第一章 商法概述
一、商法的概念、特征和基本原則
(1)概念：商法是指調(diào)整商事交易主體在其商行為中所形成的法律關(guān)系，即商事法律關(guān)系的法律規(guī)范的總稱?？梢詮膹V義和狹義兩個(gè)方面去理解。
(2)特征：商法調(diào)整行為的營(yíng)利性;商法調(diào)整對(duì)象的特定性;商法規(guī)范較強(qiáng)的技術(shù)性和易變性;商法的公法性;商法的國(guó)際性。
(3)商法的原則：商主體法定原則(類型法定、內(nèi)容法定、公示法定);公平交易原則(地位平等、誠(chéng)實(shí)信用);交易簡(jiǎn)便、迅捷原則(交易簡(jiǎn)便、短 期實(shí)效、交易定型化);鼓勵(lì)交易原則(維護(hù)交易的有效性、對(duì)于有過(guò)錯(cuò)的交易行為可能的使其有效、通過(guò)其他原則如短期實(shí)效、意思自治等原則)
(4)商事法的特點(diǎn)(王p19)(不必作論述題掌握，同時(shí)要能對(duì)企業(yè)交易的快速主義、商事交易的公示主義。要式主義、外觀主義、嚴(yán)格責(zé)任主義、既成事實(shí)尊重主義作出解釋)
(5)商事法的編纂原則
一是以商人為中心的主觀主義原則作為立法基礎(chǔ)構(gòu)造商法典，德國(guó)為其代表;二是以商行為為中心的客觀主義原則作為立法基礎(chǔ)構(gòu)造商法典，以法國(guó)為代表;三是以商人和商行為共存的折衷主義作為立法基礎(chǔ)構(gòu)造商法典，日本是其典型代表;
二、商法的調(diào)整對(duì)象
商法調(diào)整的對(duì)象，是指商法作為特殊的法律規(guī)范體系對(duì)現(xiàn)實(shí)生活發(fā)生作用的范圍。商事法的對(duì)象是商事關(guān)系。
1、商事法律關(guān)系作為商法調(diào)整對(duì)象的內(nèi)涵：
其一，商法調(diào)整營(yíng)利主體，不調(diào)整非營(yíng)利主體;其二，商法只調(diào)整營(yíng)利主體的營(yíng)利行為，不調(diào)整營(yíng)利主體的非營(yíng)利行為;其三，商法所調(diào)整的營(yíng)利主體是 各種企業(yè)組織;其四，商法所調(diào)整的營(yíng)利主體在其經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中形成的關(guān)系，既包括對(duì)外關(guān)系也包括對(duì)內(nèi)關(guān)系;其五，商法所調(diào)整的是在法律上處于平等地位的主體之 間的關(guān)系;其六，商法所調(diào)整的營(yíng)利活動(dòng)必須發(fā)生在持續(xù)的營(yíng)業(yè)之中，偶爾發(fā)生的營(yíng)利行為不是商法的調(diào)整的對(duì)象。
2、商事關(guān)系的特點(diǎn)：是平等的商主體間的社會(huì)經(jīng)濟(jì)關(guān)系;有營(yíng)利動(dòng)機(jī);發(fā)生在持續(xù)的營(yíng)業(yè)中。
3、商事關(guān)系的確定標(biāo)準(zhǔn)(注意掌握每種學(xué)說(shuō)的觀點(diǎn)并能簡(jiǎn)要評(píng)述其優(yōu)劣)(王p5)
三、商事法的體系和淵源
四、商事法與其他部門(mén)法的關(guān)系
1、商事法與民法(如何認(rèn)識(shí)商法的地位)
觀點(diǎn)：商法是私法，與民法同屬私法的重要組成部分;商法是私法的特別法而非民法的特別法。
理由：
(1) 從歷史的角度看，商法的產(chǎn)生是獨(dú)立于民法的;
(2) 從現(xiàn)實(shí)來(lái)看，商法與民法存在許多重大區(qū)別，
a、 民法具有國(guó)別性，商法具有國(guó)際性;或者說(shuō)民法是相互比較的，商法是逐步統(tǒng)一的;
b、 民法具有穩(wěn)定性，商法富有變動(dòng)性;
c、 民法是人法，是天賦****理論的體現(xiàn)，商法主要是行為法，財(cái)產(chǎn)法;
d、 民法注重公平，與道德緊密聯(lián)系在一起，商法側(cè)重效率，多技術(shù)性規(guī)范;
e、 兩者的調(diào)整對(duì)象不同，商法主要調(diào)整商主體之間的交易關(guān)系，而民法還包括人身關(guān)系;
f、 民法基本上是私法，而商法有很多公法規(guī)范;
g、 民法規(guī)范具有一元性，商法規(guī)范具有二維性，除任意性規(guī)范之外還有許多強(qiáng)制性規(guī)范;
h、 商法的許多具體制度非傳統(tǒng)的民法理論所能含蓋。
(3)當(dāng)然，不能把商法和民法截然分開(kāi)，民法的許多理論是商法的基礎(chǔ)，擔(dān)著并不能抹煞商法的獨(dú)立性。
2、商事法與經(jīng)濟(jì)法(王p14)
3、商法與勞動(dòng)法(王p14)
五、商主體
商主體又稱商事法律關(guān)系的主體，是指依照法律規(guī)定參與商事法律關(guān)系，能夠以自己的名義從事商行為，享受權(quán)利承擔(dān)義務(wù)的人，包括個(gè)人和組織。
1、商主體的構(gòu)成要件
其一，商主體必須是商法上規(guī)定的人，商主體法定;其二，商主體必須具有商事能力，商事能力不同于一般的民事能力，表現(xiàn)在：商事能力是商主體依法 從事商行為，并由此承擔(dān)法律上的權(quán)利義務(wù)的能力，表明了商主體在商法上的特殊資格和地位;商事能力是一種附加于民事能力之上的能力，一般應(yīng)以具備民事能力 為其前提;商事能力以法律授權(quán)為前提，商事權(quán)利能力和行為能力均以法律授權(quán)范圍為限。
2、商主體的分類
(1)商法人
(2)商個(gè)人
(3)商合伙
(4)商中間人
六、商行為
1、商行為的特征：
(1)商行為的主體一般是商人，非商事主體的行為只有在法律有特別規(guī)定的情況下，才可以被認(rèn)定為商行為;
(2)商行為須是營(yíng)業(yè)性行為，據(jù)此，為賺取工資而進(jìn)行的的行為及自由職業(yè)者的行為均不是商行為;
(3)商行為須以營(yíng)利為目的，此營(yíng)利目的既可以是直接的也可以是間接的。
2、商行為的分類
(1)一般商行為和特殊商行為
一般商行為和特殊商行為應(yīng)從商法對(duì)商行為特別調(diào)整的共性和個(gè)性的角度來(lái)區(qū)分。一般商行為是指在商事交易中具有共性的、受商法規(guī)則調(diào)整的行為。一般商行為以外的其他商行為是特殊商行為。
交互計(jì)算是指商人之間或商人與非商人之間約定，在進(jìn)行交易時(shí)，就一定時(shí)期內(nèi)交易產(chǎn)生的債權(quán)、債務(wù)總額實(shí)行抵銷，僅支付其差額的一種做法。
(2)單方商行為和雙方商行為
在市場(chǎng)交易中僅一方是商行為，另一方不是商行為，稱為單方商行為。市場(chǎng)交易中雙方或者多方都是商人，其行為都是商行為的，為雙方商行為。
(3)絕對(duì)商行為和相對(duì)商行為
絕對(duì)商行為是指依照行為的客觀性和法律的規(guī)定，不論是否是商人所為，均認(rèn)為是商行為。相對(duì)商行為又稱營(yíng)業(yè)商行為，是指依照行為的主觀性和行為本身的性質(zhì)而認(rèn)定的商行為。
(4)基本商行為和輔助商行為
基本商行為是指直接從事?tīng)I(yíng)利性經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的商行為包括絕對(duì)商行為和相對(duì)商行為。輔助商行為是指其行為本身并不直接達(dá)到基本商行為本身所要達(dá)到的營(yíng)利目的，但卻可以對(duì)其營(yíng)利目的的實(shí)現(xiàn)起到輔助作用。
(5)固有商行為和準(zhǔn)商行為
固有商行為是指商主體所實(shí)施的營(yíng)利行為或商法典所確定的商行為。準(zhǔn)商行為是指商主體所從事除營(yíng)利性商行為以外的其他行為。
七、商事登記
1、概念和特征
商事登記是指商主體或商主體的籌辦人，為了設(shè)立、變更或終止商主體資格，依照有關(guān)法律法規(guī)規(guī)定的內(nèi)容和程序，將登記事項(xiàng)記載于登記薄的法律行為。其特征體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：
(1)商事登記是導(dǎo)致商主體設(shè)立、變更、終止的法律行為;
(2)是要式法律行為，行為的內(nèi)容、方式、生效等都必須符合法律規(guī)定的要求;
(3)商事登記的本質(zhì)是國(guó)家利用公權(quán)力干預(yù)商事活動(dòng)的行為，是公法上的行為;
(4)登記行為是創(chuàng)設(shè)和確立商事法律關(guān)系的基本要素。
2、商事登記的種類
(1)開(kāi)業(yè)登記
(2)變更登記
(3)注銷登記
3、商事登記的程序
(1)申請(qǐng);(2)審查;(3)核準(zhǔn);(4)公告。
4、登記的效力
登記是獲得商事法律人格的必要條件，未登記或登記未公告不得對(duì)抗第三人。
八、商號(hào)
1、商號(hào)權(quán)
2、商號(hào)權(quán)的性質(zhì)：兼具人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)的性質(zhì)
3、商號(hào)權(quán)的保護(hù)：
(1)同一商號(hào)登記的排除;
(2)同一商號(hào)或類似商號(hào)使用的排除;
4、商號(hào)的轉(zhuǎn)讓：僅能和營(yíng)業(yè)轉(zhuǎn)讓同時(shí)進(jìn)行或在營(yíng)業(yè)廢止時(shí)進(jìn)行
九、商事帳簿
1、含義：商事帳簿是商主體為表明其財(cái)產(chǎn)狀況和經(jīng)營(yíng)狀況而依法制作的帳簿。
2、商事帳簿的分類主要有：會(huì)計(jì)憑證、會(huì)計(jì)帳簿、會(huì)計(jì)報(bào)表。