第一節(jié) 定性
一、定性的概念及其法律意義
定性( qualification)，又叫識別（characterization）或歸類（classification），是指在適用沖突規(guī)范時(shí)，依照某一法律觀念對有關(guān)的事實(shí)或問題進(jìn)行分析，將其歸入一定的法律范疇，并對有關(guān)的沖突規(guī)范的范圍或?qū)ο筮M(jìn)行解釋，從而確定何種沖突規(guī)范適用何種事實(shí)或問題的過程。定性作為國際私法上的一個(gè)基本問題，是由德國法學(xué)家卡恩和法國法學(xué)家巴丹在19世紀(jì)末分別又幾乎是同時(shí)發(fā)現(xiàn)的。
從上述定義可以看出，一方面，定性是對有關(guān)的事實(shí)或問題進(jìn)行的識別，即對國際民商事案件所涉及的事實(shí)或問題加以分類或定性，納入特定的法律范疇。有的普通法系國家的學(xué)者稱之為“訴因魄歸類”( classification of the causeof action)，因?yàn)樵趯H民商事案件適用沖突規(guī)范時(shí)，首先要明確案件所涉及的有關(guān)事實(shí)或問題屬于什么法律范疇，比如說，是屬于合同問題還是屬于侵權(quán)問題，是屬于結(jié)婚能力問題還是屬于婚姻形式問題，是實(shí)體問題還是程序問題，等等。只有先明確了這一點(diǎn)，才能根據(jù)有關(guān)的沖突規(guī)范去進(jìn)行法律選擇。另一方面，定性也是對沖突規(guī)范本身的識別，即對沖突規(guī)范的范圍或?qū)ο笏褂玫姆尚g(shù)語進(jìn)行解釋。任何一條沖突規(guī)范的范圍或系屬，雖然都是用一些法律名詞或概念表示出來的，但由于各國的社會經(jīng)濟(jì)制度和歷史文化傳統(tǒng)不同，各國的沖突規(guī)范所使用的法律名詞或概念并不一定相同。有時(shí)即使表面上一樣，但各國對它們的理解并不完全一致。例如，在各國法律中均有動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)的劃分，但它們對什么是動(dòng)產(chǎn)、什么是不動(dòng)產(chǎn)卻有不同的理解。正由于各國在這方面存在不一致的地方，法院在處理國際民商事案件時(shí)，有必要對案件所涉及的問題依據(jù)一定的法律進(jìn)行定性，看它們屬于什么法律范疇，然后根據(jù)對有關(guān)沖突規(guī)范的解釋去確定準(zhǔn)據(jù)法。
二、定性的依據(jù)
對同一事實(shí)或問題，對同一沖突規(guī)范，用不同國家的法律觀點(diǎn)進(jìn)行識別或定性，就會得出不同的結(jié)論，而這種不同的結(jié)論又會直接影響到?jīng)_突規(guī)范的適用，影響到準(zhǔn)據(jù)法的選擇，影響到案件的解決，從而影響到當(dāng)事人的權(quán)利與義務(wù)。因此，依據(jù)什么法律進(jìn)行定性關(guān)系重大。在國際私法的理論和實(shí)踐中，對依據(jù)什么法律進(jìn)行定性的問題有不同的主張，主要有如下幾種：
（一）依法院地法定性說
此說由德國學(xué)者卡恩(F. Kahn)和法國學(xué)者巴丹（Bartin）倡導(dǎo)，得到許多國際私法學(xué)者和許多國家的實(shí)踐的肯定。其主要理由是：沖突規(guī)范是國內(nèi)法，因而沖突規(guī)范所使用的概念只能依據(jù)其所屬國家的國內(nèi)法（亦即法院地法）來解釋。立法者對其所立的沖突法有權(quán)進(jìn)行解釋。
（二）依準(zhǔn)據(jù)法定性說
此說為法國學(xué)者德帕涅（F．C．R．Despagnet）和德國學(xué)者沃爾夫所倡導(dǎo)，主張完全依照法律關(guān)系本身的準(zhǔn)據(jù)法來解決該法律關(guān)系的定性問題。追隨該學(xué)說的學(xué)者和判例并不多，因?yàn)榻鉀Q定性問題，旨在適用沖突規(guī)范選擇準(zhǔn)據(jù)法，而該說主張依據(jù)準(zhǔn)據(jù)法來定性，不免使自己陷入邏輯上的惡性循環(huán)，很難自圓其說。
（三）分析法學(xué)與比較法說
分析法學(xué)與比較法說( theory of analyticaljurisprudence and comparative law)是由德國的拉貝爾(E. Rabel)和英國的貝克特(Beckett)提出來的。他們認(rèn)為：(1)沖突規(guī)范中所使用的概念與實(shí)體法中所使用的概念時(shí)常是互相獨(dú)立的，而不是必然同一的。(2)從實(shí)體法的束縛下解放出來的沖突法，可以在分析和比較研究的基礎(chǔ)上形成普遍性的概念，從而用普遍性的概念來進(jìn)行定性，使定性逐漸達(dá)到統(tǒng)一。這種主張雖然很具有吸引力，但到目前為止，根據(jù)比較法的研究，各國法律中所有的普遍性的共同概念，雖有一些，但畢竟還不多。而且，要真正消除各國法律在認(rèn)識上的分歧，只有徹底改變各國的法律本身才能辦到，這自然是不可能的。因此，依據(jù)這種學(xué)說進(jìn)行定性并不現(xiàn)實(shí)。
（四）個(gè)案定性說
德國的克格爾(G. Kegel)等學(xué)者主張此說。這種學(xué)說對于定性問題不主張采取統(tǒng)一的解決辦法，而主張對不同的案件分別依據(jù)不同的法律進(jìn)行定性。持這種主張的人認(rèn)為，除非在國際條約中制定了統(tǒng)一的定性原則，不存在什么統(tǒng)一的定性原則，定性問題歸根到底只是一個(gè)沖突規(guī)范的解釋問題；在適用沖突規(guī)范時(shí)，由于涉及內(nèi)外國法律的適用問題，對于定性的依據(jù)問題，應(yīng)該根據(jù)沖突規(guī)范的目的去考慮是依據(jù)法院地法還是依據(jù)法律關(guān)系本身的準(zhǔn)據(jù)法。
綜上所述，定性或識別過程是根據(jù)沖突規(guī)范選擇準(zhǔn)據(jù)法的步驟之一，對于究竟依什么法律進(jìn)行定性不能一概而論。一國法院在處理國際民商事案件時(shí)，從有利于促進(jìn)國際民商事交往出發(fā)，主要應(yīng)依據(jù)法院地法對有關(guān)的事實(shí)或問題進(jìn)行定性，對自己的沖突規(guī)范加以解釋；同時(shí)，也應(yīng)適當(dāng)考慮依據(jù)與有關(guān)案件有最密切聯(lián)系的法律進(jìn)行定性，因?yàn)橛袝r(shí)僅依據(jù)法院地法進(jìn)行定性是行不通的，如關(guān)于不動(dòng)產(chǎn)的定性，對法院地法并沒有作出任何規(guī)定的有關(guān)事實(shí)的識別等。我國《涉外民事關(guān)系法律適用法》第8條明確規(guī)定：“涉外民事關(guān)系的定性，適用法院地法?！?