2016司法考試法理學(xué)知識(shí)：法律推理的概念
法律推理的概念：
推理，即英語中的Reasoning，是個(gè)比較寬泛的概念。人們?cè)谶M(jìn)行推理時(shí)不僅要以一定的理或理由為根據(jù)，而且要按照一定的推論規(guī)則或規(guī)律進(jìn)行推理。不同的科學(xué)有不同的理，因此，有不同科學(xué)的推理。這里，我們所謂的“推理”主要是指人們?cè)谕评淼倪^程所必須遵循的推論規(guī)則。這些推論規(guī)則在法律適用中的運(yùn)用就是法律推理所要研究的問題。因此，法律推理就是指法律人在從一定的前提推導(dǎo)出法律決定的過程中所必須遵循的推論規(guī)則。
法律推理與其他推理相比，有這樣幾個(gè)特點(diǎn)：
（1）法律推理是以法律以及法學(xué)中的理或理由為基礎(chǔ)的。不同科學(xué)中的推理是以該科學(xué)中的理或理由為基礎(chǔ)的。如在傍晚看到晚霞時(shí)，我們就說，明天會(huì)有好天氣。這就是一個(gè)推理，這個(gè)推理就是以氣象學(xué)之理為根據(jù)的。法律推理之所以是一種推理就在于它是以不同于其他科學(xué)中的理為基礎(chǔ)，只有那些受過了法學(xué)教育掌握了這些“理”的法律人才能夠進(jìn)行法律推理。例如，我國(guó)現(xiàn)行刑法第263條規(guī)定：持槍搶劫的要加重處罰。甲拿了一支兒童玩具槍實(shí)施了搶劫，那么，是否對(duì)甲施以加重制裁？這個(gè)案例中的核心問題是，兒童玩具槍是否屬于刑法第263條所規(guī)定的“槍”？解決這個(gè)問題取決于對(duì)刑法第263條所做的解釋。任何具有正常理智的人都會(huì)按照自己的理解對(duì)其作出解釋，但是法律人所做的解釋一定而且必須是法學(xué)上的解釋，即法律人必須要按照法律共同體所公認(rèn)的法律解釋方法進(jìn)行解釋。
（2）法律推理要受現(xiàn)行法律的約束?，F(xiàn)行法律是法律推理的前提和制約法律推理的條件。法律的正式淵源或非正式淵源都可以成為法律推理中的“理由”，成為行為的正當(dāng)性根據(jù)。在我國(guó)，憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)都是法律推理的前提。在缺乏明確的法律規(guī)定的情況下，法律原則、政策、法理和習(xí)慣都會(huì)成為法律推理的前提。例如，在一起行政訴訟案中，原告提出被告上海市長(zhǎng)寧區(qū)人民政府不具有執(zhí)法主體資格，其根據(jù)是國(guó)家建設(shè)部《城市危險(xiǎn)房屋管理規(guī)定》第5條第2款的規(guī)定：“縣級(jí)以上地方人民政府房地產(chǎn)行政主管部門負(fù)責(zé)本轄區(qū)的城市危險(xiǎn)房屋管理工作?！狈ㄔ簺]有支持原告的主張，根據(jù)的不是有關(guān)法律規(guī)定，而是我國(guó)行政法學(xué)界比較公認(rèn)的“行政應(yīng)急性原則”和該案的特殊性。①在英美法系國(guó)家，來自于判例中的法律規(guī)則，也是法律推理的前提。
（3）法律推理是一種尋求正當(dāng)性證明的推理。自然科學(xué)研究中的推理是一種尋找和發(fā)現(xiàn)真相和真理的推理。而在法學(xué)領(lǐng)域，因?yàn)榉墒且环N社會(huì)規(guī)范，其內(nèi)容為對(duì)人的行為的要求、禁止與允許，所以法律推理的核心主要是為行為規(guī)范或人的行為是否正確或妥當(dāng)提供正當(dāng)理由。法律推理所要回答的問題主要是：規(guī)則的正確含義及其有效性即是否正當(dāng)?shù)膯栴}，行為是否合法或是否正當(dāng)?shù)膯栴}，當(dāng)事人是否擁有權(quán)利、是否應(yīng)有義務(wù)、是否應(yīng)負(fù)法律責(zé)任等問題。
法律推理的概念：
推理，即英語中的Reasoning，是個(gè)比較寬泛的概念。人們?cè)谶M(jìn)行推理時(shí)不僅要以一定的理或理由為根據(jù)，而且要按照一定的推論規(guī)則或規(guī)律進(jìn)行推理。不同的科學(xué)有不同的理，因此，有不同科學(xué)的推理。這里，我們所謂的“推理”主要是指人們?cè)谕评淼倪^程所必須遵循的推論規(guī)則。這些推論規(guī)則在法律適用中的運(yùn)用就是法律推理所要研究的問題。因此，法律推理就是指法律人在從一定的前提推導(dǎo)出法律決定的過程中所必須遵循的推論規(guī)則。
法律推理與其他推理相比，有這樣幾個(gè)特點(diǎn)：
（1）法律推理是以法律以及法學(xué)中的理或理由為基礎(chǔ)的。不同科學(xué)中的推理是以該科學(xué)中的理或理由為基礎(chǔ)的。如在傍晚看到晚霞時(shí)，我們就說，明天會(huì)有好天氣。這就是一個(gè)推理，這個(gè)推理就是以氣象學(xué)之理為根據(jù)的。法律推理之所以是一種推理就在于它是以不同于其他科學(xué)中的理為基礎(chǔ)，只有那些受過了法學(xué)教育掌握了這些“理”的法律人才能夠進(jìn)行法律推理。例如，我國(guó)現(xiàn)行刑法第263條規(guī)定：持槍搶劫的要加重處罰。甲拿了一支兒童玩具槍實(shí)施了搶劫，那么，是否對(duì)甲施以加重制裁？這個(gè)案例中的核心問題是，兒童玩具槍是否屬于刑法第263條所規(guī)定的“槍”？解決這個(gè)問題取決于對(duì)刑法第263條所做的解釋。任何具有正常理智的人都會(huì)按照自己的理解對(duì)其作出解釋，但是法律人所做的解釋一定而且必須是法學(xué)上的解釋，即法律人必須要按照法律共同體所公認(rèn)的法律解釋方法進(jìn)行解釋。
（2）法律推理要受現(xiàn)行法律的約束?，F(xiàn)行法律是法律推理的前提和制約法律推理的條件。法律的正式淵源或非正式淵源都可以成為法律推理中的“理由”，成為行為的正當(dāng)性根據(jù)。在我國(guó)，憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)都是法律推理的前提。在缺乏明確的法律規(guī)定的情況下，法律原則、政策、法理和習(xí)慣都會(huì)成為法律推理的前提。例如，在一起行政訴訟案中，原告提出被告上海市長(zhǎng)寧區(qū)人民政府不具有執(zhí)法主體資格，其根據(jù)是國(guó)家建設(shè)部《城市危險(xiǎn)房屋管理規(guī)定》第5條第2款的規(guī)定：“縣級(jí)以上地方人民政府房地產(chǎn)行政主管部門負(fù)責(zé)本轄區(qū)的城市危險(xiǎn)房屋管理工作?！狈ㄔ簺]有支持原告的主張，根據(jù)的不是有關(guān)法律規(guī)定，而是我國(guó)行政法學(xué)界比較公認(rèn)的“行政應(yīng)急性原則”和該案的特殊性。①在英美法系國(guó)家，來自于判例中的法律規(guī)則，也是法律推理的前提。
（3）法律推理是一種尋求正當(dāng)性證明的推理。自然科學(xué)研究中的推理是一種尋找和發(fā)現(xiàn)真相和真理的推理。而在法學(xué)領(lǐng)域，因?yàn)榉墒且环N社會(huì)規(guī)范，其內(nèi)容為對(duì)人的行為的要求、禁止與允許，所以法律推理的核心主要是為行為規(guī)范或人的行為是否正確或妥當(dāng)提供正當(dāng)理由。法律推理所要回答的問題主要是：規(guī)則的正確含義及其有效性即是否正當(dāng)?shù)膯栴}，行為是否合法或是否正當(dāng)?shù)膯栴}，當(dāng)事人是否擁有權(quán)利、是否應(yīng)有義務(wù)、是否應(yīng)負(fù)法律責(zé)任等問題。