2016年國家司法考試國際私法輔導(dǎo):國際民事訴訟

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    第三節(jié) 國際民事訴訟
    一、國際民事訴訟和國際民事訴訟法
    (一)國際民事訴訟的概念和特點國際民事訴訟,就一國而言,又稱為涉外民事訴訟,系指一國法院在雙方當(dāng)事人和其他訴訟參與人參加下,審理國際或涉外民事案件的活動以及在這些活動中產(chǎn)生的訴訟關(guān)系。國際民事訴訟具有如下特點:(1)國際民事訴訟是含有國際或涉外因素的訴訟。具體說來,訴訟中的涉外因素主要有:訴訟當(dāng)事人中有居住在國外或具有外國國籍的法人或自然人;有關(guān)訴訟的客體是發(fā)生于國外的行為,或者有關(guān)的訴訟標(biāo)的物位于國外。這些涉外因素的存在常常使得一個訴訟的某些環(huán)節(jié)或行為需要在國外進行,如有關(guān)訴訟或非訴訟文書需要送達到國外,或者需要在國外獲取某些與案件有關(guān)的證據(jù),或者需要到國外申請承認與執(zhí)行法院的判決。(2)國際民事訴訟程序中的問題,一般適用法院地法解決,而不適用外國法。(3)調(diào)整國際民事訴訟的程序法既包括一國法院審理國內(nèi)民事案件所適用的一般程序規(guī)范,也包括專門處理國際民事案件所適用的特殊程序規(guī)范。
    (二)國際民事訴訟法的概念和特點
     所謂國際民事訴訟法,系指調(diào)整法院和訴訟參與人在審理國際民事案件中所進行的各種活動以及由這些訴訟活動所產(chǎn)生的各種訴訟關(guān)系的特別程序規(guī)范的總稱。
     國際民事訴訟法具有如下特點:(1)國際民事訴訟法的調(diào)整對象為國際民事訴訟關(guān)系或涉外民事訴訟關(guān)系(含有國際或涉外因素的民事訴訟關(guān)系),而非一切民事訴訟關(guān)系。(2)國際民事訴訟法只是法院處理國際民事案件中的特殊問題時所適用的特別程序規(guī)范,而不是指法院審理國際民事案件時所適用的一切程序規(guī)范。法院在審理國際民事案件時也會適用審理國內(nèi)民事案件的一般民事訴訟程序規(guī)范。我國民事訴訟法在第四編涉外民事訴訟程序的特別規(guī)定中明確規(guī)定了“本編沒有規(guī)定的,適用本法其他有關(guān)規(guī)定”。(3)國際民事訴訟法的淵源既包括各國國內(nèi)法中的相關(guān)規(guī)定,也包括國際上有關(guān)國際民事訴訟程序的雙邊或多邊國際條約。
     國際民事訴訟法主要包括以下幾個方面的內(nèi)容:(1)外國人的民事訴訟地位;(2)國際民事案件的管轄權(quán);(3)司法協(xié)助(含外國法院判決和外國仲裁裁決的承認與執(zhí)行)。
    二、外國人的民事訴訟地位
     外國人的民事訴訟地位是指根據(jù)內(nèi)國法和國際條約的規(guī)定,外國人在內(nèi)國領(lǐng)域內(nèi)享有什么訴訟權(quán)利,承擔(dān)什么訴訟義務(wù)。國際民事訴訟中的外國人包括外國自然人和外國法人。外國人在內(nèi)國的訴訟地位是國際民事訴訟法首先要解決的一個問題。
     (一)有關(guān)外國人民事訴訟地位的一般原則外國人的民事訴訟地位經(jīng)歷了從排外到合理待遇等幾個發(fā)展時期。目前國際社會的普遍實踐是給予外國人同內(nèi)國人同等的民事訴訟地位,即在民事訴訟方面賦予外國人國民待遇。因此,國民待遇原則(也稱平等待遇原則)是有關(guān)外國人民事訴訟地位的一般原則。但為了保證本國國民在國外也能得到所在國的國民待遇,各國一般都規(guī)定在賦予在內(nèi)國的外國人國民待遇時,以互惠或?qū)Φ葹闂l件,即該外國人本國對內(nèi)國人也應(yīng)在民事訴訟地位上給予國民待遇。
     (二)外國人在中國的民事訴訟地位
     1.以對等為條件的國民待遇原則。根據(jù)我國民事訴訟法第5條第1款的規(guī)定,外國人、無國籍人、外國企業(yè)和組織在我國法院起訴、應(yīng)訴,同中華人民共和國公民、法人和其他組織有同等的訴訟權(quán)利義務(wù)。這表明,依照我國法律,外國當(dāng)事人在我國進行民事訴訟活動和我國當(dāng)事人有同等的起訴和應(yīng)訴的權(quán)利能力和行為能力,并享有進行民事訴訟活動的各項權(quán)利。同時,他們也必須像我國當(dāng)事人一樣承擔(dān)訴訟義務(wù)。在我國進行民事訴訟的外國當(dāng)事人不能只承擔(dān)訴訟義務(wù)而不享有訴訟權(quán)利,也不能只享有訴訟權(quán)利而不承擔(dān)訴訟義務(wù),尤其不能享有特權(quán)。我國民事訴訟法第5條第2款進一步明確規(guī)定,外國:去院對我國公民、法人和其他組織的民事訴訟權(quán)利加以限制的,我國法院對該國公民、企業(yè)和組織的民事訴訟權(quán)利,實行對等原則。因此,我國采取的是以對等為條件的國民待遇原則。
     2.當(dāng)事人的民事訴訟權(quán)利能力與訴訟行為能力。當(dāng)今世界各國和相關(guān)的國際公約都保證外國人可自由地向內(nèi)國法院起訴的權(quán)利,而且即令沒有國際條約的規(guī)定,根據(jù)國際習(xí)慣,也應(yīng)該給予外國人在內(nèi)國法院起訴的權(quán)利。我國對此無明文規(guī)定,我國學(xué)者一般認為,當(dāng)事人的民事訴訟權(quán)利能力應(yīng)依法院地法,即當(dāng)事人是否有民事訴訟權(quán)利能力的問題應(yīng)由法院地所在國的法律決定。至于當(dāng)事人是否具有民事訴訟行為能力的問題,則應(yīng)由當(dāng)事人的屬人法決定,但即使根據(jù)其屬人法無民事訴訟行為能力,如果依法院地所在國的法律卻有民事訴訟行為能力時,應(yīng)當(dāng)認定為有民事訴訟行為能力,即此時應(yīng)依法院地法。
     3.訴訟費用擔(dān)保。訴訟費用擔(dān)保是指審理國際民事案件的法院依據(jù)本國訴訟法的規(guī)定,為防止原告濫用其訴訟權(quán)利或防止其敗訴后不支付訴訟費用,要求作為原告的外國人或者在內(nèi)國無住所的人,在起訴時提供以后可能由他負擔(dān)的訴訟費用的擔(dān)保。需要指出的是,此處的訴訟費用不包括案件的受理費,而是指當(dāng)事人、證人、鑒定人、翻譯人員的差旅費、出庭費及其他訴訟費用。
     目前,如無條約義務(wù),許多國家的法院在國際民事訴訟中都在不同程度上要求外國原告提供訴訟費用擔(dān)保,只有少數(shù)國家不要求原告提供擔(dān)保。對于訴訟費用擔(dān)保,我國經(jīng)歷了從要求外國人提供擔(dān)保到實行在互惠前提下免除訴訟費用擔(dān)保的過程。另外,我國與一些國家簽訂的雙邊司法協(xié)助條約一般都包括互相免除締約對方國民訴訟費用保證金的條款。
     4.訴訟代理。在國際民事訴訟程序中,各國立法都允許外國當(dāng)事人委托訴訟代理人代為訴訟行為。但一般都規(guī)定,外國當(dāng)事人如果想要委托律師代為訴訟行為,只能委托在法院地國執(zhí)業(yè)的律師。
     此外,在國際社會的司法實踐中還存在一種領(lǐng)事代理制度,即一個國家的駐外領(lǐng)事,可以依據(jù)駐在國的立法和有關(guān)國際條約的規(guī)定,在其管轄范圍內(nèi)的駐在國法院依職權(quán)代表其本國國民參與有關(guān)的訴訟程序,以保護有關(guān)自然人或法人在駐在國的合法權(quán)益。1963年《維也納領(lǐng)事關(guān)系公約》中肯定了領(lǐng)事代理制度,該制度已得到國際社會的普遍承認。
     根據(jù)我國民事訴訟法及其有關(guān)司法解釋,外國人在我國法院參與訴訟時,可以親自進行,也有權(quán)通過一定程序委托我國的律師或其他公民代為進行。但需要委托律師代理訴訟的,必須委托我國的律師代為訴訟。涉外民事訴訟中的當(dāng)事人,還可以委托其本國人為訴訟代理人,也可以委托本國律師以非律師身份擔(dān)任訴訟代理人。另外,外國當(dāng)事人還可以委托其本國駐華使領(lǐng)館官員以個人名義擔(dān)任訴訟代理人。最后,我國立法對領(lǐng)事代理制度也采取肯定態(tài)度。至于授權(quán)委托書,如果在我國領(lǐng)域內(nèi)無住所的外國當(dāng)事人委托我國律師或其他人代理訴訟,委托書是從我國境外寄交或者托交的,應(yīng)當(dāng)經(jīng)過所在國公證機關(guān)證明,并經(jīng)我國駐該國使領(lǐng)館認證,或者履行我國與該所在國訂立的有關(guān)條約中規(guī)定的證明手續(xù)后,才具有效力。
     5.司法豁免。依據(jù)民事訴訟法第261條的規(guī)定,對享有外交特權(quán)與豁免的外國人、外國組織或者國際組織提起的民事訴訟,應(yīng)當(dāng)依照我國有關(guān)法律和我國締結(jié)或參加的國際條約的規(guī)定辦理。這一規(guī)定涉及國家豁免、外交特權(quán)與豁免和國際組織豁免?!吨腥A人民共和國外交特權(quán)與豁免條例》明確規(guī)定了外交代表享有民事管轄豁免,我國1975年加入的1961年《維也納外交關(guān)系公約》對外交代表進行民事訴訟的司法豁免和例外作了規(guī)定。
     為保障正確受理涉及特權(quán)與豁免的民事案件,人民法院于2007年5月22日下發(fā)《關(guān)于人民法院受理涉及特權(quán)與豁免的民事案件有關(guān)問題的通知》,決定對人民法院受理的涉及特權(quán)與豁免的案件建立報告制度,凡以下列在中國享有特權(quán)與豁免的主體為被告、第三人向人民法院起訴的民事案件,人民法院應(yīng)在決定受理之前,報請本轄區(qū)高級人民法院審查;高級人民法院同意受理的,應(yīng)當(dāng)將其審查意見報人民法院。在人民法院答復(fù)前,一律暫不受理:(1)外國國家;(2)外國駐中國使館和使館人員;(3)外國駐中國領(lǐng)館和領(lǐng)館成員;(4)途經(jīng)中國的外國駐第三國的外交代表和與其共同生活的配偶及未成年子女;(5)途經(jīng)中國的外國駐第三國的領(lǐng)事官員和與其共同生活的配偶及未成年子女;(6)持有中國外交簽證或者持有外交護照(僅限互免簽證的國家)來中國的外國官員;(7)持有中國外交簽證或者持有與中國互免簽證國家外交護照的領(lǐng)事官員;(8)來中國訪問的外國國家元首、政府首腦、外交部長及其他具有同等身份的官員;(9)來中國參加聯(lián)合國及其專門機構(gòu)召開的國際會議的外國代表;(10)臨時來中國的聯(lián)合國及其專門機構(gòu)的官員和專家;(11)聯(lián)合國系統(tǒng)組織駐中國的代表機構(gòu)和人員;(12)其他在中國享有特權(quán)與豁免的主體。
     6.訴訟語言文字。我國法院在審理國際民事案件時,將使用我國通用的語言、文字,當(dāng)事人要求翻譯的可以提供,但費用由當(dāng)事人自己負擔(dān)。
    三、國際民事案件管轄權(quán)
     (一)國際民事案件管轄權(quán)的概念
     國際民事案件管轄權(quán)是指一國法院根據(jù)本國締結(jié)或參加的國際條約和國內(nèi)法對特定的國際民事案件行使審判權(quán)的資格。
     國際民事案件管轄權(quán)在解決國際民事訴訟中具有重要意義:首先,確定管轄權(quán)是處理國際民事案件的前提條件。一國法院如欲審理某一案件,首先要確定自己對該案是否有管轄權(quán),然后才能開始其他的程序,如訴訟文書域外送達、域外取證以及判決的域外承認與執(zhí)行等。因此,國際民事案件管轄權(quán)是國際民事訴訟程序開始的前提。其次,管轄權(quán)的確定直接影響到國際民事案件的審理結(jié)果。在國際民事訴訟中,國際民事案件的處理以哪一個國家的法律作為準(zhǔn)據(jù)法,是根據(jù)受訴法院的沖突規(guī)則選擇的,而各國對同一問題規(guī)定的沖突規(guī)則有時又不相同,因此由不同國家的法院受訴,就可能會選擇出不同國家的法律作準(zhǔn)據(jù)法,最終使案件的判決結(jié)果也各不相同。這也是在國際民事訴訟中,當(dāng)事人挑選對自己有利的國家的法院進行訴訟的動因。最后,一國法院對某一案件具有管轄權(quán),是該國法院作出的判決能夠得到有關(guān)外國承認與執(zhí)行的基礎(chǔ)。
     (二)確定國際民事案件管轄權(quán)的原則
     1.屬地管轄原則,又稱為領(lǐng)土管轄原則或地域管轄原則,是指采用一些與地域有關(guān)的標(biāo)志來確定法院對國際民事案件的管轄權(quán),如以當(dāng)事人的住所、居所、營業(yè)所、被告財產(chǎn)所在地、訴訟原因發(fā)生地、訴訟標(biāo)的物所在地等在本國境內(nèi)為行使管轄的依據(jù)。屬地管轄原則是主權(quán)國家所享有的屬地優(yōu)越權(quán)在國際民事案件管轄權(quán)方面的體現(xiàn)。
     2.屬人管轄原則,是指根據(jù)當(dāng)事人的國籍來確定管轄權(quán),例如有些國家規(guī)定,只要當(dāng)事人一方具有本國國籍,本國法院就具有管轄權(quán)。該原則是主權(quán)國家所享有的屬人優(yōu)越權(quán)在國際民事案件管轄權(quán)方面的體現(xiàn)。
     3.協(xié)議管轄原則,又稱為合意管轄原則,是指根據(jù)當(dāng)事人共同選擇管轄法院的協(xié)議來確定管轄權(quán),即當(dāng)事人合意選擇處理其爭議的法院對案件享有管轄權(quán)。目前各國一般都承認當(dāng)事人協(xié)議選擇管轄法院的協(xié)議的效力,但對當(dāng)事人的選擇有不同程度的限制,如當(dāng)事人的協(xié)議不得違反本國有關(guān)專屬管轄和級別管轄的規(guī)定。
     4.專屬管轄原則,是指一國主張其法院對某些國際民事案件具有獨占的或排他的管轄權(quán),不承認其他國家法院對這些案件的管轄權(quán)。各國民事訴訟立法一般將關(guān)于不動產(chǎn)、身份、婚姻家庭、繼承方面的案件列入專屬管轄的范圍,但具體規(guī)定差異很大。
     5.平行管轄原則,又稱為選擇管轄原則,是指一個國家在主張自己對某些案件有管轄權(quán)的同時,并不否認其他國家法院對這些案件行使管轄權(quán)。
     在實踐中,各國對于管轄權(quán)的確定并不是僅僅依據(jù)其中某一個原則。一般來說,各國主要是依據(jù)屬地或?qū)偃嗽瓌t,同時采用平行管轄、專屬管轄和協(xié)議管轄等原則。
     (三)一事再理或一事兩訴
     一事再理、一事兩訴又稱為訴訟競合。國際民事訴訟法上的一事再理是指已由一國法院審判過的案件又被另一國法院受理加以審判。一事兩訴是指相同的訴訟當(dāng)事人就同一訴由或訴訟標(biāo)的在兩個法院或兩個以上國家的法院同時訴訟。一事再理或一事兩訴是國際民事案件管轄權(quán)沖突的具體表現(xiàn)。
     許多國家的民事訴訟法都明文規(guī)定,對于經(jīng)終局判決裁判過的訴訟標(biāo)的或訴由,當(dāng)事人不得就同一訴訟標(biāo)的或訴由再行起訴,也不得就已經(jīng)起訴并正在審理的案件再行起訴。但在國際民事訴訟中,一些國家并不禁止一事再理或一事兩訴,也就是說,一些國家對依據(jù)本國法律有管轄權(quán)的案件會加以受理,而不會因另一國法院已經(jīng)受理或者正在審理相同當(dāng)事人就同一訴訟標(biāo)的或訴由提起的案件而自己拒絕行使管轄權(quán)。解決國際民事訴訟中的一事再理或一事兩訴的方法是制定解決國際民事案件管轄權(quán)的公約,同時,各國在立法和司法實踐中也應(yīng)該盡量自我抑制,于適當(dāng)和必要時限制本國法院的管轄權(quán),如采用“非方便法院”原則自己主動拒絕管轄。
     (四)訴訟管轄權(quán)和仲裁管轄權(quán)
     訴訟和仲裁是兩種并行的解決國際民商事爭議的方式。一般來說,如果國際民商事爭議的當(dāng)事人在合同中訂有仲裁條款或事后達成仲裁協(xié)議,只要該仲裁條款或仲裁協(xié)議是有效的,該仲裁條款或仲裁協(xié)議便排除了法院的管轄,包括法院的專屬管轄,當(dāng)事人必須將爭議提交仲裁機構(gòu)仲裁解決,而不得向法院提起訴訟。我國民事訴訟法第271條明確規(guī)定:“涉外經(jīng)濟貿(mào)易、運輸和海事中發(fā)生的糾紛,當(dāng)事人在合同中訂有仲裁條款或者事后達成書面仲裁協(xié)議,提交中華人民共和國涉外仲裁機構(gòu)或者其他仲裁機構(gòu)仲裁的,當(dāng)事人不得向人民法院起訴。當(dāng)事人在合同中沒有訂有仲裁條款或者事后沒有達成書面仲裁協(xié)議的,可以向人民法院起訴。”而根據(jù)我國仲裁法第26條之規(guī)定,當(dāng)事人達成仲裁協(xié)議,一方向人民法院起訴未聲明有仲裁協(xié)議,人民法院受理后,另一方在首次開庭前提交仲裁協(xié)議的,人民法院應(yīng)當(dāng)駁回起訴,但仲裁協(xié)議無效的除外;另一方在首次開庭前未對人民法院受理該案提出異議的,視為放棄仲裁協(xié)議,人民法院應(yīng)當(dāng)繼續(xù)審理。
     (五)中國關(guān)于國際民事案件管轄權(quán)的規(guī)定我國民事訴訟法有關(guān)涉外民事案件管轄權(quán)的規(guī)定主要有以下幾個方面:
     1.普通地域管轄。我國民事訴訟法與大多數(shù)國家一樣,也是以被告住所地為普通管轄的依據(jù),即采用原告就被告的原則,凡是涉外民事案件中的被告住所地在我國,我國法院就有管轄權(quán)。如果被告的住所地與經(jīng)常居住地不一致,只要其經(jīng)常居住地在我國領(lǐng)域內(nèi),我國法院也有管轄權(quán)。以上被告包括自然人、法人和其他組織。自然人的住所地指戶籍所在地,經(jīng)常居住地指公民離開其住所至起訴時連續(xù)居住1年以上的地方。法人的住所地指法人的主要營業(yè)地或者主要辦事機構(gòu)所在地。但對于不在我國領(lǐng)域內(nèi)居住的人提起的有關(guān)身份關(guān)系的訴訟,則可以由原告住所地或經(jīng)常居住地的我國法院管轄。
     2.特別地域管轄。對于在我國領(lǐng)域內(nèi)沒有住所的被告提起的有關(guān)合同或財產(chǎn)權(quán)益糾紛,如果合同在我國領(lǐng)域內(nèi)簽訂或履行,或訴訟標(biāo)的物在我國領(lǐng)域內(nèi),或被告在我國有可供扣押的財產(chǎn),或被告在我國領(lǐng)域內(nèi)設(shè)有代表機構(gòu),則合同簽訂地、合同履行地、標(biāo)的物所在地、可供扣押的財產(chǎn)所在地、侵權(quán)行為地或代表機構(gòu)所在地法院均可以行使管轄權(quán)。另外,民事訴訟法第23條至第35條有關(guān)國內(nèi)特別地域管轄的規(guī)定可類推適用于涉外民事案件。
     3.專屬管轄。我國民事訴訟法對專屬管轄的規(guī)定有:(1)因不動產(chǎn)糾紛提起的訴訟,由不動產(chǎn)所在地人民法院管轄;(2)因港口作業(yè)中發(fā)生糾紛提起的訴訟,由港口所在地人民法院管轄;(3)因繼承遺產(chǎn)糾紛提起的訴訟,由被繼承人死亡時的住所地或者主要遺產(chǎn)所在地人民法院管轄;(4)因在我國履行的中外合資經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作勘探開發(fā)自然資源合同發(fā)生的糾紛提起的訴訟,我國法院有專屬管轄權(quán)。根據(jù)人民法院《關(guān)于適用(中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》的相關(guān)規(guī)定,屬于中華人民共和國人民法院專屬管轄的案件,當(dāng)事人不得用書面協(xié)議選擇其他國家法院管轄。但協(xié)議選擇仲裁裁決的除外。因此,在我國,如果當(dāng)事人選擇以訴訟的方式解決爭議,則當(dāng)事人不得以書面協(xié)議排除我國法院的專屬管轄權(quán),但如果當(dāng)事人選擇以仲裁的方式解決爭議,則其仲裁協(xié)議具有排除我國法院專屬管轄權(quán)的法律效力。
     4.協(xié)議管轄。我國民事訴訟法明確承認協(xié)議管轄,即合同或其他財產(chǎn)權(quán)益糾紛的當(dāng)事人可以書面協(xié)議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標(biāo)的物所在地等與爭議有實際聯(lián)系的地點的法院管轄,但不得違反我國民事訴訟法對級別管轄和專屬管轄的規(guī)定。
     5.遵守國際條約的規(guī)定。目前我國參加的涉及管轄權(quán)的條約主要有:《統(tǒng)一國際航空運輸某些規(guī)則的公約》和《國際油污損害民事責(zé)任公約》等。如果我國法律規(guī)定與公約的規(guī)定有不同的,除我國聲明保留的條款外,應(yīng)優(yōu)先適用公約的規(guī)定。
     6.關(guān)于涉外民商事案件的集中管轄。為了提高涉外審判質(zhì)量,人民法院于2001年12月25日發(fā)布了《關(guān)于涉外民商事案件訴訟管轄若干問題的規(guī)定》,采取了“集中管轄”或者“優(yōu)化案件管轄”、“優(yōu)化司法資源的配置”的方法,將以往分散由各基層人民法院、中級人民法院管轄的涉外民商事案件,集中由少數(shù)收案較多、審判力量較強的中級人民法院和基層人民法院管轄。該規(guī)定主要內(nèi)容如下:
    (1)第一審涉外民商事案件由下列人民法院管轄:國務(wù)院批準(zhǔn)設(shè)立的經(jīng)濟技術(shù)開發(fā)區(qū)人民法院;省會、自治區(qū)首府、直轄市所在地的中級人民法院;經(jīng)濟特區(qū)、計劃單列市中級人民法院;人民法院指定的其他中級人民法院;高級人民法院。前述中級人民法院的區(qū)域管轄范圍由所在地的高級人民法院確定。
    (2)對國務(wù)院批準(zhǔn)設(shè)立的經(jīng)濟技術(shù)開發(fā)區(qū)人民法院所作的第一審判決、裁定不服的,其第二審由所在地中級人民法院管轄。
    (3)該規(guī)定適用于下列案件:涉外合同和侵權(quán)糾紛案件;信用證糾紛案件;申請撤銷、承認與強制執(zhí)行國際仲裁裁決的案件;審查有關(guān)涉外民商事仲裁條款效力的案件;申請承認和強制執(zhí)行外國法院民商事判決、裁定的案件。
    (4)發(fā)生在與外國接壤的邊境省份的邊境貿(mào)易糾紛案件,涉外房地產(chǎn)案件和涉外知識產(chǎn)權(quán)案件,不適用該規(guī)定。
    (5)涉及香港、澳門特別行政區(qū)和臺灣地區(qū)當(dāng)事人的民商事糾紛案件的管轄,參照該規(guī)定處理。
    (6)高級人民法院應(yīng)當(dāng)對涉外民商事案件的管轄實施監(jiān)督,凡越權(quán)受理涉外民商事案件的,應(yīng)當(dāng)通知或者裁定將案件移送有管轄權(quán)的人民法院審理。
    四、國際民事訴訟的期間、訴訟保全和訴訟時效
     (一)期間
     在國際民事訴訟中,由于涉及國外的當(dāng)事人或需要在國外完成一定的訴訟行為,訴訟期間一般需要較長時間,各國民事訴訟法規(guī)定的國際民事訴訟期間通常比國內(nèi)民事訴訟期間要長。我國民事訴訟法規(guī)定,被告在我國領(lǐng)域內(nèi)沒有住所的,法院應(yīng)當(dāng)將起訴狀副本送達被告,并通知被告在收到起訴狀副本后30天內(nèi)提出答辯狀。被告申請延期的,是否準(zhǔn)許,由法院決定。另外,在我國領(lǐng)域內(nèi)沒有住所的當(dāng)事人的上訴期、被上訴人的答辯期也都是30天,并且經(jīng)法院準(zhǔn)許還可以延長。而且,法院審理涉外案件的期間不受國內(nèi)案件審理期間的限制。
     (二)訴訟保全
     訴訟保全是指法院在作出判決之前,為保證將來判決的執(zhí)行對有關(guān)當(dāng)事人的財產(chǎn)所采取的一種強制措施,如采取查封、扣押、凍結(jié)及要求當(dāng)事人提供擔(dān)保等方法。在國際民事訴訟中,特別是涉及貿(mào)易、運輸和海事糾紛的案件,通常爭議金額較大,訴訟時間長,所以更有必要通過訴訟保全制度確保將來的判決能得到承認與執(zhí)行。各國民事訴訟法對訴訟保全制度均有規(guī)定。訴訟保全可分為訴前保全和訴訟中的保全。對于保全問題,我國法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)我國民事訴訟法第100~105條的規(guī)定加以處理。在涉外民事訴訟中,人民法院基于一方當(dāng)事人的申請,可以裁定對另一方當(dāng)事人的財產(chǎn)進行保全、責(zé)令其作出一定行為或者禁止其作出一定行為;當(dāng)事人沒有提出申請的,人民法院在必要時也可以裁定采取保全措施。人民法院采取保全措施,可以責(zé)令申請人提供擔(dān)保,申請人不提供擔(dān)保的,裁定駁回申請。人民法院接受申請后,對情況緊急的,必須在48小時內(nèi)作出裁定:裁定采取保全措施的,應(yīng)當(dāng)立即開始執(zhí)行。利害關(guān)系人可以在提起訴訟前向被保全財產(chǎn)所在地、被申請人住所地或者對案件有管轄權(quán)的人民法院申請采取保全措施。申請人應(yīng)當(dāng)提供擔(dān)保,不提供擔(dān)保的,裁定駁回申請。人民法院接受申請后,必須在48小時內(nèi)作出裁定;裁定采取保全措施的,應(yīng)當(dāng)立即開始執(zhí)行。申請人在人民法院采取保全措施后30日內(nèi)不依法提起訴訟的,人民法院應(yīng)當(dāng)解除保全。
     (三)訴訟時效
     由于各國對訴訟時效期間長短、中止、中斷或延長的事由、訴訟時效的客體和效力等方面的規(guī)定存在差異,因此在國際民事訴訟中,需要確定應(yīng)適用哪一個國家有關(guān)訴訟時效的規(guī)定,即應(yīng)確定訴訟時效的準(zhǔn)據(jù)法。對于訴訟時效的準(zhǔn)據(jù)法,目前各國的趨勢是規(guī)定訴訟時效適用該訴訟請求的準(zhǔn)據(jù)法。我國人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行(中華人民共和國民法通則)若干問題的意見(試行)》第195條也明確規(guī)定,涉外民事法律關(guān)系的訴訟時效,依沖突規(guī)范確定的民事法律關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法確定,例如有關(guān)涉外合同關(guān)系的訴訟時效應(yīng)該依據(jù)合同的準(zhǔn)據(jù)法確定。2010年《涉外民事關(guān)系法律適用法》第7條規(guī)定:“訴訟時效,適用相關(guān)涉外民事關(guān)系應(yīng)當(dāng)適用的法律?!?BR>    五、國際司法協(xié)助
     (一)司法協(xié)助概說
     1.司法協(xié)助的概念。司法協(xié)助是指一國法院或其他主管機關(guān),根據(jù)另一國法院或其他主管機關(guān)或有關(guān)當(dāng)事人的請求,代為實施或者協(xié)助實施一定的司法行為。從當(dāng)前各國的司法實踐來看,司法協(xié)助涉及民事訴訟、刑事訴訟和行政訴訟。本學(xué)科則專指民事司法協(xié)助。關(guān)于司法協(xié)助的內(nèi)容有狹義和廣義的觀點,狹義的司法協(xié)助只包括送達文書和調(diào)查取證,我國民事訴訟法采用廣義的觀點,即認為司法協(xié)助的內(nèi)容包括:送達訴訟文書、代為詢問證人、調(diào)查取證以及外國法院判決和外國仲裁裁決的承認與執(zhí)行。
     2.司法協(xié)助的途徑和履行。司法協(xié)助請求的提出一般通過以下幾個途徑:
     (1)外交途徑,即請求國司法機關(guān)將請求文件交給本國的外交部,由本國的外交部轉(zhuǎn)交給被請求國的外交代表,再由該國外交代表轉(zhuǎn)交給該國國內(nèi)主管司法機關(guān),由該主管司法機關(guān)提供司法協(xié)助。這是比較普遍采用的一種方式,特別是在兩國之間不存在司法協(xié)助條約的情況下,這一辦法幾乎是可行的途徑。
     (2)使領(lǐng)館途徑,即請求國司法機關(guān)把請求文件交給本國駐在被請求國的使領(lǐng)館,再由使領(lǐng)館直接將有關(guān)文件交給駐在國有關(guān)主管司法機關(guān),由該主管司法機關(guān)提供司法協(xié)助。這種方式在國際條約中采用的比較多,而且有的國際條約和國內(nèi)立法還規(guī)定,使領(lǐng)館有權(quán)把有關(guān)文書直接交給派遣國國民。
     (3)法院途徑,即由請求國法院直接委托被請求國法院進行司法協(xié)助。不過采用這種方式必須以條約為基礎(chǔ),實踐中采用這種做法的比較少。
     (4)中心機關(guān)途徑,又稱為中央機關(guān)途徑。許多有關(guān)司法協(xié)助的國際條約都規(guī)定了中央機關(guān)的途徑。它是請求國主管機關(guān)將請求事項直接或通過本國的中心機關(guān)提交給被請求國的中心機關(guān),再由該被請求國的中心機關(guān)轉(zhuǎn)交給其所屬國的主管司法機關(guān)提供司法協(xié)助。我國締結(jié)或參加的司法協(xié)助條約多指定我國司法部為傳遞司法協(xié)助請求的中央機關(guān)。
     一般而言,被請求國提供司法協(xié)助的程序和方式是依照本國的法律進行,不適用外國法中關(guān)于程序問題的規(guī)定。如果請求國要求按特殊方式進行協(xié)助,而這種方式又不與被請求國的法律或公共秩序相抵觸時,被請求國可以滿足請求國的請求。被請求國如果發(fā)現(xiàn)請求國的請求事項存在下列情況之一時,可以拒絕提供司法協(xié)助:(1)對有關(guān)文件的真實性有懷疑;(2)根據(jù)被請求國法律,被請求協(xié)助的事項不屬于該國司法機關(guān)的職權(quán)范圍;(3)請求事項與被請求國的主權(quán)、安全、公共秩序或基本利益不相容;(4)被請求代行的行為是被請求國法律所禁止的行為。
     3.中國關(guān)于司法協(xié)助的規(guī)定。我國十分重視國際民事司法協(xié)助。除了民事訴訟法對司法協(xié)助問題作了專門規(guī)定外,我國于1986年加入了聯(lián)合國《承認及執(zhí)行外國仲裁裁決公約》,1991年加入了海牙《關(guān)于向國外送達民事或商事訴訟文書和非訴訟文書公約》,1997年加入了海牙《關(guān)于從國外調(diào)取民事或商事證據(jù)的公約》。截至2013年4月,我國已經(jīng)可以與67個國家和地區(qū)依據(jù)海牙送達公約相互委托送達民商事案件司法文書,與42個國家和地區(qū)依據(jù)海牙取證公約相互委托進行民商事案件調(diào)查取證合作。此外,人民法院還先后發(fā)布了一系列司法解釋,特別是《關(guān)于依據(jù)國際公約和雙邊司法協(xié)助條約辦理民商事案件司法文書送達和調(diào)查取證司法協(xié)助請求的規(guī)定》(2013年1月21日人民法院審判委員會第1568次會議討論通過,于2013年5月2日起施行,以下簡稱2013年《辦理司法協(xié)助請求的規(guī)定》),對于我國人民法院正確實施有關(guān)國際條約和雙邊條約、協(xié)定具有十分重要的意義。
     根據(jù)民事訴訟法第276~283條的規(guī)定,關(guān)于司法協(xié)助的范圍,我國法院和外國法院可以在我國締結(jié)或參加的國際條約或互惠的基礎(chǔ)上,相互請求進行司法協(xié)助,包括送達文書、調(diào)查取證、承認與執(zhí)行外國法院判決和外國仲裁裁決以及進行其他訴訟行為。但外國法院請求協(xié)助的事項有損我國的主權(quán)、安全或社會公共利益的,我國法院不予執(zhí)行。
     關(guān)于司法協(xié)助請求提出的途徑,應(yīng)當(dāng)根據(jù)我國締結(jié)或參加的國際條約所規(guī)定的途徑進行;沒有條約關(guān)系的,通過外交途徑進行。對于與我國既無條約關(guān)系又無互惠關(guān)系的國家的法院提出的司法協(xié)助請求,人民法院《關(guān)于適用(中華人民共和國民事訴訟法)若干問題的意見》第319條規(guī)定,與我國沒有司法協(xié)助協(xié)議又無互惠關(guān)系的國家的法院,未通過外交途徑,直接請求我國法院司法協(xié)助的,我國法院應(yīng)予退回,并說明理由。此外,外國駐我國使領(lǐng)館可以向其本國公民送達文書和調(diào)查取證,但不得違反我國法律,并不得采取強制措施。未經(jīng)我國主管機關(guān)的準(zhǔn)許,任何其他外國機關(guān)或個人不得在我國領(lǐng)域內(nèi)送達文書和調(diào)查取證。
     關(guān)于提供司法協(xié)助的程序,我國法院提供司法協(xié)助,依我國法律規(guī)定的程序進行,外國法院請求采用特殊方式進行的,也可以按照其請求的特殊方式進行,但請求采用的方式不得違反我國的法律。
     2013年《辦理司法協(xié)助請求的規(guī)定》在總結(jié)經(jīng)驗的基礎(chǔ)上,對域外送達與域外取證的原則、管理機制和相關(guān)制度建設(shè)等作出了進一步的規(guī)定。該規(guī)定適用于我國法院與外國法院或者其他主管機構(gòu)依據(jù)海牙送達公約、海牙取證公約和雙邊民事司法協(xié)助條約相互委托辦理民商事案件司法文書送達和民商事案件調(diào)查取證請求。此處的雙邊民事司法協(xié)助條約,包括雙邊民事、民商事、民刑事和民商刑事司法協(xié)助條約、協(xié)定。通過外交途徑辦理民商事案件司法文書送達和調(diào)查取證,不適用該規(guī)定。
     該司法解釋明確了以下幾方面的內(nèi)容:一是司法協(xié)助的原則,即人民法院提出、辦理民商事案件司法文書送達、調(diào)查取證國際司法協(xié)助請求時應(yīng)當(dāng)遵循便捷高效原則(第1條)、對等原則(第2條)和依法審查原則(第3條)。二是人民法院國際司法協(xié)助工作的管理機制,即:統(tǒng)一管理和專人負責(zé)相結(jié)合的管理機制(第6條)。三是人民法院國際司法協(xié)助工作的制度建設(shè),包括登記制度和檔案制度(第7、8條)。此外,第9條還規(guī)定,經(jīng)人民法院授權(quán)的高級人民法院,可以依據(jù)海牙送達公約、海牙取證公約直接對外發(fā)出本轄區(qū)各級人民法院提出的民商事案件司法文書送達和調(diào)查取證請求。
    (二)域外送達
     1.域外送達的概念。域外送達是指一國法院根據(jù)國際條約或本國法律或按照互惠原則將訴訟文書和非訴訟文書送交給居住在國外的當(dāng)事人或其他訴訟參與人的行為。訴訟文書的送達是一種很重要的司法行為,是一國司法機關(guān)代表國家行使國家主權(quán)的一種表現(xiàn),因此該行為具有嚴(yán)格的屬地性。一方面,一國的司法機關(guān)在未征得有關(guān)國家同意的情況下,不得在該國境內(nèi)向任何人實施送達行為;另一方面,內(nèi)國也不承認外國司法機關(guān)在沒有法律規(guī)定和條約依據(jù)的情況下在內(nèi)國所實施的送達。因此,域外送達必須通過國際條約和國內(nèi)法允許的途徑送達。
     2.域外送達的方式。域外送達的方式主要包括:按照國際司法協(xié)助條約規(guī)定的方式送達、通過外交途徑送達、委托本國使領(lǐng)館代為送達、郵寄送達、委托當(dāng)事人的訴訟代理人或親屬送達、公告送達。其中外交代表或領(lǐng)事送達,即內(nèi)國法院將需要在國外送達的訴訟文書委托給內(nèi)國駐該國的外交代表或領(lǐng)事代為送達,是國際社會所普遍承認和采用的一種方式。不過,采用這種方式進行域外送達的對象一般只能是本國國民,不能是駐在國或第三國的國民,并不得采取強制措施。另值得注意的是,并不是所有國家都采用上述各種送達方式,如有不少國家反對外國法院以郵寄方式向本國境內(nèi)的當(dāng)事人進行送達。法院進行域外送達時應(yīng)當(dāng)采用受送達人所在國接受的方式。
     3.中國關(guān)于域外送達文書的規(guī)定。我國民事訴訟法第267條規(guī)定,人民法院對在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)沒有住所的當(dāng)事人送達訴訟文書,可以采用下列方式:
    (1)依照受送達人所在國與中華人民共和國締結(jié)或者共同參加的國際條約中規(guī)定的方式送達;
    (2)通過外交途徑送達;
    (3)對具有中華人民共和國國籍的受送達人,可以委托中華人民共和國駐受送達人所在國的使領(lǐng)館代為送達;
    (4)向受送達人委托的有權(quán)代其接受送達的訴訟代理人送達;
    (5)向受送達人在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)設(shè)立的代表機構(gòu)或者有權(quán)接受送達的分支機構(gòu)、業(yè)務(wù)代辦人送達;
    (6)受送達人所在國的法律允許郵寄送達的,可以郵寄送達,自郵寄之日起滿3個月,送達回證沒有退回,但根據(jù)各種情況足以認定已經(jīng)送達的,期間屆滿之日視為送達;
    (7)采用傳真、電子郵件等能夠確認受送達人收悉的方式送達;
    (8)不能用上述方式送達的,公告送達,自公告之日起滿3個月,即視為送達。至于外國法院向在我國的受送達人送達,應(yīng)當(dāng)根據(jù)該國與我國締結(jié)或共同參加的條約所規(guī)定的途徑送達;沒有條約關(guān)系的,按外交途徑送達;外國駐我國使領(lǐng)館可以向其本國公民送達文書,但不得違反我國法律,并不得采取強制措施。
     我國已于1991年3月2日加入《關(guān)于向國外送達民事或商事司法文書和司法外文書的公約》(以下簡稱《海牙送達公約》),公約自1992年1月1日起對我國生效。為此,人民法院、外交部與司法部又分別于1992年3月4日和1992年9月19日聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于執(zhí)行(關(guān)于向國外送達民事或商事司法文書和司法外文書公約)有關(guān)程序的通知》和《關(guān)于執(zhí)行海牙送達公約的實施辦法》,具體規(guī)定了運用該公約設(shè)立的協(xié)助機制進行文書域外送達的程序。另外,我國就司法協(xié)助問題,其中包括司法文書送達問題,已經(jīng)同許多國家簽訂了雙邊司法協(xié)助協(xié)定。
     針對實踐中出現(xiàn)的問題,于2002年6月11日通過并自2002年6月22日起施行的人民法院《關(guān)于向外國公司送達司法文書能否向其駐華代表機構(gòu)送達并適用留置送達問題的批復(fù)》規(guī)定,如果受送達人為外國公司,人民法院可以根據(jù)民事訴訟法的規(guī)定向受送達人在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)設(shè)立的代表機構(gòu)送達訴訟文書,而不必根據(jù)《海牙送達公約》向國外送達。并且,根據(jù)民事訴訟法的規(guī)定,人民法院向外國公司的駐華代表機構(gòu)送達訴訟文書時,可以適用留置送達的方式。因為根據(jù)《海牙送達公約》第1條的規(guī)定,在所有民事或商事案件中,如有須遞送司法文書或司法外文書以便向國外送達的情形,才應(yīng)適用本公約。受送達人在中國設(shè)立有代表機構(gòu)時,已不屬于適用公約的情形。自2006年8月22日起施行的人民法院《涉外民事或商事案件司法文書送達問題若干規(guī)定》(以下簡稱《涉外送達規(guī)定》)對涉外民事或商事案件司法文書送達中帶有普遍性,又亟待解決的一些問題作出進一步詳細規(guī)定。該司法解釋歸納起來主要有以下幾方面內(nèi)容:
     (1)適用范圍。該規(guī)定適用于人民法院受理的涉外民事或商事案件需向在我國領(lǐng)域內(nèi)沒有住所的受送達人送達司法文書的情形。《涉外送達規(guī)定》適用的案件范圍包括人民法院審理的涉外民事或商事案件,既包括傳統(tǒng)的涉外民事案件,例如涉外的婚姻家庭、勞動爭議、不當(dāng)?shù)美?、無因管理等案件,也包括當(dāng)事人在經(jīng)濟貿(mào)易活動中發(fā)生的涉外合同、侵權(quán)等商事糾紛案件。另外,該規(guī)定采用“司法文書”的概念,因這一概念從外延上講比“訴訟文書”更為廣泛,且與我國加入的國際公約或所簽訂的雙邊司法協(xié)助協(xié)定所使用的概念保持一致。
     (2)送達方式。第一,對于在我國領(lǐng)域內(nèi)沒有住所的受送達人在我國領(lǐng)域內(nèi)出現(xiàn)時可否向其直接送達,法律沒有明確規(guī)定,《涉外送達規(guī)定》第3條則明確規(guī)定,作為受送達人的外國自然人或者企業(yè)、其他組織的法定代表人、主要負責(zé)人在我國領(lǐng)域內(nèi)出現(xiàn)時,人民法院可以向其直接送達。第二,《涉外送達規(guī)定》第4條明確了“有權(quán)接受送達的訴訟代理人”的含義,即除受送達人在授權(quán)委托書中明確表明其訴訟代理人無權(quán)代為接收有關(guān)司法文書外,其委托的訴訟代理人為《民事訴訟法》第267條第4項規(guī)定的有權(quán)代其接受送達的訴訟代理人,人民法院可以向該訴訟代理人送達。第三,《涉外送達規(guī)定》第5條規(guī)定受送達人在我國領(lǐng)域內(nèi)設(shè)立有代表機構(gòu)的,人民法院向受送達人送達司法文書,可以送達給其代表機構(gòu)。而對于受送達人的分支機構(gòu)和業(yè)務(wù)代辦人,《涉外送達規(guī)定》強調(diào)只有經(jīng)過受送達人的授權(quán),人民法院才可以向其分支機構(gòu)和業(yè)務(wù)代辦人送達。這是司法實踐中需要注意的地方。第四,《涉外送達規(guī)定》第6條還對適用《海牙送達公約》以及適用雙邊司法協(xié)助協(xié)定規(guī)定的方式送達作出了規(guī)定。如果受送達人所在國既與我國簽訂有司法協(xié)助協(xié)定,同時其所在國又是《海牙送達公約》的成員國,則根據(jù)特別優(yōu)于一般的原則,相關(guān)司法文書的送達應(yīng)當(dāng)依照司法協(xié)助協(xié)定的規(guī)定辦理。但根據(jù)2013年《辦理司法協(xié)助請求的規(guī)定》第1條,不再堅持雙邊條約優(yōu)先適用的原則,人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)便捷、高效的原則確定依據(jù)海牙送達公約或者雙邊民事司法協(xié)助條約,對外提出民商事案件司法文書送達和調(diào)查取證請求。第五,《涉外送達規(guī)定》第10條還規(guī)定除本規(guī)定上述送達方式外,人民法院可以通過傳真、電子郵件等能夠確認收悉的其他適當(dāng)方式向受送達人送達。這是一條新的規(guī)定。在適用本條時應(yīng)注意兩點:一是必須是“適當(dāng)”的送達方式,該送達方式不能違反受送達人所在國的禁止性規(guī)定;二是如果適用其他方式送達,必須確認受送達人已經(jīng)收悉有關(guān)司法文書。
     (3)是否送達的認定。關(guān)于不能送達的認定,《涉外送達規(guī)定》第7條對不能適用公約、協(xié)定、外交途徑以及郵寄方式送達作出了規(guī)定,即自我國有關(guān)機關(guān)將司法文書轉(zhuǎn)遞受送達人所在國有關(guān)機關(guān)之日起滿6個月,如果未能收到送達與否的證明文件,且根據(jù)各種情況不足以認定已經(jīng)送達的,視為不能用該種方式送達。該規(guī)定可以使人民法院在一個相對確定的時間內(nèi)對能否適用該種方式送達作出判斷,以便于在這種方式不能送達的情況下及時采取其他送達方式,避免使得案件因為送達問題長時間地擱置而處于久拖不決的狀態(tài)。
     關(guān)于合法送達的認定,《涉外送達規(guī)定》第13條主要規(guī)定在受送達人未對人民法院送達的司法文書履行簽收手續(xù)時,如何認定是否已經(jīng)合法送達。該條規(guī)定了在兩種具體的情形下可以視為送達:一是受送達人書面向人民法院提及了所送達司法文書的內(nèi)容;二是受送達人已經(jīng)按照所送達司法文書的內(nèi)容履行。該條第3項所規(guī)定的“其他可以視為送達的情形”是一項兜底性的規(guī)定,人民法院可以根據(jù)該項規(guī)定,在具體案件中具體把握。
     (三)域外取證
     1.域外取證的概念。域外取證是指基于國際條約或互惠原則,被請求國協(xié)助請求國調(diào)查案情,獲得或收集證據(jù)的活動。域外取證和域外送達一樣,是行使國家司法主權(quán)的一種行為。與域外送達相比,域外取證具有更嚴(yán)格的屬地性,如果沒有證據(jù)所在地國的準(zhǔn)許,是不能在該外國境內(nèi)實施取證行為的。為了協(xié)調(diào)各國的取證制度,便于域外取證,國際社會為此締結(jié)了大量的雙邊和多邊條約。我國不僅在雙邊司法協(xié)助條約中對域外取證問題作了規(guī)定,而且還于1997年參加了具有廣泛影響的《關(guān)于從國外獲取民事或商事證據(jù)的公約》。
     2.域外取證的方式。域外取證方式主要包括:(1)代為取證,是指一國受理案件的司法機關(guān)向證據(jù)所在地國的司法機關(guān)提出請求,由后者代為進行取證。(2)領(lǐng)事取證,即通過本國駐他國領(lǐng)事或外交人員在駐在國直接調(diào)查取證,一般是向本國國民調(diào)查取證。這種取證方式為大多數(shù)國家所接受。但采取這種取證方式不得違反當(dāng)?shù)氐姆?,也不得采取強制措施?3)特派員取證,即受訴法院委派專門的官員在外國調(diào)查取證。這一取證方式主要為英美法系國家所采用,大陸法系國家對此一般持謹慎態(tài)度。根據(jù)我國有關(guān)規(guī)定,我國原則上不允許外國特派員在我國境內(nèi)取證,但在特殊情況下可特許外國特派員在我國境內(nèi)取證。(4)當(dāng)事人或訴訟代理人自行取證,這種方式主要存在于一些普通法國家尤其是美國。大多數(shù)國家對此種取證方式采取反對態(tài)度。根據(jù)我國有關(guān)規(guī)定,未經(jīng)我國主管機關(guān)準(zhǔn)許,任何外國當(dāng)事人或其訴訟代理人都不得在我國境內(nèi)自行取證。對于在我國領(lǐng)域外形成的證據(jù)的效力,根據(jù)已于2001年12月6日通過并自2002年4月1日起施行的人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第11條的規(guī)定,當(dāng)事人向人民法院提供的證據(jù)系在中華人民共和國領(lǐng)域外形成的,該證據(jù)應(yīng)當(dāng)經(jīng)所在國公證機關(guān)予以證明,并經(jīng)中華人民共和國駐該國使領(lǐng)館予以認證或者履行中華人民共和國與該所在國訂立的有關(guān)條約中規(guī)定的證明手續(xù)。當(dāng)事人向人民法院提供的證據(jù)是在香港、澳門、臺灣地區(qū)形成的,應(yīng)當(dāng)履行相關(guān)的證明手續(xù)。其第12條還規(guī)定,當(dāng)事人向人民法院提供外文書證或者外文說明資料,應(yīng)當(dāng)附有中文譯本。
     (四)外國法院判決的承認與執(zhí)行
     一國法院判決是一國司法主權(quán)的具體體現(xiàn),一國法院判決要發(fā)生域外效力,必須經(jīng)過他國對其既判力和執(zhí)行力的認可。承認外國法院判決和執(zhí)行外國法院判決是兩個既有聯(lián)系又有區(qū)別的概念:一方面,承認外國法院判決是執(zhí)行的前提條件;另一方面,承認外國法院判決并不一定意味著要執(zhí)行外國法院判決,有些判決只需要承認而不必執(zhí)行。
     1.承認與執(zhí)行外國法院判決的程序。各國在實踐中主要有三種不同的做法:(1)經(jīng)形式上的審查發(fā)給執(zhí)行令的程序。(2)經(jīng)實質(zhì)性審查后發(fā)給執(zhí)行令的程序。(3)重新起訴程序,即勝訴方需以外國法院判決為依據(jù),重新向執(zhí)行地國法院提起訴訟,如執(zhí)行地國法院認為外國判決與本國法律不相抵觸,則由執(zhí)行地國法院作出一個與外國判決內(nèi)容相同的判決,然后予以執(zhí)行。我國采取上述第一種程序。
     2.承認與執(zhí)行外國法院判決的條件。綜觀各國國內(nèi)立法和有關(guān)的國際條約的規(guī)定,外國法院判決要獲得承認與執(zhí)行一般應(yīng)具備以下條件:(1)原判決國法院必須具有合格的管轄權(quán);(2)外國法院判決已經(jīng)發(fā)生法律效力;(3)外國法院進行的訴訟程序是公正的;(4)外國法院的判決必須是合法取得的;(5)不存在“訴訟競合”,如果外國法院判決與內(nèi)國法院就同一當(dāng)事人之間的同一爭議所作的判決或內(nèi)國法院已經(jīng)承認的第三國法院就同一當(dāng)事人之間的同一爭議所作的判決相沖突,內(nèi)國法院可拒絕承認與執(zhí)行;(6)承認與執(zhí)行外國判決不違背內(nèi)國的公共政策;(7)判決地國和執(zhí)行地國之間存在條約關(guān)系或互惠關(guān)系;(8)外國法院適用了內(nèi)國沖突法規(guī)定的準(zhǔn)據(jù)法,這一條件僅為少數(shù)國家所要求。
     3.中國關(guān)于外國法院判決承認與執(zhí)行的規(guī)定:
     (1)我國人民法院和外國法院作出的判決、裁定,要在對方國家得到承認與執(zhí)行,可以由當(dāng)事人直接向有管轄權(quán)的法院提出(在我國為被執(zhí)行人住所地或財產(chǎn)所在地的中級人民法院),也可以由法院按照條約的規(guī)定或者互惠原則請求對方國家的法院承認與執(zhí)行。
     (2)請求承認與執(zhí)行的判決或裁定必須是已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決或裁定。
     (3)對于向我國法院申請承認與執(zhí)行的外國判決或裁定,無論是由當(dāng)事人直接申請還是由外國法院請求,我國法院都必須依照我國與該國締結(jié)或參加的國際條約的規(guī)定,或者互惠原則進行審查。經(jīng)審查,如果外國判決、裁定不違反我國法律的基本原則,或者不危害我國國家主權(quán)、安全和社會公共利益,裁定承認其效力,需要執(zhí)行的,發(fā)出執(zhí)行令。
     另外,我國與許多國家簽訂的雙邊司法協(xié)助條約規(guī)定,原判決國法院必須有管轄權(quán),審判程序公正,且不與正在我國國內(nèi)進行或已經(jīng)終結(jié)的訴訟相沖突。
     最后,如果某國與我國既無條約關(guān)系也不存在互惠關(guān)系時,我國對該外國法院的判決是不予以承認與執(zhí)行的。在此種情形下,當(dāng)事人可以向我國法院起訴,由有管轄權(quán)的法院作出判決并予以執(zhí)行。
     4.中國關(guān)于承認與執(zhí)行外國法院離婚判決的規(guī)定。于1999年12月1日通過并自2000年3月1日起施行的人民法院《關(guān)于人民法院受理申請承認外國法院離婚判決案件有關(guān)問題的規(guī)定》對有關(guān)問題作了如下新規(guī)定:
     (1)中國公民向人民法院申請承認外國法院離婚判決,人民法院不應(yīng)以其未在國內(nèi)締結(jié)婚姻關(guān)系而拒絕受理;中國公民申請承認外國法院在其缺席情況下作出的離婚判決,應(yīng)同時向人民法院提交作出該判決的外國法院已合法傳喚其出庭的有關(guān)證明文件。
     (2)外國公民向人民法院申請承認外國法院離婚判決,如果其離婚的原配偶是中國公民的,人民法院應(yīng)予受理;如果其離婚的原配偶是外國公民的,人民法院不予受理,但可告知其直接向婚姻登記機關(guān)申請再婚登記。
     (3)當(dāng)事人向人民法院申請承認外國法院離婚調(diào)解書效力的,人民法院應(yīng)予受理,并根據(jù)《關(guān)于中國公民申請承認外國法院離婚判決程序問題的規(guī)定》進行審查,作出承認或不予承認的裁定。
     關(guān)于外國法院離婚判決的效力,1990年8月28日人民法院《關(guān)于中國當(dāng)事人向人民法院申請承認外國法院離婚判決效力問題的批復(fù)》規(guī)定,中國當(dāng)事人一方持外國法院作出的離婚判決書,向人民法院申請承認其效力的,應(yīng)由中級人民法院受理。經(jīng)審查,如該外國法院判決不違反我國法律的基本準(zhǔn)則或我國國家、社會利益,裁定承認其效力;否則,裁定駁回申請。裁定后不得上訴。
     關(guān)于申請承認外國法院離婚判決中的程序問題,1991年7月5日發(fā)布的人民法院《關(guān)于中國公民申請承認外國法院離婚判決程序問題的規(guī)定》作出了比較詳細的規(guī)定,主要有:
     (1)適用范圍。對與我國沒有訂立司法協(xié)助協(xié)議的外國法院作出的離婚判決,中國籍當(dāng)事人可以根據(jù)本規(guī)定向人民法院申請承認該外國法院的離婚判決,對與我國有司法協(xié)助協(xié)議的外國法院作出的離婚判決,按照協(xié)議的規(guī)定申請承認;外國法院離婚判決中的夫妻財產(chǎn)分割、生活費負擔(dān)、子女撫養(yǎng)方面判決的承認執(zhí)行,不適用本規(guī)定。
     (2)受理申請的法院。申請由申請人住所地中級人民法院受理。申請人住所地與經(jīng)常居住地不一致的,由經(jīng)常居住地中級人民法院受理。申請人不在國內(nèi)的,由申請人原國內(nèi)住所地中級人民法院受理。
     (3)拒絕承認的理由。外國法院的離婚判決具有下列情形之一的,不予承認:①判決尚未發(fā)生法律效力;②作出判決的外國法院對案件沒有管轄權(quán);③判決是在被告缺席且未得到合法傳喚的情況下作出的;④該當(dāng)事人之間的離婚案件,我國法院正在審理或已作出判決,或者第三國法院對該當(dāng)事人之間作出的離婚案件判決已為我國法院所承認;⑤判決違反我國法律的基本原則或者危害我國國家主權(quán)、安全和社會公共利益。
    六、外資非正常撤離中國相關(guān)利益方跨國追究與訴訟的問題
     近年來,我國部分地區(qū)出現(xiàn)少數(shù)外商投資企業(yè)非正常撤離現(xiàn)象,給我國相關(guān)利益方造成嚴(yán)重經(jīng)濟損失,同時也對我國的雙邊經(jīng)貿(mào)往來和地方社會穩(wěn)定造成一定消極影響。2008年11月19日,商務(wù)部、外交部、公安部、司法部聯(lián)合印發(fā)《外資非正常撤離中國相關(guān)利益方跨國追究與訴訟工作指引》(以下簡稱《指引》),以便做好跨國追究與訴訟的相關(guān)工作,為中方相關(guān)利益人提供切實可行的司法救濟與協(xié)助,追究逃逸者的法律責(zé)任,限度地挽回當(dāng)事人的經(jīng)濟損失,消除各種消極影響,預(yù)防此類事件的再度發(fā)生。指引主要包括以下幾個方面的內(nèi)容:
     1.外資非正常撤離事件發(fā)生后,中方當(dāng)事人要及時向有關(guān)司法主管部門(法院或偵查機關(guān))申請民商事或刑事案件立案。根據(jù)案件具體情況,各主管部門可根據(jù)各自系統(tǒng)內(nèi)工作程序及我國和相應(yīng)國家簽訂的《民商事司法協(xié)助條約》或《刑事司法協(xié)助條約》,通過條約規(guī)定的中央機關(guān)在本國向外方提出司法協(xié)助請求。請求外方向位于該國的訴訟當(dāng)事人送達傳票、起訴書等司法文書,調(diào)取相關(guān)證據(jù),協(xié)助調(diào)查涉案人員和資金的下落,搜查扣押相關(guān)物品等。
     2.不履行正常清算義務(wù)給債權(quán)人造成損失的,根據(jù)人民法院《關(guān)于適用(中華人民共和國公司法)若干問題的規(guī)定(二)》的最新規(guī)定,作為有限責(zé)任公司的股東、股份有限公司的控股股東和董事以及公司實際控制人的外國企業(yè)或個人仍應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任,對公司債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任。
     3.中方當(dāng)事人提起的民事訴訟在我國法院勝訴后,如敗訴的外國當(dāng)事人在中國無可供執(zhí)行的財產(chǎn),勝訴方可依據(jù)中國和相應(yīng)國家簽訂的《民商事司法協(xié)助條約》的相關(guān)規(guī)定或依據(jù)敗訴方在國外的財產(chǎn)所在地的法律,請求外國有管轄權(quán)的法院承認和執(zhí)行中國法院的生效判決、裁定。
     4.我國與外國締結(jié)的《民商事司法協(xié)助條約》相互賦予了對方國民與本國國民同等的訴訟權(quán)利。中方債權(quán)人可據(jù)此在已締結(jié)條約國家民事訴訟,有經(jīng)濟困難的我國公民在外訴訟,可根據(jù)所在國法律申請相應(yīng)法律援助。
     5.對于極少數(shù)惡意逃避欠繳,稅額巨大,涉嫌犯罪的嫌疑人員,國家有關(guān)主管部門在立案后,可視具體案情通過條約規(guī)定的中央機關(guān)或外交渠道向犯罪嫌疑人逃往國提出引渡請求或刑事訴訟移轉(zhuǎn)請求,以程度地確保犯罪嫌疑人受到法律追究。
    【本章主要法律規(guī)定】
    1.民事訴訟法第18~35、100~105、127、259~283條
    2.人民法院《關(guān)于適用(中華人民共和國民事訴訟法)若干問題的意見》第304~319條
    3.仲裁法第16~20、58~61、70~72條
    4.人民法院《關(guān)于適用(中華人民共和國仲裁法)若干問題的解釋》第1~13、16~21條
    5.涉外民事關(guān)系法律適用法第7、18條
    6.海牙送達公約第2、5、8~10、13條
    7.海牙取證公約第1、2、11、12、15、16條
    8.人民法院《關(guān)于適用(中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法)若干問題的解釋(一)》第14條