一、司法的概念和特征
司法通常是指國家司法機關根據(jù)法定職權和法定程序，具體應用法律處理案件的專門活動。
司法歷來是以解決社會沖突為己任的，它與社會沖突相伴相隨。在近代的司法從行政等制度中分離出來之前，“司法”遠非一種獨立的解紛形態(tài)和制度，我們能夠發(fā)現(xiàn)不同形式的“司法”：它可能是民間性的調(diào)解、仲裁活動，也可能是以國家暴力強制為后盾的官方行為。只要有社會沖突存在，即便是在古代社會，司法(作為一種制度或習慣規(guī)則)也必然成為社會架構中的一個組件，因為任何社會都離不開解決糾紛的手段。法人類學的研究表明，初民社會中即已存在各種形態(tài)的處理紛爭的程序，這些紛爭，小到誹謗和侮辱，大到偷竊、誘拐人妻、亂倫、強*、殺人等，無不依循著某些帶有共性且各具個性的司法原則和程序，并且都毫無例外地具備一種合法地行使人身強制的社會權威機構——法院。①
近代的司法最初是一個政治學或法學概念。在1657年和1660年，喬治·勞森發(fā)表了兩部重要政治著作，提出了政府職能的三重劃分?！皣矣腥N權力，或者說有三層權力。第一是立法。第二是司法。第三是執(zhí)行。”②受約翰·洛克的分權理論的影響，法國的孟德斯鳩在《論法的精神》中指出：“如果司法權不同立法權和行政權分立，自由也就不存在了。如果司法權同立法權合而為一，則將對公民的生命和自由施行專斷的權力，因為法官就是立法者。如果司法權同行政權合而為一，法官便將握有壓迫者的力量?！薄叭绻粋€人或是……同一個機關行使這三種權力，即制定法律權、執(zhí)行公共決策權和裁判私人犯罪或爭訟權，則一切便都完了?！雹偎麑⒉门袡嘧鳛榕c政府其他兩種職能同等的職能，并強調(diào)司法獨立，主張以權制權，指出任何政權都有腐化的趨勢，使分權學說成為西方國家的一項普遍性的憲法原則。在近代資產(chǎn)階級國家建立以后，按照立法權、行政權、司法權三權分立的憲政原則，以根據(jù)法律解決糾紛為主要內(nèi)容的司法權成為獨立的國家權力。如世界上第一部成文憲法即1787年美國憲法就肯定了以立法、行政、司法三權分立，相互制衡為原則的資產(chǎn)階級總統(tǒng)制民主共和政體。分權學說即由學術層面進入現(xiàn)實政治實踐，司法的概念逐步呈現(xiàn)技術性、程序性特征。
我國古代實行君主專制主義中央集權制，行政與司法不分，訴訟審判制度體現(xiàn)專制主義特點。1840年鴉片戰(zhàn)爭以后，我國司法制度隨著社會經(jīng)濟、政治、法律制度的變化和社會結構的變化而開始進行轉型。晚清修律時，以“吸收世界各國大同之良規(guī)、兼采近世最新之學說”為標榜，大量引入西方的法律理論、原則、制度和術語，在司法制度方面制定了《大理院編制法》、《法院編制法》、《刑事訴訟律草案》、《民事訴訟律草案》等，司法從屬行政的情況有了改變。1911年辛亥革命以后，以孫中山先生為代表的民族資產(chǎn)階級革命派建立起三權分立的中華民國臨時政府，《中華民國臨時約法》規(guī)定法院是司法機關。南京國民政府實行五權憲法的組織原則，1947年的《中華民國憲法》體現(xiàn)了“司法獨立”原則的基本內(nèi)容。
中華人民共和國成立后，根據(jù)《中央人民政府組織法》的規(guī)定，在中央設立了人民法院、人民檢察署、公安部和司法部，并建立了地方各級人民法院、地方各級人民檢察署、地方各級公安機關和各大行政區(qū)司法部，分別行使審判、檢察、公安和司法行政的職權。中央人民政府委員會并于1951年9月頒布了《中華人民共和國人民法院暫行組織條例》、《中央人民政府檢察署暫行組織條例》和《地方各級人民檢察署組織通則》。對審判和檢察機關的性質、任務、組織體系、組織活動原則以及工作制度等作了系統(tǒng)的規(guī)定。在組織制度上人民法院是人民政府的組成部分，受雙重領導，人民檢察署亦受雙重領導。這些規(guī)定，在當時對于建立和健全司法機構，加強司法工作，確立司法程序，鞏固革命勝利成果，保障國民經(jīng)濟恢復時期黨的任務的完成，起到了重要作用。1954年9月，第一屆全國人民代表大會第一次會議召開，頒布了新中國第一部憲法，并頒布了《人民法院組織法》、《人民檢察院組織法》，我國司法制度進入了一個新的發(fā)展時期。1979年7月1日第五屆全國人民代表大會第二次會議審議并通過了《人民法院組織法》(1983年9月2日第一次修正、1986年12月2日第二次修正、2006年10月31日第三次修正)、《人民檢察院組織法》(1983年9月2日修正)。按照我國憲法和法律的規(guī)定，人民代表大會是人民行使國家權力的機關，國家行政機關、審判機關和檢察機關都由人民代表大會產(chǎn)生，對它負責，受它監(jiān)督;人民法院是國家的審判機關，行使審判權;人民檢察院是國家的法律監(jiān)督機關，行使檢察權，它們共同構成我國的司法機關。
從形式上看，司法與行政都是執(zhí)行法律的個別化的或具體化的行為，屬于法律實施的具體形式，均為廣義的執(zhí)法活動。但是，行政是實現(xiàn)國家目的的直接活動，而司法是實現(xiàn)國家目的的間接活動。司法的下述特點使之區(qū)別于行政：
1.獨立性。司法的任務主要是解決公民之間以及公民與國家之間的法律爭執(zhí)，消除社會沖突和社會緊張關系;而公民權利的保障，也有賴于法院的維持。因此在組織技術上，司法機關只服從法律，不受上級機關、行政機關的干涉。在歷，司法和司法權曾是反對專制、對抗王權的一道屏障，負責監(jiān)督政府、保護人民，同時也能有效地保護法官。龔祥瑞教授認為：“司法獨立至少有兩層意思：司法機關在審判活動中獨立于行政機關(即政府)，在美國并且獨立于立法機關(即國會);司法機關在審判活動中所發(fā)表的言論、所作的一切行為不被追究法律責任，以便于有效地獨立審判，即‘司法人員不受民事起訴的豁免權’( Judicial Immunityfrom Civil Actions)。”①司法的獨立性是法治的基本要求。
2.被動性。法律適用活動的慣常機制是“不告不理”，司法程序的啟動離不開權利人或特定機構的提請或訴求，但司法者從來都不能主動發(fā)動一個訴訟，因為這與司法權的性質相悖。這樣做，只能使司法機關混同于主動實施管理、調(diào)查或處罰等職務行為的行政機關。正如托克維爾所言：“從性質上來說，司法權自身不是主動的。要使它行動，就得推動它。向它告發(fā)一個犯罪案件，它就懲罰犯罪的人;請它糾正一個非法行為，它就加以糾正;讓它審查一項法案，它就予以解釋。但是，它不能自己去追捕罪犯、調(diào)查非法行為和糾察事實。”②
3.交涉性。法律適用過程離不開多方當事人的訴訟參與：在刑事訴訟中需要控辯雙方的辯駁、質證、對抗;在訴訟中需要原被告雙方的協(xié)商、交涉、辯論。司法者所做的裁判，必須是在受判決直接影響的有關各方參與下，通過提出證據(jù)并進行理性說服和辯論，以此為基礎促進裁判的制作;而不像行政管理者那樣，通過單方面調(diào)查取證而形成決定。
4.程序性。法律適用是司法機關依照法定程序所進行的活動。司法機關處理案件必須依據(jù)相應的程序法規(guī)定。法定程序是保證司法機關正確、合法、及時地適用法律的前提，是實現(xiàn)司法公正的重要保證。
5.普遍性。司法是法律與社會生活的紐帶和中介環(huán)節(jié)，它連接著法律與社會生活中的個別性事件。司法的過程是運用法律解決個案糾紛，將法律適用于個案的過程。案件的司法解決意味著個別性事件獲得普遍性，普遍性在個別性事件中得以實現(xiàn)。司法針對的是個別性案件，法官不能對法律的一般性原則進行宣判，只能在審理個案時宣布某一一般原則的推論無效?！霸诜ü僦苯又肛熞话阍瓌t或沒有待審的私人案件而破壞一般原則時，他就越出了所有國家都同意應予限制的法官的職權范圍，因為他擅自取得了比一般官員更重要而且或許是更有用的權限，但他卻因此不再是司法權的代表?！雹?BR> 司法不僅具有形式上的普遍性，在實質意義上，司法可以解決其他機關所不能解決的一切糾紛，司法管轄的范圍是包括外國人在內(nèi)的所有人，是管轄范圍最廣泛的審判機關，任何人都有發(fā)動資格向法院申請對某一糾紛作出決定，判予法律所規(guī)定的權利。在現(xiàn)代社會，司法構成社會糾紛解決體系中普適性的方式，法院已成為最主要的糾紛解決主體。
6.終極性。法律適用是解決糾紛、處理沖突的最后環(huán)節(jié)，法律適用結果是最終性的決定。相對其他的糾紛解決方式，司法成為現(xiàn)代社會中最重要的解決爭端的手段。