第七章 破產(chǎn)法
一、破產(chǎn)法的功能
1、保護(hù)債權(quán)
(1)破產(chǎn)終止了債務(wù)的拖延，迫使債務(wù)人清償;
(2)破產(chǎn)使債務(wù)人限度的滿足債權(quán)人;
(3)破產(chǎn)使不同性質(zhì)、地位的債權(quán)人得到不同的清償;
(4)同一性質(zhì)的債權(quán)按比例得到滿足。
2、破產(chǎn)的間接功能
(1)淘汰作用
(2)約束作用(激勵(lì)作用)
二、個(gè)人破產(chǎn)問題
1、各國關(guān)于個(gè)人破產(chǎn)問題有三種立法主義：
(1)商人破產(chǎn)主義：個(gè)人不得破產(chǎn)
(2)一般破產(chǎn)主義：凡市場主體都可以依一定條件破產(chǎn)
(3)折衷破產(chǎn)主義：破產(chǎn)的范圍是前兩者的結(jié)合
我國的模式不同于以上三種，實(shí)際上的破產(chǎn)范圍窄于商人破產(chǎn)主義
2、對個(gè)人破產(chǎn)的觀點(diǎn)：
(1)反對者認(rèn)為：個(gè)人破產(chǎn)的障礙在于無個(gè)人財(cái)產(chǎn)申報(bào)制度和監(jiān)管制度以及個(gè)人生活必需品難以確定
(2)支持者認(rèn)為：個(gè)人破產(chǎn)是公平受償?shù)男枰瑢€(gè)人財(cái)產(chǎn)的監(jiān)管問題不能成為阻礙個(gè)人破產(chǎn)的理由;生活必需品的確定應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體情況來判斷。
三、我國破產(chǎn)法的不足
1、適用主體有限
2、行政干預(yù)色彩較濃
(1)破產(chǎn)與否需主管部門批準(zhǔn);
(2)破產(chǎn)程序和具體的破產(chǎn)活動(dòng)都有行政參與;
(3)破產(chǎn)后果
3、破產(chǎn)法條款規(guī)定比較簡單，難以反映破產(chǎn)中的復(fù)雜問題。
四、對現(xiàn)行破產(chǎn)法的看法
反思86年的破產(chǎn)法，可以用三句話來概括：第一句話，破產(chǎn)法在反對聲中產(chǎn)生;第二句話，破產(chǎn)法在困難中生存中;第三句話，破產(chǎn)法在破產(chǎn)中破產(chǎn)。
1、破產(chǎn)法在反對聲中產(chǎn)生，在困難中生存。在新中國也就是中國共產(chǎn)黨的立法，86年的破產(chǎn)法是最難產(chǎn)的一部法律。為什么呢?因?yàn)榱⒎ㄔ谖覈?有一個(gè)特點(diǎn)，越是不懂的法律，人們越是容易通過，反之則不然。破產(chǎn)法也是這樣。破產(chǎn)法的基本理念，基本功能基本制度，沒有多少人懂，但破產(chǎn)法的直接結(jié)果是 什么，大家都很清楚。特別是86年破產(chǎn)法，破產(chǎn)法的對象是針對國有企業(yè)。國有企業(yè)破產(chǎn)，從開始就有障礙。
2、在困難中生存：破產(chǎn)法產(chǎn)生之日起就這么困難，真要貫徹到司法實(shí)踐中，在司法實(shí)踐中沒有相關(guān)的法律意識情況之下，恐怕就更困難了，這主要有三個(gè)方面的原因：
第一個(gè)原因，破產(chǎn)法的制度層面存在缺陷。一個(gè)制度要想運(yùn)行得好，必須這個(gè)制度本身很完善。特別是像大陸法系這樣一個(gè)制度體系框架，它不象英美法 律，英美法律很簡單，但法官本身就有造法的功能，它能完善這個(gè)法律，它本身就是立法，但大陸法系尤其是中國，用解釋彈性條款的方式來補(bǔ)充法律是不法的。所 以第一個(gè)原因是制度上的原因。造成這種制度失無不足的原因有以下幾個(gè)原因。第一個(gè)原因，當(dāng)時(shí)理論研究不夠深入。在理論研究不充分的情況下，希望制定一個(gè)好 的法律是一個(gè)幻想。這個(gè)原因?qū)е铝酥贫仁觳蛔恪！〉诙€(gè)原因是單一目標(biāo)的追求。一部私法不是把它當(dāng)作私法來起草，也就是把法律不當(dāng)成法律來起草，而把它 當(dāng)成政治目標(biāo)的追求。一旦法律搭上政治目的的時(shí)候，這種法律就完全失去了存在的價(jià)值。另一個(gè)導(dǎo)致制度先天不足的原因是輿論宣傳的偏離。為了促使其順利通 過，輿論對破產(chǎn)法作了一些夸大宣傳，把它的積極意義宣傳過多，而消極意義人們卻了解不多。這三個(gè)方面導(dǎo)致了制先天不足。這是第一個(gè)原因。
第二原因，就是意識上的矛盾、沖突。民族意識對法律影響相當(dāng)大。破產(chǎn)與我們民族意識正好相矛盾，不只是破產(chǎn)法，立法中的法律意識中的二元化現(xiàn)象是相當(dāng)嚴(yán)重的。法律意識是一回事，傳統(tǒng)意識又是另外一回事。破產(chǎn)法的理念與傳統(tǒng)意識不相符，實(shí)行起來是很困難的。
第三個(gè)方面就是中國特殊的國情。我國沒有公私法劃分的傳統(tǒng)，沒有私人支配的領(lǐng)域，政治國家和市民社會，到今天為止仍分不清楚。對于中國國情的特 殊，我們必須考慮因?yàn)槲覀兊膰衅髽I(yè)跟國外的國有企業(yè)不一樣，我們的國有企業(yè)是政權(quán)統(tǒng)治的基礎(chǔ)，所以我們的很多國有企業(yè)不但掌握了國有企業(yè)又掌握了經(jīng)濟(jì)命 脈。在這樣一種特殊國情之下，《破產(chǎn)法》本身就有很大問題。
第三句，在破產(chǎn)中破產(chǎn)，即破產(chǎn)法的破產(chǎn)。這也有三個(gè)問題。第一，統(tǒng)一的《破產(chǎn)法》已被各種各樣的地方法規(guī)所代替。每一省、市、幾乎每一角落都有 自己的“破產(chǎn)條例”，而這個(gè)“破產(chǎn)條例”還比《破產(chǎn)法》更加優(yōu)先。這是不符合憲法的。這樣這個(gè)法律顯然很難實(shí)現(xiàn)，破產(chǎn)法已破產(chǎn)。第二方面，職工安置問題。 職工安置問題已經(jīng)擺在了頭等位置。一般情況下，政治與法律相沖突的情況下，政治要讓位于法律，但在中國不行。穩(wěn)定是政治大局、是政治局所關(guān)懷的，力量比法 律的力量大得多。在這種情況下，《破產(chǎn)法》確實(shí)很難實(shí)行。第三個(gè)方面的表現(xiàn)是《破產(chǎn)法》已經(jīng)失去了作為獨(dú)立法律程序的作用。在目前很多地方法院敢不敢受理 破產(chǎn)案件，受理時(shí)要與政府商量，這種法律程序就完全失去了作為司法獨(dú)立程序作用，所以，這三個(gè)方面的理由，說《破產(chǎn)法》確已破產(chǎn)。
五、法院在破產(chǎn)程序中的地位
1、依破產(chǎn)程序的發(fā)動(dòng)，破產(chǎn)可分為：
(1)申請主義：由債權(quán)人或債務(wù)人申請破產(chǎn);
(2)職權(quán)主義：破產(chǎn)的開始需先由法院依職權(quán)進(jìn)行;
(3)折衷主義
2、基于破產(chǎn)程序中債權(quán)人和法院的地位不同，破產(chǎn)可分為：
(1)債權(quán)人自力救濟(jì)主義：由債權(quán)人自行占有、處分債務(wù)人的財(cái)產(chǎn);
(2)法院公力進(jìn)行主義;
(3)管理人進(jìn)行主義。
六、破產(chǎn)開始的要件
1、破產(chǎn)能力
2、破產(chǎn)原因：不能清償或資不抵債
七、破產(chǎn)重整制度
我國企業(yè)重整制度的完善
八、清算期間被清算人的法律地位
1、清算法人說
2、同一人格說
3、擬制同一人格說
九、破產(chǎn)關(guān)系中的財(cái)產(chǎn)權(quán)
取回權(quán)、別除權(quán)、抵消權(quán)、否認(rèn)權(quán)
十、關(guān)于破產(chǎn)法起草過程中有爭議的幾個(gè)問題
1、關(guān)于破產(chǎn)法的適用范圍問題。
在適用范圍方面，主要有三種意見。第一種：破產(chǎn)法適用于所有主體，既包括法人也包括自然人和自然人的集合體如非法人組織。理由是經(jīng)營的企業(yè)、自 然人、組織有破產(chǎn)的要求，非經(jīng)營的自然人也有這種要求，特別是消費(fèi)品的價(jià)值很大的時(shí)候。例如消費(fèi)者購買商品房，他支付不起了，消費(fèi)不起了，作為出賣者的債 權(quán)人，也有公平受償?shù)男枰?，在這種情況下把自然人消費(fèi)破產(chǎn)排除在破產(chǎn)法的大門之外確是沒有道理的，另外一個(gè)理由，從世界范圍來看，沒有一個(gè)國家把自然人消 費(fèi)品的破產(chǎn)排除在外在適用范圍上很多國外專家提出我們的破產(chǎn)法適用范圍太窄。破產(chǎn)不僅在經(jīng)營領(lǐng)域中存在，消費(fèi)領(lǐng)域也是大量存在的。即使原東歐社會主義國家 也不把消費(fèi)破產(chǎn)排除在外，這是一種意見。第二種意見，只適用于中國境內(nèi)的企業(yè)法人，包括集體企業(yè)、國有企業(yè)、私營企業(yè)法人，但不包括自然人，這種理由有兩 點(diǎn)。(1)自然人破產(chǎn)首要要求其債權(quán)債務(wù)清楚，財(cái)產(chǎn)也是清楚的，而目前我國對個(gè)人財(cái)產(chǎn)缺乏完整的申報(bào)、監(jiān)管機(jī)制。所以很難控制他的財(cái)產(chǎn)。(2)每個(gè)自然人 破產(chǎn)生活必需品需要個(gè)別鑒定。我國各地生活水平相差太大，沒法規(guī)范，也不好規(guī)范，這兩個(gè)理由不太成立。確實(shí)一部破產(chǎn)法要很好施行要有基礎(chǔ)，個(gè)人財(cái)產(chǎn)要清 楚，有監(jiān)管機(jī)制，但不要忘了，英國在1614年就實(shí)行了破產(chǎn)法，我們今天很難說比16世紀(jì)的英國的個(gè)人財(cái)產(chǎn)監(jiān)管更好一些。我們制定規(guī)則的目的讓人們遵守這 些規(guī)則，然后形成秩序，在沒有秩序時(shí)，我們才需要規(guī)則。第二個(gè)理由也不存在。但從保護(hù)人的生存來說，必須把人的生存需要理解為物質(zhì)和精神的雙重需要。例如 一個(gè)工程師的電腦算不算生活必需品?對他來說，是生活必需品。今天對城市居民來說，電視是生活必需的嗎?應(yīng)該說是。這就是說關(guān)于生存的需要不僅物質(zhì)是需要 還有精神需要，但不等于沒法執(zhí)行。第三種意見適用于所有企業(yè)法人和依法獲準(zhǔn)登記的非法人企業(yè)，包括(1)企業(yè)法人(2)合伙企業(yè)及其合伙人(3)獨(dú)資企業(yè) 及其出資人(4)依法設(shè)立的其他經(jīng)濟(jì)組織(5)因解散尚未清算完畢的企業(yè)法人，在本法規(guī)定的范圍內(nèi)適用程序。這就是適用第三種意見的結(jié)果。我們的在破產(chǎn)法 連“商人破產(chǎn)主義”這個(gè)古老的破產(chǎn)法原則也沒達(dá)到。商人破產(chǎn)主義與一般破產(chǎn)主義是適合破產(chǎn)法的一個(gè)區(qū)分原則。民商法典中破產(chǎn)的規(guī)定適用于商人階層，我們連 商人階層也沒達(dá)到，如個(gè)體戶，就不適用這東西。這與我們49年我們的法律、生活等各方面強(qiáng)調(diào)團(tuán)體主義，而對于個(gè)人、私人我們確實(shí)很忽視有關(guān)。
2、關(guān)于破產(chǎn)原因的問題。
一個(gè)民事主體具備了什么樣的原因才能破產(chǎn)?從各國的規(guī)定來看，對一般人和法人共同適用的原因是不能清償?shù)狡趥鶆?wù)。不能清到期債務(wù)的概念，有兩種 衡量的方式，一種是現(xiàn)金標(biāo)準(zhǔn)，現(xiàn)金流量不夠清償債務(wù)，可能財(cái)產(chǎn)多于債務(wù)，例如開發(fā)房地產(chǎn)，樓盤值60億但賣不出去，欠債30億，歸還不了，債權(quán)人可以申請 破產(chǎn)。為什么呢?破產(chǎn)這東西跟資不抵債絕不是一個(gè)概念。現(xiàn)金流量標(biāo)準(zhǔn)就是你不能清償?shù)狡趥鶆?wù)。你讓債權(quán)人等你賣房之后再還，債權(quán)人沒這個(gè)義務(wù)。各種破產(chǎn)適 用這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)。另一個(gè)是資產(chǎn)負(fù)債表的標(biāo)準(zhǔn)，資產(chǎn)少于負(fù)債，債務(wù)超過負(fù)債，這叫資不抵債。一般來說，對自然人的衡量標(biāo)準(zhǔn)和法人的不同。同是不能清償債務(wù)，對法 人來說就是資不抵債，但自然人不一樣，因?yàn)樽匀蝗藖碚f除了財(cái)產(chǎn)之外還有技能。但對法人來說，它的清償?shù)幕A(chǔ)就是財(cái)產(chǎn)，這是法人對外承擔(dān)責(zé)任的信譽(yù)基礎(chǔ)。所 以許多國家對破產(chǎn)原因都有兩方面。對法人來說，除不能清償外，還有資不抵債。 我國在破產(chǎn)法草案中沒有把第二種原因作為破產(chǎn)原因。對于私營企業(yè)，集體企業(yè)這個(gè)原因沒問題，對國有企業(yè)不能容納不能清償?shù)狡趥鶆?wù)這樣一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)。附加原因的 目的就是為國有企業(yè)破產(chǎn)設(shè)置這樣一種障礙，是否對其有好處?從法理上來講，違反法律。一個(gè)債務(wù)人，他不能清償債務(wù)還要看一下他是否因經(jīng)營管理不善造成的， 債權(quán)人只關(guān)心你是否能清償?shù)狡趥鶆?wù)，至于是什么原因有什么關(guān)系。這種意見基本上被否定。外國的一種意見是國有企業(yè)在破產(chǎn)的時(shí)候國家如果覺得該企業(yè)有拯救的 必要，通過注資的方式來替國有企業(yè)償還債務(wù)。例如電力公司、煤氣公司、自來水公司等事關(guān)人民生活、國計(jì)民生的企業(yè)出現(xiàn)破產(chǎn)的時(shí)候，國家可以采取措施幫助其 度過難關(guān)。如果這種企業(yè)確實(shí)沒有發(fā)展前途，也可以通過破產(chǎn)這種程序來淘汰，這符合經(jīng)濟(jì)體制改革的需求，也是淘汰企業(yè)的方式。我國的破產(chǎn)法采取破產(chǎn)原因一致 的方式，不再給國有企業(yè)，以特殊的出路，不要讓國有企業(yè)老學(xué)不會游泳。關(guān)于銀行這種企業(yè)倒要注意，從國外的立法來看，銀行有特別清算規(guī)則。我們之所以沒把 銀行寫進(jìn)破產(chǎn)法，是因?yàn)槲覈摹渡虡I(yè)銀法》規(guī)定了適用破產(chǎn)法。另一個(gè)呢，也可用特別的規(guī)則，銀行不適用破產(chǎn)法。為什么國外的銀行法可以適用破產(chǎn)法而我國的 銀行不行?很多人認(rèn)為中國的銀行是不會破產(chǎn)的，這是很多人的一廂情愿，很難說中國的銀行將來不破產(chǎn)，銀行肯定有一天會象國有企業(yè)職工下崗一樣破產(chǎn)的，中國 的商業(yè)銀行適用《破產(chǎn)法》是對老百姓的迫害，為什么?你不要看美國、英國、香港、新加坡等很多國家的銀行都可以用特別清算來清算它，但別忘了，在這些國 家，銀行有一個(gè)法定的義務(wù)必須為儲戶保險(xiǎn)，在美國十萬美元，如果銀行宣布破產(chǎn)了，你可以拿著銀行的宣布破產(chǎn)的判決裁定再加上你的存款單列保險(xiǎn)公司去領(lǐng)十萬 美元以下保險(xiǎn)金，如果你的存款在十萬美元以下，銀行再破產(chǎn)對你的利益沒有任何損失，很多國家都是這樣，中國的銀行沒有給儲戶保險(xiǎn)，一旦破產(chǎn)之后，中國的儲 戶損失誰款付，你老是看國外怎樣，你了不了解國外生存的環(huán)境呢?所以我們沒把銀行破產(chǎn)寫進(jìn)去。
3、破產(chǎn)申請人
一般來說誰是企業(yè)的法定代表人，代表企業(yè)授予的職務(wù)，誰來申請，這是沒問題的，特別是在企業(yè)破產(chǎn)的情況下，從民事主體角度來說沒問題。在國有企 業(yè)的情況下，它的破產(chǎn)誰來申請?有三種觀點(diǎn)：(1)國有企業(yè)出現(xiàn)破產(chǎn)原因時(shí)，債務(wù)人債權(quán)人都不提出時(shí)，出資人、國有企業(yè)的主管部門可以申請破產(chǎn)。這樣一方 面可以避免減少損失，另一方面，對企業(yè)是一種約束機(jī)制;(2)國有企業(yè)出現(xiàn)破產(chǎn)原因時(shí)，債務(wù)人，債僅人都沒提出申請， 國有企業(yè)的主管機(jī)關(guān)或出資人可以強(qiáng)迫命令國有企業(yè)提出破產(chǎn)申請，這樣可以減少損失;(3)債務(wù)人和出資人的關(guān)系是內(nèi)部關(guān)系，破產(chǎn)法還是應(yīng)實(shí)行不告不理原 則。破產(chǎn)法基本采用這種方式，是否申請破產(chǎn)要看是否有法定代表人的蓋章、國有企業(yè)的蓋章，對外的意思表示機(jī)關(guān)的意思表示要件決定申請是否生效。
4、破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)
主要是國有企業(yè)的問題，有三個(gè)方面。(1)企業(yè)的土地使用權(quán)是否應(yīng)列為破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)來分配。這個(gè)問題很敏感。一個(gè)企業(yè)即使破產(chǎn)如果所處地段很好，則 土地是否屬破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)對債權(quán)人至關(guān)重要。有幾種意見：①不算;②看是有償出讓的還是無償劃撥，有償出讓算，無償劃撥由國家收回;整體出后售、價(jià)錢分割，來安 置職工。這是兩種意見。有很多人包括我自己認(rèn)為這樣做是沒有道理的。國有企業(yè)在其創(chuàng)設(shè)之時(shí)就很畸形。為什么廠房是劃撥來的就算企業(yè)財(cái)產(chǎn)，土地?fù)軄淼木筒?算。很簡單，企業(yè)設(shè)備運(yùn)行得差不多了不值錢，分就分吧。土地越來越值錢，說到一點(diǎn)就是對債權(quán)人的利益置于不顧。這一點(diǎn)是和86年破產(chǎn)法一樣的。破產(chǎn)法應(yīng)當(dāng) 是這樣嗎?破產(chǎn)法的首要目的是保護(hù)債權(quán)人利益，這是第一位的。現(xiàn)在的觀點(diǎn)還不是這樣，而是保護(hù)職工，保護(hù)什么什么的目的。這和破產(chǎn)法的基本功能是相悖的。 這就如房地產(chǎn)案件為什么民庭審，因其收費(fèi)高，為了平衡利益，與此如出一折。企業(yè)通過自身的經(jīng)營，企業(yè)的級差地租增長了，這到底算不算企業(yè)財(cái)產(chǎn)，到今天為 止，這個(gè)問題還沒弄清。(2)關(guān)于企業(yè)興辦的社會公益事業(yè)福利設(shè)施。我國完全是一個(gè)自給自足的經(jīng)濟(jì)模式，包括北京也這樣，政法大學(xué)、人民大學(xué)都一樣，什么 都有，有食堂、車隊(duì)、醫(yī)院、幼兒園、附中，還有什么公安局、保衛(wèi)科，一些大的企業(yè)也是這樣。 這些財(cái)產(chǎn)到底算不算破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)?有兩種意見：第一種意見，不算：它們是作為公益性設(shè)施而存在的;第二種意見，算用企業(yè)的財(cái)產(chǎn)建立的，應(yīng)該算。總的說來，這個(gè) 問題還沒有定論，尤其涉及一些大型企業(yè)，很麻煩，也很現(xiàn)實(shí)，例如學(xué)校一旦破產(chǎn)了，誰來出資，支持這個(gè)學(xué)校?第三個(gè)問題，職工集資問題。在我國職工集資有三 種情況。第一種情況，強(qiáng)迫集資，企業(yè)在存活不了的情況下，要你拿錢，否則休息。第二種情況為職工謀取利益。企業(yè)經(jīng)營得很好，資工集資支持生產(chǎn)，給職工很多 的分紅。第三種，企業(yè)出現(xiàn)困難，職工自愿拿出錢來與企業(yè)共渡難關(guān)，支持企業(yè)。從企業(yè)的民事權(quán)利分類來看，這些都是債權(quán)，都應(yīng)列入破產(chǎn)債權(quán)按破產(chǎn)程序來分 配。有人認(rèn)為，強(qiáng)迫集資應(yīng)首先償還。這從法理來看是違悖法理的，有債權(quán)人平等。但從保護(hù)職利益來說這一點(diǎn)可以理解。