它不為承包人所雇用的承包商的任何行為或過失 所造成的人員傷害或財產(chǎn)損失,或與之有關(guān)的任何索賠、訴訟、損害賠償金、訴訟 費、開支和費用,或曾由承包人、其雇員或代理人承擔的,但原本應(yīng)當由業(yè)主、其 雇員或代理人或其它承包商負責的那部分涉及損失或傷害的賠償。
22.2業(yè)主必須保護承包人不因與本條第1款規(guī)定事項有關(guān)的一切索賠、訴 訟、損害賠償金、訴訟費、開支和費用而受損失。
23.1在開工前,在不減少本合同第22條規(guī)定給他的義務(wù)和責任條件下, 承包人必須對任何可能由于或因施工或因履行本合同而給包括業(yè)主的財產(chǎn)在內(nèi)的任 何財產(chǎn),以及給包括業(yè)主的雇員在內(nèi)的任何人員造成的重大或?qū)嵸|(zhì)性損害、損失或 傷害進行責任保險,本合同第22條規(guī)定的事項除外。
23.2此種保險必須在一保險公司投放,條款得經(jīng)業(yè)主認可,業(yè)主不得無故 不同意投保,保險金額不得少于標書附件規(guī)定的數(shù)額。承包人必須隨時應(yīng)要求向工 程師或工程師代表出示保險單和支付現(xiàn)行保險費的收據(jù)。
23.3保險條款中必須規(guī)定,承包人不得對可能得到保險賠償?shù)挠嘘P(guān)事項對 業(yè)主提出任何索賠,保險公司應(yīng)保護業(yè)主免受索賠損失,且賠償其有關(guān)的任何訴訟 費及開支和費用。
24.1業(yè)主不對因承包人或任何轉(zhuǎn)包人的工人或其它雇用人員的任何事故或 傷害而根據(jù)法律應(yīng)予支付的任何賠償金負責,除非事故或傷害是由業(yè)主、其代表人 或雇員的任何行為或玩忽職守引起的。除上述規(guī)定外,承包人得保護業(yè)主不因所有 此種損害賠償,以及因與此有關(guān)的所有索賠、訴訟、訴訟費、開支和費用而受損失。
24.2承包人必須就此種責任投保,保險公司得經(jīng)業(yè)主同意,業(yè)主不得無故 不予同意,承包人必須在工地雇用工人的整個期間繼續(xù)保險,并隨時應(yīng)要求向工程 師或工程師代表出示此種保險單和支付現(xiàn)行保險費的收據(jù)。就任何分包人所雇用的 人員,如分包人已經(jīng)就此種人員的責任投保,且以業(yè)主為保險補償對象,則承包人 上述的投保義務(wù)得被視作已經(jīng)履行,但承包人必須要求此分包人隨時應(yīng)要求向工程 師或工程師代表出示此種保險單和支付現(xiàn)行保險費的收據(jù)。
25、如果承包人未按本合同第21、23和24條的規(guī)定投保和繼續(xù)保險, 或未按本合同條款規(guī)定就應(yīng)由他投的其它任何保險進行投保,在任何此種情況下, 業(yè)主可購買和繼續(xù)任何保險,支付此種必要的費用,且隨時從應(yīng)付或可能應(yīng)付給承 包人的款項中將業(yè)主上述所支付的費用扣除,或?qū)⒋俗鳛槌邪说呢搨穬敗?BR> 26.1承包人必須按國家或州一切有關(guān)施工的制定法、法令、或其它法規(guī)、 或任何條例、或當?shù)鼗蚱渌戏ó斁值牡胤椒ㄒ?guī)以及所有其財產(chǎn)或權(quán)利受到或可能 受到工程影響的公共團體和公司的規(guī)章制度的規(guī)定,發(fā)布所有的通告和支付所有的 費用。
26.2承包人必須遵守以上任何制定法、法令或法規(guī),可適用于工程的當?shù)?或其它合法當局的一切地方法規(guī),以及上述公共團體和公司的規(guī)章制度,如違反上 述任何此種制定法、法令或法規(guī)、條例或地方法規(guī),不得讓業(yè)主受任何懲罰和承擔 任何責任。
26.3如工程師證實業(yè)主應(yīng)償還已由承包人支付的此種費用,業(yè)主應(yīng)償付或 同意償付承包人所有此種金額。
27、所有在工地發(fā)現(xiàn)的化石、錢幣、有價值的物品或古物、建筑物和其他具 有地質(zhì)或考古價值的遺址或物品,均應(yīng)被業(yè)主和承包共同認定為是業(yè)主的絕對財產(chǎn)。 承包人必須采取恰當?shù)拇胧?,防止其工人或其他任何人轉(zhuǎn)移或破壞任何此種物品, 并在物品發(fā)現(xiàn)后不待轉(zhuǎn)移,立即通知工程師代表并執(zhí)行工程師代表的有關(guān)處置命 令,其費用由業(yè)主承擔。
28、承包人必須保護業(yè)主不得因在工程或部分工程中使用或涉及到任何建筑 設(shè)備、機械加工、或材料,從而侵犯與之有關(guān)的專利權(quán)、外觀設(shè)計、商標或商號或 其它應(yīng)受保障的權(quán)利而遭索賠或被起訴,并必須保護業(yè)主免受與此有關(guān)的任何索賠、 訴訟、損害賠償金、訴訟費、支出或費用的損害。除另有規(guī)定外,承包人必須承 擔工程或部分工程所需的石頭、沙子、砂礫、泥土或其他材料的運費、沙石產(chǎn)地使 用費、租金和其他費用或補償(如果有)。
29、所有施工必需的活動,凡符合合同許可證的規(guī)定,必須開展,從而保證 不無故妨礙公眾的便利,或妨礙公共或私人道路的通行、使用和占用,無論道路是 通向或是在業(yè)主或其他人的地產(chǎn)上。倘若發(fā)生此類應(yīng)由承包人負責的事件,承包人 必須保護業(yè)主免受由此而引而起的任何索賠、訴訟、損害賠償費、訴訟費、開支和 費用的損害。
30.1承包人必須采取各種合理手段,防止連接或通向工地的任何公路或橋 梁由于承包人或其任何轉(zhuǎn)包人的使用而遭受損害,承包人尤其必須挑選路線、選擇 使用車輛,限制和分散裝載量,從而使因往來于工地的設(shè)備和材料的運輸而必然造 成的異常交通盡可能地被合理限制,由此避免對公路和橋梁造成不必要的損害。
30.2如承包人必需經(jīng)部分公路或橋梁一次或多次運送建筑設(shè)備、機械或工 程預(yù)制件或預(yù)制部件,如不采取特殊保護和加固措施,此種運送很可能損壞公路或 橋梁,承包人運送貨物通過此公路或橋梁前必須通知工程師或工程師代表,告之運 送貨物的重量及其他具體情況,以及其擬對上述公路或采取的保護和加固措施。除 非在接到通知14天內(nèi),工程師以取消通知的方式指示不必采取此種保護或加固措 施,承包人將施行此種方案或施行經(jīng)工程師要求修改后的方案,除非建筑工程清單 中含有一項或多項已由承包人標價的上述公路或橋梁保護或加固的必要項目,否則 其費用得由業(yè)主向承包人支付。
30.3如果在施工期間或以后任何時間,承包人因施工損壞公路或橋梁而被 索賠,他必須立即報告工程師,其后,業(yè)主將商洽解決并支付索賠款,并保護承包 人免受該索賠以及與之有關(guān)的一切索賠、訴訟、損害賠償金、訴訟費、開支和費用 的損害。如果工程師認為造成此種索賠或部分索賠的原因在于承包人沒有履行本條 第1和2款規(guī)定的義務(wù),由工程師確認的因此種不履行而損失的款額必須由承包人 支付給業(yè)主。
30.4如果工程性質(zhì)需要承包人使用水路運輸,本條上述規(guī)定必須按“公路” 包括船閘、碼頭、防波堤或其他有關(guān)的水路設(shè)施,“運輸工具”包括船只來予以 解釋,并由此而施行。
31、承包人必須按工程師的要求,為業(yè)主雇用的其它承包商及其工人,以及 為業(yè)主或其它合法當局雇用的工人提供合理開展工作的機會,這些工人可受雇在工 地上或附近,從事不為本合同規(guī)定的任何工作或由業(yè)主簽訂的與工程有關(guān)或附屬工 程的任何其它合同規(guī)定的工作。然而,如承包人應(yīng)工程師或工程師代表的書面要求, 為其他承包人、業(yè)主或其它合法當局提供由他負責維護的道路,或準許使用其在 工地的腳手架或其他設(shè)備,或提供其它任何類似性質(zhì)的服務(wù),業(yè)主必須向承包人支 付有關(guān)此種使用或服務(wù)的費用,只要工程師認為合理。
32、在施工期間,承包人應(yīng)保證工地沒有任何不必要的障礙物,妥善儲存或 處置建筑設(shè)備和多余的材料,將所有殘余物垃圾或不再需要的臨時工程清理出工地。
33、完工之后,承包人應(yīng)將所有建筑設(shè)備、多余材料、垃圾和各種臨時工程 設(shè)施清理出工地,使整個工地和工程顯得整潔合乎標準,讓工程師滿意。
勞工
34.1承包人必須自己安排雇用所有當?shù)鼗蚱渌胤降膭诠ぃ⒇撠焺诠さ?交通、食宿和工資,本合同另有規(guī)定的除外。
34.2只要合理可行,承包人應(yīng)視當?shù)厍闆r,向工地的職員和工人提供充足 的飲水和其他用水,讓工程師代表感到滿意。
34.3除非根據(jù)現(xiàn)行法律、法規(guī)及政府規(guī)章或命令,承包人不得進口、銷售、 贈予、以物交換或以其它方式處置任何烈酒或毒品,或允許或讓其轉(zhuǎn)包人、代理 人或雇員參與任何此種物品的進口、銷售、贈予、交換或處置。
34.3如上所述,承包人不得向他人贈予、交換或以其它方式處置任何武 器或彈藥,也不得準許或容忍同樣行為發(fā)生。
34.5在處理與雇工的關(guān)系時,承包人應(yīng)適當注意公認的節(jié)假日和宗教或其 他習(xí)俗。
34.6一旦爆發(fā)傳染病,承包人必須遵守并執(zhí)行政府或當?shù)蒯t(yī)療衛(wèi)生機構(gòu)為 治療此種疾病所制定的規(guī)章、命令及要求。
34.7承包人應(yīng)隨時采取一切合理的預(yù)防措施,防止其雇員制造或在雇員中 發(fā)生違法、騷亂或混亂行為,以維護治安和保護工程附近地區(qū)人員和財產(chǎn)的安全。
34.8承包人必須負責讓其轉(zhuǎn)包人遵守上述規(guī)定。
34.9如有必要,可在第二部分的第34條就所有其他有關(guān)勞工和工資的條 件作出規(guī)定。
35、如工程師的要求,承包人應(yīng)按工程師要求的格式和時間向工程師代表或 其辦公室提交一份詳細報告,匯報其在工地隨時雇用的監(jiān)督人員和不同等級勞工的 數(shù)量,以及工程師代表可能要求的有關(guān)建設(shè)設(shè)備的情況。
材料和工藝
36.1所有材料和工藝均應(yīng)符合合同的規(guī)定和工程師的指令,且應(yīng)隨時在制 造或加工地、工地或合同具體規(guī)定的其它地點,同時或在某一處,接受工程師可能 命令進行的檢驗。承包人要為任何工程或任何材料的質(zhì)量、重量或數(shù)量的檢查、測 量和檢驗提供正常所需的幫助、工具、機械、勞力和材料,承包人還必須應(yīng)工程師 可能的選擇或要求,在材料應(yīng)用于工程之前提供材料樣品以供檢驗。
36.2如合同明顯默示或明文規(guī)定,所有由承包人提供的樣品的費用應(yīng)承包 人自己承擔,否則應(yīng)由業(yè)主支付。
36.3如合同明顯默示或明文規(guī)定,一切檢驗費用應(yīng)由承包人負擔,對于僅 是負載檢測和確認任何完成或部分完成的工程之設(shè)計是否符合要求的檢驗,本合同 作有詳盡規(guī)定,可確保或準許承包商將其費用計入投標價格中。
36.4凡是工程師命令所作的檢驗,而
合同沒有默示或規(guī)定,或
(在上述情況中)沒有如此詳細規(guī)定,或
如檢驗結(jié)果表明工藝或材料不符合合同規(guī)定或工程師指令,檢驗費由承包人承 擔,否則由業(yè)主支付。
37、工程師和他授權(quán)的任何人隨時有權(quán)到工程現(xiàn)場,到任何工程準備地或工 程所需材料、制品或機械獲得地,承包人應(yīng)為其行使或獲得此種到場權(quán)利提供一切 便利和幫助。
38.1未經(jīng)工程師或工程師代表的認可,任何工程不得被覆蓋或遮掩,承包 人應(yīng)為工程師或工程師代表提供充分機會,以檢查和測量即將被覆蓋或遮掩的任何 工程,以及永久性工程開始前檢查地基。承包人應(yīng)在任何此種工程或地基作好或即 將作好檢查準備時及時通知工程師代表,工程師代表必須參加此種工程或地基的檢 查,不得無故拖延,除非他認為檢查沒有必要,且由此通知承包人。
38.2承包人必須應(yīng)工程師隨時作出的指示,打開業(yè)已覆蓋的工程某一或某 些部分,或在工程上或經(jīng)過工程開通道,并負責使之完好復(fù)原而讓工程師滿意。凡 任何此種工程部分是在履行本條第1款之規(guī)定后被覆蓋或遮掩的,則打開和在工程 上或經(jīng)過工程開通道,以及使之完全復(fù)原的費用由業(yè)主承擔,否則所有費用應(yīng)由承 包人承擔。
39.1在施工中,工程師有權(quán)隨時書面命令:
用恰當合適的材料予以替換和
把工程師認為不合符合同規(guī)定的材料或工藝換掉或適當重新施工,無論其在之 前是否經(jīng)過檢查或作過中期支付。
39.2如承包人未執(zhí)行此種命令,業(yè)主有權(quán)雇用他人執(zhí)行,業(yè)主應(yīng)從承包人 處收回由此而產(chǎn)生的所有費用和雜費,或從應(yīng)付給或即將付給承包商的款項中予以 扣除。
合同另行規(guī)定的,或
由承包人的某種違約而導(dǎo)致的必要停工,或
由工地的氣候條件導(dǎo)致的必要停工,或
為正常施工或為整個工程或部分工程的安全而作的必要停工,而不是因工程師 或業(yè)主的任何行為或違約而產(chǎn)生的,也不是因本合同第20條規(guī)定的任何除外風險 引起的。
承包人在收到工程師命令后__天內(nèi)應(yīng)書面通知工程師,要求賠償,否則將無 權(quán)得到額外費用。如工程師認為承包人的要求公平合理,他必須按本合同第44條 的規(guī)定,處理并決定此種支付給承包人的額外費用和/或停工時間。
40.2如整個工程或部分工程按工程師的命令停工,且停工90天后仍未得 到工程師作出的復(fù)工命令,除非此種停工屬本條第1款第1、2、3或4項規(guī)定范 圍之內(nèi),否則承包人可書面通知工程師,要求其在收到通知后__天內(nèi)準許對整個 工程,或停工的部分工程重新開工,如在此期間仍未獲得開工許可,承包人可以, 但不一定必須,再作書面通知,按本合同第51條的規(guī)定將只影響到部分工程的停 工視為是對該部分工程的省略,或,如停工影響到整個工程,視其為是業(yè)主廢棄合 同。
開工時間和延誤
41、接到工程師的書面開工通知后,承包人應(yīng)在標書附錄中規(guī)定的期限內(nèi)在 工地施工,且必須迅速,不得延誤,工程師明文同意或命令,或承包人無法控制的 原因除外。
42.1除合同另有規(guī)定的外,就承包人應(yīng)隨時獲得的工地的范圍及授權(quán)他使 用此部分工地的命令而言,業(yè)主應(yīng)根據(jù)合同有關(guān)施工命令的規(guī)定,隨同工程師的書 面開工命令,提供承包人必要范圍的工地,使其能夠開始并按本合同第14條規(guī)定 的方案施工,此外應(yīng)根據(jù)承包人給工程師的書面通知上的合理建議(如果有),在 施工期間隨時向承包人提供更大范圍的工地,以保證承包人能按上述方案或建議迅 速施工。如承包人因業(yè)主不按本條規(guī)定提供工地而誤工或發(fā)生費用,工程師應(yīng)準許 延長工期,并由他確定一筆補償此種費用的款項,該款項應(yīng)由業(yè)主支付。
42.2承包人應(yīng)承擔因通往工地的所有特殊或臨時道路通行權(quán)而產(chǎn)生的費用。 承包人也得支付為施工而應(yīng)他的要求在工地之外食宿而發(fā)生的一切額外費用。
43、除按合同規(guī)定,工程整體完工前任何部分工程必須按時完工外,根據(jù)合 同第48條的規(guī)定,整個工程必須在合同規(guī)定的期限內(nèi)完成,該期限應(yīng)從標書附錄 規(guī)定的開工期的最后一天算起,或以本合同第44條的規(guī)定而準許的延期時間為準。
44、除承包人違約外,如因額外工程或工程量的增加或由此而涉及的任何延 誤原因、或特別惡劣的氣候、或其它可能發(fā)生的任何特殊情況而使得承包人有權(quán)要 求工程延期,工程師應(yīng)決定延期時間,并由此通知業(yè)主和承包人。如承包人在此種 工程開工后、或此種情況一發(fā)生、或按實情在其發(fā)生后的__天內(nèi),沒有向工程師 代表提交詳細說明他認為有權(quán)延期的報告而讓此陳述當時便得到調(diào)查,工程師可不 予考慮額外工程或工程量的增加或其它特殊情況。
45、除合同另有相反規(guī)定外,未經(jīng)工程師代表的書面允許,任何永久性工程 不得在夜間或星期天進行,同時也不得在其他被當?shù)卣J作是假日的時間進行,但下 列情況除外:因工程而不得已或為挽救生命、財產(chǎn)或維護工程安全而絕對必要,在 這種情況,承包商應(yīng)立即通知工程師代表。本條的規(guī)定不適用于按傳統(tǒng)需輪班或倒 班進行的工作。
46、不論是何原因使得工程或其任何部分的進度讓工程師覺得太慢,因而無 法確保在規(guī)定或延長期限內(nèi)完工,只要該原因不至于讓承包人有權(quán)要求延期,工程 師必須書面通知承包人,接到通知后承包人應(yīng)采取必要的措施,工程師可同意加快 進度,以便能在規(guī)定或延長期限內(nèi)完工或完成某部分工程。承包人無權(quán)因采取此種 措施而要求額外付款。如因工程師按本條款所作的通知的緣故,承包人需要求工程 師準許在夜間或星期日,如果其在當?shù)乇划斪黾偃?,或在其它被當?shù)禺斪鍪羌偃盏?時間工作,工程師不得無故不準許。
47.1如承包人未在本合同第43條規(guī)定的期限內(nèi)完成工程,承包人應(yīng)因違 約而向業(yè)主支付合同所規(guī)定之款額,此款額為定額賠償金,而不是根據(jù)第43條規(guī) 定的期限與實際完工時間之差按天數(shù)進行處罰。業(yè)主可在不損害其他收款措施的情 況下,從他手中掌握的應(yīng)支付或?qū)⒅Ц督o承包人的款項中扣除此種賠償金。此種賠 償金的支付或扣除不得免除承包人完成工程的義務(wù),或免除他的其它任何合同所規(guī) 定的責任和義務(wù)。
47.2在工程全部完工前,如有某部分工程已由工程師按本合同第48條確 認為完工,且已被業(yè)主占用,如在此后出現(xiàn)任何延誤,而本合同又無另行規(guī)定,因 延誤本應(yīng)處罰的定額賠償金則應(yīng)按已完工的工程的價值所占全部工程價值的比例予 以扣減。
47.3如要在合同中規(guī)定有關(guān)工程全部或部分完工的獎勵支付事項,此規(guī)定 應(yīng)列在第二部分的第47條中。
48.1當工程全部完工且滿意地通過了所有合同規(guī)定的最后檢驗后,承包人 可向工程師或工程師代表發(fā)出有關(guān)通知,并承諾在維修期內(nèi)將完成任何未完成的工 作。此種通知和承諾必須作成書面形式,且應(yīng)被視作是承包人要工程師發(fā)放工程竣 工證書的要求。工程師應(yīng)在此種通知送出后__天內(nèi)或向承包人發(fā)出工程竣工證書, 并交業(yè)主一本副本,注明他認為工程已按合同規(guī)定圓滿完工的日期,或向承包人 發(fā)出書面指示,具體說明他認為在發(fā)放此種證書前承包人還需完成的一切工作。在 發(fā)出此種指示后,工程師還應(yīng)通知承包人關(guān)于此后以及在指示中所提及之工程完工 前,可能出現(xiàn)且影響工程實際完工的任何欠缺。在令工程師滿意地完成所指明的工 程并修正一切所指明的欠缺后,承包人有權(quán)在__天之內(nèi)收到竣工證書。
合同中單獨作有完工期限規(guī)定的部分永久性工程竣工,以及
永久性工程的任何實體部分已竣工,令工程師滿意,且已被業(yè)主占有或使用。
48.3如部分永久性工程已實質(zhì)性完工,且滿意地通過了合同規(guī)定的最后檢 驗,工程師可在全部工程竣工前頒發(fā)此部分工程的竣工證書,一旦頒發(fā)此種證書, 承包人應(yīng)被視作已承諾在維修期內(nèi)完成此部分工程中一切尚未完成的工作。
48.4在工程全部完工前就永久性工程的某一部分發(fā)放竣工證書,并不視為 已經(jīng)完成任何所需的地面或地表還原工作,證書中明文規(guī)定的除外。
維修及欠缺
49.1本條款中“維修期”一詞指標書附錄所指的維修期,從工程師按本合 同第48條規(guī)定確認的竣工日開始計算,如工程師根據(jù)上述條款發(fā)出了多份竣工證 書,則分別從其確認的完工日開始計算,就維修期而言,“工程”一詞須作相應(yīng)解 釋。
49.2為按合同規(guī)定條件在維修期滿時或其后盡快將工程交給業(yè)主,除合理 損耗外,為讓工程師感到滿意,承包人必須盡快完成本合同第48條中規(guī)定的在完 工日尚未完成的工作(如果有),以及完成工程師在維護期間,或在維護期滿后_ _天內(nèi)因工程師或工程師代表在維護期滿前的檢查而可能書面要求承包人完成的諸 如修理、修正、再建、調(diào)整,以及修正欠缺、缺陷、縮誤和其他毛病等一切工作。
49.3如工程師認為此種工作是因承包人使用的材料或工藝不符合合同的要 求所至,或因承包人未履行其合同義務(wù)(明示或默示不論)所至,一切費用應(yīng)由承 包人承擔。如工程師認為此種需要是其他原因所至,則應(yīng)對此種工作進行估價,并 按附加工程支付。
49.4如承包人未完成工程師要求的上述此種工作,業(yè)主有權(quán)雇用他人完成, 如工程師認為,按合同規(guī)定此工作本應(yīng)由承包人自費完成,業(yè)主應(yīng)向承包人追償 由此發(fā)生的一切直接或間接費用,或從應(yīng)付或可能應(yīng)付給承包人的任何款項中予以 扣除。
50、應(yīng)工程師的書面要求,承包人應(yīng)根據(jù)工程師的指令,對施工過程或維修 期內(nèi)出現(xiàn)的任何欠缺、不足或缺陷進行檢查。除非根據(jù)合同,此種欠缺、不足或缺 陷應(yīng)由承包人負責,否則上述檢查工作的費用由業(yè)主承擔。如此種欠缺、不足或缺 陷如上所述屬于承包人的責任,上述檢查費用應(yīng)由承包人負擔,且他應(yīng)按本合同第 49條的規(guī)定,自費對其進行修理、修正和補救。
變更、增加和省略
增減合同所規(guī)定的工程量,
省略任何部分工程,
改變?nèi)魏尾糠止こ痰奶匦曰蛸|(zhì)量或類別,
改變?nèi)魏尾糠止こ痰钠矫?、型線、位置和面積,
增加竣工所需的任何額外工程,
但此種變更不得以任何方式使合同失效,此種變更所需的一切費用(如果有) 應(yīng)在確定合同價格時予以考慮。
51.2如無工程師的書面命令,承包人不得作任何此種變更。然而,如工程 量的增減不屬本條規(guī)定的應(yīng)作命令的范疇,而是因超過或不足建筑工程清單的規(guī)定 所至,則不要求有書面命令。另外,如工程師因任何原因認為有必要口頭作此種命 令,承包人必須服從,且工程師對該口頭命令的確認書,不論在命令執(zhí)行前或后給 予,都應(yīng)被視作是本條款所指的書面命令。此外,如承包人在__天內(nèi)書面向工程 師要求確認,而工程師在__天內(nèi)未用書面駁回此確認,其應(yīng)被視為是工程師所作 的書面命令。
52.1凡由工程師命令增減的工程,如工程師認為可行,均應(yīng)按合同價格予 以估價。如合同所列的價格不適用所增減的工程,應(yīng)由工程師和承包人協(xié)商出合適 的價格。如不能就此達成協(xié)議,應(yīng)由工程師決定一個他認為恰當?shù)膬r格。
52.2如工程師認為,涉及整個工程或部分工程的質(zhì)或量的增減,使得本合 同中所列的任何工程項目的價格因此種增減而不再合理或不切實際,工程師和承包 人則應(yīng)協(xié)商一個合適的價格。如不能就此達成協(xié)議,應(yīng)由工程師決定一個他認為恰 當?shù)膬r格。
由承包人通知工程師他要求額外支付或更改價格,或
由工程師通知承包人他打算改變價格,否則不得按本條第1款增加或減少工程 量,或按本條第2款變動價格。
變動命令累計所至,以及因
修正建筑工程清單所列的估算工程量所至,所有臨時費用、零工補貼和本合同 第70條第1款規(guī)定的價格調(diào)整除外。
若非其它原因,合同價格應(yīng)由承包人和工程師協(xié)商予以調(diào)整,或,如協(xié)商不果, 則由工程師在考慮所有材料及相關(guān)的,包括承包人的場地及合同的一般間接費用 在內(nèi)的因素的基礎(chǔ)上予以決定。
52.4如工程師認為有必要,可書面命令將增加或替換的工程按零工計價。 此種工程承包人所得報酬應(yīng)根據(jù)合同中的零工細目表的條件,按其標書中所附的價 格予以支付。
承包人應(yīng)向工程師提供必要的收據(jù)或其它憑證以證實其支出,并應(yīng)在訂材料之 前,向工程師提交報價單以求批準。
所有按零工計價的工程,在工程進行期間,承包人必須每天向工程師代表提供 詳細清單,一式兩份,注明此種工程雇用的所有零工的姓名、職務(wù)和工作時間,以 及兩份說明書,標明用于工程的材料和設(shè)備的規(guī)格、數(shù)量(按上述細目表納入增加 費用計算內(nèi)的設(shè)備除外)。如清單和說明書正確無誤,工程師代表將認同且在其中 一份上簽字,然后退還給承包人。
每月底,承包人應(yīng)向工程師代表提交一份所使用的勞力、材料和設(shè)備(上述規(guī) 定的除外)的價目清單,如不按時提供完整的價目清單,承包人將無權(quán)得到支付。 如工程師有理由認為承包人無法按上述規(guī)定提交清單,他將有權(quán)決定把此種工作或 作為零工,按工時及使用的材料和設(shè)備進行支付,或按他認為公平合理的價格予以 支付。
52.5承包人應(yīng)每月向工程師代表提交一份報告,盡可能全面詳盡地索要他 所認為有權(quán)要求的一切額外費用,以及陳述上月他按工程師的命令所作的一切額外 工作。
凡未包括在報告中的工作或費用不能在中期或最后給予支付。但如承包人在最 初曾書面通知工程師他想就此種工作要求索賠,即使他未遵守上述規(guī)定,工程師也 有權(quán)要求對此種工作或費用給予支付。
設(shè)備、臨建工程和材料
53.1承包人所提供的所有建筑設(shè)備、臨建工程設(shè)施和材料抵達工地后,應(yīng) 視作完全用于施工,承包人不得移動它們或其任何部分,經(jīng)工程師書面同意,將它 們從工地一端移到另一端除外,工程師不得無故不予同意。
53.2工程完工后,承包人應(yīng)從工地將所有上述建筑設(shè)備、臨建工程設(shè)施及 按合同所提供的材料的剩余部分清理走。
53.3業(yè)主對上述建筑材料、臨建工程及材料的損失或損壞概不負責,本合 同第20條和第65條規(guī)定的除外。
53.4如承包人因工程所需而要進口任何建筑設(shè)備。業(yè)主必須應(yīng)承包人要求 協(xié)助其從政府處得到必要的許可,以便按上述規(guī)定清理現(xiàn)場時重新出口此種建筑設(shè) 備。
53.5業(yè)主應(yīng)在需要時協(xié)助承包人為工程所需的建筑設(shè)備、材料和其他物品 結(jié)關(guān)。
53.6其他任何影響建筑設(shè)備、臨建工程設(shè)施和材料的條件必要時應(yīng)在第二 部分的第53條予以規(guī)定。
54、本合同第53條的執(zhí)行不得視為默示工程師認可該條款所指的材料或其 他事項,也不得妨礙工程師在任何時候拒絕使用任何此種材料。
測定
55、建筑工程清單所列的工程量為估計數(shù)量,不應(yīng)視為是承包人履行合同義 務(wù)所完成的實際工程量。
56、如無另行規(guī)定,工程師應(yīng)通過測定判斷按合同所完成的工程的價值。如 他要求對某部分或某些工程進行測定,他應(yīng)通知承包人的授權(quán)代理人或代表,該代 理人或代表應(yīng)立即參加或派一名合格的代理人協(xié)助工程師或工程師代表進行此種測 定,并提供工程師或其代表所要求的一切詳細情況。倘若承包人未參加或忽略或忘 記派代理人協(xié)助,工程師所作的測定或他認可的測定應(yīng)被視為是對工程所作的正確 測定。如永久性工程是靠記錄和圖紙進行測定,工程師代表應(yīng)按月準備記錄和圖紙, 如應(yīng)書面要求,承包人應(yīng)當在__天內(nèi)與工程師代表一起檢查并認可此種記錄和 圖紙,一經(jīng)認可,承包人應(yīng)在記錄和圖紙上簽字。如果承包人不參與檢查,記錄和 圖紙應(yīng)被視為正確無誤。如檢查完此種記錄和圖紙后,承包人不予認可或雖認可但 不簽字,該記錄和圖紙仍應(yīng)被視為正確無誤,除非承包人在此種檢查后__天內(nèi)書 面告知工程師代表,他認為記錄和圖紙中哪些不正確,并要求工程師予以裁決。
57、工程測定應(yīng)采用凈值,不管一般習(xí)慣或當?shù)貞T例如何,除非本合同另有 明文規(guī)定。
暫列款
58.1“暫列款”是指合同中規(guī)定且列在建筑工程清單上的,按工程師的指 令及自由處置的一筆用于施工、提供貨物、材料或服務(wù)或用于意外事故的金額,可 全部或部分使用,或根本不用。凡涉及與暫列款有關(guān)的工程、供應(yīng)或服務(wù)的款項, 只有經(jīng)工程師按本合同規(guī)定同意或決定使用的方能列入合同價格。
58.2就每一筆備用款,工程師有權(quán)命令用于:
施工,包括應(yīng)由承包人提供的貨物、材料或服務(wù)。合同價格應(yīng)包括按合同第5 2條規(guī)定用于此種施工或提供的貨物、材料或服務(wù)的費用。
由下文所規(guī)定的指定轉(zhuǎn)包人的施工,提供的貨物、材料或服務(wù)。由此付給承包 人的款項應(yīng)按本合同第59條第4款的規(guī)定確定并支付。
承包人所購買的貨物和材料。由此支付給承包人的款項應(yīng)按本合同第59條第 4款確定并支付。
58.3凡工程師要求,承包人應(yīng)提供與暫列款有關(guān)的開支的所有報價單、發(fā) 票憑證、帳目或收據(jù)。
指定分包人
59.1所有在合同暫列款項下施工或提供任何貨物、材料或服務(wù)的已由或?qū)?由業(yè)主或工程師指定或挑選的專家、商人、手工工人和其他人,以及所有根據(jù)合同 規(guī)定,得到承包人任何分包工程且由此施工、提供貨物、材料或服務(wù)的人,均應(yīng)被 視為是由承包人雇用的分包人,在本合同中稱為“指定分包人”。
指定分包人應(yīng)使承包人不因指定分包人、其代理人、工人和雇員的過失而受任 何損害,不因分包人、其代理人、工人和雇員不當使用承包人按合同所提供的工程 設(shè)備或臨建工程而受損害,以及不因上述所有的索賠而受損害。
59.3如暫列款項下所提供的服務(wù)包括任何設(shè)計事項或?qū)θ魏我徊糠钟谰眯?工程的詳細規(guī)定,或說明工程所使用的任何設(shè)備的規(guī)格,此種要求應(yīng)在合同中明文 規(guī)定,且寫進指定分包合同。指定分包合同應(yīng)明確規(guī)定,提供此種服務(wù)的指定分包 人應(yīng)不讓承包人承擔此種服務(wù),且不讓承包人因未履行此種義務(wù)或因履行此種義務(wù) 而引起的或有關(guān)的任何索賠、訴訟、損害賠償金、訴訟費、開支和費用而受損害。
按工程師的指令及根據(jù)分包合同,已實際由或應(yīng)由承包人支付的款項;
就所有其他費用和收益而言,應(yīng)采用用一百分比率乘以實際支付或即將支付的 款額所得出款項計算,如建筑工程清單已有對有關(guān)暫定款列定一個比率的規(guī)定,則 應(yīng)按承包人就該項目列定的比率予以計算,如無此種規(guī)定,則應(yīng)按承包人在標書附 錄所列的,且建筑工程清單已就該具體項目作出認可的比率計算。
書面通知工程師,他有充足理由不予或拒絕此種付款支付,且
向工程師提供充足證據(jù),證明他已就此書面通知該指定分包人,
業(yè)主有權(quán)在工程師出具證書后,向該指定分包人直接支付按規(guī)定應(yīng)由承包人向 該指定分包人支付,然而卻沒有支付的所有款項,留置款除外,然后從業(yè)主應(yīng)支付 或即將支付給承包人的任何款項中將此筆付款抵銷。
如工程師已出具證書,且業(yè)主已直接作出上述支付,工程師在向承包人出具任 何其它證書,應(yīng)把業(yè)主直接支付的上述款項扣出,但工程師不得拒絕或延誤出具按 本合同規(guī)定應(yīng)出具的證書本身。
59.6如上所規(guī)定,如果指定分包人在施工,或提供貨物、材料、或服務(wù)中 對承包人承擔的義務(wù)期限超過本合同所規(guī)定的維修期,承包人應(yīng)在維修期滿后,隨 時把此種義務(wù)在期滿前所產(chǎn)生的利益應(yīng)業(yè)主的要求轉(zhuǎn)讓給業(yè)主,費用由業(yè)主承擔。
證書和付款
60.1除另有規(guī)定外,付款應(yīng)按第二部分第60條的規(guī)定,分月進行。
60.2如業(yè)主向承包人預(yù)付有關(guān)建筑設(shè)備和材料的款項,付款和還款的條件 應(yīng)在第二部分第60條中予以規(guī)定。
60.3如因施工需從施工所在地國的他國進口材料、設(shè)備,或因工程或任何 部分工程需由此種他國輸入的勞務(wù)完成,或因任何其它情況必需或必要,合同項下 的某部分付款需按本合同第72條的規(guī)定用有關(guān)外匯進行支付,支付條件應(yīng)按合同 第二部分第60條的規(guī)定處理。
61、除本合同第62條所述的維修證書外,任何證書不得視為是對工程的認 可。
62.1只有工程師簽發(fā)了維修證書且交給業(yè)主,說明工程已完工,維修情況 令他滿意,才能視合同已經(jīng)完全履行。工程師應(yīng)在維修期滿后,或,如工程的不同 部分適用不同的維修期,在最后一個維修期滿后__天內(nèi)簽發(fā)維修證書,或在所有 在此維修期中,按本合同第49和第50條規(guī)定,命令進行的工程完成且令工程師 滿意后立即簽發(fā),本條款必須全面執(zhí)行,不管先前業(yè)主是否已進入、占有或使用工 程或工程的任何部分。維修證書的簽發(fā)不得作為按第二部分第60條的規(guī)定向承包 人支付第二筆留置款的前提條件。
62.2業(yè)主不得因本合同或施工所產(chǎn)生或與之有關(guān)的任何事項對承包人負責, 除非承包人在簽發(fā)本條款規(guī)定的維修證書前,就此種事項已提出書面索賠。
62.3盡管簽發(fā)了維修證書,承包人以及業(yè)主(但應(yīng)符合本條第2款的規(guī)定) 仍應(yīng)對發(fā)生在證書簽發(fā)前而在證書簽發(fā)時尚未履行的合同義務(wù)負責,為決定此種 義務(wù)的性質(zhì)及范疇,應(yīng)視本合同繼續(xù)對合同雙方有效。
補救和權(quán)力
已經(jīng)撤銷合同,或
不顧工作質(zhì)量,或無視工程師的指示,分包任何合同部分,
此時,業(yè)主可在書面通知承包人__天后進駐工地,并將承包人逐出,由此不 會造成合同無效,或解除承包人的任何合同義務(wù)或責任,或影響合同賦予業(yè)主或工 程師的權(quán)利和權(quán)力,業(yè)主可自己完成工程或另雇其他承包人完成工程。為完成工程, 業(yè)主和其他承包人可充分使用其認為合適的,按本合同規(guī)定被視為是專門為施工 而保留的建筑設(shè)備、臨建工程和材料,業(yè)主可隨時出售上述任何建筑設(shè)備、臨建工 程和未使用的材料,并將出售收入抵付按合同規(guī)定承包人應(yīng)支付或可能支付給他的 任何款項。
63.2業(yè)主進駐工地并逐走承包人之后,工程師應(yīng)盡快單方面,或通過了解 雙方當事人,或在作過他所認為恰當?shù)恼{(diào)查或咨詢之后作出安排或決定,并證明到 此種進駐與被逐時為止,按事實上已完成的合同工程,承包人已獲得或理應(yīng)獲得的 款項(如果有),以及計算出上述任何未使用或只部分使用的材料、建筑設(shè)備和臨 建工程的價值。
63.3如果業(yè)主按本條規(guī)定進駐工地并逐走承包人,他應(yīng)在維修期滿,且所 有施工和維修費、延誤完工賠償費(如果有)、和業(yè)主所發(fā)生的其他費用被核實, 且經(jīng)工程師證明后,方才負責對承包人按合同進行支付。此時,承包人有權(quán)得到的 款額(如果有)僅為工程師證明因他妥善完工而應(yīng)得的款額減去上述款項之差。如 上述費用超過承包人妥善完工應(yīng)得的款額,經(jīng)要求,承包人得向業(yè)主支付此超出部 分款額,超出部分應(yīng)視為承包人對業(yè)主的負債,且可照此收回。
64、如在施工或維修期間,因工程或部分工程發(fā)生或涉及任何意外、或事故、 或其他事件,工程師或工程師代表認為需馬上進行補救或其它工作或修理,以保 證工程的安全,而承包人無法或不愿馬上進行此種工作或修理,業(yè)主可雇用并支付 他人進行工程師或工程師代表認為必要的此種工作或修理。如工程師認為,業(yè)主所 進行的此種工作屬于承包人按合同規(guī)定應(yīng)自己付費完成的工作,業(yè)主由此所發(fā)生的 一切費用應(yīng)由業(yè)主向承包人收回,或從其應(yīng)付給或可能應(yīng)付給承包人的款項中扣除。 在此種任何緊急事件發(fā)生后,工程師或工程師代表應(yīng)根據(jù)情況,盡快書面告知承 包人。
特定風險
65、本合同任何條款均服從以下規(guī)定:
65.1任何責任,不論屬于賠償或其它,也不論其是有關(guān)或涉及工程(以下 提及的任何特定風險發(fā)生前,已按本合同第39條宣布為不適用的工程除外)、業(yè) 主或第三當事人的財產(chǎn)的毀壞或損壞,或有關(guān)或涉及人員傷亡,只要是因以下所規(guī) 定的特定風險導(dǎo)致,承包人概不負責。業(yè)主必須保證承包人不受上述情況以及由此 所引起的任何索賠、訴訟、損害賠償金、訴訟費、開支和費用的損害。
因此而被毀壞或損壞的任何永久性工程或材料,
恢復(fù)或補償工程被如此毀壞或損壞的部分;
恢復(fù)或補償承包人用于或旨在于工程的此種材料或其它財產(chǎn)。
65.3因地雷、炸彈、炮彈、手榴彈、或其它射彈、導(dǎo)彈、彈藥、或軍用炸 藥的爆炸或沖擊(不論時間和地點)所導(dǎo)致有毀壞、損害、受傷或死亡應(yīng)被視為是 上述特定風險的結(jié)果。
65.4除本條以下關(guān)于戰(zhàn)爭爆發(fā)的規(guī)定外,業(yè)主應(yīng)償還承包人因上述特定風 險而發(fā)生的任何施工額外或附加費用,在任何特定風險發(fā)生前按合同第39條視為 不適用的工程的重建費不在此列,承包人一旦知道此種費用增加,必須立即書面通 知工程師。
65.5特定風險指戰(zhàn)爭、戰(zhàn)爭狀態(tài)(不論宣戰(zhàn)予否)、侵略、外國敵對行為、 本合同第20條第2款規(guī)定的核危險和聲波風險、或與正在或即將施工或維修的 工程所在地國有關(guān)的反叛、革命、暴動、軍事政變、篡權(quán)、內(nèi)戰(zhàn),或(只是由承包 人或其分包人的雇員和因施工引起的除外)騷亂、動亂或混亂。
65.6在合同執(zhí)行時,如世界任何地方爆發(fā)戰(zhàn)爭,無論宣戰(zhàn)予否,是否在財 政或其他方面對工程造成了重大影響,除非本合同按本條款規(guī)定終止,否則承包人 都應(yīng)繼續(xù)盡力完成工程。業(yè)主在戰(zhàn)爭爆發(fā)后隨時有權(quán)書面通知承包人終止合同,一 旦此種通知發(fā)出,除本條所規(guī)定的雙方權(quán)利和第67條的規(guī)定外,合同應(yīng)當終止, 但不得損害任何一方與以前任何違約有關(guān)的一切權(quán)利。
65.7如合同按上一款規(guī)定終止,承包人應(yīng)迅速從工地移走所有建筑設(shè)備, 并向其分包人提供同樣的轉(zhuǎn)移設(shè)施。
所有有關(guān)臨時單據(jù)應(yīng)予支付的款項,只要單據(jù)所含的工作或服務(wù)已經(jīng)完成,如 此種單據(jù)所含的工作或服務(wù)只完成一部分,則只支付經(jīng)工程師確認的應(yīng)予支付的那 一部分款項。
因工程而訂購的材料或貨物的合理費用,包括已運交承包人的和承包人按法律 有義務(wù)接收的材料或貨物,業(yè)主向承包人付款后,這些材料或貨物即成為業(yè)主的財 產(chǎn)。
經(jīng)工程師確認的,承包人為完成整個工程而發(fā)生的合理費用。只要本款上述各 種費用未將此費用包括在內(nèi)。
本條第1、第2和第4款所規(guī)定的追加付款。
本條第7款所規(guī)定的搬遷建筑設(shè)備的合理費用,如果承包人要求,包括將此設(shè) 備運回到承包人注冊國的主要設(shè)備堆置場的費用,或運至其他地點的費用,但此費 用不得超過運回注冊國的費用。
合同終止時,遣返承包人雇用在工程上或與之有關(guān)的職員和工人的合理費用。
對本款項下業(yè)主應(yīng)予支付的款項,業(yè)主有權(quán)用承包人的應(yīng)付款來抵沖,包括建 筑設(shè)備及材料的預(yù)付款的未償余額,以及其它任何在合同終止日按合同條款業(yè)主有 權(quán)向承包人回收的款項。
失效
66、如合同締結(jié)后爆發(fā)戰(zhàn)爭,或出現(xiàn)雙方無法控制的其它情況,使得任何一 方無法履行其合同義務(wù),或根據(jù)合同適用的法律,雙方被解除了繼續(xù)履約的義務(wù), 由業(yè)主對已完成的工程而支付承包人的款額應(yīng)當?shù)扔诎幢竞贤?5條規(guī)定之金額, 即如果合同根據(jù)第65條之規(guī)定終止時,應(yīng)當支付的金額。
爭議的解決
67、業(yè)主與承包人或工程師與承包人因合同或工程施工而發(fā)生的或與之有關(guān) 的任何爭議或分歧,無論是在施工中還是在完工后,無論是在合同終止、撤銷或違 約前后,首先應(yīng)當提交工程師解決,應(yīng)任何一方要求后__天內(nèi),工程師必須將其 決定書面通知業(yè)主和承包人。
司法工作總結(jié)篇九
1.憲法解釋的主體與事由:明確規(guī)定憲法解釋主體。在我國,依據(jù)憲法的規(guī)定,全國人大常務(wù)委員會解釋憲法。
2.憲法解釋請求的提起:由哪些主體提起憲法解釋,各國的規(guī)定是不盡相同的。有的國家采用預(yù)防性解釋的制度,即國家立法時,對憲法規(guī)定有疑義的,請求解釋;有的國家規(guī)定抽象審查性解釋,即雖然并沒有個案的發(fā)生,但特定的機關(guān)基于申請而解釋;還有具體審查性解釋和個人請求的情形等。個人一般情況下不得請求解釋憲法,但在公民個人認為自己的基本權(quán)利受到國家機關(guān)和國家工作人員的侵害,窮盡了所有的法律途徑仍得不到救濟時,可以向特定機關(guān)提出解釋憲法的請求。
3.憲法解釋請求的受理:規(guī)定接受解釋請求的工作機構(gòu)和決定解釋憲法的相關(guān)主體與程序。
4.憲法解釋的審查:提出憲法解釋要求后,憲法解釋機關(guān)依照一定程序進行審查,決定是否作出解釋。
5.憲法解釋案的起草:在程序上要規(guī)定如何起草憲法解釋案以及如何對解釋案進行審議。為了保證憲法解釋的科學(xué)性,在憲法解釋案的起草過程中有些國家成立專門的憲法解釋咨詢委員會等機構(gòu)。
6.憲法解釋的通過:為了保證憲法解釋的權(quán)威性,應(yīng)規(guī)定比法律解釋更為嚴格的程序。通常憲法解釋案以全體委員的2/3以上的多數(shù)才能通過。憲法解釋公布后,相關(guān)的法律、法規(guī)等應(yīng)及時作出必要的修改。