本試卷為簡析題、案例分析題、論述題。請按題序在答題紙對應(yīng)位置書寫答案，勿在卷面上直接作答。
1【案情】某甲于2007年l0月在華普股份有限公司(專營電器制造)股東大會上被選為董事長。2008 年10月10日，甲代表公司去參加鋼材購銷會，認(rèn)識了馬鞍山某鋼鐵廠經(jīng)理某乙，就與某乙就購買一批特 型鋼材達(dá)成了協(xié)議，并約定l2月12日某甲派人去鋼鐵廠取貨，屆時交付l00萬元人民幣的銀行匯票。某 甲回到公司后，適逢其弟某丙前來拜托某甲想辦法幫助某丙開辦的個人獨資企業(yè)扭轉(zhuǎn)虧損狀態(tài)，某甲就為 其開具了華普股份有限公司的介紹信，并以華普股份有限公司的名義開了一張l00萬元的銀行匯票。某乙 看了介紹信屆認(rèn)定某丙就是華普公司派來取貨的人，收下匯票后就帶某丙提貨。某丙將這批特型鋼材運回 后出賣給另外一家電器生產(chǎn)公司，獲利30萬元，從中拿出10萬元送給某甲作為酬金。一個月后，某丙與 手機(jī)公司簽訂一份購銷合同，合同標(biāo)的價值20萬元，某丙以自己價值l0萬元的房子設(shè)定抵押，某甲又違 反公司章程的規(guī)定，未經(jīng)股東會、股東大會或者董事會同意，以公司名義在合同上對全額做了保證，手機(jī) 公司并不知道某甲沒經(jīng)過正當(dāng)程序即以公司名義做出擔(dān)保的事實。華普股份有限公司的經(jīng)理某丁得知了這 些情況，于是在董事會會議上就此作了匯報，但與會的其他董事都礙于某甲作為董事長的情面，沒有對其 進(jìn)行處理。某丁又向公司監(jiān)事會作了反映，監(jiān)事會討論認(rèn)為，某甲的行為違反了董事競業(yè)禁止義務(wù)，應(yīng)當(dāng) 賠償公司損失。某甲對監(jiān)事會的決議不予理睬，甚至威脅說，在下次股東會上要罷免監(jiān)事們的職務(wù)。公司 監(jiān)事會遂向人民法院提起訴訟。
1.某甲稱，對于讓某丙去提那批鋼材的事情，自己只是為其弟牽線搭橋，并未親自從事與公司同類的 營業(yè)，不應(yīng)當(dāng)受到任何指責(zé)，他的行為是否違反了董事競業(yè)禁止義務(wù)?為什么?
2.股份有限公司能否為他人擔(dān)保?要求怎樣的正當(dāng)程序?某甲以公司名義為某丙擔(dān)保的行為如何處 理?公司是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任?
3.公司監(jiān)事會能否代表公司要求某甲賠償損失?為什么?某甲應(yīng)當(dāng)賠償公司的何種損失?如果監(jiān)事不再提起訴訟，該怎么辦?
參考解析：
1.違反。因為某甲作為公司的董事長，把本來屬于公司的商業(yè)機(jī)會提供給自己的近親屬，損害了公司利益，屬于為他人經(jīng)營的競業(yè)禁止的范疇。
2.能。依照公司章程的規(guī)定，由董事會或者股東會、股東大會決議。某甲以公司名義為某丙擔(dān)保的行為。屬于違反了董事義務(wù)的行為，對企業(yè)造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，但是擔(dān)保的責(zé)任范圍是l0萬元。
3.公司監(jiān)事會能代表公司要求某甲賠償損失。依照《公司法》的規(guī)定，對違反義務(wù)的董事、高級管理人員提起訴訟是監(jiān)事會的職權(quán)。在第一個事件中，某甲應(yīng)當(dāng)賠償公司的損失為某丙的獲利30萬元;在第二個事件中，如果公司承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，則某甲應(yīng)當(dāng)對公司承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任而受到的全部損失賠償。如果監(jiān)事不再提起訴訟，股份有限公司連續(xù)l80日以上單獨或者合計持有公司l%以上股份的股東，有權(quán)為了公司的利益以自己的名義直接向人民法院提起訴訟。
2 2008年10月，甲乙公司簽訂了一份建材買賣合同，約定甲公司向乙公司購買優(yōu)質(zhì)建材，共計200噸，每噸l0000元，共計價款200萬元。因甲公司資金周轉(zhuǎn)暫時困難，甲乙在合同中又約定了，甲公司以其一套價值150萬元的機(jī)器抵押給乙公司以擔(dān)保其貨款的支付。雙方辦理抵押登記后，乙公司在半個月內(nèi)發(fā)貨。乙公司交付的建材的質(zhì)量應(yīng)當(dāng)與其在訂立合同之前交給甲公司的樣品質(zhì)量相同，采取送貨上門的方式交付，甲公司在收到貨物后3個月內(nèi)支付全部的價款。同11月，甲乙公司辦理了抵押權(quán)登記。12月5日，甲公司收到乙公司按照約定的期限交付的200噸建材，經(jīng)甲公司檢驗發(fā)現(xiàn)，乙公司交付的建材中有10噸的質(zhì)量低于樣品的質(zhì)量。而12月2日，甲公司向丙銀行借款60萬元，借期為3個月，丙銀行要求甲公司提供擔(dān)保，甲公司于是將其抵押給乙公司的這套機(jī)器又質(zhì)押給了丙銀行，并將這套機(jī)器交付給了丙銀行。2009年4月1日，甲公司仍然未向乙公司支付貨款，乙公司打算行使對抵押機(jī)器的抵押權(quán)，甲公司則要求乙公司承擔(dān)因交付貨物質(zhì)量不完全符合合同約定所應(yīng)承擔(dān)的違約責(zé)任。同時，丙銀行也向甲公司主張償還貸款，甲公司無力償還，丙也欲行使其對甲公司的這套機(jī)器的質(zhì)押權(quán)，甲乙丙三方爭執(zhí)不下，發(fā)生糾紛。
根據(jù)以上案情回答下列問題：
1.若乙公司和某運輸公司之間簽訂貨物運輸合同，約定該運輸公司將該批貨物運到甲公司，而這批貨物在運輸途中因遇到百年不遇的洪水而受到了損失，則該損失應(yīng)當(dāng)由誰承擔(dān)?
2.甲公司并未就違約責(zé)任作出約定，則甲公司可以向乙公司主張何種措施?
3.如果甲公司要求乙公司更換不合格的建材，乙公司將其交付的和樣品質(zhì)量不符的l0噸建材更換成了與樣品質(zhì)量相同的建材后，乙公司主張實現(xiàn)其抵押權(quán)，其抵押權(quán)擔(dān)保的范圍應(yīng)包括哪些?
4.乙公司要求行使抵押權(quán)，而丙公司要求行使質(zhì)押權(quán)，二者的沖突應(yīng)當(dāng)如何解決?
參考解析：
【答案及解析】
1.乙公司承擔(dān)。根據(jù)《合同法》第142條的規(guī)定，標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險，在標(biāo)的物交付之前由出賣人承擔(dān)，交付之后由買受人承擔(dān)，但法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外。本題中由于采用的是送貨上門的方式，因此乙公司將貨物送到了甲公司才算完成了交付義務(wù)，因此貨物損毀滅失的風(fēng)險在交付之前由出賣人乙公司承擔(dān)。
2.采取如更換不合格的標(biāo)的物或者減少價款等補(bǔ)救措施。依據(jù)《合同法》第168條的規(guī)定，樣品買賣中，出賣人交付的標(biāo)的物應(yīng)當(dāng)與樣品的質(zhì)量相同。本題中，乙公司交付的200噸建材中有10噸的質(zhì)量低于樣品的質(zhì)量，屬于部分履行不符合約定的情形，因此乙公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。根據(jù)乙公司違約的情形，甲公司有權(quán)根據(jù)《合同法》第111條的規(guī)定，要求乙公司更換l0噸不合格的建材或者減少價款。
3.200萬元的價款和實現(xiàn)抵押權(quán)的費用。根據(jù)《物權(quán)法》第173條的規(guī)定，擔(dān)保物權(quán)的擔(dān)保范圍包括主債權(quán)及其利息、違約金、損害賠償金、保管擔(dān)保財產(chǎn)和實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的費用。當(dāng)事人另有約定的，按照約定。根據(jù)本題給出的信息，甲乙公司設(shè)定抵押就是為了擔(dān)保200萬元價款的支付，因此乙公司的抵押權(quán)擔(dān)保的范圍為200萬元價款和實現(xiàn)抵押權(quán)的費用。
4.乙公司的抵押權(quán)優(yōu)先。甲公司為乙公司設(shè)定的抵押權(quán)辦理了登記手續(xù)的，根據(jù)《物權(quán)法》第188條的規(guī)定，將生產(chǎn)設(shè)備抵押的，可以自愿登記，未經(jīng)登記不得對抗善意第三人，經(jīng)登記的抵押權(quán)可以對抗善意第三人，因此乙銀行的抵押權(quán)優(yōu)先于丙銀行的質(zhì)權(quán)。
3案情：張某因出國工作，將其房屋鑰匙和期收藏的一幅齊白石字畫交給住在其樓下的好友李某保管。李某因公司急需用周轉(zhuǎn)，于是向錢某謊稱該字畫為自己所有，并將其賣給了錢某，獲得人民幣5萬元。錢某因結(jié)婚急需用錢，向趙某借款2萬元，雙方約定將該字畫質(zhì)押給趙某，如果錢某到期不還錢，則該字畫歸趙某所有。在張某出國期間，其房屋水管因年久失修，漏水不止。致使李某的屋頂不停往下滲水。于是，李某找到修理工將期水管修好，并且約定，修理費待張某回國后由張某支付。
問題：
1.李某與錢某之間的買賣合同的效力如何?為什么?
2.錢某能否取得該字畫的所有權(quán)?為什么?
3.錢某與趙某之間約定錢某到期不還錢，字畫歸趙某所有，該約定效力如何?為什么? 4.李某請修理工修理張某房屋水管，這一事實在張某與李某之間形成什么法律關(guān)系? 5.若張某拒絕支付修理費用，則修理工人是否有權(quán)向李某要求支付該費用?
6.張某對李某擅自出賣其字畫的行為，可提起何種之訴?
參考解析：
【答案及解析】
1.李某與錢某之間的買賣合同效力待定。《合同法》第51條規(guī)定：“無處分權(quán)的人處分他人財產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)或者無處分權(quán)的人訂立合同后取得處分權(quán)的，該合同有效?！币驗槌鲑u人李某將保管張某的古董以自已的名義出賣給錢某，李某并沒有處分權(quán)而實施了處分行為，構(gòu)成無權(quán)處分，無權(quán)處分的行為效力待定，故該買賣合同效力待定。因為李某對于古董無處分權(quán)，屬于出賣他人之物。
2.錢某能取得字畫的所有權(quán)。因為錢某是善意買受人，根據(jù)善意取得制度其可以獲得字畫的所有權(quán)?！段餀?quán)法》第l06條規(guī)定：“無處分權(quán)人將不動產(chǎn)或者動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給受讓人的，所有權(quán)人有權(quán)追回;除法律另有規(guī)定外，符合下列情形的，受讓人取得該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的所有權(quán)：(一)受讓人受讓該動產(chǎn)或者不動產(chǎn)時為善意。(二)以合理的價格轉(zhuǎn)讓;(三)轉(zhuǎn)讓的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)依照法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)?shù)怯浀囊呀?jīng)登{己，不需要登記的已經(jīng)交付給受讓人。受讓人依照前款規(guī)定取得不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的所有權(quán)，原所有人有權(quán)向無處分權(quán)人請求賠償損失。當(dāng)事人善意取得其他物權(quán)的，參照前兩款規(guī)定?！北景钢?，錢某對該古董的取得符合以上的善意取得的要件，因此可以適用善意取得制度取得該古董的所有權(quán)。
3.錢某與趙某之間約定錢某到期不還錢，字畫歸趙某所有的約定無效。根據(jù)《擔(dān)保法》第66條：“出質(zhì)人和質(zhì)權(quán)人在合同中不得約定在債務(wù)履行期屆滿質(zhì)權(quán)人未受清償時，質(zhì)物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移為質(zhì)權(quán)人所有?！薄段餀?quán)法》第211條規(guī)定：“質(zhì)權(quán)人在債務(wù)履行期屆滿前，不得與出質(zhì)人約定債務(wù)人不履行到期債務(wù)時質(zhì)押財產(chǎn)歸債權(quán)人所有?！彼?，無論是《擔(dān)保法》還是《物權(quán)法》，都規(guī)定了流質(zhì)契約之禁止、流質(zhì)契約禁止的主要目的在于保護(hù)出質(zhì)人的利益，將質(zhì)權(quán)人乘人之危的可能性降到最低。本題中，錢某與趙某之間的關(guān)于錢某到期不回贖，字畫歸趙某所有的約定顯然違反了流質(zhì)契約禁止的規(guī)定。因此，兩人之間的約定無效。
4.在張某與李某之間形成無因管理的法律關(guān)系?！睹穹ㄍ▌t》第93條規(guī)定：“沒有法定的或者約定的義務(wù)，為避免他人利益受損失進(jìn)行管理或者服務(wù)的，有權(quán)要求受益人償付由此而支付的必要費用?！币虼?，無因管理已經(jīng)成立，管理人和受益人之間即發(fā)生債的關(guān)系。本題中，張某出國期間，其住房水管破裂，李某遂請修理式人予以維修，由此在張某與李某之間形成無因管理之債的關(guān)系。
5.修理工人有權(quán)要求李某支付修理費用?！逗贤ā返?5條規(guī)定：“"-3事人約定由第三人向債權(quán)人履行債務(wù)的，第三人不履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定，債務(wù)人應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任?！崩钅澈托蘩砉と思s定修理費用待張某回來后由張桌支付即屬由第三人履行的合同，張某拒絕向施工隊付款時，則依法應(yīng)由債務(wù)人李某承擔(dān)責(zé)任。
6.張某對李某擅自出賣字畫的行為，可基于保管合同，提出違約之訴;也可基于對字畫的所有權(quán)，提出侵權(quán)之訴。但只能擇一行使?！逗贤ā返趌22條規(guī)定：“因當(dāng)事人一方的違約合同，侵害對方人身、財產(chǎn)權(quán)益的，受損害方有權(quán)選擇依照本法要求其承擔(dān)違約責(zé)任或者依照其他法律要求其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！北绢}中，張某因出國，將其收藏的字畫交好友李某保管。而李某謊稱是自己所有，賣給錢某。因此李某違反了與張某之間訂立的保管合同的約定，構(gòu)成違約責(zé)任。同時，李某將古董賣給錢某的行為又侵犯了張某的財產(chǎn)權(quán)。故張某而可以對李某提起違約之訴或侵權(quán)之訴，但只能擇一行使。
4被告人是馬車夫，是從1895年起受雇于經(jīng)營馬車出租業(yè)的雇主。在受雇期間，被告人駕馭雙轡馬車，而其中一匹馬為繞韁之馬，時時用尾巴繞韁繩，并用力壓低韁繩，被告人與雇主對該馬的缺點都清楚。1896年7月19日，被告人正駕馭馬車之際，該馬在某街頭突然用尾巴繞韁繩并用力下壓，被告人雖然想拉韁繩制御該馬，但不奏效，馬向前飛跑，致行人受傷。檢察官以過失傷害罪提起公訴，但原判法院宣告無罪，檢察官不服，提出上訴，案件移至德國帝國法院。該法院駁回上訴，理由是，要肯定基于違反義務(wù)的過失責(zé)任，不能僅憑被告人曾認(rèn)識到“駕馭有惡癖之馬可能傷害行人”，還要以被告人當(dāng)時是否能基于該認(rèn)識而向雇主提出拒絕使用此馬。但我們不能期待被告人不顧自己的職業(yè)損失、違反雇主的命令而拒絕使用此馬，因此，被告人不負(fù)過失責(zé)任。
【答題要求】
1.運用所掌握的刑法學(xué)知識論述本案中所包含的法理;
2.要點充分，邏輯嚴(yán)密，語言流暢，表述準(zhǔn)確。
參考解析：
【答案及解析】
上述案例中，法官在判決時所用到的理論即為期待可能性理論。所謂期待可能性，是指根據(jù)具體情況。有可能期待行為人不實施違法行為而實施其他適法行為。期待可能性的理論認(rèn)為，如果不能期待行為人實施其他適法行為，就不能對其進(jìn)行法的非難，因而不存在刑法上的責(zé)任。期待可能性不僅存在著有無的問題(是否排除責(zé)任)，而且還存在程度問題(是否減輕責(zé)任)。刑法不能強(qiáng)人所難。具體到上述案例來說，我們不可能期待被告人不顧自己的職業(yè)損失、違反雇主的命令而拒絕使用此馬，因此，被告人不負(fù)過失責(zé)任。需要注意的是，刑法條文大多將缺乏期待可能性的行為排除在犯罪之外。例如，依照《刑法》第207條第2款的規(guī)定，只有“幫助當(dāng)事人毀滅、偽造證據(jù)，情節(jié)嚴(yán)重的”，才成立犯罪。立法者之所以將當(dāng)事人毀滅、偽造證據(jù)的行為排除在犯罪之外，即是考慮到了犯罪發(fā)生后，當(dāng)事人不實施毀滅、偽造證據(jù)的行為是根本不可能的。再者，期待可能性的概念比較模糊，其要件與界限并不明確，如果將其作為一般性的責(zé)任阻卻事由，會導(dǎo)致法的不安定性。因此，只是在極為稀有的案件中才以缺乏期待可能性為由，排除犯罪的成立。
在期待可能性的判斷標(biāo)準(zhǔn)上，理論界存在爭議。大致有以下學(xué)說：行為人標(biāo)準(zhǔn)說、平均人標(biāo)準(zhǔn)說、法規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)說或國家標(biāo)準(zhǔn)說。上述三種學(xué)說只是把握了期待可能性判斷標(biāo)準(zhǔn)的部分側(cè)面，并無重要意義。就行為人身體的、心理的條件等能力而言，必須以具體的行為人為基準(zhǔn)，而不可能以一般人為基準(zhǔn)，但這并冪意味著，以“因為是這個行為人所以沒辦法”為由而排除責(zé)任?！捌骄恕币膊灰馕吨y(tǒng)計學(xué)意義上的平均人，而是在何種程度上可以期待適法行為的意義上而言的，純粹是規(guī)范的概念。在期待一方與被期待一方存在緊張關(guān)系時，如何判斷就是規(guī)范問題。總之，要在考慮行為人能力的前提下，判斷能否期待行為當(dāng)時的行為人通過發(fā)揮其能力而不實施違法行為。
5【案情】張某因堵博負(fù)債累累，為盡快籌錢還債，找朋友王某借錢，王某未答應(yīng)。張某便心生歹意，騙錢某說，王某欠其20萬元錢遲遲未還，請錢某幫助其索要欠款，并允諾要回款項后給錢某3萬元錢作為酬謝。錢某答應(yīng)了張某。二人約好，由錢某以談生意為名將王某約到附近的金海賓館205房間，然后將王某扣押，由錢某進(jìn)行看管。次日，張某和高某即對王某施以暴力，強(qiáng)迫其拿錢。王某沒有辦法，只能騙公司出納說公司購買產(chǎn)品需要20萬現(xiàn)金，讓出納將現(xiàn)金送到賓館附近的汽車站交給錢某。出納來到汽車站后，發(fā)現(xiàn)情況有所不對，于是拒絕將錢交給錢某，錢某便威脅出納說，如果不交錢，就殺死王某。出納不得已將20萬元現(xiàn)金交給錢某。錢某帶著錢回到賓館后，發(fā)現(xiàn)張某已經(jīng)不見蹤影，而王某已經(jīng)斷氣。于是，錢某立即到公安機(jī)關(guān)投案，并協(xié)助司法機(jī)關(guān)將陳某逮捕歸案。事后經(jīng)查，因錢某想跳窗逃走，而被張某用尖刀刺中胸部死亡。
問題：
1.張某將王某扣押向其索要20萬元的行為構(gòu)成何種犯罪?為什么?
2.錢某將王某扣押向其索要20萬元的行為構(gòu)成何種犯罪?為什么?
3.張某與錢某是否構(gòu)成共同犯罪?為什么?
4.錢某在汽車站取得出納20萬元的行為是否另行構(gòu)成敲詐勒索罪?為什么?
5.張某對王某的死亡，應(yīng)當(dāng)如何承擔(dān)刑事責(zé)任?為什么?
6.高某對趙某的死亡后果是否承擔(dān)刑事責(zé)任?為什么?
參考解析：
【答案及解析】
1.構(gòu)成搶劫罪而非綁架罪，因為張某是直接向王某索取財物，而非向第三者索取財物。
2.構(gòu)成非法拘禁罪，因為錢某并無綁架的故意，而以為是索要債務(wù)。
3.構(gòu)成共同犯罪。因為根據(jù)部分犯罪共同說，張某的搶劫罪與錢某的非法拘禁罪之間成立共同犯罪。
4.不另外構(gòu)成敲詐勒索罪，因為錢某的行為屬于拘禁他人之后，索取債務(wù)的行為，缺乏非法占有的目的。
5.不另定故意殺人罪，因為張某的故意殺人行為包含在搶劫罪當(dāng)中。
6.不負(fù)刑事責(zé)任，因為張某的殺人行為超出了錢某的故意范圍。
6案情：某市公安局于1999年1月4日對劉某(男，24歲)、張某(男，21歲)持刀搶劫致人重傷一案立案偵查。經(jīng)偵查查明，劉某、張某實施搶劫犯罪事實清楚，依法應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任。劉某、張某搶劫案于1999年3月30日偵查終結(jié)，移送市人民檢察院審查起訴。市人民檢察院審查后，認(rèn)為該案部分事實、證據(jù)尚需補(bǔ)充偵查，遂退回市公安局補(bǔ)充偵查。補(bǔ)充偵查完畢，再次移送市人民檢察院。市人民檢察院認(rèn) 為事實清楚、證據(jù)充分，遂向市人民法院提起公訴。
法院審理過程中，被告人劉某當(dāng)庭拒絕法院為其指定的辯護(hù)人為其辯護(hù)，要求自行委托辯護(hù)人;張某 拒絕其自行委托的辯護(hù)人為其辯護(hù)，要求法院為其指定一辯護(hù)人。合議庭經(jīng)研究，同意二被告請求，并宣 布延期審理。重新開庭后，張某在最后陳述中提出，其參與搶劫是由于劉某的脅迫，由于害怕劉某報復(fù)， 以前一直不敢說，并提出了可以證明被脅迫參與搶劫的證人的姓名，希望法院從輕判處。
法庭審理后認(rèn)為，被告入張某、劉某構(gòu)成搶劫罪，后果嚴(yán)重。根據(jù)刑法有關(guān)規(guī)定，判處劉某死刑，緩 期2年執(zhí)行;判處張某有期徒刑10年。一審判決后，劉某不服，以量刑過重為由向上一級法院提出上訴; 張某未上訴，市人民檢察院亦未抗訴。
問題：
1.檢察院在審查起訴期間退回補(bǔ)充偵查的案件，公安機(jī)關(guān)應(yīng)在多長時間內(nèi)補(bǔ)充偵查完畢?
2.檢察院在審查起訴期間認(rèn)為案件需補(bǔ)充偵查時，可否不退回補(bǔ)充偵查，而由檢察院自行偵查? 3.重新開庭后，如果劉某再次拒絕自行委托的辯護(hù)人為其辯護(hù)，合議庭應(yīng)當(dāng)如何處理?
4.重新開庭后，如果張某又提出拒絕法院為其指定的辯護(hù)人為其辯護(hù)，合議庭應(yīng)如何處理? 5.對于張某在最后陳述中提出其受脅迫的事實，合議庭應(yīng)如何處理?
6.劉某直接向二審法院提起上訴，二審法院應(yīng)如何處理? 7.假如劉某在上訴期內(nèi)撤回上訴，一審判決從何時生效? 8.假如本案受害人對一審判決不服，應(yīng)在多長時間內(nèi)請求人民檢察院提出抗訴?人民檢察院應(yīng)如何處理?
參考解析：
【參考答案及詳解】
1.應(yīng)在1個月內(nèi)補(bǔ)充偵查完畢，退回補(bǔ)充偵查次數(shù)不得超過兩次。 2.可以，但應(yīng)當(dāng)在審查起訴期限內(nèi)補(bǔ)充偵查完畢。
3.不予準(zhǔn)評。因被告人犯罪行為嚴(yán)重，有可能被判處死刑。(參見《刑事訴訟法解釋》第36條和第165條。)
4.對于不屬于應(yīng)當(dāng)被指定辯護(hù)人的被告人當(dāng)庭拒絕辯護(hù)人為其辯護(hù)，人民法院同意的，在重新開庭后，如果被告人再次當(dāng)庭拒絕重新委托的辯護(hù)人或者人民法院指定的辯護(hù)律師為其辯護(hù)的，合議庭可以準(zhǔn)許。但被告人不得再另行委托辯護(hù)人，人民法院也不再另行指定辯護(hù)律師，被告人可以自行辯護(hù)。(參見《刑事訴訟法解釋》第165條)
5.由于被告人在最后陳述中提出了新的事實、證據(jù)，而且影響正確裁判，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)法庭調(diào)查。(參見《刑事訴訟法解釋》第168條。)
6.根據(jù)《刑事訴訟法》第220條第2款及《刑事訴訟法解釋》第237條，二審人民法院應(yīng)當(dāng)在收到上訴狀后3日內(nèi)將上訴狀交第一審人民法院，第一審人民法院應(yīng)當(dāng)審查上訴是否符合法律規(guī)定。符合法律規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)在接到上訴狀后3日內(nèi)將上訴狀連同案卷、證據(jù)移送上級人民法院，同時將上訴狀副本送交同級人民檢察院和對方當(dāng)事人。
7.在上訴期內(nèi)撤回上訴的，第一審判決在上訴期滿之日起生效，上訴期為10日，自劉某接到判決書的第二日起算。
8.根據(jù)《刑事訴訟法》第218條，受害人自收到判決后5日內(nèi)有權(quán)請求人民檢察院提出抗訴，人民檢察院自收到被害人及其法定代理人的請求后5日內(nèi)，應(yīng)當(dāng)作出是否抗訴的決定并且答復(fù)請求人。
7材料：1840年鴉片戰(zhàn)爭前，以自然經(jīng)濟(jì)為基礎(chǔ)的中國農(nóng)業(yè)社會是封閉保守的。鴉片戰(zhàn)爭后，中國的封建法律面臨挑戰(zhàn)。清朝統(tǒng)治者迫于內(nèi)外壓力，于20世紀(jì)初下詔修律，以收回領(lǐng)事裁判權(quán)為契機(jī)，法的現(xiàn)代化從制度層面上在中國正式啟動。
新中國成立后60年來，伴隨著社會主義革命和建設(shè)的偉大進(jìn)程，中國法的現(xiàn)代化以社會主義的民主法制為建設(shè)目標(biāo)，歷經(jīng)曲折考驗，取得巨大成就。特別是改革開放30年來，社會主義的法治思想和觀念在建設(shè)中國特色社會主義的偉大實踐中總結(jié)凝練開拓創(chuàng)新，與時俱進(jìn)地指引中國法治現(xiàn)代化建設(shè)不斷發(fā)展并推向深入，形成了以“三個至上”重要觀點為精神實質(zhì)和根本原則的社會主義法治理念。
問題：
請結(jié)合中國法治現(xiàn)代化發(fā)展進(jìn)程，簡答對社會主義法治理念和“三個至上”重要觀點的認(rèn)識。
答題要求：
1.觀點正確，表述完整、準(zhǔn)確;
2.不少于400字。
參考解析：
【參考答案要點】
1.當(dāng)代中國法治現(xiàn)代化發(fā)展進(jìn)程(法的現(xiàn)代化、中國法的現(xiàn)代化、中國法治現(xiàn)代化);
2.中國法治現(xiàn)代化具有復(fù)雜性和長期性;
3.改革開放繼續(xù)向前推進(jìn)的關(guān)鍵歷史時期，黨中央審時度勢，明確提出社會主義法治理念和“三個至上”重要觀點，為社會主義初級階段的社會主義現(xiàn)代化建設(shè)提供了理論指引和思想基礎(chǔ)，是指導(dǎo)我國建設(shè)去治國家的思想觀念體系，為社會主義民主法治指明了政治方向、明確了歷史使命、提供了科學(xué)方法，具有重大的現(xiàn)實意義，必將產(chǎn)生深遠(yuǎn)的歷史影響。
【參考范文】
中國的法治現(xiàn)代化不能照搬照抄西方的模式，必須堅持馬克思主義基本原理與中國具體國情相結(jié)合，走中國特色社會主義法治道路。因此，中國的法治現(xiàn)代化進(jìn)程，實質(zhì)就是馬克思主義法律觀同中國國情和現(xiàn)代化建設(shè)實際逐漸結(jié)合的過程。
新中國成立以來，馬克思主義法律觀的中國化進(jìn)程經(jīng)歷了四個階段，完成四大創(chuàng)新。第一次創(chuàng)新以毛澤東同志為主要代表，提出并實施‘‘民主建國”，制定第一部《中華人民共和國憲法》。第二次創(chuàng)新以鄧小平同志為主要代表，提出了社會主義法制建設(shè)‘‘有法可依、有法必依、執(zhí)法必嚴(yán)、違法必究”的“十六字方針”。第三次創(chuàng)新以******同志為主要代表，正式確定“依法治國，建設(shè)社會主義法治國家”的治國方。第四次創(chuàng)新以******同志為主要代表，提出了社會主義法治理念的嶄新命題。社會主義法治理念是馬克思主義法律觀中國化的最新成果，標(biāo)志著我們黨對建設(shè)中國特色社會主義法治國家的規(guī)律、中國共產(chǎn)黨執(zhí)政規(guī)律有了更加深刻的認(rèn)識和把握。
社會主義法治理念是在建設(shè)中國特色社會主義的過程中，深刻把握人類法治文明發(fā)展的基本規(guī)律和社會主義法治本質(zhì)特征，系統(tǒng)地總結(jié)新中國成立以來民主法制建設(shè)的經(jīng)驗和教訓(xùn)，深刻把握中國特色社會主義事業(yè)發(fā)展客觀需要的基礎(chǔ)上逐漸形成和提出的。它以馬克思主義法治思想為理論基礎(chǔ)，以我國社會主義法治實踐特別是改革開放30年來建設(shè)中國特色社會主義的偉大實踐為實踐基礎(chǔ)。因此，既不同于古代法治理念，也不同于資本主義法治理念，表現(xiàn)在以下三個方面：第一，政治性，社會主義法治理念與社會主義民主政治密不可分，堅持黨的領(lǐng)導(dǎo)不動搖，堅持社會主義方向不動搖。第二，人民性，社會主義法治理念堅持執(zhí)法為民，法治建設(shè)的根本目標(biāo)是實現(xiàn)好、維護(hù)好、發(fā)展好最廣大人民的利益。第三，科學(xué)性，社會主義法治理念從中國現(xiàn)階段的國情出發(fā)，科學(xué)地、系統(tǒng)地回答了什么是社會主義法治、如何建設(shè)社會主義法治國家的問題。總的來說，社會主義法治理念就是要堅持黨的事業(yè)至上、人民利益至上、憲法法律至上.“三個至上”是社會主義法治的根本原則，也是社會主義法治理念的本質(zhì)屬性，集中體現(xiàn)了黨的領(lǐng)導(dǎo)、人民民主和依法治國的有機(jī)統(tǒng)一，這也是社會主義法治與資本主義法治的根本區(qū)別。
實踐證明，堅持社會主義法治理念和‘‘三個至上’’為指導(dǎo)，中國特色社會主義法治就能順利發(fā)展;違背社會主義法治理念和“三個至上”，中國特色社會主義法治實踐就要受到阻礙。隨著社會主義法治實踐的發(fā)展和不斷完善，社會主義法治理念的內(nèi)涵也將更有時代性，更具規(guī)律性，更富創(chuàng)造性。
當(dāng)前，堅持社會主義法治理念和“三個至上”為指導(dǎo)，就是要堅持依法治國、執(zhí)法為民、公平正義、服務(wù)大局、黨的領(lǐng)導(dǎo)五個方面。依法治國是社會主義法治的核心內(nèi)容，執(zhí)法為民是社會主義法治的本質(zhì)要求。服務(wù)大局是社會主義法治的重要使命，黨的領(lǐng)導(dǎo)是社會主義法治的根本保證，協(xié)調(diào)一致地體現(xiàn)了黨的領(lǐng)導(dǎo)、人民當(dāng)家作主和依法治國的統(tǒng)一。
1【案情】某甲于2007年l0月在華普股份有限公司(專營電器制造)股東大會上被選為董事長。2008 年10月10日，甲代表公司去參加鋼材購銷會，認(rèn)識了馬鞍山某鋼鐵廠經(jīng)理某乙，就與某乙就購買一批特 型鋼材達(dá)成了協(xié)議，并約定l2月12日某甲派人去鋼鐵廠取貨，屆時交付l00萬元人民幣的銀行匯票。某 甲回到公司后，適逢其弟某丙前來拜托某甲想辦法幫助某丙開辦的個人獨資企業(yè)扭轉(zhuǎn)虧損狀態(tài)，某甲就為 其開具了華普股份有限公司的介紹信，并以華普股份有限公司的名義開了一張l00萬元的銀行匯票。某乙 看了介紹信屆認(rèn)定某丙就是華普公司派來取貨的人，收下匯票后就帶某丙提貨。某丙將這批特型鋼材運回 后出賣給另外一家電器生產(chǎn)公司，獲利30萬元，從中拿出10萬元送給某甲作為酬金。一個月后，某丙與 手機(jī)公司簽訂一份購銷合同，合同標(biāo)的價值20萬元，某丙以自己價值l0萬元的房子設(shè)定抵押，某甲又違 反公司章程的規(guī)定，未經(jīng)股東會、股東大會或者董事會同意，以公司名義在合同上對全額做了保證，手機(jī) 公司并不知道某甲沒經(jīng)過正當(dāng)程序即以公司名義做出擔(dān)保的事實。華普股份有限公司的經(jīng)理某丁得知了這 些情況，于是在董事會會議上就此作了匯報，但與會的其他董事都礙于某甲作為董事長的情面，沒有對其 進(jìn)行處理。某丁又向公司監(jiān)事會作了反映，監(jiān)事會討論認(rèn)為，某甲的行為違反了董事競業(yè)禁止義務(wù)，應(yīng)當(dāng) 賠償公司損失。某甲對監(jiān)事會的決議不予理睬，甚至威脅說，在下次股東會上要罷免監(jiān)事們的職務(wù)。公司 監(jiān)事會遂向人民法院提起訴訟。
1.某甲稱，對于讓某丙去提那批鋼材的事情，自己只是為其弟牽線搭橋，并未親自從事與公司同類的 營業(yè)，不應(yīng)當(dāng)受到任何指責(zé)，他的行為是否違反了董事競業(yè)禁止義務(wù)?為什么?
2.股份有限公司能否為他人擔(dān)保?要求怎樣的正當(dāng)程序?某甲以公司名義為某丙擔(dān)保的行為如何處 理?公司是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任?
3.公司監(jiān)事會能否代表公司要求某甲賠償損失?為什么?某甲應(yīng)當(dāng)賠償公司的何種損失?如果監(jiān)事不再提起訴訟，該怎么辦?
參考解析：
1.違反。因為某甲作為公司的董事長，把本來屬于公司的商業(yè)機(jī)會提供給自己的近親屬，損害了公司利益，屬于為他人經(jīng)營的競業(yè)禁止的范疇。
2.能。依照公司章程的規(guī)定，由董事會或者股東會、股東大會決議。某甲以公司名義為某丙擔(dān)保的行為。屬于違反了董事義務(wù)的行為，對企業(yè)造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，但是擔(dān)保的責(zé)任范圍是l0萬元。
3.公司監(jiān)事會能代表公司要求某甲賠償損失。依照《公司法》的規(guī)定，對違反義務(wù)的董事、高級管理人員提起訴訟是監(jiān)事會的職權(quán)。在第一個事件中，某甲應(yīng)當(dāng)賠償公司的損失為某丙的獲利30萬元;在第二個事件中，如果公司承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，則某甲應(yīng)當(dāng)對公司承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任而受到的全部損失賠償。如果監(jiān)事不再提起訴訟，股份有限公司連續(xù)l80日以上單獨或者合計持有公司l%以上股份的股東，有權(quán)為了公司的利益以自己的名義直接向人民法院提起訴訟。
2 2008年10月，甲乙公司簽訂了一份建材買賣合同，約定甲公司向乙公司購買優(yōu)質(zhì)建材，共計200噸，每噸l0000元，共計價款200萬元。因甲公司資金周轉(zhuǎn)暫時困難，甲乙在合同中又約定了，甲公司以其一套價值150萬元的機(jī)器抵押給乙公司以擔(dān)保其貨款的支付。雙方辦理抵押登記后，乙公司在半個月內(nèi)發(fā)貨。乙公司交付的建材的質(zhì)量應(yīng)當(dāng)與其在訂立合同之前交給甲公司的樣品質(zhì)量相同，采取送貨上門的方式交付，甲公司在收到貨物后3個月內(nèi)支付全部的價款。同11月，甲乙公司辦理了抵押權(quán)登記。12月5日，甲公司收到乙公司按照約定的期限交付的200噸建材，經(jīng)甲公司檢驗發(fā)現(xiàn)，乙公司交付的建材中有10噸的質(zhì)量低于樣品的質(zhì)量。而12月2日，甲公司向丙銀行借款60萬元，借期為3個月，丙銀行要求甲公司提供擔(dān)保，甲公司于是將其抵押給乙公司的這套機(jī)器又質(zhì)押給了丙銀行，并將這套機(jī)器交付給了丙銀行。2009年4月1日，甲公司仍然未向乙公司支付貨款，乙公司打算行使對抵押機(jī)器的抵押權(quán)，甲公司則要求乙公司承擔(dān)因交付貨物質(zhì)量不完全符合合同約定所應(yīng)承擔(dān)的違約責(zé)任。同時，丙銀行也向甲公司主張償還貸款，甲公司無力償還，丙也欲行使其對甲公司的這套機(jī)器的質(zhì)押權(quán)，甲乙丙三方爭執(zhí)不下，發(fā)生糾紛。
根據(jù)以上案情回答下列問題：
1.若乙公司和某運輸公司之間簽訂貨物運輸合同，約定該運輸公司將該批貨物運到甲公司，而這批貨物在運輸途中因遇到百年不遇的洪水而受到了損失，則該損失應(yīng)當(dāng)由誰承擔(dān)?
2.甲公司并未就違約責(zé)任作出約定，則甲公司可以向乙公司主張何種措施?
3.如果甲公司要求乙公司更換不合格的建材，乙公司將其交付的和樣品質(zhì)量不符的l0噸建材更換成了與樣品質(zhì)量相同的建材后，乙公司主張實現(xiàn)其抵押權(quán)，其抵押權(quán)擔(dān)保的范圍應(yīng)包括哪些?
4.乙公司要求行使抵押權(quán)，而丙公司要求行使質(zhì)押權(quán)，二者的沖突應(yīng)當(dāng)如何解決?
參考解析：
【答案及解析】
1.乙公司承擔(dān)。根據(jù)《合同法》第142條的規(guī)定，標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險，在標(biāo)的物交付之前由出賣人承擔(dān)，交付之后由買受人承擔(dān)，但法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外。本題中由于采用的是送貨上門的方式，因此乙公司將貨物送到了甲公司才算完成了交付義務(wù)，因此貨物損毀滅失的風(fēng)險在交付之前由出賣人乙公司承擔(dān)。
2.采取如更換不合格的標(biāo)的物或者減少價款等補(bǔ)救措施。依據(jù)《合同法》第168條的規(guī)定，樣品買賣中，出賣人交付的標(biāo)的物應(yīng)當(dāng)與樣品的質(zhì)量相同。本題中，乙公司交付的200噸建材中有10噸的質(zhì)量低于樣品的質(zhì)量，屬于部分履行不符合約定的情形，因此乙公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。根據(jù)乙公司違約的情形，甲公司有權(quán)根據(jù)《合同法》第111條的規(guī)定，要求乙公司更換l0噸不合格的建材或者減少價款。
3.200萬元的價款和實現(xiàn)抵押權(quán)的費用。根據(jù)《物權(quán)法》第173條的規(guī)定，擔(dān)保物權(quán)的擔(dān)保范圍包括主債權(quán)及其利息、違約金、損害賠償金、保管擔(dān)保財產(chǎn)和實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的費用。當(dāng)事人另有約定的，按照約定。根據(jù)本題給出的信息，甲乙公司設(shè)定抵押就是為了擔(dān)保200萬元價款的支付，因此乙公司的抵押權(quán)擔(dān)保的范圍為200萬元價款和實現(xiàn)抵押權(quán)的費用。
4.乙公司的抵押權(quán)優(yōu)先。甲公司為乙公司設(shè)定的抵押權(quán)辦理了登記手續(xù)的，根據(jù)《物權(quán)法》第188條的規(guī)定，將生產(chǎn)設(shè)備抵押的，可以自愿登記，未經(jīng)登記不得對抗善意第三人，經(jīng)登記的抵押權(quán)可以對抗善意第三人，因此乙銀行的抵押權(quán)優(yōu)先于丙銀行的質(zhì)權(quán)。
3案情：張某因出國工作，將其房屋鑰匙和期收藏的一幅齊白石字畫交給住在其樓下的好友李某保管。李某因公司急需用周轉(zhuǎn)，于是向錢某謊稱該字畫為自己所有，并將其賣給了錢某，獲得人民幣5萬元。錢某因結(jié)婚急需用錢，向趙某借款2萬元，雙方約定將該字畫質(zhì)押給趙某，如果錢某到期不還錢，則該字畫歸趙某所有。在張某出國期間，其房屋水管因年久失修，漏水不止。致使李某的屋頂不停往下滲水。于是，李某找到修理工將期水管修好，并且約定，修理費待張某回國后由張某支付。
問題：
1.李某與錢某之間的買賣合同的效力如何?為什么?
2.錢某能否取得該字畫的所有權(quán)?為什么?
3.錢某與趙某之間約定錢某到期不還錢，字畫歸趙某所有，該約定效力如何?為什么? 4.李某請修理工修理張某房屋水管，這一事實在張某與李某之間形成什么法律關(guān)系? 5.若張某拒絕支付修理費用，則修理工人是否有權(quán)向李某要求支付該費用?
6.張某對李某擅自出賣其字畫的行為，可提起何種之訴?
參考解析：
【答案及解析】
1.李某與錢某之間的買賣合同效力待定。《合同法》第51條規(guī)定：“無處分權(quán)的人處分他人財產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)或者無處分權(quán)的人訂立合同后取得處分權(quán)的，該合同有效?！币驗槌鲑u人李某將保管張某的古董以自已的名義出賣給錢某，李某并沒有處分權(quán)而實施了處分行為，構(gòu)成無權(quán)處分，無權(quán)處分的行為效力待定，故該買賣合同效力待定。因為李某對于古董無處分權(quán)，屬于出賣他人之物。
2.錢某能取得字畫的所有權(quán)。因為錢某是善意買受人，根據(jù)善意取得制度其可以獲得字畫的所有權(quán)?！段餀?quán)法》第l06條規(guī)定：“無處分權(quán)人將不動產(chǎn)或者動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給受讓人的，所有權(quán)人有權(quán)追回;除法律另有規(guī)定外，符合下列情形的，受讓人取得該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的所有權(quán)：(一)受讓人受讓該動產(chǎn)或者不動產(chǎn)時為善意。(二)以合理的價格轉(zhuǎn)讓;(三)轉(zhuǎn)讓的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)依照法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)?shù)怯浀囊呀?jīng)登{己，不需要登記的已經(jīng)交付給受讓人。受讓人依照前款規(guī)定取得不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的所有權(quán)，原所有人有權(quán)向無處分權(quán)人請求賠償損失。當(dāng)事人善意取得其他物權(quán)的，參照前兩款規(guī)定?！北景钢?，錢某對該古董的取得符合以上的善意取得的要件，因此可以適用善意取得制度取得該古董的所有權(quán)。
3.錢某與趙某之間約定錢某到期不還錢，字畫歸趙某所有的約定無效。根據(jù)《擔(dān)保法》第66條：“出質(zhì)人和質(zhì)權(quán)人在合同中不得約定在債務(wù)履行期屆滿質(zhì)權(quán)人未受清償時，質(zhì)物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移為質(zhì)權(quán)人所有?！薄段餀?quán)法》第211條規(guī)定：“質(zhì)權(quán)人在債務(wù)履行期屆滿前，不得與出質(zhì)人約定債務(wù)人不履行到期債務(wù)時質(zhì)押財產(chǎn)歸債權(quán)人所有?！彼?，無論是《擔(dān)保法》還是《物權(quán)法》，都規(guī)定了流質(zhì)契約之禁止、流質(zhì)契約禁止的主要目的在于保護(hù)出質(zhì)人的利益，將質(zhì)權(quán)人乘人之危的可能性降到最低。本題中，錢某與趙某之間的關(guān)于錢某到期不回贖，字畫歸趙某所有的約定顯然違反了流質(zhì)契約禁止的規(guī)定。因此，兩人之間的約定無效。
4.在張某與李某之間形成無因管理的法律關(guān)系?！睹穹ㄍ▌t》第93條規(guī)定：“沒有法定的或者約定的義務(wù)，為避免他人利益受損失進(jìn)行管理或者服務(wù)的，有權(quán)要求受益人償付由此而支付的必要費用?！币虼?，無因管理已經(jīng)成立，管理人和受益人之間即發(fā)生債的關(guān)系。本題中，張某出國期間，其住房水管破裂，李某遂請修理式人予以維修，由此在張某與李某之間形成無因管理之債的關(guān)系。
5.修理工人有權(quán)要求李某支付修理費用?！逗贤ā返?5條規(guī)定：“"-3事人約定由第三人向債權(quán)人履行債務(wù)的，第三人不履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定，債務(wù)人應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任?！崩钅澈托蘩砉と思s定修理費用待張某回來后由張桌支付即屬由第三人履行的合同，張某拒絕向施工隊付款時，則依法應(yīng)由債務(wù)人李某承擔(dān)責(zé)任。
6.張某對李某擅自出賣字畫的行為，可基于保管合同，提出違約之訴;也可基于對字畫的所有權(quán)，提出侵權(quán)之訴。但只能擇一行使?！逗贤ā返趌22條規(guī)定：“因當(dāng)事人一方的違約合同，侵害對方人身、財產(chǎn)權(quán)益的，受損害方有權(quán)選擇依照本法要求其承擔(dān)違約責(zé)任或者依照其他法律要求其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！北绢}中，張某因出國，將其收藏的字畫交好友李某保管。而李某謊稱是自己所有，賣給錢某。因此李某違反了與張某之間訂立的保管合同的約定，構(gòu)成違約責(zé)任。同時，李某將古董賣給錢某的行為又侵犯了張某的財產(chǎn)權(quán)。故張某而可以對李某提起違約之訴或侵權(quán)之訴，但只能擇一行使。
4被告人是馬車夫，是從1895年起受雇于經(jīng)營馬車出租業(yè)的雇主。在受雇期間，被告人駕馭雙轡馬車，而其中一匹馬為繞韁之馬，時時用尾巴繞韁繩，并用力壓低韁繩，被告人與雇主對該馬的缺點都清楚。1896年7月19日，被告人正駕馭馬車之際，該馬在某街頭突然用尾巴繞韁繩并用力下壓，被告人雖然想拉韁繩制御該馬，但不奏效，馬向前飛跑，致行人受傷。檢察官以過失傷害罪提起公訴，但原判法院宣告無罪，檢察官不服，提出上訴，案件移至德國帝國法院。該法院駁回上訴，理由是，要肯定基于違反義務(wù)的過失責(zé)任，不能僅憑被告人曾認(rèn)識到“駕馭有惡癖之馬可能傷害行人”，還要以被告人當(dāng)時是否能基于該認(rèn)識而向雇主提出拒絕使用此馬。但我們不能期待被告人不顧自己的職業(yè)損失、違反雇主的命令而拒絕使用此馬，因此，被告人不負(fù)過失責(zé)任。
【答題要求】
1.運用所掌握的刑法學(xué)知識論述本案中所包含的法理;
2.要點充分，邏輯嚴(yán)密，語言流暢，表述準(zhǔn)確。
參考解析：
【答案及解析】
上述案例中，法官在判決時所用到的理論即為期待可能性理論。所謂期待可能性，是指根據(jù)具體情況。有可能期待行為人不實施違法行為而實施其他適法行為。期待可能性的理論認(rèn)為，如果不能期待行為人實施其他適法行為，就不能對其進(jìn)行法的非難，因而不存在刑法上的責(zé)任。期待可能性不僅存在著有無的問題(是否排除責(zé)任)，而且還存在程度問題(是否減輕責(zé)任)。刑法不能強(qiáng)人所難。具體到上述案例來說，我們不可能期待被告人不顧自己的職業(yè)損失、違反雇主的命令而拒絕使用此馬，因此，被告人不負(fù)過失責(zé)任。需要注意的是，刑法條文大多將缺乏期待可能性的行為排除在犯罪之外。例如，依照《刑法》第207條第2款的規(guī)定，只有“幫助當(dāng)事人毀滅、偽造證據(jù)，情節(jié)嚴(yán)重的”，才成立犯罪。立法者之所以將當(dāng)事人毀滅、偽造證據(jù)的行為排除在犯罪之外，即是考慮到了犯罪發(fā)生后，當(dāng)事人不實施毀滅、偽造證據(jù)的行為是根本不可能的。再者，期待可能性的概念比較模糊，其要件與界限并不明確，如果將其作為一般性的責(zé)任阻卻事由，會導(dǎo)致法的不安定性。因此，只是在極為稀有的案件中才以缺乏期待可能性為由，排除犯罪的成立。
在期待可能性的判斷標(biāo)準(zhǔn)上，理論界存在爭議。大致有以下學(xué)說：行為人標(biāo)準(zhǔn)說、平均人標(biāo)準(zhǔn)說、法規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)說或國家標(biāo)準(zhǔn)說。上述三種學(xué)說只是把握了期待可能性判斷標(biāo)準(zhǔn)的部分側(cè)面，并無重要意義。就行為人身體的、心理的條件等能力而言，必須以具體的行為人為基準(zhǔn)，而不可能以一般人為基準(zhǔn)，但這并冪意味著，以“因為是這個行為人所以沒辦法”為由而排除責(zé)任?！捌骄恕币膊灰馕吨y(tǒng)計學(xué)意義上的平均人，而是在何種程度上可以期待適法行為的意義上而言的，純粹是規(guī)范的概念。在期待一方與被期待一方存在緊張關(guān)系時，如何判斷就是規(guī)范問題。總之，要在考慮行為人能力的前提下，判斷能否期待行為當(dāng)時的行為人通過發(fā)揮其能力而不實施違法行為。
5【案情】張某因堵博負(fù)債累累，為盡快籌錢還債，找朋友王某借錢，王某未答應(yīng)。張某便心生歹意，騙錢某說，王某欠其20萬元錢遲遲未還，請錢某幫助其索要欠款，并允諾要回款項后給錢某3萬元錢作為酬謝。錢某答應(yīng)了張某。二人約好，由錢某以談生意為名將王某約到附近的金海賓館205房間，然后將王某扣押，由錢某進(jìn)行看管。次日，張某和高某即對王某施以暴力，強(qiáng)迫其拿錢。王某沒有辦法，只能騙公司出納說公司購買產(chǎn)品需要20萬現(xiàn)金，讓出納將現(xiàn)金送到賓館附近的汽車站交給錢某。出納來到汽車站后，發(fā)現(xiàn)情況有所不對，于是拒絕將錢交給錢某，錢某便威脅出納說，如果不交錢，就殺死王某。出納不得已將20萬元現(xiàn)金交給錢某。錢某帶著錢回到賓館后，發(fā)現(xiàn)張某已經(jīng)不見蹤影，而王某已經(jīng)斷氣。于是，錢某立即到公安機(jī)關(guān)投案，并協(xié)助司法機(jī)關(guān)將陳某逮捕歸案。事后經(jīng)查，因錢某想跳窗逃走，而被張某用尖刀刺中胸部死亡。
問題：
1.張某將王某扣押向其索要20萬元的行為構(gòu)成何種犯罪?為什么?
2.錢某將王某扣押向其索要20萬元的行為構(gòu)成何種犯罪?為什么?
3.張某與錢某是否構(gòu)成共同犯罪?為什么?
4.錢某在汽車站取得出納20萬元的行為是否另行構(gòu)成敲詐勒索罪?為什么?
5.張某對王某的死亡，應(yīng)當(dāng)如何承擔(dān)刑事責(zé)任?為什么?
6.高某對趙某的死亡后果是否承擔(dān)刑事責(zé)任?為什么?
參考解析：
【答案及解析】
1.構(gòu)成搶劫罪而非綁架罪，因為張某是直接向王某索取財物，而非向第三者索取財物。
2.構(gòu)成非法拘禁罪，因為錢某并無綁架的故意，而以為是索要債務(wù)。
3.構(gòu)成共同犯罪。因為根據(jù)部分犯罪共同說，張某的搶劫罪與錢某的非法拘禁罪之間成立共同犯罪。
4.不另外構(gòu)成敲詐勒索罪，因為錢某的行為屬于拘禁他人之后，索取債務(wù)的行為，缺乏非法占有的目的。
5.不另定故意殺人罪，因為張某的故意殺人行為包含在搶劫罪當(dāng)中。
6.不負(fù)刑事責(zé)任，因為張某的殺人行為超出了錢某的故意范圍。
6案情：某市公安局于1999年1月4日對劉某(男，24歲)、張某(男，21歲)持刀搶劫致人重傷一案立案偵查。經(jīng)偵查查明，劉某、張某實施搶劫犯罪事實清楚，依法應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任。劉某、張某搶劫案于1999年3月30日偵查終結(jié)，移送市人民檢察院審查起訴。市人民檢察院審查后，認(rèn)為該案部分事實、證據(jù)尚需補(bǔ)充偵查，遂退回市公安局補(bǔ)充偵查。補(bǔ)充偵查完畢，再次移送市人民檢察院。市人民檢察院認(rèn) 為事實清楚、證據(jù)充分，遂向市人民法院提起公訴。
法院審理過程中，被告人劉某當(dāng)庭拒絕法院為其指定的辯護(hù)人為其辯護(hù)，要求自行委托辯護(hù)人;張某 拒絕其自行委托的辯護(hù)人為其辯護(hù)，要求法院為其指定一辯護(hù)人。合議庭經(jīng)研究，同意二被告請求，并宣 布延期審理。重新開庭后，張某在最后陳述中提出，其參與搶劫是由于劉某的脅迫，由于害怕劉某報復(fù)， 以前一直不敢說，并提出了可以證明被脅迫參與搶劫的證人的姓名，希望法院從輕判處。
法庭審理后認(rèn)為，被告入張某、劉某構(gòu)成搶劫罪，后果嚴(yán)重。根據(jù)刑法有關(guān)規(guī)定，判處劉某死刑，緩 期2年執(zhí)行;判處張某有期徒刑10年。一審判決后，劉某不服，以量刑過重為由向上一級法院提出上訴; 張某未上訴，市人民檢察院亦未抗訴。
問題：
1.檢察院在審查起訴期間退回補(bǔ)充偵查的案件，公安機(jī)關(guān)應(yīng)在多長時間內(nèi)補(bǔ)充偵查完畢?
2.檢察院在審查起訴期間認(rèn)為案件需補(bǔ)充偵查時，可否不退回補(bǔ)充偵查，而由檢察院自行偵查? 3.重新開庭后，如果劉某再次拒絕自行委托的辯護(hù)人為其辯護(hù)，合議庭應(yīng)當(dāng)如何處理?
4.重新開庭后，如果張某又提出拒絕法院為其指定的辯護(hù)人為其辯護(hù)，合議庭應(yīng)如何處理? 5.對于張某在最后陳述中提出其受脅迫的事實，合議庭應(yīng)如何處理?
6.劉某直接向二審法院提起上訴，二審法院應(yīng)如何處理? 7.假如劉某在上訴期內(nèi)撤回上訴，一審判決從何時生效? 8.假如本案受害人對一審判決不服，應(yīng)在多長時間內(nèi)請求人民檢察院提出抗訴?人民檢察院應(yīng)如何處理?
參考解析：
【參考答案及詳解】
1.應(yīng)在1個月內(nèi)補(bǔ)充偵查完畢，退回補(bǔ)充偵查次數(shù)不得超過兩次。 2.可以，但應(yīng)當(dāng)在審查起訴期限內(nèi)補(bǔ)充偵查完畢。
3.不予準(zhǔn)評。因被告人犯罪行為嚴(yán)重，有可能被判處死刑。(參見《刑事訴訟法解釋》第36條和第165條。)
4.對于不屬于應(yīng)當(dāng)被指定辯護(hù)人的被告人當(dāng)庭拒絕辯護(hù)人為其辯護(hù)，人民法院同意的，在重新開庭后，如果被告人再次當(dāng)庭拒絕重新委托的辯護(hù)人或者人民法院指定的辯護(hù)律師為其辯護(hù)的，合議庭可以準(zhǔn)許。但被告人不得再另行委托辯護(hù)人，人民法院也不再另行指定辯護(hù)律師，被告人可以自行辯護(hù)。(參見《刑事訴訟法解釋》第165條)
5.由于被告人在最后陳述中提出了新的事實、證據(jù)，而且影響正確裁判，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)法庭調(diào)查。(參見《刑事訴訟法解釋》第168條。)
6.根據(jù)《刑事訴訟法》第220條第2款及《刑事訴訟法解釋》第237條，二審人民法院應(yīng)當(dāng)在收到上訴狀后3日內(nèi)將上訴狀交第一審人民法院，第一審人民法院應(yīng)當(dāng)審查上訴是否符合法律規(guī)定。符合法律規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)在接到上訴狀后3日內(nèi)將上訴狀連同案卷、證據(jù)移送上級人民法院，同時將上訴狀副本送交同級人民檢察院和對方當(dāng)事人。
7.在上訴期內(nèi)撤回上訴的，第一審判決在上訴期滿之日起生效，上訴期為10日，自劉某接到判決書的第二日起算。
8.根據(jù)《刑事訴訟法》第218條，受害人自收到判決后5日內(nèi)有權(quán)請求人民檢察院提出抗訴，人民檢察院自收到被害人及其法定代理人的請求后5日內(nèi)，應(yīng)當(dāng)作出是否抗訴的決定并且答復(fù)請求人。
7材料：1840年鴉片戰(zhàn)爭前，以自然經(jīng)濟(jì)為基礎(chǔ)的中國農(nóng)業(yè)社會是封閉保守的。鴉片戰(zhàn)爭后，中國的封建法律面臨挑戰(zhàn)。清朝統(tǒng)治者迫于內(nèi)外壓力，于20世紀(jì)初下詔修律，以收回領(lǐng)事裁判權(quán)為契機(jī)，法的現(xiàn)代化從制度層面上在中國正式啟動。
新中國成立后60年來，伴隨著社會主義革命和建設(shè)的偉大進(jìn)程，中國法的現(xiàn)代化以社會主義的民主法制為建設(shè)目標(biāo)，歷經(jīng)曲折考驗，取得巨大成就。特別是改革開放30年來，社會主義的法治思想和觀念在建設(shè)中國特色社會主義的偉大實踐中總結(jié)凝練開拓創(chuàng)新，與時俱進(jìn)地指引中國法治現(xiàn)代化建設(shè)不斷發(fā)展并推向深入，形成了以“三個至上”重要觀點為精神實質(zhì)和根本原則的社會主義法治理念。
問題：
請結(jié)合中國法治現(xiàn)代化發(fā)展進(jìn)程，簡答對社會主義法治理念和“三個至上”重要觀點的認(rèn)識。
答題要求：
1.觀點正確，表述完整、準(zhǔn)確;
2.不少于400字。
參考解析：
【參考答案要點】
1.當(dāng)代中國法治現(xiàn)代化發(fā)展進(jìn)程(法的現(xiàn)代化、中國法的現(xiàn)代化、中國法治現(xiàn)代化);
2.中國法治現(xiàn)代化具有復(fù)雜性和長期性;
3.改革開放繼續(xù)向前推進(jìn)的關(guān)鍵歷史時期，黨中央審時度勢，明確提出社會主義法治理念和“三個至上”重要觀點，為社會主義初級階段的社會主義現(xiàn)代化建設(shè)提供了理論指引和思想基礎(chǔ)，是指導(dǎo)我國建設(shè)去治國家的思想觀念體系，為社會主義民主法治指明了政治方向、明確了歷史使命、提供了科學(xué)方法，具有重大的現(xiàn)實意義，必將產(chǎn)生深遠(yuǎn)的歷史影響。
【參考范文】
中國的法治現(xiàn)代化不能照搬照抄西方的模式，必須堅持馬克思主義基本原理與中國具體國情相結(jié)合，走中國特色社會主義法治道路。因此，中國的法治現(xiàn)代化進(jìn)程，實質(zhì)就是馬克思主義法律觀同中國國情和現(xiàn)代化建設(shè)實際逐漸結(jié)合的過程。
新中國成立以來，馬克思主義法律觀的中國化進(jìn)程經(jīng)歷了四個階段，完成四大創(chuàng)新。第一次創(chuàng)新以毛澤東同志為主要代表，提出并實施‘‘民主建國”，制定第一部《中華人民共和國憲法》。第二次創(chuàng)新以鄧小平同志為主要代表，提出了社會主義法制建設(shè)‘‘有法可依、有法必依、執(zhí)法必嚴(yán)、違法必究”的“十六字方針”。第三次創(chuàng)新以******同志為主要代表，正式確定“依法治國，建設(shè)社會主義法治國家”的治國方。第四次創(chuàng)新以******同志為主要代表，提出了社會主義法治理念的嶄新命題。社會主義法治理念是馬克思主義法律觀中國化的最新成果，標(biāo)志著我們黨對建設(shè)中國特色社會主義法治國家的規(guī)律、中國共產(chǎn)黨執(zhí)政規(guī)律有了更加深刻的認(rèn)識和把握。
社會主義法治理念是在建設(shè)中國特色社會主義的過程中，深刻把握人類法治文明發(fā)展的基本規(guī)律和社會主義法治本質(zhì)特征，系統(tǒng)地總結(jié)新中國成立以來民主法制建設(shè)的經(jīng)驗和教訓(xùn)，深刻把握中國特色社會主義事業(yè)發(fā)展客觀需要的基礎(chǔ)上逐漸形成和提出的。它以馬克思主義法治思想為理論基礎(chǔ)，以我國社會主義法治實踐特別是改革開放30年來建設(shè)中國特色社會主義的偉大實踐為實踐基礎(chǔ)。因此，既不同于古代法治理念，也不同于資本主義法治理念，表現(xiàn)在以下三個方面：第一，政治性，社會主義法治理念與社會主義民主政治密不可分，堅持黨的領(lǐng)導(dǎo)不動搖，堅持社會主義方向不動搖。第二，人民性，社會主義法治理念堅持執(zhí)法為民，法治建設(shè)的根本目標(biāo)是實現(xiàn)好、維護(hù)好、發(fā)展好最廣大人民的利益。第三，科學(xué)性，社會主義法治理念從中國現(xiàn)階段的國情出發(fā)，科學(xué)地、系統(tǒng)地回答了什么是社會主義法治、如何建設(shè)社會主義法治國家的問題。總的來說，社會主義法治理念就是要堅持黨的事業(yè)至上、人民利益至上、憲法法律至上.“三個至上”是社會主義法治的根本原則，也是社會主義法治理念的本質(zhì)屬性，集中體現(xiàn)了黨的領(lǐng)導(dǎo)、人民民主和依法治國的有機(jī)統(tǒng)一，這也是社會主義法治與資本主義法治的根本區(qū)別。
實踐證明，堅持社會主義法治理念和‘‘三個至上’’為指導(dǎo)，中國特色社會主義法治就能順利發(fā)展;違背社會主義法治理念和“三個至上”，中國特色社會主義法治實踐就要受到阻礙。隨著社會主義法治實踐的發(fā)展和不斷完善，社會主義法治理念的內(nèi)涵也將更有時代性，更具規(guī)律性，更富創(chuàng)造性。
當(dāng)前，堅持社會主義法治理念和“三個至上”為指導(dǎo)，就是要堅持依法治國、執(zhí)法為民、公平正義、服務(wù)大局、黨的領(lǐng)導(dǎo)五個方面。依法治國是社會主義法治的核心內(nèi)容，執(zhí)法為民是社會主義法治的本質(zhì)要求。服務(wù)大局是社會主義法治的重要使命，黨的領(lǐng)導(dǎo)是社會主義法治的根本保證，協(xié)調(diào)一致地體現(xiàn)了黨的領(lǐng)導(dǎo)、人民當(dāng)家作主和依法治國的統(tǒng)一。