司法考試合同法總論第四講：合同的保全
(一)構成要件
《合同法》
第七十三條 因債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的，債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權，但該債權專屬于債務人自身的除外。
代位權的行使范圍以債權人的債權為限。債權人行使代位權的必要費用，由債務人負擔。
《合同法解釋(一)》
第十一條 債權人依照合同法第七十三條的規(guī)定提起代位權訴訟，應當符合下列條件：
(一)債權人對債務人的債權合法;
(二)債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害;
(三)債務人的債權已到期;
(四)債務人的債權不是專屬于債務人自身的債權。
第十二條 合同法第七十三條第一款規(guī)定的專屬于債務人自身的債權，是指基于扶養(yǎng)關系、撫養(yǎng)關系、贍養(yǎng)關系、繼承關系產(chǎn)生的給付請求權和勞動報酬、退休金、養(yǎng)老金、撫恤金、安置費、人壽保險、人身傷害賠償請求權等權利。
第十三條 合同法第七十三條規(guī)定的“債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的”，是指債務人不履行其對債權人的到期債務，又不以訴訟方式或者仲裁方式向其債務人主張其享有的具有金錢給付內(nèi)容的到期債權，致使債權人的到期債權未能實現(xiàn)。
次債務人(即債務人的債務人)不認為債務人有怠于行使其到期債權情況的，應當承擔舉證責任。
代位權的構成要件有四：①債權人對債務人的債權合法、有效、到期。②債務人對次債務人的債權合法、有效、到期。③債務人怠于行使對次債務人的債權，并因此損害債權人的債權。④債務人對次債務的債權不具有專屬性。
(2006-3-51)甲欠乙20萬元到期無力償還，其父病故后遺有價值15萬元的住房1套，甲為繼承人。乙得知后與甲聯(lián)系，希望以房抵債。甲便對好友丙說：“反正這房子我繼承了也要拿去抵債，不如送給你算了。”二人遂訂立贈與協(xié)議。下列哪些說法是錯誤的?
A.乙對甲的行為可行使債權人撤銷權
B.乙可主張贈與協(xié)議無效
C.乙可代位行使甲的繼承權
D.丙無權對因受贈房屋瑕疵造成的損失請求甲賠償
【答案】CD
(二)代位權的行使
1.代位權的行使方式。代位權只能由債權人“以自己的名義”向人民法院提起代位訴訟的方式行使。①管轄法院為被告住所地人民法院。②訴訟當事人的結構為：(a)原告：債權人。(b)被告：次債務人。(c)無獨立請求權的第三人：債務人(注意，法院“可以”追加而不是“應當”追加債務人為第三人)。
2.代位權的行使范圍。債權人行使代位權的債權數(shù)額應與其對債務人享有的債權數(shù)額“大致相等”，也不得超過債務人對次債務人的債權數(shù)額。
(2007-3-54)甲公司欠乙公司貨款20萬元已有10個月，其資產(chǎn)已不足償債。乙公司在追債過程中發(fā)現(xiàn)，甲公司在一年半之前作為保證人向某銀行清償了丙公司的貸款后一直沒有向其追償，同時還將自己對丁公司享有的30%的股權無償轉讓給了丙公司。下列哪些選項是錯誤的?
A.乙公司可以對丙公司行使代位權
B.若乙公司對丙公司提起代位權訴訟，法院應當追加甲公司為第三人
C.乙公司可以請求法院確認甲、丙之間無償轉讓股權的合同無效
D.乙公司有權請求法院撤銷甲、丙之間無償轉讓股權的合同
【答案】BCD(官方答案為ABCD)
(三)代位權行使的法律效果
1.實體法上的效果
(1)對債權人的效果。①行使代位權的債權人獲得勝訴判決，沒有其他債權人行使代位權或者獲得執(zhí)行根據(jù)的，由次債務人向行使代位權的債權人清償;②如果還有其他債權人行使代位權并獲得勝訴判決，或者取得其他執(zhí)行根據(jù)的，應當將次債務人清償?shù)臄?shù)額按照債權比例在數(shù)個債權人之間分配。
(2)對債務人和次債務人的效果。①次債務人向債權人履行清償義務的，債權人與債務人、債務人與次債務人之間相應的債權債務關系歸于消滅。②扣除債務人對債權人債權數(shù)額以及費用以后的剩余部分，依然歸屬于債務人。
2.訴訟費用的承擔
債權人勝訴的，如果債務人被追加為第三人的，應當直接確定由債務人承擔訴訟費用。如果債務人未被追加為第三人的，訴訟費用由次債務人承擔，次債務承擔后，有權向債務人追償。
可見，在“代位訴訟”中，債務人為訴訟費用的最終承擔者。與此不同，在行使“撤銷權”的訴訟中，債務人和次債務人都可能成為訴訟費用的最終承擔者。