第五章 適用沖突規(guī)范一般制度
一、 識別
識別(characterization)是在適用沖突規(guī)范時，依據(jù)一定的法律觀念，對有關的事實構成作出定性(qualification) 或分類(classification)，將其歸入一定的法律范疇 ，從而確定應援用哪一沖突規(guī)范的過程。由于人們對識別的認識角度和范圍有所不同，
從本質上講，識別作為一個法律認識過程，包含兩個相互制約的方面，一方面，識別是對涉外民商事案件所涉及的事實或問題進行分類或定性，納入特定 的法律范疇。因為在適用沖突規(guī)范時，首先必須明確案件所涉及的有關事實或問題屬于什么法律范疇。另一方面，識別是對沖突規(guī)范本身進行識別，即對沖突規(guī)范所 使用的名詞術語進行解釋。(通常指對范圍的解釋，是否包括對連結點的解釋?有不同意見)
l 識別沖突
識別沖突指的是由于法院地國與有關外國的法律對沖突規(guī)范的范圍中同一法律概念賦予不同的內涵，或者對同一法律事實作出不同的分類，故采用不同國 家的法律觀念識別就會導致適用不同的沖突規(guī)范和不同的準據(jù)法的結果。從法院地國的角度來看，識別沖突就是依內國法識別和依有關外國法識別之間的沖突。識別 沖突問題，最初由德國學者卡恩和法國學者巴丹相繼于一八九一年和一八九七年提出來的。
l 識別沖突產(chǎn)生的原因
第一，不同國家對同一事實賦予不同的法律性質，因而可能援引不同的沖突規(guī)范。第二，不同國家往往把具有相同內容的法律問題分配到不同的法律部門中去。
第三，不同國家對同一問題規(guī)定的沖突規(guī)范具有不同的含義。第四，不同國家有時有不同的法律概念或獨特的法律概念。
l 解決識別沖突的方法：法院地法說 準據(jù)法說 分析法學與比較法說 個案識別說
二、反致 Renvoi
反致(renvoi)有廣義與狹義之分。廣義的反致： 反致 remission; (即狹義的反致) 轉致 ransmission; 間接反致 indirect remission
(一)直接反致
即狹義的反致，是指對于某一涉外民商事案件，法院按照自己的沖突規(guī)范本應適用外國法，而該外國法中的沖突規(guī)范卻指定應適用法院地法，法院結果適用了法院地國的實體法。這種反致在法文中叫做一級反致 。
(二)轉致
轉致，是指對于某一涉外民商事案件，甲國法院按照自己的沖突規(guī)范本應適用乙國法，而乙的沖突規(guī)范指定適用丙國法，甲國法院因此適用了丙國實體法。轉致在法文中又稱為二級反致
(三)間接反致
間接反致，是指對于某一涉外民商事案件，甲國法院依自己的沖突規(guī)范應適用乙國法，依乙國的沖突規(guī)范又應適用丙國法，而依丙國的沖突規(guī)范卻應適用甲國法，甲國法院因此適用自己的實體法作為準據(jù)法。
l 反致產(chǎn)生原因：由于對同一涉外民事關系各國規(guī)定了不同的連接點指引準據(jù)法，并且因各國對本國沖突規(guī)范指引的外國法的范圍理解不同造成的。
l 產(chǎn)生條件：反致問題的產(chǎn)生，基于以下三個互相關聯(lián)的條件：
一、是審理涉外案件的法院認為，它的沖突規(guī)范指向的某個外國法，既包括該國實體法，又包括該國沖突法。這是反致產(chǎn)生的主觀條件。 二 、是相關國家的沖突規(guī)范不一致，彼此存在沖突，也就是說，不同國家就同一涉外民商事法律關系或法律問題制定的沖突規(guī)范的連結點不同，或在連結點表面相同的 情況下，各自對連結點有不同的解釋。這是反致產(chǎn)生的法律條件。 三、是相關國家的沖突規(guī)范之間存在致送關系，這是反致產(chǎn)生的客觀條件。
三、 法律規(guī)避
法律規(guī)避(evasion of law)，又稱為詐欺規(guī)避或欺詐設立連結點 (fraudulent creation of points of contact)，它是指涉外民商事法律關系的當事人為利用某一沖突規(guī)范，故意制造某種連結點，以避開本應適用的法律，從而使對自己有利的法律得以適用的 一種逃法或脫法行為。
l 法律規(guī)避的構成要件
A. 當事人主觀上故意; --主觀B. 被規(guī)避的是強制性法律; --對象C. 通過改變連結點的事實構成因素這一方式;--方式D. 客觀上已達到目的。--客觀
l 法律規(guī)避的效力：A. 規(guī)避內國法 B. 規(guī)避外國法 C. 所有的法律規(guī)避行為均為無效
中國立法對法律規(guī)避問題未作明文規(guī)定，但人民法院《關于貫徹執(zhí)行 <中華人民共和國民法通則>若干問題的意見(試行)》第一百九十四條規(guī)定：當事人規(guī)避我國強制性或者禁止性法律規(guī)范的行為，不發(fā)生適用外國法 律的效力。但對于規(guī)避外國強行法的行為是否有效，這里也沒有規(guī)定。
四、外國法的查明
外國法的查明：亦稱外國法的證明或外國法內容的確定，是指一國法院在審理涉外民商事案時，如果依本國的沖突規(guī)范應適用某一外國實體法，如何查明該外國法關于這一特定問題的規(guī)定的問題。
l 外國法的查明方法也大致分為三類：
(一) 當事人舉證證明 (二)法官依職權查明，無須當事人舉證 (三) 法官依職權查明，但當事人亦負有協(xié)助的義務。
根據(jù)一九八八年人民法院《關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見試行》 在應適用的法律為外國法律時，人民法院 如果不能確定其內容的，可以通過下列途徑查明： 一、由當事人提供;二、由我駐該國的使、領館提供; 三、由該國駐華使、領館提供;四、由中外法律專家提供。五、由與中國訂立司法協(xié)助協(xié)定的締約對方的中央機關提供。
l 外國法無法查明時的解決方法
(一)直接適用內國法 這是大多數(shù)國家采取的辦法。(二)類推適用內國法如英國法院，在當事人提不出關于外國法內容的證據(jù)，或法院認為該項證據(jù)不充分時，就推定該外國法與英國法 內容相同，從而適用英國法。(三)駁回當事人的訴訟請求或抗辯，德國和美國在實踐中采取這種作法。(四)適用同本應適用的外國法相近似或類似的法律(五) 適用一般法理
五、 公共秩序 (public order)
是指一國法院依其沖突規(guī)范本應適用外國法時，因其適用會與法院地國的重大利益、基本政策、道德的基本觀念或法律的基本原則相抵觸而排除其適用的一種保留制度。
l 公共秩序保留的作用
一是消極的否定作用，即當本國法院依沖突規(guī)范指定應適用外國法，如果其適用結果與本國的公共秩序相抵觸，便可排除該外國法的適用。二是積極的肯 定作用，即內國法的某些規(guī)定，由于涉及到國家或社會的重大利益，道德與法律的基本原則，因而是必須直接適用的，這就根本不考慮有關的沖突規(guī)范如何規(guī)定，從 而排除了外國法的適用。
一、 識別
識別(characterization)是在適用沖突規(guī)范時，依據(jù)一定的法律觀念，對有關的事實構成作出定性(qualification) 或分類(classification)，將其歸入一定的法律范疇 ，從而確定應援用哪一沖突規(guī)范的過程。由于人們對識別的認識角度和范圍有所不同，
從本質上講，識別作為一個法律認識過程，包含兩個相互制約的方面，一方面，識別是對涉外民商事案件所涉及的事實或問題進行分類或定性，納入特定 的法律范疇。因為在適用沖突規(guī)范時，首先必須明確案件所涉及的有關事實或問題屬于什么法律范疇。另一方面，識別是對沖突規(guī)范本身進行識別，即對沖突規(guī)范所 使用的名詞術語進行解釋。(通常指對范圍的解釋，是否包括對連結點的解釋?有不同意見)
l 識別沖突
識別沖突指的是由于法院地國與有關外國的法律對沖突規(guī)范的范圍中同一法律概念賦予不同的內涵，或者對同一法律事實作出不同的分類，故采用不同國 家的法律觀念識別就會導致適用不同的沖突規(guī)范和不同的準據(jù)法的結果。從法院地國的角度來看，識別沖突就是依內國法識別和依有關外國法識別之間的沖突。識別 沖突問題，最初由德國學者卡恩和法國學者巴丹相繼于一八九一年和一八九七年提出來的。
l 識別沖突產(chǎn)生的原因
第一，不同國家對同一事實賦予不同的法律性質，因而可能援引不同的沖突規(guī)范。第二，不同國家往往把具有相同內容的法律問題分配到不同的法律部門中去。
第三，不同國家對同一問題規(guī)定的沖突規(guī)范具有不同的含義。第四，不同國家有時有不同的法律概念或獨特的法律概念。
l 解決識別沖突的方法：法院地法說 準據(jù)法說 分析法學與比較法說 個案識別說
二、反致 Renvoi
反致(renvoi)有廣義與狹義之分。廣義的反致： 反致 remission; (即狹義的反致) 轉致 ransmission; 間接反致 indirect remission
(一)直接反致
即狹義的反致，是指對于某一涉外民商事案件，法院按照自己的沖突規(guī)范本應適用外國法，而該外國法中的沖突規(guī)范卻指定應適用法院地法，法院結果適用了法院地國的實體法。這種反致在法文中叫做一級反致 。
(二)轉致
轉致，是指對于某一涉外民商事案件，甲國法院按照自己的沖突規(guī)范本應適用乙國法，而乙的沖突規(guī)范指定適用丙國法，甲國法院因此適用了丙國實體法。轉致在法文中又稱為二級反致
(三)間接反致
間接反致，是指對于某一涉外民商事案件，甲國法院依自己的沖突規(guī)范應適用乙國法，依乙國的沖突規(guī)范又應適用丙國法，而依丙國的沖突規(guī)范卻應適用甲國法，甲國法院因此適用自己的實體法作為準據(jù)法。
l 反致產(chǎn)生原因：由于對同一涉外民事關系各國規(guī)定了不同的連接點指引準據(jù)法，并且因各國對本國沖突規(guī)范指引的外國法的范圍理解不同造成的。
l 產(chǎn)生條件：反致問題的產(chǎn)生，基于以下三個互相關聯(lián)的條件：
一、是審理涉外案件的法院認為，它的沖突規(guī)范指向的某個外國法，既包括該國實體法，又包括該國沖突法。這是反致產(chǎn)生的主觀條件。 二 、是相關國家的沖突規(guī)范不一致，彼此存在沖突，也就是說，不同國家就同一涉外民商事法律關系或法律問題制定的沖突規(guī)范的連結點不同，或在連結點表面相同的 情況下，各自對連結點有不同的解釋。這是反致產(chǎn)生的法律條件。 三、是相關國家的沖突規(guī)范之間存在致送關系，這是反致產(chǎn)生的客觀條件。
三、 法律規(guī)避
法律規(guī)避(evasion of law)，又稱為詐欺規(guī)避或欺詐設立連結點 (fraudulent creation of points of contact)，它是指涉外民商事法律關系的當事人為利用某一沖突規(guī)范，故意制造某種連結點，以避開本應適用的法律，從而使對自己有利的法律得以適用的 一種逃法或脫法行為。
l 法律規(guī)避的構成要件
A. 當事人主觀上故意; --主觀B. 被規(guī)避的是強制性法律; --對象C. 通過改變連結點的事實構成因素這一方式;--方式D. 客觀上已達到目的。--客觀
l 法律規(guī)避的效力：A. 規(guī)避內國法 B. 規(guī)避外國法 C. 所有的法律規(guī)避行為均為無效
中國立法對法律規(guī)避問題未作明文規(guī)定，但人民法院《關于貫徹執(zhí)行 <中華人民共和國民法通則>若干問題的意見(試行)》第一百九十四條規(guī)定：當事人規(guī)避我國強制性或者禁止性法律規(guī)范的行為，不發(fā)生適用外國法 律的效力。但對于規(guī)避外國強行法的行為是否有效，這里也沒有規(guī)定。
四、外國法的查明
外國法的查明：亦稱外國法的證明或外國法內容的確定，是指一國法院在審理涉外民商事案時，如果依本國的沖突規(guī)范應適用某一外國實體法，如何查明該外國法關于這一特定問題的規(guī)定的問題。
l 外國法的查明方法也大致分為三類：
(一) 當事人舉證證明 (二)法官依職權查明，無須當事人舉證 (三) 法官依職權查明，但當事人亦負有協(xié)助的義務。
根據(jù)一九八八年人民法院《關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見試行》 在應適用的法律為外國法律時，人民法院 如果不能確定其內容的，可以通過下列途徑查明： 一、由當事人提供;二、由我駐該國的使、領館提供; 三、由該國駐華使、領館提供;四、由中外法律專家提供。五、由與中國訂立司法協(xié)助協(xié)定的締約對方的中央機關提供。
l 外國法無法查明時的解決方法
(一)直接適用內國法 這是大多數(shù)國家采取的辦法。(二)類推適用內國法如英國法院，在當事人提不出關于外國法內容的證據(jù)，或法院認為該項證據(jù)不充分時，就推定該外國法與英國法 內容相同，從而適用英國法。(三)駁回當事人的訴訟請求或抗辯，德國和美國在實踐中采取這種作法。(四)適用同本應適用的外國法相近似或類似的法律(五) 適用一般法理
五、 公共秩序 (public order)
是指一國法院依其沖突規(guī)范本應適用外國法時，因其適用會與法院地國的重大利益、基本政策、道德的基本觀念或法律的基本原則相抵觸而排除其適用的一種保留制度。
l 公共秩序保留的作用
一是消極的否定作用，即當本國法院依沖突規(guī)范指定應適用外國法，如果其適用結果與本國的公共秩序相抵觸，便可排除該外國法的適用。二是積極的肯 定作用，即內國法的某些規(guī)定，由于涉及到國家或社會的重大利益，道德與法律的基本原則，因而是必須直接適用的，這就根本不考慮有關的沖突規(guī)范如何規(guī)定，從 而排除了外國法的適用。
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