司法考試合同法總論第四講：合同的保全
1、構(gòu)成要件：
(1)債權(quán)人對(duì)債務(wù)人有合法、有效的債權(quán);
(2)債務(wù)人有以下行為之一：(該行為需以財(cái)產(chǎn)為標(biāo)的，否則，如繼承放棄，贈(zèng)與的拒絕不得撤銷(xiāo))
a、放棄到期債權(quán);債務(wù)免除
b、無(wú)償轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn);贈(zèng)與
c、以明顯不合理的低價(jià)轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)，且債務(wù)人為惡意，受讓人也須為惡意;
d、惡意串通的事后抵押(《擔(dān)保法解釋》第69條)
e、放棄未到期債權(quán)、放棄債權(quán)擔(dān)保、惡意延長(zhǎng)到期債權(quán)的履行期(《合同解釋二》第18條)
f、明顯不合理的高價(jià)收購(gòu)他人財(cái)產(chǎn)(《合同解釋二》第19條)
(3)債務(wù)人實(shí)施上述行為，已危及債權(quán)人的債權(quán)。
(4)若債務(wù)人的行為為有償，需要受益人或受讓人具有惡意
2、撤銷(xiāo)權(quán)的行使方法：
(1)行使方式：訴訟行使;
(2)訴訟主體：原告――債權(quán)人，被告――債務(wù)人，第三人――受益人;
(3)訴訟法上的效果：債權(quán)人行使撤銷(xiāo)權(quán)所支出的訴訟費(fèi)用、律師代理費(fèi)、差旅費(fèi)等必要費(fèi)用，由債務(wù)人負(fù)擔(dān)。第三人有過(guò)錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)適當(dāng)分擔(dān)。
(4)行使期間： 1年;債權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷(xiāo)事由之日;5年，自債務(wù)人的行為發(fā)生之日;
【參考法條】
《合同法解釋一》第八條 合同法第五十五條規(guī)定的“一年”、第七十五條和第一百零四條第二款規(guī)定的“五年”為不變期間，不適用訴訟時(shí)效中止、中斷或者延長(zhǎng)的規(guī)定。
《合同法》第七十五條 撤銷(xiāo)權(quán)自債權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷(xiāo)事由之日起一年內(nèi)行使。自債務(wù)人的行為發(fā)生之日起五年內(nèi)沒(méi)有行使撤銷(xiāo)權(quán)的，該撤銷(xiāo)權(quán)消滅。
【例題】甲公司在2011年6月1日欠乙公司貨款500萬(wàn)元，屆期無(wú)力清償。2010年12月1日，甲公司向丙公司贈(zèng)送一套價(jià)值50萬(wàn)元的機(jī)器設(shè)備。2011年3月1日，甲公司向丁基金會(huì)捐贈(zèng)50萬(wàn)元現(xiàn)金。2011年12月1日，甲公司向戊希望學(xué)校捐贈(zèng)價(jià)值100萬(wàn)元的電腦。甲公司的3項(xiàng)贈(zèng)與行為均尚未履行。下列哪一選項(xiàng)是正確的?(2012年卷三第15題，單選)
A.乙公司有權(quán)撤銷(xiāo)甲公司對(duì)丙公司的贈(zèng)與
B.乙公司有權(quán)撤銷(xiāo)甲公司對(duì)丁基金會(huì)的捐贈(zèng)
C.乙公司有權(quán)撤銷(xiāo)甲公司對(duì)戊學(xué)校的捐贈(zèng)
D.甲公司有權(quán)撤銷(xiāo)對(duì)戊學(xué)校的捐贈(zèng)
【答案】C
【考點(diǎn)】債權(quán)人撤銷(xiāo)權(quán)
【解析】選項(xiàng)A、B錯(cuò)誤?！逗贤ā返谄呤臈l第一款規(guī)定，因債務(wù)人放棄其到期債權(quán)或者無(wú)償轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)，對(duì)債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以請(qǐng)求人民法院撤銷(xiāo)債務(wù)人的行為。債務(wù)人以明顯不合理的低價(jià)轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)，對(duì)債權(quán)人造成損害，并且受讓人知道該情形的，債權(quán)人也可以請(qǐng)求人民法院撤銷(xiāo)債務(wù)人的行為。本題中，甲公司對(duì)丙公司贈(zèng)送機(jī)器設(shè)備和向丁基金會(huì)捐贈(zèng)現(xiàn)金，都發(fā)生在甲公司欠乙公司貨款之前，因此沒(méi)有損害到乙公司的債權(quán)，所以乙公司不得撤銷(xiāo)甲公司對(duì)丙公司的贈(zèng)與和對(duì)丁基金會(huì)的捐贈(zèng)。
選項(xiàng)C正確。甲公司對(duì)戊希望學(xué)校的捐贈(zèng)發(fā)生在甲公司欠乙公司貨款之后，甲公司的行為損害了乙公司的債權(quán)，乙公司有權(quán)撤銷(xiāo)甲公司對(duì)戊學(xué)校的捐贈(zèng)。
選項(xiàng)D錯(cuò)誤?！逗贤ā返谝话侔耸鶙l規(guī)定，贈(zèng)與人在贈(zèng)與財(cái)產(chǎn)的權(quán)利轉(zhuǎn)移之前可以撤銷(xiāo)贈(zèng)與。具有救災(zāi)、扶貧等社會(huì)公益、道德義務(wù)性質(zhì)的贈(zèng)與合同或者經(jīng)過(guò)公證的贈(zèng)與合同，不適用前款規(guī)定。本題中甲公司對(duì)戊希望學(xué)校的捐贈(zèng)具有社會(huì)公益性質(zhì)，因此不得撤銷(xiāo)。
【例題】甲公司欠乙公司貨款20萬(wàn)元已有10個(gè)月，其資產(chǎn)已不足償債。乙公司在追債過(guò)程中發(fā)現(xiàn)，甲公司在一年半之前作為保證人向某銀行清償了丙公司的貸款后一直沒(méi)有向其追償，同時(shí)還將自己對(duì)丁公司享有的30%的股權(quán)無(wú)償轉(zhuǎn)讓給了丙公司。下列哪些選項(xiàng)是錯(cuò)誤的?(2007年卷三第54題，多選)
A乙公司可以對(duì)丙公司行使代位權(quán)
B若乙公司對(duì)丙公司提起代位權(quán)訴訟，法院應(yīng)當(dāng)追加甲公司為第三人
C乙公司可以請(qǐng)求法院確認(rèn)甲、丙之間無(wú)償轉(zhuǎn)讓股權(quán)的合同無(wú)效
D乙公司有權(quán)請(qǐng)求法院撤銷(xiāo)甲、丙之間無(wú)償轉(zhuǎn)讓股權(quán)的合同
答案：BCD
解析：《合同法》第73條規(guī)定，因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對(duì)債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請(qǐng)求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)，但該債權(quán)專(zhuān)屬于債務(wù)人自身的除外。本題中，甲公司幫丙公司清償貸款后卻不積極行使其到期債權(quán)，給債權(quán)人乙公司的利益造成損害，乙公司可以行使代位權(quán)，A的說(shuō)法正確。《合同法》解釋第16條第1款規(guī)定：“債權(quán)人以次債務(wù)人為被告向人民法院提起代位權(quán)訴訟，未將債務(wù)人列為第三人的，人民法院可以追加債務(wù)人為第三人。”所以B是錯(cuò)誤的。《合同法》第五十二條有下列情形之一的，合同無(wú)效：(一)一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國(guó)家利益;(二)惡意串通，損害國(guó)家、集體或者第三人利益;(三)以合法形式掩蓋非法目的;(四)損害社會(huì)公共利益;(五)違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。本題中，甲公司和丙公司沒(méi)有惡意串通，所以不可以認(rèn)定合同無(wú)效，C是錯(cuò)誤的。《合同法》第七十四條因債務(wù)人放棄其到期債權(quán)或者無(wú)償轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)，對(duì)債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以請(qǐng)求人民法院撤銷(xiāo)債務(wù)人的行為。債務(wù)人以明顯不合理的低價(jià)轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)，對(duì)債權(quán)人造成損害，并且受讓人知道該情形的，債權(quán)人也可以請(qǐng)求人民法院撤銷(xiāo)債務(wù)人的行為。本題中，因?yàn)閭鶆?wù)人甲公司無(wú)償轉(zhuǎn)讓股權(quán)的行為發(fā)生在一年半以前，那時(shí)甲公司尚未對(duì)乙公司負(fù)債，所以不屬于合同法第74條規(guī)定的行使撤銷(xiāo)權(quán)的情形，所以D是錯(cuò)誤的。本題司法部給的答案是ABCD，但是我們認(rèn)為符合題意的選項(xiàng)是BCD.
1、構(gòu)成要件：
(1)債權(quán)人對(duì)債務(wù)人有合法、有效的債權(quán);
(2)債務(wù)人有以下行為之一：(該行為需以財(cái)產(chǎn)為標(biāo)的，否則，如繼承放棄，贈(zèng)與的拒絕不得撤銷(xiāo))
a、放棄到期債權(quán);債務(wù)免除
b、無(wú)償轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn);贈(zèng)與
c、以明顯不合理的低價(jià)轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)，且債務(wù)人為惡意，受讓人也須為惡意;
d、惡意串通的事后抵押(《擔(dān)保法解釋》第69條)
e、放棄未到期債權(quán)、放棄債權(quán)擔(dān)保、惡意延長(zhǎng)到期債權(quán)的履行期(《合同解釋二》第18條)
f、明顯不合理的高價(jià)收購(gòu)他人財(cái)產(chǎn)(《合同解釋二》第19條)
(3)債務(wù)人實(shí)施上述行為，已危及債權(quán)人的債權(quán)。
(4)若債務(wù)人的行為為有償，需要受益人或受讓人具有惡意
2、撤銷(xiāo)權(quán)的行使方法：
(1)行使方式：訴訟行使;
(2)訴訟主體：原告――債權(quán)人，被告――債務(wù)人，第三人――受益人;
(3)訴訟法上的效果：債權(quán)人行使撤銷(xiāo)權(quán)所支出的訴訟費(fèi)用、律師代理費(fèi)、差旅費(fèi)等必要費(fèi)用，由債務(wù)人負(fù)擔(dān)。第三人有過(guò)錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)適當(dāng)分擔(dān)。
(4)行使期間： 1年;債權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷(xiāo)事由之日;5年，自債務(wù)人的行為發(fā)生之日;
【參考法條】
《合同法解釋一》第八條 合同法第五十五條規(guī)定的“一年”、第七十五條和第一百零四條第二款規(guī)定的“五年”為不變期間，不適用訴訟時(shí)效中止、中斷或者延長(zhǎng)的規(guī)定。
《合同法》第七十五條 撤銷(xiāo)權(quán)自債權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷(xiāo)事由之日起一年內(nèi)行使。自債務(wù)人的行為發(fā)生之日起五年內(nèi)沒(méi)有行使撤銷(xiāo)權(quán)的，該撤銷(xiāo)權(quán)消滅。
【例題】甲公司在2011年6月1日欠乙公司貨款500萬(wàn)元，屆期無(wú)力清償。2010年12月1日，甲公司向丙公司贈(zèng)送一套價(jià)值50萬(wàn)元的機(jī)器設(shè)備。2011年3月1日，甲公司向丁基金會(huì)捐贈(zèng)50萬(wàn)元現(xiàn)金。2011年12月1日，甲公司向戊希望學(xué)校捐贈(zèng)價(jià)值100萬(wàn)元的電腦。甲公司的3項(xiàng)贈(zèng)與行為均尚未履行。下列哪一選項(xiàng)是正確的?(2012年卷三第15題，單選)
A.乙公司有權(quán)撤銷(xiāo)甲公司對(duì)丙公司的贈(zèng)與
B.乙公司有權(quán)撤銷(xiāo)甲公司對(duì)丁基金會(huì)的捐贈(zèng)
C.乙公司有權(quán)撤銷(xiāo)甲公司對(duì)戊學(xué)校的捐贈(zèng)
D.甲公司有權(quán)撤銷(xiāo)對(duì)戊學(xué)校的捐贈(zèng)
【答案】C
【考點(diǎn)】債權(quán)人撤銷(xiāo)權(quán)
【解析】選項(xiàng)A、B錯(cuò)誤?！逗贤ā返谄呤臈l第一款規(guī)定，因債務(wù)人放棄其到期債權(quán)或者無(wú)償轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)，對(duì)債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以請(qǐng)求人民法院撤銷(xiāo)債務(wù)人的行為。債務(wù)人以明顯不合理的低價(jià)轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)，對(duì)債權(quán)人造成損害，并且受讓人知道該情形的，債權(quán)人也可以請(qǐng)求人民法院撤銷(xiāo)債務(wù)人的行為。本題中，甲公司對(duì)丙公司贈(zèng)送機(jī)器設(shè)備和向丁基金會(huì)捐贈(zèng)現(xiàn)金，都發(fā)生在甲公司欠乙公司貨款之前，因此沒(méi)有損害到乙公司的債權(quán)，所以乙公司不得撤銷(xiāo)甲公司對(duì)丙公司的贈(zèng)與和對(duì)丁基金會(huì)的捐贈(zèng)。
選項(xiàng)C正確。甲公司對(duì)戊希望學(xué)校的捐贈(zèng)發(fā)生在甲公司欠乙公司貨款之后，甲公司的行為損害了乙公司的債權(quán)，乙公司有權(quán)撤銷(xiāo)甲公司對(duì)戊學(xué)校的捐贈(zèng)。
選項(xiàng)D錯(cuò)誤?！逗贤ā返谝话侔耸鶙l規(guī)定，贈(zèng)與人在贈(zèng)與財(cái)產(chǎn)的權(quán)利轉(zhuǎn)移之前可以撤銷(xiāo)贈(zèng)與。具有救災(zāi)、扶貧等社會(huì)公益、道德義務(wù)性質(zhì)的贈(zèng)與合同或者經(jīng)過(guò)公證的贈(zèng)與合同，不適用前款規(guī)定。本題中甲公司對(duì)戊希望學(xué)校的捐贈(zèng)具有社會(huì)公益性質(zhì)，因此不得撤銷(xiāo)。
【例題】甲公司欠乙公司貨款20萬(wàn)元已有10個(gè)月，其資產(chǎn)已不足償債。乙公司在追債過(guò)程中發(fā)現(xiàn)，甲公司在一年半之前作為保證人向某銀行清償了丙公司的貸款后一直沒(méi)有向其追償，同時(shí)還將自己對(duì)丁公司享有的30%的股權(quán)無(wú)償轉(zhuǎn)讓給了丙公司。下列哪些選項(xiàng)是錯(cuò)誤的?(2007年卷三第54題，多選)
A乙公司可以對(duì)丙公司行使代位權(quán)
B若乙公司對(duì)丙公司提起代位權(quán)訴訟，法院應(yīng)當(dāng)追加甲公司為第三人
C乙公司可以請(qǐng)求法院確認(rèn)甲、丙之間無(wú)償轉(zhuǎn)讓股權(quán)的合同無(wú)效
D乙公司有權(quán)請(qǐng)求法院撤銷(xiāo)甲、丙之間無(wú)償轉(zhuǎn)讓股權(quán)的合同
答案：BCD
解析：《合同法》第73條規(guī)定，因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對(duì)債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請(qǐng)求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)，但該債權(quán)專(zhuān)屬于債務(wù)人自身的除外。本題中，甲公司幫丙公司清償貸款后卻不積極行使其到期債權(quán)，給債權(quán)人乙公司的利益造成損害，乙公司可以行使代位權(quán)，A的說(shuō)法正確。《合同法》解釋第16條第1款規(guī)定：“債權(quán)人以次債務(wù)人為被告向人民法院提起代位權(quán)訴訟，未將債務(wù)人列為第三人的，人民法院可以追加債務(wù)人為第三人。”所以B是錯(cuò)誤的。《合同法》第五十二條有下列情形之一的，合同無(wú)效：(一)一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國(guó)家利益;(二)惡意串通，損害國(guó)家、集體或者第三人利益;(三)以合法形式掩蓋非法目的;(四)損害社會(huì)公共利益;(五)違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。本題中，甲公司和丙公司沒(méi)有惡意串通，所以不可以認(rèn)定合同無(wú)效，C是錯(cuò)誤的。《合同法》第七十四條因債務(wù)人放棄其到期債權(quán)或者無(wú)償轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)，對(duì)債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以請(qǐng)求人民法院撤銷(xiāo)債務(wù)人的行為。債務(wù)人以明顯不合理的低價(jià)轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)，對(duì)債權(quán)人造成損害，并且受讓人知道該情形的，債權(quán)人也可以請(qǐng)求人民法院撤銷(xiāo)債務(wù)人的行為。本題中，因?yàn)閭鶆?wù)人甲公司無(wú)償轉(zhuǎn)讓股權(quán)的行為發(fā)生在一年半以前，那時(shí)甲公司尚未對(duì)乙公司負(fù)債，所以不屬于合同法第74條規(guī)定的行使撤銷(xiāo)權(quán)的情形，所以D是錯(cuò)誤的。本題司法部給的答案是ABCD，但是我們認(rèn)為符合題意的選項(xiàng)是BCD.