本試卷為簡析題、案例分析題、論述題。請按題序在答題紙對應位置書寫答案，勿在卷面上直接作答。
1 案情：王某(女)與李某(男)于1998年結婚后居住在某省A市C區(qū)。2006年1月，李某去B市打工并一直居住在該市D區(qū)。2007年5 月，李某向自己所在的B市D區(qū)法院提起訴訟，要求與王某離婚，D區(qū)法院裁定不予受理。
李某回到A市后，向A市C區(qū)法院起訴與王某離婚。C區(qū)法院受理后，李某決定委托楊某代理訴訟。李某因為不愿與王某見面，向法院申請不出庭，C區(qū)法院予以準許。
C區(qū)法院公開審理了此案。在開庭審理中，李某的訴訟代理人楊某稱，李某要求離婚的原因，是王某所生的孩子與李某沒有血緣關系，但未提供任何證據(jù);王某承認自己所生的孩子不是李某的，但表示雙方依然存在感情，不愿意離婚。C區(qū)法院經(jīng)過審理，判決不準予離婚。李某不服一審判決提起上訴。A市中級法院認為王某已承認孩子非與李某所生，就表明兩人感情確已破裂，應當判決離婚。遂于2010年4 月作出二審判決，準予離婚，其中明確了孩子的撫養(yǎng)權和財產(chǎn)的分割。
王某認為其與李某的感情并未破裂，法院的離婚判決存在問題，2010年6月向A市檢察院提出申訴。A市檢察院經(jīng)審查認為，A市中級法院認定事實不清，準予離婚的判決存在錯誤，財產(chǎn)分配也明顯不當，且對李某私存的存款部分未進行分割，擬以A檢察院名義通過審判監(jiān)督程序要求法院糾正錯誤判決。
問題：
1.對于李某的起訴，B市D區(qū)法院裁定不予受理是否正確?為什么?
2.請評價c區(qū)法院在本案一審中的做法是否合法?為什么?
3.王某承認孩子非與李某所生，屬于自認嗎?為什么?
4.A市中級法院的做法是否合法?為什么?
5.A市檢察院通過何種程序以及對哪些事項可要求法院進行再審?為什么?
參考答案:請參考解析:1.D區(qū)法院裁定不予受理是正確的。因為李某是原告，應該向被告王某住所地人民法院起訴離婚，并且該案不符合原告所在地法院管轄的條件。
2.C區(qū)法院公開審理本案是合法的，對于離婚案件，當事人申請不公開審理時，人民法院可以不公開審理，而當事人未申請則可以公開審理。本案當事人并未申請，故可以公開審理。c區(qū)人民法院不應當準許李某不出庭參加訴訟，因為離婚案件屬于當事人不到庭就無法查清案情的案件，雙方當事人無特殊理由，均應親自到庭。
3.王某承認自己所生的孩子不是李某的，其在證據(jù)中不屬于“自認”的范疇，因為在訴訟過程中，一方當事人對另一方當事人陳述的案件事實明確表示承認的，另一方當事人無須舉證。但涉及身份關系的案件除外。
4.二審法院的判決是不合法的。因為第二審人民法院認為應當判決離婚的，可以根據(jù)當事人自愿的原則，與子女撫養(yǎng)、財產(chǎn)問題一并調解，調解不成的，發(fā)回重審，而不能直接作出判決，即便雙方當事人同意，也無權直接判決，因為損害當事人審級利益。
5.A市檢察院應當提請上級檢察機關對A市中級法院的生效裁判提出抗訴，而不能直接提出抗訴;已經(jīng)生效的解除婚姻關系的判決不能再審，但是對于財產(chǎn)分割等問題，已分割的.可以提出抗訴;對于未分割部分不能提出抗訴，只能由當事人另行起訴。
【解析】
1.就離婚案件的管轄而言，屬于一般地域管轄，對此，根據(jù)《民事訴訟法》第21條的規(guī)定，對公民提起的民事訴訟，由被告住所地人民法院管轄。被告住所地與經(jīng)常居住地不一致的，由經(jīng)常居住地人民法院管轄。本案被告住所地在A市C區(qū)，B市D區(qū)是原告的經(jīng)常居住地，本案不屬于《民事訴訟法》第22條規(guī)定的原告住所地或經(jīng)常居住地法院管轄的案件，B市D區(qū)法院無權管轄，因此，D區(qū)法院裁定不予受理是正確的。
2.第一，關于公開審理，根據(jù)《民事訴訟法》第134條的規(guī)定，人民法院審理民事案件，除涉及國家秘密、個人隱私或者法律另有規(guī)定的以外，應當公開進行。離婚案件屬于經(jīng)當事人申請不公開審理的案件，當事人不申請則公開審理，所以，法院公開審理是正確的。第二，關予離婚案件中當事人的出庭義務，根據(jù)《民事訴訟法》第62條的規(guī)定：“離婚案件有訴訟代理人的，本人除不能表達意思的以外，仍應出庭;確因特殊情況無法出庭的，必須向人民法院提交書面意見?！北景钢性鏌o特殊情況理由，因為不愿與王某見面而向法庭申請不出庭，法院予以準許是不合法的。
3.關于自認的范圍，根據(jù)《民事訴訟證據(jù)規(guī)定》第8條第l款的規(guī)定，“訴訟過程中，一方當事人對另一方當事人陳述的案件事實明確表示承認的，另一方當事人無須舉證。但涉及身份關系的案件除外”。因此，本題中所述對身份關系事實的承認不屬于自認。
4.對于一審判決不準離婚而二審法院認為應當判決離婚的案件的處理方式，根據(jù)《民事訴訟法意見》第185條的規(guī)定，“一審判決不準離婚的案件，上訴后，第二審人民法院認為應當判決離婚的，可以根據(jù)當事人自愿的原則，與子女撫養(yǎng)、財產(chǎn)問題一并調解，調解不成的，發(fā)回重審”。二審法院直接判決不合法。
5.第一，關于抗訴的程序，根據(jù)《民事訴訟法》第208條第l.2款的規(guī)定，“高人民檢察院對各級人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，上級人民檢察院對下級人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，發(fā)現(xiàn)有本法第二百條規(guī)定情形之一的，或者發(fā)現(xiàn)調解書損害國家利益、社會公共利益的，應當提出抗訴。地方各級人民檢察院對同級人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，發(fā)現(xiàn)有本法第二百條規(guī)定情形之一的，或者發(fā)現(xiàn)調解書損害國家利益、社會公共利益的，可以向同級人民法院提出檢察建議，并報上級人民檢察院備案;也可以提請上級人民檢察院向同級人民法院提出抗訴。”因此，A市檢察院應當提請上級檢察機關提出抗訴。第二，關于離婚案件的解除婚姻關系部分能否抗訴，根據(jù)《民事訴訟法》第202條的規(guī)定，當事人對已經(jīng)發(fā)生法律效力的解除婚姻關系的判決、調解書，不得申請再審，因此，檢察院對已經(jīng)生效的解除婚姻關系部分的判決不能要求法院進行再審。第三，對于離婚案件財產(chǎn)分割問題能否抗訴，根據(jù)《民事訴訟法意見》第209條的規(guī)定，“當事人就離婚案件中的財產(chǎn)分割問題申請再審的，如涉及判決中已分割的財產(chǎn)，人民法院應依照《民事訴訟法》第179條(現(xiàn)為第200條)的規(guī)定進行審查，符合再審條件的，應立案審理;如涉及判決中未作處理的夫妻共同財產(chǎn)，應告知當事人另行起訴”。因此，A市檢察院對已分割的財產(chǎn)可以提起抗訴，而對于未分割的部分不能提出抗訴，只能由當事人另行起訴。
2 案情：甲因為丁欠其10萬元錢久拖不還，糾集乙、丙，將丁騙至自己開辦的礦場內(nèi)關押。在乙、丙二人外出吃飯時，甲對被捆綁的丁進行毆打，繼而將丁掐昏，以為丁已經(jīng)死亡，將丁藏匿于水溝中致丁溺死。乙、丙二人回來后得知丁死亡，十分害怕。甲等人為了掩蓋罪行、轉移視線，向丁家發(fā)出一封勒索信，稱丁被綁架，索要3萬元人民幣放人，然后分頭逃匿。
甲在逃避追捕過程中，登上一輛小公共汽車，拔出刀子架在司機的脖子上脅迫司機改變行駛路線，朝山里行駛。由于路況不好，加之司機十分緊張，一路上險象環(huán)生，幾度幾乎翻車。乘客紛紛要求下車，甲聲稱，要下車，必須交出身上的錢物。眾乘客只好交出身上的財物才得以下車。司機也乘機逃走。甲干脆自己開車。甲只開過農(nóng)用拖拉機，并不熟悉汽車駕駛，也沒有汽車駕駛執(zhí)照。因此路過-/b鎮(zhèn)時，撞倒了一個行人，鎮(zhèn)上的行人紛紛叫喊，要其停車，也有人上前阻攔，但甲仍不停車，將攔截汽車的數(shù)人撞倒后，繼續(xù)逃亡。逃亡中又撞倒三人。車子沖進街邊的店鋪才熄火停下。
乙、丙搭乘出租車逃匿，乘司機下車小便之機，乙突然將車開走。該車司機急追，但未能追上。乙開車時不小心撞倒行人，乙下車查看發(fā)現(xiàn)被撞行人受傷未死，問丙如何處理。丙說
不管，叫乙趕快開車離開。乙駕車離開后4個小時，該被撞行人死在路邊。
問題：試用刑法湘識分析甲、乙、丙的行為。
參考答案:請參考解析:1.甲構成故意殺人罪、搶劫罪、以危險方法危害公共安全罪劫持汽車罪、交通肇事罪，數(shù)罪并罰。
2.乙構成非法拘禁罪、搶奪罪、交通肇事罪。
3.丙與乙同樣構成非法拘禁罪、交通肇事罪。
【解析】1.《刑法》第238條規(guī)定：“非法拘禁他人或者以其他方法非法剝奪他人人身自由的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權利。具有毆打、侮辱情節(jié)的，從重處罰。犯前款罪，致人重傷的，處三年以上十年以下有期徒刑;致人死亡的，處十年以上有期徒刑。使用暴力致人傷殘、死亡的，依照本法第二百三十四條、第二百三十二條的規(guī)定定罪處罰。為索取債務非法扣押、拘禁他人的，依照前兩款的規(guī)定處罰。湘家機關工作人員利用職權犯前三款罪的，依照前三款的規(guī)定從重處罰。”甲為索債而非法扣押拘禁人質，即使是為討取賭債、高利貸而非法扣押人質的，也應當認定為非法拘禁罪，但是使用暴力致人傷殘、死亡的按故意傷害致人重傷、死亡和故意殺人罪定罪處理。甲將丁某掐昏，以為丁已死亡，將丁藏匿于水溝中致丁溺死，屬于因果關系錯誤，不影響定罪?！缎谭ā返?22條規(guī)定：“以暴力、脅迫或者其他方法劫持船只、汽車的，處五年以上十年以下有期徒刑;造成嚴重后果的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑?！惫始椎男袨闃嫵山俪制囎铩＜自谄嚿弦蟪丝徒怀鲐斘锊拍芟萝嚨男袨闃嫵蓳尳僮?，且屬于在交通工具上的搶劫罪加重犯;其撞倒第一個行人的行為應構成交通肇事罪，在他人要求其停車仍不停并連續(xù)撞倒數(shù)人，在逃跑過程中又撞倒多人，此又構成以危險方法危害公共安全罪。
2.乙對丁僅構成非法拘禁罪，不構成故意殺人罪，因為甲致丁死亡的行為“過限”。甲、乙、丙不構成綁架罪，因為缺乏扣押人質向第三人強要的目的，不具備綁架罪的主觀要件。也不構成敲詐勒索罪，因為向丁家人發(fā)送敲詐信件的目的是為了掩蓋罪行，并非為了勒索財物，不具備敲詐勒索罪中非法占有財物的主觀要件。
乙趁司機不備時將車開走，符合搶奪罪中趁人不備公然奪取特征，構成搶奪罪;撞倒他人后發(fā)現(xiàn)他人未死而逃逸的，構成交通肇事罪中逃逸致人死亡的結果加重犯。
3.丙同乙一樣對丁僅構成非法拘禁罪。乙突然起意將車開走的搶奪行為不具備共同犯罪故意，乙與丙不構成搶奪罪的共犯，但在乙撞倒人后，丙叫乙開車逃離，是指使司機在交通肇事后逃逸致人死亡的行為，構成交通肇事罪的共犯。
3 案情：2009年6月17日，受雇于某空調公司安裝部門的王某在給客戶安裝空調的路途中被一車輛撞傷。王某撞傷后自費看病支付醫(yī)療費上萬元。王某多次找到該車輛所有人孫某索賠，無果。無奈之下王某于2010年2月18日將其訴至法院，要求賠償誤工費、醫(yī)療費共計l2.5萬元。
法院適用簡易程序審理此案，指定了l5日的舉證期限，在此期間王某向法院提供了醫(yī)療單等證據(jù)。一審開庭時，王某又向法院提供了交通費用的發(fā)票。庭審調查中，被告孫某主張該證據(jù)已超過舉證期限，而王某則解釋說，遲延證據(jù)是因工作忙，未能及時遞交，后法官仍安排雙方對該證據(jù)進行質證。經(jīng)雙方同意，法庭主持該案調解。在調解中，被告承認自己駕車失誤;原告也承認，自己未盡到注意安全的義務，但雙方終未能達成調解協(xié)議。2010年4 月9日，法院依據(jù)雙方在調解中陳述的事實和情況，認定被告承擔主要責任，原告承擔次要責任;并根據(jù)相關證據(jù)判決被告賠償原告誤工費、醫(yī)院費共計8萬元。王某當即表示將提起上訴。
2010年4月21日王某因病去世，王某之子小王于2010年5月28日向法院提起上訴;同時提出相關證明材料，要求法院確認其當事人的訴訟地位，并順延上訴期限，法院受理了小王的上訴并同意順延上訴期限。
2010年8月1日二審法院作出判決：原審原告提供的醫(yī)療費用證據(jù)中數(shù)額不實，依據(jù)新的事實證據(jù)，被上訴人賠償上訴人誤工費、醫(yī)療費5萬元。
問題：
1.請指出一審法院在審理中存在的問題，并說明理由。
2.小王的上訴是否成立?為什么?
3.請評價二審法院的判決，并說明理由。
4.王某就自己的醫(yī)療費索賠分別可以向誰主張?為什么?
參考答案:請參考解析:1.一審法完在審理中存在的問題有：(I)一審法院要求被告對原告超過舉證期限的證據(jù)進行質證錯誤，一方當事人超過舉證期限提出的證據(jù)，未經(jīng)對方當事人同意，不得質證。(2)法院將當事人在調解中承認的事實作為認定當事人責任分擔的依據(jù)錯誤，當事人為了達成調解協(xié)議而對相關事實的認可，不得在其后的訴訟中作為對其不利的證據(jù)。
2.成立。因為王某去世后，將發(fā)生當事人的法定變更，其訴訟地位由其法定繼承人承繼;小王作為王某之子，承繼王某的訴公地位符合法律規(guī)定，可以作為本案的上訴人;小王申請順延上訴期間符合法律規(guī)定。 _
3.二審法院根據(jù)自己查明的情況，對被上訴人賠償上訴人誤工費、醫(yī)療費予以減少，不違反法律的規(guī)定。
4.可以向空調主張公司，因公司與王某存在雇傭關系，且王某是在給客戶安裝空調途中受傷的;也可以向孫某主張，因孫某侵權。
【解析】 1.(1)依《民事訴訟證據(jù)規(guī)定》第34條的規(guī)定：“當事人應當在舉證期限內(nèi)向人民法院提交證據(jù)材料，當事人在舉證期限內(nèi)不提交的，視為放棄舉證權利。對于當事人逾期提交的證據(jù)材料，人民法院審理時不組織質證。但對方當事人同意質證的除外。當事人增加、變更訴訟請求或者提起反訴的，應當在舉證期限屆滿前提出?！北绢}中王某超過舉證期限提出證據(jù)，被告孫某對此提出異議，法院仍安排對該證據(jù)進行質證是錯誤的。
(2)依《民事訴訟證據(jù)規(guī)定》第67條的規(guī)定：“在訴訟中，當事人為達成調解協(xié)議或者和解的目的作出妥協(xié)所涉及的對案件事實的認可，不得在其后的訴訟中作為對其不利的證據(jù)。”本題中法院根據(jù)當事人在調解中認可的事實和情況，將其作為證據(jù)來認定當事人的責任分擔，是錯誤的。
2.依《民事訴訟法》第150條的規(guī)定：“有下列情形之一的，中止訴訟：(一)一方當事人死亡，需要等待繼承人表明是否參加訴訟的;(二)一方當事人喪失訴訟行為能力，尚未確定法定代理人的;(三)作為一方當事人的法人或者其他組織終止，尚未確定權利義務承受人的;(四)一方當事人因不可抗拒的事由，不能參加訴訟的;(五)本案必須以另一案的審理結果為依據(jù)，而另一案尚未審結的;(六)其他應當中止訴訟的情形。中止訴訟的原因消除后，恢復訴訟?！北景钢型跄吃谏显V期間死亡，訴訟應中止，等待權利人決定是否繼續(xù)完成訴訟。小王作為王某的法定繼承人，繼承了王某的訴訟地位，可以提起上訴并申請順延上訴期限。
3.依《民事訴訟法》第170條第1款第3項的規(guī)定：“原判決認定基本事實不清的，裁定撤銷原判決，發(fā)回原審人民法院重審，或者查清事實后改判?！备鶕?jù)該條規(guī)定，對上訴案件，二審法院可以在查清事實后改判。本案中第二審法院根據(jù)自己查明的情況，進行改判，符合法律的規(guī)定。
4.依《人身賠償解釋》第11條的規(guī)定：“雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害，雇主應當承擔賠償責任。雇傭關系以外的第三人造成雇員人身損害的，賠償權利人可以請求第三人承擔賠償責任，也可以請求雇主承擔賠償責任。雇主承擔賠償責任后，可以向第三人追償。雇員在從事雇傭活動中因安全生產(chǎn)事故遭受人身損害，發(fā)包人、分包人知道或者應當知道接受發(fā)包或者分包業(yè)務的雇主沒有相應資質或者安全生產(chǎn)條件的，應當與雇主承擔連帶賠償責任。屬于《工傷保險條例》調整的勞動關系和工傷保險范圍的，不適用本條規(guī)定?！备鶕?jù)上述規(guī)定，王某可以向空調公司主張賠償醫(yī)療費，這是基于違約，因為王某與空調公司之間存在雇傭合同關系。同時王某可以基于侵權向孫某要求賠償醫(yī)療費，因為撞傷王某的車輛屬于孫某。
4 案情：甲、乙、丙分別于2010年11月與A公司簽訂了培訓合同。在合同履行過程中雙方
發(fā)生了糾紛，甲、乙于2011年9月向黃河市北 區(qū)人民法院提起訴訟，請求確認合同無效，要求 被告A公司返還甲、乙各自所交的保證金2萬 元，退還所交學費及各種其他費用1萬元，并要 求賠償損失3萬元。某區(qū)人民法院受理案件 后，追加丙為共同原告，經(jīng)過法庭調查以及雙方當事人當庭辯論，在公開合議的基礎上當庭宣 判合同無效，并判令被告分別返還三原告保證金各2萬元，學費及其他費用l萬元。 雙方均不服一審判決，分別向市中級人民法院提起上訴。該中級人民法院將三原告作為上訴人，A公司作勾被上訴人開庭進行了審理。在審理中，甲、乙、丙認為A公司在其廣告宣傳中擅自使用他們?nèi)说恼掌?，侵犯了他們的肖像權，請求賠償精神損失5萬元。二審法院對此與上訴請求進行合并審理，并作出終審判決，判決被告因擅自使用甲、乙、丙的照片，向三人各賠償4000元精神損失。
判決生效后，A公司向省高級人民法院申請再審。
問題：
1.請指出一審法院在審理中存在的問題，并說明理由。
2.如何評價法院一審判決，為什么?
3.請指出二審法院在審理中存在的問題，并說明理由。
4.如果省高院裁定再審此案，可以由哪些法院對此案件進行再審?
參考答案:請參考解析:【答案及解析】
1.一審法院在審理中存在的問題有： (1)一審法院追加丙為共同原告是錯誤的。本案中，甲、乙、丙分別與A公司訂立勞務培訓合同，發(fā)生的爭議屬于訴訟標的為同一種類的普通共同訴訟。(2)一審法院當庭合議是錯誤的。公開審判雖然是案件審理的原則，但是公開審判不包括當庭合議。
2.一審審判是不全面的，因為一審判決遺漏了原告提出賠償損，矢的訴訟請求。
3.二審法院存在的問題有：(1)二審程序中將甲、乙、丙三原告作為上訴人，A公司作為被上訴人是錯誤的，應當將甲、乙、丙和A公司均列為上訴人。(2)二審程序中，將甲、乙、丙認為A公司在其廣告宣傳中侵犯他們肖像權、請求賠償精神損失5萬元的訴訟請求與上訴請求合并審理是錯誤的。
4.如果省高級人民法院裁定再審此案，可以由自己審理，也可以交由中級人民法院再審，或交由與市中級人民法院同級的其他法院再審。
【解析】
1.(1)根據(jù)《民事訴訟法意見》第57條的相關規(guī)定，只有必要共同訴訟的當事人，法院才可以追加，必要共同訴訟的原告具有選擇是否參加共同訴訟的權利。但是本題中甲、乙、丙屬于普通共同訴訟人，法院不可以依職權直接追加丙為共同當事人，丙沒有起訴，不能被追加。
(2)公開審判雖然是案件審理的原則，但是公開審判不包括當庭合議。正確的做法應當是公開審判，秘密合議，對案件進行合議應當休庭進行。
2.一審法院應當依照當事人的訴訟請求進行全面的審理，一審判決遺漏了該訴訟請求，是錯誤的。，
3.二審法院存在的問題有： (1)《民事訴訟法意見》第l76條規(guī)定：“雙方當事人和第三人都提出上訴的，均為上訴人。”甲、乙、丙、A公司作為雙方當事人都提出上訴，應該都作為上訴人。
(2)根據(jù)《民事訴訟法意見》第l84條的規(guī)定可知，甲、乙、丙認為A公司在其廣告宣傳中侵犯他們的肖像權，請求賠償精神損失5萬元的訴訟請求為當事人在二審中新增加的訴訟請求，應當進行調解，調解不成，告知另行起訴。二審法院合并審理，剝奪了當事人對此訴求的上訴權，這種做法是錯誤的。
4.依《民事訴訟法》第l99條的規(guī)定可知，當事人對已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，認為有錯誤的，可以向上一級人民法院申請再審;當事人一方人數(shù)眾多或者當事人雙方為公民的案件，也可以向原審人民法院申請再審。當事人申請再審的，不停止判決、裁定的執(zhí)行。本案中的不符合向原審法院申請再審的條件。故應向上級人民法院申請。依《民事訴訟法》第204條的規(guī)定定，人民法院應當自收到再審申請書之日起3個月內(nèi)審查，符合漆法規(guī)定的，裁定再審;不符合本法規(guī)定的，裁定駁回申請。有特殊情況需要延長的，由本院院長批準。因當事人申請裁定再審的案件由巾級人民法院以上的人民法院審理，但當事人依照本法第199條的規(guī)定選擇向基層人民法院申請再審的除外。高人民法院、高級人移，買受人要求出賣人承擔違約責任或者要求解除民法院裁定再審的案件.由本院再審或者交其他人民法院再審，也可以交原審人民法院再審。當事人A公司申請再審，再審法院只能是中級人民法院以上的人民法院審理。省高級人民法院裁定再審法院后，可以由省高級人民法院自己審理，也可以交由其他人民法院(與市中級人民法院同級)再審，還也可以交由原審法院市中級法院再審。
5 (本題22分)
案情：甲系某大學化學系女教師，利用自 己的專業(yè)知識，制造出了大量的冰毒，準備銷售 以獲取暴利。警察乙知道甲的事情后，獨自前往甲的家中了解情況。甲知道乙的身份后，趁乙不注意從其身后使用暴力長時間勒住乙的 脖子，當場致乙死亡。為了使毒品能夠賣出更多的價錢，甲在其制造出的毒品中摻雜、摻假，增加毒品的重量。吸毒人丙某欲向甲購買毒品，甲便將其制造出的毒品從A地從火車帶往 B地，與丙進行毒品交易。丙交付給甲的是假幣，但甲并未發(fā)現(xiàn)。收下假幣后，甲離開8地回到A地。在火車站安檢時，甲剩余的毒品被安檢人員發(fā)現(xiàn)。甲主動交代了自己非法持有毒 品的事實，但對于其他事實，拒不交代。后公安機關拘留期間，民警丁對甲使用暴力，要求甲交 代其他犯罪事實。甲拒不交代，民警丁對甲使用暴力，將甲造成重傷。后民警通過其他方法， 搜集了甲其他犯罪(販賣、制造毒品罪)的犯罪 證據(jù)。甲在拘留期間，主動交代了楊某對其強 *的事實，司法機關據(jù)此抓獲了楊某。案件審查起訴階段，甲聘請律師李某擔任其辯護人，李某指使證人王某作偽證。同時，李某給主審法 官陸某送去5萬元，要求陸某多多關照甲。陸某對甲，超出刑法的規(guī)定予以減輕處罰。問題：根據(jù)上述案情，綜合分析各行為人的 刑事責任。
參考答案:
【答案】 甲構成販賣、運輸、制造毒品罪，故意殺人罪。甲如實交代自己持有毒品的事實，不成立自首。甲主動交代楊某對其****的事實，屬于立功。丙購買毒品供自己吸食的行為本身不成立犯罪，如果持有毒品數(shù)量過大，可能成立非法持有毒品罪，丙同時構成使用假幣罪。丁構成故意傷害罪。李某成立辯護人妨害作證罪、行賄罪，應數(shù)罪并罰。王某構成偽證罪。陸某構成徇私枉法罪與受賄罪，應擇一重罪處罰。
【解析】 本題主要涉及毒品犯罪問題。關于甲的行為：
(1)制造毒品罪。甲利用自己所學的化學知識制造冰毒的行為，成立制造毒品罪。但對毒品摻假的行為不屬于制造毒品。
(2)販賣毒品罪。甲將毒品出售給乙的行為，成立販賣毒品罪。即使購買毒品的人是吸毒人員，也成立販賣毒品罪。
(3)甲將毒品從A地帶往B地，成立運輸毒品罪。毒品犯罪，除非法持有毒品罪之外，無論數(shù)量多少，一律追究刑事責任。走私、販賣、運輸、制造毒品罪是一選擇性罪名，并且行為人也是針對同一對象實施的，因此，上述三個罪行只需要認定為是販賣、運輸、制造毒品罪一罪即可。即使是針對不同對象實施的，也成立販賣、運輸、毒品罪一罪即可。
(4)甲在制造毒品的過程中，遇到警察乙的檢查時，將乙打死的行為，成立故意殺人罪。應與前述的販賣、運輸、制造毒品罪并罰。
(5)甲在安檢時，已經(jīng)被發(fā)現(xiàn)身上帶有毒品。此時，如實交代自己持有毒品的事實，不成立自首。2010年l2月28日高人民法院《關于處理自首和立功若干具體問題的意見》中的相關規(guī)定：罪行未被有關部門、司法機關發(fā)覺，僅因形跡可疑被盤問、教育后，主動交代了犯罪事實的，應當視為自動投案，但有關部門、司法機關在其身上、隨身攜帶的物品、駕乘的交通工具等處發(fā)現(xiàn)與犯罪有關的物品的，不能認定為自動投案。
(6)甲主動交代楊某對其****的事實，屬于立功?？梢詮妮p或者減輕處罰。因為甲交代是他人的犯罪事實，屬于檢舉、揭發(fā)他人的犯罪事實。
關于丙的行為：
(1)丙購買毒品是供自己吸食。購買毒品供自己吸食的行為本身不成立犯罪，如果持有毒品數(shù)量過大，可能成立非法持有毒品罪。
(2)丙使用假幣購買毒品的行為成立使用假幣罪。使用假幣不僅是指將假幣用于合法用途，還包括將假幣用于非法用途。
關于丁的行為：丁使用暴力致甲的重傷的行為，成立故意傷害罪。丁的行為性質屬于刑訊逼供，在刑訊逼供的過程中，導致被害人重傷的，應以故意傷害罪論處。
關于李某的行為：
(1)李某指使證人作偽證的，成立辯護人妨害作證罪。
(2)李某送給法官5萬元錢的行為，成立行賄罪。李某的上述行為應數(shù)罪并罰。
關于王某的行為：王某作偽證的行為，成立偽證罪。
關于陸某的行為：
(1)收受5萬元的行為，成立受賄罪。
(2)濫用權利，使甲獲得減輕處罰的行為成立徇私枉法罪。根據(jù)《刑法》第399條的規(guī)定，陸某的行為應以徇私枉法罪與受賄罪擇一重罪處罰。
6 2007年8月9日，沈陽發(fā)生一起事件，出租車司機為救人先后連闖兩紅燈將接近昏迷的病人送進醫(yī)院，為病人的救治贏得了時間，而按照《道路交通安全法》及其相關處理辦法的規(guī)定，該出租車司機應被扣3分，罰款200 元。這件事被媒體報道后，引起人們的普遍關注。
問題：試就本案從法理學角度分析秩序和正義的關系。
答題要求：
1.運用掌握的法學和社會知識闡釋你的觀點和理由;
2.說理充分，邏輯嚴謹，語言流暢，表達準確;
3.字數(shù)不少于500字。
參考答案:請參考解析:這件事其實反映了法的價值沖突問題，具體來說是正義與秩序的沖突。正義是法的價值內(nèi)核，秩序是法律的直接追求，二者同為法的基本價值，是法的追求目標，然而，二者在社會生活中卻經(jīng)常發(fā)生沖突，當秩序與正義相沖突時，法律應當堅持正義優(yōu)先，而不是法的秩序優(yōu)先，這樣，才有利于和諧社會的構建。
在法的價值體系中，秩序的價值具有工具性和非實質性的性質，與正義如同形式與內(nèi)容的關系。法的秩序總是表現(xiàn)為某種具體的秩序，正義也只有在一定的秩序中才能得以實現(xiàn)。因此，從這個意義上說正義和秩序是可以和諧共存的。同一個法律制度，人們不僅期望它力求正義，而且要致力于創(chuàng)造秩序。一般來說，正義的漲律制度有利于滿足人們的物質需要與精神需求，從而獲得人們對其的認同和信賴，進而創(chuàng)造一個良好的法律秩序;而良好的秩序有利于創(chuàng)造一個安定的社會環(huán)境，有利于社會的持續(xù)發(fā)展和穩(wěn)定進步，進而通過解放和發(fā)展生產(chǎn)力，創(chuàng)造出更多的財富，為正義的實現(xiàn)提供更多可供分配的資源;如果社會沒有一個良好的法律秩序，正義往往難以得到保證，并且可能滋生出更多的不正義。但是，從抽象意義上來說，法的秩序價值是對法律以及社會的發(fā)展變化的某種程度的一致性、連續(xù)性和穩(wěn)定性的確認與維護，而這種法律及社會的發(fā)展、變化的一致性、連續(xù)性和穩(wěn)定性經(jīng)常是通過犧牲正義的措施達到的;法的正義價值是滿足人們希望法律對人們以某種形式的同等對待的期望，人們對法律的這種期望可能也會造成對秩序的破壞。
總之，一項法律制度可能為了維持某種秩序而犧牲正義，也可能為了達到某種正義而破壞秩序。在法的運行的具體階段，也可能發(fā)生正義與秩序的沖突。上述案例即是出現(xiàn)了社會正義與《道路交通安全法》所規(guī)定秩序的沖突。為了避免這種價值沖突，必須形成相關的平衡價值沖突的一些規(guī)則。這些規(guī)則主要有：價值位階原則、個案平衡原則、比例原則。
如果說正義是法律追求的高實質性價值目標的話，法律所追求的就是正義的秩序。那么秩序只是法的價值之一，并不是法的價值，也不是法的終極價值。法的秩序價值必須與法的其他價值相協(xié)調，這種秩序應當是體現(xiàn)人類道德正義，體現(xiàn)****、自由、平等的精神，體現(xiàn)公共利益和人類幸福的秩序，而不應是背離人類終極價值和其他一般價值的純粹****的秩序。當秩序同人類道德以及公平正義準則相沖突時，片面強調秩序價值的性，將不利于和諧社會的發(fā)展，法律應當堅持正義優(yōu)先，而不是法的秩序優(yōu)先，這樣才有利于和諧社會的構建。具體到這個案例，交通管理部門不應局限于現(xiàn)有的法律規(guī)定，而應靈活處理，對出租車司機不但不應處罰，還應表揚，以此在社會上樹立良好的道德風尚。
7 (本題l9分)
案情：精英報社記者王直在該報社主辦的 報紙上發(fā)表一篇評論性文章，針對甲市新近舉 辦的一臺大型文藝晚會談道：“有的歌手的基 本功不到家，有的矯揉造作，令觀眾大失所 望?！痹搱蠹堅诩资兴牭腁、B、C、D四個區(qū)發(fā) 行。出席晚會的歌手大宇、小艾讀了文章，認為 有損所有參加晚會的演員的名譽，兩人共同向 甲市A區(qū)人民法院提起訴訟，要求精英報社和 記者王直賠禮道歉，賠償損失。A區(qū)人民法院受理案件后發(fā)現(xiàn)報社位于B區(qū)，故將本案移送 至B區(qū)人民法院。B區(qū)人民法院列大宇、小艾為原告，列報社和王直為被告，對本案進行審 理。訴訟過程中報社和王直提出，大宇、小艾起 訴前曾在各區(qū)張貼所謂的“辟謠聲明”，指責、 謾罵精英報社和王直所發(fā)文章不實，已構成名 譽侵權，故反訴大宇、小艾，要求兩人賠禮道歉，賠償損失。B區(qū)人民法院受理該反訴，并與本 訴合并審理，認定本訴請求不成立，反訴請求成 立，判決大宇、小艾向精英報社和王直賠禮道歉，賠償損失若干。大宇、小艾對反訴部分的判決沒有異議，但認為自己的本訴請求同樣成立， 遂就該本訴部分提起上訴。
問題：
1.請指出本案中人民法院在訴訟程序上的錯誤之處，并說明理由。
2.如果本案被告人在一審程序中未提出反訴，而在二審程序中提出反訴，則二審人民法院應如何處理?為什么?
3.如果第二審人民法院對上訴部分進行審查時，發(fā)現(xiàn)一審本訴部分的判決也確實存在錯誤之處，則應如何處理?
4.如果小艾未提起上訴，對她而言能否不等二審判決結果而單獨執(zhí)行一審判決?為什么?
5.如果二審人民法院改判本訴請求與反訴請求都成立，判決本訴被告向對方當事人賠禮道歉，賠償損失，對本訴與反訴兩部分的判決在執(zhí)行中能否進行抵銷?
參考答案:請參考解析:【答案】 l.本案中，人民法院在訴訟程序上的錯誤主要有：(1)A區(qū)人民法院受理案件后，不應當移送8區(qū)人民法院。因為A區(qū)法院本身具有管轄權，則不應當移送。 (2)B區(qū)人民法院將精英報社和王直列為被告的做法是錯誤的。本案中，王直是精英報社的記者，與報社有隸屬關系，其作品系履行職務所形成，所以，人民法院應當只列報社為被告。
2.本案二審法院對原審被告的反訴請求，首先應當基于當事人自愿的原則進行調解，調解不成的，告知原審被告人另行起訴，而不能由二審法院徑行審判。這是由我國民事訴訟兩審終審制度決定的，因為如果二審法院直接審判，則作出的判決就是終審判決，這就剝奪了當事人上訴的權利。
3.第二審法院發(fā)現(xiàn)一審本訴部分的判決也確實存在錯誤的，應予以糾正。
4.盡管小艾沒有上訴，也不能不等二審判決結果而對其單獨執(zhí)行一審判決。因為一審判決還未生效。
5.關于賠償損失的部分可以在執(zhí)行中抵銷，但賠禮道歉這種承擔民事責任的方式則不可以進行抵銷。
【解析】l.(1)根據(jù)《民事訴訟法》第28條、《民事訴訟法意見》第28條和《關于審理名譽權案件若干問題的解答》中的規(guī)定，名譽權案件，適用《民事訴訟法》第28條的規(guī)定，由侵權行為地或者被告住所地人民法院管轄。侵權行為地包括侵權行為實施地和侵權結果發(fā)生地。本案中，精英報社的報紙在甲市所轄的A、B、C、D四個區(qū)發(fā)行，A、B、C、D四個區(qū)均為侵權行為地，該四區(qū)的人民法院均對本案有管轄權。人民法院只有對本院沒有管轄權的案件才應當裁定移送。(2)根據(jù)《關于審理名譽權案件若干問題的解答》的規(guī)定，因為新聞報道或其他作品發(fā)生的名譽權糾紛，應根據(jù)原告的起訴確定被告。但作者與新聞出版單位為隸屬關系，作品系作者履行職務所形成的，只列單位為被告。本案中，王直是精英報社的記者，與報社有隸屬關系，其作品系履行職務所形成，所以，人民法院應當只列報社為被告。
2.根據(jù)《民事訴訟法》第170條的規(guī)定，第二審人民法院對上訴案件，經(jīng)過審理，按照下列情形，分別處理：(1)原判決、裁定認定事實清楚，適用法律正確的，以判決、裁定方式駁回上訴，維持原判決、裁定;(2)原判決、裁定認定事實錯誤或者適用法律錯誤的.以判決、裁定方式依法改判、撤銷或者變更;(3)原判決認定基本事實不清的，裁定撤銷原判決，發(fā)回原審人民法院重審，或者查清事實后改判;(4)原判決遺漏當事人或者違法缺席判決等嚴重違反法定程序的，裁定撤銷原判決，發(fā)回原審人民法院重審。原審人民法院對發(fā)回重審的案件作出判決后，當事人提起上訴的，第二審人民法院不得再次發(fā)回重審。故，二審法院只能應當基于當事人自愿的原則進行調解，調解不成的，告知原審被告人另行起訴。
3.根據(jù)《民事訴訟法》第168條，“第二審人民法院應當對上訴請求的有關事實和適用法律進行審查”。但《民事訴訟法意見》第l80條又規(guī)定第二審人民法院依法對上訴人上訴請求的有關事實和適用法律進行審查時，如果發(fā)現(xiàn)在上訴請求以外原判確有錯誤的，也應予以糾正。
4.首先，一審法院的判決是一個整體，由于原審原告之一大宇提起上訴，使得一審判決并沒有發(fā)生法律效力，所以不能作為對當事人進行執(zhí)行的依據(jù)。其次，根據(jù)《民事訴訟法意見》第180條的規(guī)定，第二審人民法院依法對上訴人上訴請求的有關事實和適用法律進行審查時，如果發(fā)現(xiàn)在上訴請求以外原判決確有錯誤的，也應予以糾正。一審判決中針對小艾的部分有可能被二審法院認為不當或者改判。
5.關于賠償損失的部分可以在執(zhí)行中抵銷，但賠禮道歉這種承擔民事責任的方式則不可以進行抵銷。因為可以被抵銷的可以為金錢債務，但抵銷不能消除侵害名譽權的心理影響，而且賠禮道歉這種承擔民事責任的方式不能像賠償損失那樣進行量化。