2017年司考卷一國際私法知識:外國法內(nèi)容的查明

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    一、概念
    外國法內(nèi)容的查明,是指一國法院根據(jù)本國沖突規(guī)范指定應(yīng)適用的外國法時(shí),如何查明該外國法的存在和內(nèi)容。這是法院按照沖突規(guī)范適用外國法時(shí)首先面對的問題,只有確定了應(yīng)適用的外國法的內(nèi)容,才能將該外國法具體適用于涉外民商事關(guān)系,才能最終確定當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)。
    二、外國法的查明方法
    1.把外國法看作事實(shí),必須由當(dāng)事人主張和證明。英美等普通法系國家和部分拉丁美洲國家采用這種方法。
    2.把外國法看作事實(shí),原則上由當(dāng)事人負(fù)責(zé)舉證,但法官也可直接認(rèn)定。法國即采用這種方法,即在法院很容易知道或已經(jīng)知道外國法的情況下,即使當(dāng)事人未提供相應(yīng)的證據(jù),法官也可以直接認(rèn)定該外國法。
    3.把外國法看作法律,由法官依職權(quán)查明。歐洲大陸的某些國家,如意大利等采用這種方法。
    4.基本上把外國法視為法律,原則上由法官負(fù)責(zé)查明,必要時(shí)也可要求當(dāng)事人予以協(xié)助。德國、奧地利、瑞士、土耳其、秘魯?shù)葒扇∵@種方法。
    三、無法查明外國法的解決辦法
    1.以法院地法取代應(yīng)該適用的外國法。
    2.駁回當(dāng)事人的訴訟請求或抗辯。
    3.適用同本應(yīng)適用的外國法相近似或類似的法律。
    4.適用一般法理。
    四、外國法的錯(cuò)誤適用
    在處理涉外民商事案件時(shí),可能發(fā)生的外國法的錯(cuò)誤適用有兩種情況:一種是適用內(nèi)國沖突規(guī)范的錯(cuò)誤造成外國法的錯(cuò)誤適用,另一種是適用外國法本身的錯(cuò)誤。
    1.適用內(nèi)國沖突規(guī)范的錯(cuò)誤。是指法官依照內(nèi)國沖突規(guī)范的指定,本應(yīng)適用外國法但卻適用了內(nèi)國 法,或本應(yīng)適用內(nèi)國法卻適用了外國法,或本應(yīng)適用某一外國法卻適用了另一外國法的情況。對于這類錯(cuò)誤,一般都認(rèn)為和違反內(nèi)國其他法律具有相同的性質(zhì),并允 許當(dāng)事人依法上訴,以糾正這種錯(cuò)誤。
    2.適用外國法本身的錯(cuò)誤。是指法官雖然依其沖突規(guī)范正確選擇了一個(gè)應(yīng)該適用的外國法,但在適 用該外國法的過程中發(fā)生錯(cuò)誤,即對該外國法的條款或內(nèi)容作了錯(cuò)誤的適用或解釋,并據(jù)此作出錯(cuò)誤的判決。對于這種真正意義上的外國法適用錯(cuò)誤是否允許當(dāng)事人 提起上訴,各國的理論與實(shí)踐有兩種不同的態(tài)度。
    我國對民事案件實(shí)行兩審終審制,沒有事實(shí)審與法律審的區(qū)別。關(guān)于外國法錯(cuò)誤適用的問題在立法上 未作明確規(guī)定。一般認(rèn)為,對我國法院審理涉外民事案件所發(fā)生的適用外國法的錯(cuò)誤,不論是由沖突規(guī)范的錯(cuò)誤適用引起的,還是因外國法內(nèi)容本身的不當(dāng)解釋所引 起的,都允許當(dāng)事人提起上訴。