第四章 證券法
一、證券的定義
美國《1933年證券法》規(guī)定：“證券一詞系指任何票據(jù)、股票、庫存股票、債券、公司信用債券、債務憑證、盈利分享協(xié)議下的權益證書或認購書， 可轉讓股票、投資契約、股權信托憑證、證券存貨單，石油、煤氣或其他財產小額利息滾存權。一般來說，被普遍認為是‘證券’的任何權益和票據(jù)或上述任何一種 證券的權益或參與證書、暫時或臨時證書收據(jù)或認購證書、認購權或購買權?！?1984年修改后的《日本證券交易法》第二條規(guī)定：“本法所指有價證券系指以下各種證券：(1)國債憑證。(2)地方債憑證。(3)法人根據(jù)特別法律發(fā)行 的債券。(4)有擔?；驘o擔保的公司債券。(5)根據(jù)特別法律設立的法人所發(fā)行的出資證券。(6)股票(包括零股票)。(7)證券投資信托和貸款信托的收 益書。(8)外國或外國法人所發(fā)行的證券和證書中具有以上各款證券或證書性質者。(9)其他由行政命令規(guī)定的證券或證書。在前項各款所載有價證券未發(fā)行的 情況下，該有價證券所應代表的權利視為有價證券?！?BR> 二、證券發(fā)行和承銷
1、證券發(fā)行的原則
(1)三公原則
(2)合法性原則
(3)審查原則
2、證券發(fā)行的種類
(1)直接發(fā)行
(2)間接發(fā)行
3、證券承銷的種類
(1)證券代銷
(2)證券包銷
三、證券交易
1、證券交易的類型
(1)現(xiàn)貨交易又稱即期交易，是指證券交易達成后，按當時的價格進行實物交割的交易方式?，F(xiàn)貨交易的法律特征是：(1)現(xiàn)金實物交易，交易雙方一方交付款額，另一方馬上或在很短的時間內交付證券;(2)現(xiàn)貨交易的證券交割，以當日交割為原則;(3)及時清算。
(2)期貨交易是指交易雙方在簽訂買賣合同后并不立即執(zhí)行，而是按合同中約定的價格在將來的某一個日期進行交割和清算。證券期貨交易的標的是標 準化的證券期貨合約，通過對證券期貨合約的買賣完成。證券期貨交易最后進行實物交割的比例很小，主要是提供“對沖”操作免除到期履行合約。在現(xiàn)代社會中， 期貨交易的優(yōu)點在于其套期保值和發(fā)現(xiàn)價格的經濟功能的發(fā)揮。但其交易的虛擬性必然增加交易風險。
(3)信用交易是指交易者買賣證券時，交易的證券數(shù)量和價款數(shù)量超過證券或貨幣的實際持有量，交易者只需要向經紀人交付一定數(shù)量的現(xiàn)金或證券，其差額由經紀人或銀行提供貸款或信用的交易方式。保證金交易為證券信用交易的一種形式，是證券投機的一種手段。
(4)期權交易又稱選擇權交易，是指證券交易當事人為保障或獲得證券價格波動利益，約定在一定時間內，以特定價格買進或賣出指定證券，或者放棄買進或賣出指定證券的交易。期權交易分為看漲期權交易和看跌期權交易兩種。
2、證券交易的場所
(1)場內交易是指在證券交易所進行的交易，又稱集中競價交易;
(2)場外交易是指在證券交易所外進行的交易，又稱非集中競價交易
場外交易市場的特征是：(1)交易場所是許多家各自獨立的證券公司分別設立的，以非集中競價的方式進行交易;(2)交易的對象種類較多，包括未 經核準上市的證券，少數(shù)上市證券也可以在柜臺進行交易;(3)對交易的參與者沒有特殊的限制，證券公司既是組織者，又可以是參加者;(4)場外交易是不定 期的或是偶然發(fā)生的;(5)交易價格由買賣雙方單獨、直接協(xié)商確定;(6)交易的數(shù)額沒有最低點的限制。
3、證券交易的具體規(guī)則
(1)價格優(yōu)先原則。在證券交易過程中，對不同的委托以市價委托優(yōu)先于限價委托。即市價委托與限價委托同時到達時，以市價委托優(yōu)先于限價委托，市價委托后于限價委托到達，仍以市價委托優(yōu)先成交。
(2)時間優(yōu)先原則。時間優(yōu)先原則必須在價格優(yōu)先原則下執(zhí)行，即價格優(yōu)先，同等價格下時間優(yōu)先。這是指在交易過程中，對同一證券出現(xiàn)相同報價時，以先行報價的一方優(yōu)先成交。
此外，有的國家的證券法中還規(guī)定了數(shù)量優(yōu)先原則。數(shù)量優(yōu)先原則是在價格優(yōu)先原則和時間優(yōu)先原則下執(zhí)行，即指在交易過程中，對同一證券出現(xiàn)相同報 價時，以委托交易額較大的一方優(yōu)先成交。我國《證券法》沒有規(guī)定這一原則，實踐中有這樣的做法。數(shù)量優(yōu)先原則以委托數(shù)量的多少決定成交的先后，雖然可以促 進交易、增加成交量，但似乎有違作為證券法基本原則的平等原則。
4、證券交易的法律性質
對股票交易的法律性質有不同的說法，主要的觀點有地位讓與說、自益權讓與說。
地位讓與說是建立在股東權承認說基礎之上的。該學說認為，股票所代表的是股東權，股東權應包括自益權和共益權。自益權的內容主要是就公司的股利 和剩余財產的分配請求權;共益權的內容主要是參加公司的管理的權利，包括參加公司的股東大會、在股東大會上行使表決權、公司董事和監(jiān)事的選舉權和被選舉權 等。股票轉讓使股東地位依轉讓行為發(fā)生轉移，由此包括自益權和共益權在內的股東權由受讓人概括承繼，股東地位隨股票的轉讓而讓與。
自益權讓與說是建立在股東權否認說基礎之上的。此學說將股東權中的自益權與共益權區(qū)分開來，認為股份是以利益分配請求權為目的的附條件債權。股 票的轉讓是以利益請求為內容的自益權的總體轉移。共益權是人格，不應包括在股份中。對于受讓人，共益權在法律上為當然的原始取得。
對于上述兩種學說，地位讓與說是為通說。因為，股東持有的股份是股東在公司資產中所占的份額，其實質表現(xiàn)為股東對公司享有權利和義務。股東權既包括主張利益的自益權，又包括對公司的共益權。
公司債券以及其他表示債權的證券交易，本質上是證券所表示的債權由交易一方轉移給交易的另一方，這種交易在性質上屬于債權轉移，適用民法上有關債權轉移的一般規(guī)定。
5、證券公司和客戶之間的法律關系
在我國，對證券公司與客戶之間的法律關系的認識，理論界和實踐中存在不同的觀點，歸納起來主要有：代理說;居間說;行紀說。
6、對證券交易的限制和禁止性規(guī)定
(1)對大股東短線交易及公司管理層買賣股票的限制
(2)對證券從業(yè)人員、管理人員、證券中介機構及其人員買賣股票的限制
(3)禁止內幕交易：內幕信息和內幕人員
(4)禁止操縱市場(證券法第71條)
(5)禁止虛假信息誤導
(6)禁止欺詐客戶(證券法第140條)
7、網(wǎng)上交易發(fā)展的原因
(1)降低交易成本，增加交易效率
(2)不受時空限制、方便客戶、容易擴大客戶群體
(3)降低風險，提高交易的安全性
(4)網(wǎng)上交易具有公平性，既對投資者有利，也便于提高證券公司的形象和聲譽
(5)建立在技術創(chuàng)新基礎上的激烈競爭迫使券商采用網(wǎng)上證券交易方式
8、證券期貨交易和期權交易的比較
(1)期權交易與期貨交易和遠期合同交易的標的物不同。期權交易的標的物是一種合約選擇買賣的權利，期貨交易的標的物是標準化、規(guī)范化的期貨合約，它幾乎很少涉及到實體商品的交割。
(2)期權交易與期貨交易在交易雙方的“履約責任”的分擔上有一定差別。在交易所內進行的期權交易，期權購買方與出售方簽訂期權交易合約并付出 一筆金額的期權保證金后，購買方相應地就得到了一種可以隨時根據(jù)市場或其它條件的變化、自由地決定履行或者不履行期貨合約的權利，而不必承擔義務;與之相 反的是，在期貨交易中，一旦簽訂合約或合同以后，即便是市場發(fā)生了巨大變化，參與交易的任何一方都不得在合約或合同的有效期內按照他自己的意愿，對于事先 簽訂的合約或合同進行修改、放棄或立即執(zhí)行，而必須在到期時履行買賣雙方各自應承擔的義務。
(3)期權交易與期貨交易的“合約條件”的具體條款極為相似。在交易所內進行期貨、期權交易時，均以交易所制定的標準化、規(guī)范化合約為基礎，這 些標準化合約一般對商品品質、規(guī)格、數(shù)量、交貨時間、交易最小漲跌幅、交割方式和交割地點等等都作了統(tǒng)一規(guī)定，期貨、期權交易的雙方只需就價格、合約張數(shù) 進行確認即可。
(4)期權交易與期貨交易“風險責任與利潤收益”有顯著區(qū)別。在期權交易中，期權購買方只承擔有限的風險，他所承擔的風險僅僅局限于所交納給期 權合約出售方的期權權利金。一旦損失超出了期權權利金時，購買方即自動放棄他所擁有的期貨合約選擇權利。而在期權交易中出售方也有比較有限的利潤收益。因 為無論價格走勢是多么不利，期權購買方至多喪失其所付出的期權權利金，期權出售方從期權購買方得到的期權權利金則是他所能獲得的收益，這筆期權權利金 也就是他因所承擔的風險所獲得的風險補償或風險報酬。與此相反，在期貨交易中，買賣雙方的風險與收益是相當大的。在價格走勢出現(xiàn)劇烈波動情況下,買賣雙方 的風險和風險補償(收益)都是不可估計和加以限制的。
四、證券欺詐民事責任的有關問題
1、確立證券欺詐民事責任的必要性
(1)有利于加強對投資者的保護
(2)是完善證券法律制度的需要
(3)有利于人們轉變法律觀念——證券法應該是私法
(4)有利于加強對證券欺詐行為的監(jiān)督
2、證券欺詐行為適用的原則及其認定標準
五、上市公司收購問題
1、要約收購和協(xié)議收購的比較
2、收購的決定權問題
六、二板市場的法律問題
主要是其設立的必要性及其主要特點
七、完善證券市場的監(jiān)督機制
八、投資基金的法律性質
九、基金當事人(投資人、保管人、經理)之間的法律關系
十、風險投資的有關問題
1、風險投資的組織形式：注意有限合伙
2、風險投資的退出機制
3、信用擔保制度
十一、西方證券法律制度的新發(fā)展
80年代以來，隨著各國國際競爭的加劇，西方經濟生活又出現(xiàn)了自由主義的趨勢，為吸引國際游資，各國紛紛調整和修改原有證券法律制度。這一系列改革，使得西方證券市場的法律制度有了以下方面的新發(fā)展：
(1)證券業(yè)和銀行業(yè)之間的“金融防火墻”被拆除
所謂金融防火墻實際上是指證券業(yè)和銀行業(yè)的分業(yè)體制，是30年代為解決金融危機而設立的。這一制度的根本特征在于，限制銀行的業(yè)務范圍，防止銀 行參與投機，從而保證了整個金融體系的穩(wěn)定。但隨著80年代以來經濟形勢的變化，分業(yè)制度反而捆住了銀行的手腳，阻礙了銀行的發(fā)展。因此，在1986年和 1996年，英國和日本分別進行了大爆炸式的金融改革，實現(xiàn)了兩者的混業(yè)經營。
(2)打破境內外證券交易市場分割，放松對外國投資者的限制
由于西方國家紛紛取消了外匯管制，因而在國際市場上出現(xiàn)了一披游資。誰能適當放松，合理規(guī)范，誰就能吸引游資，給本國帶來商機。因此，英國、美國和日本等紛紛放松對外國投資者的限制。
(3)大幅度降低證券發(fā)行和交易成本與服務價格自由化
這是除了放松管制外吸引投資者的另一法寶。
(4)宏觀上放松管制，微觀上加強監(jiān)管
前者是指政府基于國家發(fā)展證券市場，增強本國金融機構競爭力的基本經濟政策，而對證券、金融業(yè)的體制，市場架構、審批制度以及經營手段作出調整，使之發(fā)展環(huán)境更為寬松。而后者則是指完善充實信息披露制度，加強對證券欺詐行為的監(jiān)管等。