司法考試合同法總論第二講：合同的訂立
1.承諾的概念和要件。
合同法第21條規(guī)定：承諾是受要約人同意要約的意思表示。根據(jù)合同法的規(guī)定及相關(guān)理論，承諾須具備以下要件：
(1)承諾必須由受要約人作出。其一，承諾必須是受要約人的意思表示。如果要約是向特定人發(fā)出的，承諾須由該特定人作出;如果是向不特定人發(fā)出的，不特定人均具有承諾資格。受要約人以外的人，不具有承諾資格。其二，承諾可由受要約人本人作出，也可由其代理人作出。
(2)承諾必須在合理期限內(nèi)向要約人發(fā)出。承諾應(yīng)當(dāng)在要約確定的期限內(nèi)到達(dá)要約人。要約沒(méi)有確定承諾期限的，如果要約以對(duì)話(huà)方式作出的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)作出承諾的意思表示，但當(dāng)事人另有約定的除外;如果要約以非對(duì)話(huà)方式作出的，承諾應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)到達(dá)要約人。合同法第24條規(guī)定：要約以信件或者電報(bào)作出的，承諾期限自信件載明的日期或者電報(bào)交發(fā)之日開(kāi)始計(jì)算。信件未載明日期的，自投寄該信件的郵戳日期開(kāi)始計(jì)算…
(3)承諾的內(nèi)容必須與要約的內(nèi)容相一致。合同法第30條規(guī)定：承諾的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)與要約的內(nèi)容一致。受要約人對(duì)要約的內(nèi)容作出實(shí)質(zhì)性變更的，為新要約。有關(guān)合同標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量、價(jià)款或者報(bào)酬、履行期限、履行地點(diǎn)和方式、違約責(zé)任和解決爭(zhēng)議方法等的變更，是對(duì)要約內(nèi)容的實(shí)質(zhì)性變更。本條規(guī)定揭示了承諾的內(nèi)容要件，即承諾的內(nèi)容必須與要約內(nèi)容一致。所謂內(nèi)容一致：具體表現(xiàn)在：承諾是無(wú)條件的同意，不得限制、擴(kuò)張或者變更要約的內(nèi)容，否則不構(gòu)成承諾，而應(yīng)視為對(duì)要約的拒絕并作出一項(xiàng)新要約(或稱(chēng)反要約)。但承諾的內(nèi)容并不要求與要約的內(nèi)容絕對(duì)一致或完全等同，即允許承諾對(duì)要約的內(nèi)容作非實(shí)質(zhì)性變更。但合同法第31條又規(guī)定：承諾對(duì)要約的內(nèi)容作出非實(shí)質(zhì)性變更的，除要約人及時(shí)表示反對(duì)或者要約表明承諾不得對(duì)要約的內(nèi)容作出任何變更的以外，該承諾有效，合同的內(nèi)容以承諾的內(nèi)容為準(zhǔn)。由此可見(jiàn)，非實(shí)質(zhì)性變更的承諾在以下兩種情況下不能生效：一是要約人及時(shí)表示反對(duì);二是要約中明確表示不得作任何變更。
合同法第22條規(guī)定，承諾應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出，但根據(jù)交易習(xí)慣或者要約表明可以通過(guò)行為作出承諾的除外。根據(jù)這一規(guī)定，承諾原則上應(yīng)當(dāng)以通知方式作出。通知包括口頭通知和書(shū)面通知，要約人對(duì)通知的方式有特殊要求的，應(yīng)按該要求予以通知。如果根據(jù)交易習(xí)慣或者要約表明可以通過(guò)行為方式作出承諾，
則該行為也構(gòu)成承諾。行為包括作為和不作為，構(gòu)成承諾的行為主要是指作為，如供貨商于收到訂貨要約后徑行發(fā)貨。單純的緘默或不作為通常不能作為承諾的意思表示方式，但是，如果交易習(xí)慣或要約表明可以采取此種方式進(jìn)行承諾的，也可以作為承諾方式。
2.承諾的效力，即承諾所產(chǎn)生的法律效果。
簡(jiǎn)言之，承諾的效力表現(xiàn)為：承諾生效時(shí)合同成立。具體而言，在諾成合同，承諾生效合同即告成立;在實(shí)踐合同，若交付標(biāo)的物先于承諾生效，承諾同樣使合同成立，若交付標(biāo)的物后于承諾生效，則合同自交付標(biāo)的物時(shí)成立。因此，承諾生效的時(shí)間在合同法上具有重要意義。
對(duì)于承諾的生效時(shí)間，我國(guó)合同法采到達(dá)主義。合同法第26條規(guī)定：承諾通知到達(dá)要約人時(shí)生效。承諾不需要通知的，根據(jù)交易習(xí)慣或者要約的要求作出承諾的行為時(shí)生效。采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的，承諾到達(dá)的時(shí)間適用本法第16條第2款的規(guī)定。
3.承諾的撤回和遲延。
承諾的撤回，是指受要約人在其作出的承諾生效之前將其撤回的行為。合同法第27條規(guī)定：承諾可以撤回。撤回承諾的通知應(yīng)當(dāng)在承諾通知到達(dá)要約人之前或者與承諾通知同時(shí)到達(dá)要約人。本條明確規(guī)定了承諾撤回的原則(依到達(dá)主義，承諾可以撤回)、撤回的方式(通知)、撤回的生效條件(先于承諾到達(dá)或同時(shí)到達(dá))。承諾一經(jīng)撤回，即不發(fā)生承諾的效力，也就阻止了合同的成立。
承諾遲延又稱(chēng)遲到的承諾，是指受要約人未在承諾期限內(nèi)發(fā)出的承諾。對(duì)此，我國(guó)合同法第28、29條作了以下規(guī)定：(1)除要約人及時(shí)通知受要約人該承諾有效的以外，遲到的承諾不發(fā)生承諾的效力，但因其符合要約的條件，故可視為新要約;(2)承諾因意外原因而遲延者，并非一概無(wú)效。合同法第29條規(guī)定：受要約人在承諾期限內(nèi)發(fā)出承諾，按照通常情形能夠及時(shí)到達(dá)要約人，但因其他原因承諾到達(dá)要約人時(shí)超過(guò)承諾期的，除要約人及時(shí)通知受要約人因承諾超過(guò)期限不接受該承諾的以外，該承諾有效。這一規(guī)定照顧了受要約人的利益，使得合同法采取的到達(dá)主義與發(fā)送主義更為接近。