第四節(jié)外國人的民商事法律地位
一、外國人的民商事法律地位概述
外國人的民商事法律地位是指外國人在內(nèi)國法律上享有民商事權(quán)利和承擔(dān)民商事義務(wù)的資格和狀況。一般認(rèn)為，一國賦予外國人在內(nèi)國一定的民商事法律地位，是國際民商事法律關(guān)系即國際私法的調(diào)整對象賴以產(chǎn)生和發(fā)展的基礎(chǔ)。因此，確定外國人的民商事法律地位的法律規(guī)范是國際私法規(guī)范。外國人的民商事法律地位，既可通過一國的國內(nèi)法加以規(guī)定，也可通過國家之間締結(jié)條約加以規(guī)定。
在歷，外國人在內(nèi)國的民商事法律地位曾幾經(jīng)變遷，在不同的歷史時期或階段有所不同。在奴隸制時期，外國人被視為敵人，被捉拿的外國人在內(nèi)國僅具有奴隸身份，不具有任何民商事法律地位，因而他們不可能參加任何民商事活動，成為民商事法律關(guān)系的主體。例如，在古希臘，法律不保護外國人的婚姻和財產(chǎn)，甚至海盜搶劫外國人的財產(chǎn)的行為也不認(rèn)為是違法行為。這種情況到奴隸社會后期才有所改變。在封建制時期，外國人在內(nèi)國經(jīng)封建主或國王的恩準(zhǔn)或特許享有一定的民商事法律地位，比如可以從事商業(yè)活動等。但是，在封建社會，外國人在內(nèi)國的民商事法律地位總體上是低于內(nèi)國人的。到了資本主義社會，由于商品生產(chǎn)和市場經(jīng)濟的發(fā)展，資產(chǎn)階級迫切要求通商自由，不僅要求國內(nèi)的通商自由，而且特別要求國際的通商自由。出于這種需要，各國開始承認(rèn)外國人在內(nèi)國享有與內(nèi)國人平等的民商事法律地位。例如，1804年《法國民法典》第11條規(guī)定，外國人，如其本國和法國訂有條約允許法國人在其國內(nèi)享有某些民事權(quán)利者，在法國亦得享有同樣的民事權(quán)利。第13條又規(guī)定，外國人經(jīng)政府許可設(shè)立住所于法國者，在其繼續(xù)居住期間，享有一切民事權(quán)利。但在近代，西方國家曾將領(lǐng)事裁判權(quán)( consular jurisdiction)制度推行于近東、中東和遠(yuǎn)東的非基督教國家。領(lǐng)事裁判權(quán)具體表現(xiàn)為外國人在這些國寥的領(lǐng)土范圍內(nèi)不受所在國的法院的管轄，不受所在國法律的約束，而由其本國領(lǐng)事根據(jù)其本國法律對他們行使管轄權(quán)。這實際上是把外國人置于高于內(nèi)國人的特權(quán)地位，同樣妨礙了國際民商事交往的正常發(fā)展。不過，在第二次世界大戰(zhàn)后，隨著國家獨立和民族解放運動的發(fā)展，西方國家在發(fā)展中國家的特權(quán)逐漸被取消，領(lǐng)事裁判權(quán)已經(jīng)絕跡，同時，各國在尊重國家主權(quán)和平等互利原則基礎(chǔ)上解決外國人的民商事法律地位問題成為時尚。
在當(dāng)今國際社會，一個國家賦予外國人什么樣的民商事法律地位，是其主權(quán)范圍內(nèi)的事，別國無權(quán)干涉。但是，由于國家在國際社會中是獨立和平等的，一個國家為了在互相尊重主權(quán)和平等互利的基礎(chǔ)上進行國際交往，在確定外國人的民商事法律地位時必須考慮三個因素：一是不能與本國所承擔(dān)的國際條約義務(wù)相違背，如1928年美洲國家間所簽訂的《關(guān)于外國人地位的公約》第2條規(guī)定，外國人一如本國公民，應(yīng)受當(dāng)?shù)胤ㄔ汗茌牪⒎漠?dāng)?shù)胤?，同時要考慮到在各項公約與條約中所規(guī)定的各種限制。二是應(yīng)該考慮遵守國際法的基本原則和有關(guān)國際慣例。三是不能不考慮當(dāng)時的國際關(guān)系以及本國的國家利益和國民利益。事實上，在民商事方面，現(xiàn)在世界各國通常都基于國內(nèi)法、國際條約以及互惠或?qū)Φ仍瓌t肯定，外國人在內(nèi)國享受同本國人一樣的待遇，外國人大體有與本國人同等的民商事權(quán)利和民商事義務(wù)，也即外國人在內(nèi)國享受國民待遇。當(dāng)然，也有一些國家對外國人在內(nèi)國的民商事法律地位作一些限制。例如，一些國家不允許外國人取得土地所有權(quán)。不過，一般來說，如果一國對某一外國的國民在內(nèi)國的民商事法律地位加以限制的，該外國基于互惠和對等原則，會對該國國民的民商事法律地位實行對等的限制。
根據(jù)國際法的一般原則和國際通例，外國人中的國家元首、外交官員、領(lǐng)事官員、國際組織官員等享有相應(yīng)的特權(quán)與豁免。例如，外交官員對接受國的民商事管轄與判決執(zhí)行，一般享有豁免權(quán)。這表明，他們具有與一般外國人不同的特殊民商事法律地位。
二、關(guān)于外國人的民商事法律地位的制度
自19世紀(jì)以來，在各國的實踐中逐漸形成了一些關(guān)于外國人的民商事法律地位的制度。下面分別述之：
（一）國民待遇
國民待遇( national treatment)，又叫平等待遇，指內(nèi)國給予外國人的待遇和給予本國人的待遇相同，也就是說，在同樣的條件下外國人和內(nèi)國人所享有的權(quán)利和承擔(dān)的義務(wù)相同。國民待遇制度既可以通過國內(nèi)立法加以規(guī)定，也可以通過國際條約加以規(guī)定。其中，這種規(guī)定既可以是概括性的規(guī)定，也可以是就具體事項或問題作出的規(guī)定。
雖然國民待遇意味著內(nèi)國給予外國人以本國國民所享有的民商事權(quán)利，但這種待遇是一種符合國際法要求的適當(dāng)待遇，一般不包括政治上的權(quán)利和法律上不允許外國人享有的特定權(quán)利。在國民待遇下，外國人來到一國境內(nèi)，應(yīng)服從所在國的法律的管轄，享有所在國國民所享有的民商事權(quán)利，不能要求優(yōu)于該國國民所享有的待遇。在處理涉及外國人的事件上，只要內(nèi)國*沒有“拒絕司法”( denial of justice)或不正當(dāng)?shù)匮舆t審判，也就是說，只要在內(nèi)國的外國人的合法權(quán)利的保護問題可以平等而無阻礙地通過內(nèi)國的正當(dāng)司法程序獲得依法處理，外國人就不能有何不公平，而他們的本國政府也就沒有出來為他們說話或干涉的理由。當(dāng)然，如果外國人在內(nèi)國遭受到顯然惡意的、歧視性的和不公平的待遇，并因此受到損害，則另當(dāng)別論。
國民待遇制度是資本主義革命時期的產(chǎn)物。這一待遇制度提出后，先后有三種表現(xiàn)形式：(1)無條件國民待遇，即不附帶任何條件把內(nèi)國法律賦予內(nèi)國人的各種權(quán)利同樣給予在本國境內(nèi)的外國人。在資產(chǎn)階級取得政權(quán)的最初年代里，曾實行過這種無條件的國民待遇制度。(2)互惠國民待遇，也稱為有條件的國民待遇，即內(nèi)國給予外國人以國民待遇要以該外國人所屬國也給予該內(nèi)國的國民以國民待遇為條件，也就是說，內(nèi)外國約定相互把給予本國人的民商事權(quán)利也同樣給予對方國家的人?，F(xiàn)代的國民待遇都是以互惠為基礎(chǔ)的國民待遇。(3)特定國民待遇，即一國在立法中規(guī)定在某種或某幾種權(quán)利上給予外國人國民待遇。這種方式通常用于有利于本國經(jīng)濟、科學(xué)技術(shù)和文化發(fā)展的民商事權(quán)利方面，如發(fā)明和專利的申請，也可以不要求互惠。例如，我國國務(wù)院于1978年12月28日發(fā)布的《中華人民共和國發(fā)明獎勵條例》第12條規(guī)定，外國人可以同中國公民一樣向國家科委申請發(fā)明，經(jīng)審查批準(zhǔn)后按該條例給予獎勵，這就是給予外國人在申請和享受發(fā)明獎勵方面以國民待遇。
應(yīng)該注意的是，從目前實踐來看，無條件的國民待遇已不復(fù)存在，互惠的國民待遇則為各國所推崇。此外，各國為了維護本國自然人和法人的利益，給予外國人以國民待遇總是有一定范圍的，而不是在一切方面都給予外國人與本國人完全相同的待遇。因此，從嚴(yán)格意義上講，當(dāng)今的國民待遇都是互惠并有所限制的國民待遇。
（二）最惠國待遇
最惠國待遇（most favored nation treatment，簡稱MFN），指授予國給予某外國的待遇，不低于或不少于授予國已給予或?qū)⒔o予任何第三國的待遇。聯(lián)合國國際法委員會于1978年擬定的《關(guān)于最惠國條款的條文草案》第5條規(guī)定，最惠國待遇是授予國給予受惠國或與之有確定關(guān)系的人或事的待遇不低于授予國給予第三國或與之有同于上述關(guān)系的人或事的待遇。最惠國待遇一般都是通過簽訂雙邊或多邊條約來加以規(guī)定的，條約中的有關(guān)條款被稱為最惠國待遇條款。如1982年簽訂的《中華人民共和國政府和瑞典王國政府關(guān)于相互保護投資的協(xié)定》第2條第2款規(guī)定，締約任何一方的投資者在締約另一方境內(nèi)的投資所享受的待遇，不應(yīng)低于第三國投資者的投資所享受的待遇。
最惠國待遇與國民待遇不同。最惠國待遇是以給予一個外國的待遇為標(biāo)準(zhǔn)來給予另一個外國相同的待遇，其結(jié)果是使不同的外國國家在內(nèi)國享受相同的優(yōu)惠和處于相同的地位。而國民待遇是以給予本國人的待遇為標(biāo)準(zhǔn)確定外國人的待遇，其結(jié)果是使外國人與本國人的待遇處于相同的地位。
實行最惠國待遇的目的在于，防止本國人在國際民商事交往中處于不利地位，也就是避免本國人在外國的地位低于第三國人在該外國的地位。最惠國待遇一般都是互惠的?？墒?，在19世紀(jì)，帝國主義列強在與舊中國和其他一些東方國家所訂的不平等條約中規(guī)定了概括性的、無條件的、單方面的最惠國待遇，使最惠國待遇成為帝國主義列強在舊中國和其他東方國家享受的一種特權(quán)。如1844年中美《望廈條約》規(guī)定，清朝政府如有利益及于各國時，“合眾國人民應(yīng)一體均沾”。這種片面的、不平等的最惠國待遇條款是違反國家主權(quán)原則和平等互利原則的。
對于最惠國待遇，根據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)，可作不同的分類。以其是否互惠為標(biāo)準(zhǔn)，最惠國待遇可以分為互惠的最惠國待遇和非互惠的最惠國待遇。以其是否有條件為標(biāo)準(zhǔn)，最惠國待遇可以分為有條件的最惠國待遇和無條件的最惠國待遇。以授予國和受惠國數(shù)量為標(biāo)準(zhǔn)，最惠國待遇可以分為雙邊的最惠國待遇和多邊的最惠國待遇。從當(dāng)今世界的實踐來看，當(dāng)事國互相賦予互惠的、無條件的最惠國待遇是發(fā)展的趨勢。隨著世界多邊貿(mào)易體制的建立和加強，多邊的、互惠的和無條件的最惠國待遇成為多邊貿(mào)易體制的一部分，越來越廣為適用。這一點在世界貿(mào)易組織新體制的建立過程中表現(xiàn)得尤為明顯。例如，《與貿(mào)易（包括假冒商品貿(mào)易在內(nèi)）有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》第4條明確規(guī)定，在知識產(chǎn)權(quán)保護上，某一成員提供給其他國家國民的任何利益、優(yōu)惠、特權(quán)或豁免，均應(yīng)立即無條件地適用于全體其他成員之國民。
最惠國待遇的適用范圍，一般由最惠國待遇條款加以規(guī)定。在規(guī)定最惠國待遇的條款中，往往在規(guī)定最惠國待遇的適用范圍時，也規(guī)定有最惠國待遇的例外，即指出不屬于最惠國待遇范圍的例外情況。例外事項一般有：(1)一國給予鄰國的特權(quán)與優(yōu)惠；(2)邊境貿(mào)易和運輸方面的特權(quán)與優(yōu)惠；(3)有特殊的歷史、政治、經(jīng)濟關(guān)系的國家之間形成的特定的特權(quán)與優(yōu)惠；(4)經(jīng)濟集團內(nèi)部各成員國互相給予對方的特權(quán)與優(yōu)惠。即使最惠國待遇條款中沒有明文規(guī)定這些例外，締約國之間一般也不得以這些特殊情況作標(biāo)準(zhǔn)來要求最惠國待遇。
我國為了促進對外經(jīng)濟貿(mào)易關(guān)系的順利發(fā)展，早在1955年8月22日訂立的《中華人民共和國政府和阿拉伯埃及共和國政府貿(mào)易協(xié)定》中便開始采用互惠平等的最惠國待遇制度，隨后，又在與許多國家締結(jié)的條約中列有最惠國待遇條款。
（三）優(yōu)惠待遇
優(yōu)惠待遇( preferential treatment)，指一國為了某種目的給予外國及其自然人和法人以特定的優(yōu)惠的一種待遇。優(yōu)惠待遇和國民待遇不一樣，前者是就特定事項或方面給予外國和外國人的優(yōu)惠，而后者是概括性地給予外國人同本國人相同的待遇；另外，依前者，外國人所享有某種優(yōu)惠待遇甚至可能優(yōu)于本國人所享有的待遇。優(yōu)惠待遇與最惠國待遇也不一樣，前者是內(nèi)國通過立法或締結(jié)國際條約直接給予外國人的，外國人可以直接享有，而外國人享有最惠國待遇必須借助最惠國待遇條款，也必須有內(nèi)國已給予第三國的待遇高于該外國所享有的待遇的事實存在。不過，優(yōu)惠待遇的存在常常是最惠國待遇借以發(fā)生效果的事實根據(jù)。
一國給予外國及其自然人和法人以優(yōu)惠待遇，一般通過兩種方式加以規(guī)定：一是通過國內(nèi)立法加以規(guī)定，這是最通常的方式。例如，2000年外資企業(yè)法第17條規(guī)定：“外資企業(yè)依照國家有關(guān)稅收的規(guī)定納稅并可以享受減稅、免稅的優(yōu)惠待遇。外資企業(yè)將繳納所得稅后的利潤在中國境內(nèi)再投資的，可以依照國家規(guī)定申請退還再投資部分已繳納的部分所得稅稅款?！倍峭ㄟ^締結(jié)國際條約加以規(guī)定。
三、外國人在中國的民商事法律地位
1840年鴉片戰(zhàn)爭以后，帝國主義國家通過強迫當(dāng)時的中國政府簽訂不平等條約，在我國享有種種特權(quán)。在民商事方面，外國人完全處于特權(quán)地位。1949年中華人民共和國成立后，我國政府對舊中國與外國所訂立的條約，按其內(nèi)容，分別作出承認(rèn)、廢除、修改或重訂的不同處理，從而取消了帝國主義國家在中國的一切特權(quán)，維護了我國主權(quán)和獨立。同時，我國也明確宣布，愿意在平等互利的基礎(chǔ)上發(fā)展與各國的關(guān)系?！吨袊嗣裾螀f(xié)商會議共同綱領(lǐng)》第57條規(guī)定：“中華人民共和國可在平等互利的基礎(chǔ)上，與各外國的政府和人民恢復(fù)并發(fā)展商貿(mào)關(guān)系。”第59條又規(guī)定：“中華人民共和國人民政府保護守法的外國僑民?！边@表明，我國承認(rèn)外國人在我國應(yīng)有的民商事法律地位。我國當(dāng)時的有關(guān)立法也明確規(guī)定在某些方面賦予外國人以國民待遇。
改革開放以來，我國通過憲法和一系列法律、法規(guī)，進一步明確規(guī)定了外國人在我國的民商事法律地位。1982年《中華人民共和國憲法》第18條規(guī)定：“中華人民共和國允許外國的企業(yè)和其他經(jīng)濟組織或者個人依照中華人民共和國法律的規(guī)定在中國投資，同中國的企業(yè)或者其他經(jīng)濟組織進行各種形式的經(jīng)濟合作。在中國境內(nèi)的外國企業(yè)和其他外國經(jīng)濟組織以及中外合資經(jīng)營的企業(yè)，都必須遵守中華人民共和國的法律。它們的合法的權(quán)利和利益受中華人民共和國法律的保護?！钡?2條規(guī)定：“中華人民共和國保護在中國境內(nèi)的外國人的合法權(quán)利和利益，在中國境內(nèi)的外國人必須遵守中華人民共和國的法律?！背龖椃ǖ囊?guī)定外，我國的許多其他法律、法規(guī)也就外國人在中國的民商事法律地位作了規(guī)定。例如，2004年修訂的對外貿(mào)易法第6條規(guī)定：“中華人民共和國在對外貿(mào)易方面根據(jù)所締結(jié)或者參加的國際條約、協(xié)定，給予其他締約方、參加方最惠國待遇、國民待遇等待遇，或者根據(jù)互惠、對等原則給予對方最惠國待遇、國民待遇等待遇。”第7條同時規(guī)定：“任何國家或者地區(qū)在貿(mào)易方面對中華人民共和國采取歧視性的禁止、限制或者其他類似措施的，中華人民共和國可以根據(jù)實際情況對該國家或者該地區(qū)采取相應(yīng)的措施?！泵袷略V訟法第5條則對外國人的民事訴訟地位作了規(guī)定：“外國人、無國籍人、外國企業(yè)和組織在人民法院起訴、應(yīng)訴，同中華人民共和國公民、法人和其他組織有同等的訴訟權(quán)利義務(wù)。外國法院對中華人民共和國公民、法人和其他組織的民事訴訟權(quán)利加以限制的，中華人民共和國人民法院對該國公民、企業(yè)和組織的民事訴訟權(quán)利，實行對等原則?！钡?61條進一步規(guī)定：“對享有外交特權(quán)與豁免的外國人、外國組織或者國際組織提起的民事訴訟，應(yīng)當(dāng)依照中華人民共和國有關(guān)法律和中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約的規(guī)定辦理。”由上述可見，在民商事領(lǐng)域，外國人基于我國國內(nèi)法、我國締結(jié)或者參加的國際條約以及互惠或?qū)Φ仍瓌t，在我國享有國民待遇、最惠國待遇或優(yōu)惠待遇。也就是說，他們在我國具有應(yīng)有的民商事法律地位。