刑法的溯及力,是指刑法生效后,對它生效前未經(jīng)審判、判決未確定或者未裁定的行為是否具有追溯適用效力,如果具有適用效力,則是有溯及力,否則就是沒有溯及力。罪刑法定原則禁止不利于行為人的溯及既往,但允許有利于行為人的溯及既往。
我國刑法第12條關于溯及力的規(guī)定采取了從舊兼從輕的原則。在1949年10月1日至1997年9月30日這段期間所發(fā)生的行為,如果未經(jīng)法院審判或判決未確定,應按不同情況分別處理:
(1)行為時的法律不認為是犯罪,而現(xiàn)行刑法認為是犯罪的,適用行為時的法律,即不追究刑事責任,現(xiàn)行刑法沒有溯及力。
(2)行為時的法律認為是犯罪,而現(xiàn)行刑法不認為是犯罪的,適用現(xiàn)行刑法,即不追究刑事責任,現(xiàn)行刑法具有溯及力。
(3)行為時的法律與現(xiàn)行刑法都認為是犯罪,并且按照現(xiàn)行刑法總則第4章第8節(jié)的規(guī)定應當追訴的,按照行為時的法律追究刑事責任,即現(xiàn)行刑法沒有溯及力,但是,如果現(xiàn)行刑法的處刑比行為時的法律處刑輕,則應當適用現(xiàn)行刑法,即刑法具有溯及力。刑法第12條規(guī)定的“處刑較輕”,是指刑法對某種犯罪規(guī)定的刑罰即法定刑比修訂前刑法輕。
法定刑較輕是指法定刑較輕;如果法定刑相同,則指法定最低刑較輕。如果刑法規(guī)定的某一犯罪只有一個法定刑幅度,法定刑或者最低刑是指該法定刑幅度的刑或者最低刑;如果刑法規(guī)定的某一犯罪有兩個以上的法定刑幅度,法定刑或者最低刑是指具體犯罪行為應當適用的法定刑幅度的刑或者最低刑。
(4)現(xiàn)行刑法施行前,依照當時的法律已經(jīng)作出的生效判決,繼續(xù)有效。
根據(jù)刑法第12條的精神以及有關司法解釋,以下幾點值得注意:
(1)對于行為人1997年9月30日以前實施的犯罪行為,在人民檢察院、公安機關、國家安全機關立案偵查或者在人民法院受理案件以后,行為人逃避偵查或者審判,超過追訴期限或者被害人在追訴期限內(nèi)提出控告,人民法院、人民檢察院、公安機關應當立案而不予立案,超過追訴期限的,是否追究刑事責任,適用1979年刑法(即行為時法,以下簡稱舊刑法)第77條的規(guī)定。
(2)對于酌定減輕處罰、累犯的認定、自首的認定、立功的認定、緩刑的撤銷、假釋的適用與撤銷等問題,應堅持從舊兼從輕的原則,即有利于行為人的原則進行處理。例如,1997年9月30日以前犯罪,不具有法定減輕處罰情節(jié),但是根據(jù)案件的具體情況需要在法定刑以下判處刑罰的,適用舊刑法第59條第2款的規(guī)定。
(3)對于舊刑法沒有明文規(guī)定的犯罪,根據(jù)舊刑法需要類推處理而沒有處理的,不管現(xiàn)行刑法是否規(guī)定為犯罪,都不得以類推方式定罪量刑。
(4)如果當時的法律不認為是犯罪,現(xiàn)行刑法認為是犯罪,而行為連續(xù)或繼續(xù)到1997年10月1日以后的,對1997年10月1日以后的行為適用現(xiàn)行刑法追究刑事責任。
此外,根據(jù)人民法院、人民檢察院2001年12月7日《關于適用刑事司法解釋時間效力問題的規(guī)定》,司法解釋自發(fā)布或者規(guī)定之日起施行,效力適用于法律的施行期間;對于司法解釋實施前發(fā)生的行為,行為時沒有相關司法解釋,司法解釋施行后尚未處理或者正在處理的案件,依照司法解釋的規(guī)定辦理;對于新的司法解釋實施前發(fā)生的行為,行為時已有相關司法解釋,依照行為時的司法解釋辦理,但適用新的司法解釋對犯罪嫌疑人、被告人有利的,適用新的司法解釋;對于在司法解釋施行前已辦結(jié)的案件,按照當時的法律和司法解釋,認定事實和適用法律沒有錯誤的,不再變動。