2015年設備監(jiān)理師《合同管理》復習講義(17)

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合同風險的主要表現(xiàn)形式
    合同風險的客觀存在是由其合同特殊性、合同履行的長期性和合同履行的多樣性、復雜性以及建筑工程的特點決定。合同的客觀風險是法律法規(guī)、合同條件以及國際慣例規(guī)定,其風險責任是合同雙方無法回避的,例如FIDIC條款規(guī)定工程變更在15%的合同金額的,承包商得不到補償。索賠事件發(fā)生后的28天內(nèi),承包商須提出索賠意向通知等,可歸類為工程變更風險,市場價格風險,時效風險等。雖然在示范文本中,從合同條件規(guī)定看,業(yè)主在合同中應承擔的風險較多,但在目前,業(yè)主利用有利的競爭地位和起草合同的便利條件,在合同中把相當一部分風險轉(zhuǎn)嫁給承包人,主要有合同存在單方面的約束性,不平衡的責權利條款,合同內(nèi)缺少和有不完善的轉(zhuǎn)移風險的擔保、索賠、保險等條款,缺少因第三方造成工期延誤或經(jīng)濟損失的賠償條款,缺少對發(fā)包人駐工地代表或監(jiān)理工程師工作效率低或發(fā)出錯誤指令的制約條。
    項目監(jiān)理統(tǒng)籌規(guī)劃的編制程序
    在施工預備階段,項目監(jiān)理機構(gòu)進入施工現(xiàn)場,總監(jiān)理工程師組織全體監(jiān)理人員熟悉設計圖紙及其有關文件和調(diào)查了解施工現(xiàn)場情況。在此基礎上,對項目監(jiān)理大綱進行深化與具體化,編制項目監(jiān)理規(guī)劃。
    總監(jiān)理工程師應組織項目監(jiān)理機構(gòu)的各專業(yè)監(jiān)理工程師和治理人員,根據(jù)專業(yè)和職務分工編寫項目監(jiān)理規(guī)劃的相應部分,匯總后,組織項目監(jiān)理機構(gòu)全體人員討論,通過后,由總監(jiān)理工程師后審定,經(jīng)報請監(jiān)理單位技術負責人審核批準后,在召開第工地會議前報送給建設單位一份。至于是否發(fā)給承包單位項目經(jīng)理部,可由監(jiān)理、建設、承包單位三方協(xié)商確定,一般不發(fā)給承包單位。
    合同的公證
    1.公證機關進行公證的依據(jù)是當事人的申請,這是[自愿原則]的主要體現(xiàn)。
    2.如果承包人已經(jīng)進場,但在開工前發(fā)包人違約而導致合同解除,承包人撤場前如果雙方無法對賠償達成一致,則可以對承包人已經(jīng)進場的材料設備數(shù)量進行[公證],即進行證據(jù)保全,為以后糾紛解決留下證據(jù)。
    合同的鑒證
    1.合同鑒證由[縣級以上工商行政管理機關]辦理。
    2.合同鑒證應審查的主要內(nèi)容及其作用:不真實、不合法的合同有足以影響合同效力的缺陷且當事人拒絕更正的 合同鑒證應審查的主當事人提供的申請材料不齊全,經(jīng)告知補正而沒有補正的要內(nèi)容不能即時鑒證,而當事人又不能等待的 其他依法不能鑒證的可以使合同的內(nèi)容符合國家的法律、行政法規(guī)的規(guī)定,有利于糾正違法合同 合同鑒證的作用可以使合同的內(nèi)容更加完備,預防和減少合同糾紛 便于合同管理機關了解情況,督促當事人認真履行合同,提高履約率。
    交易決定合同
    交易決定合同,合同也反作用于交易有交易才會有合同。交易與合同的關系,嚴格說包含在“項目決定合同”的范疇。但它有特殊性。一個比較常見的例子:墊資施工。墊資嚴格說是雇主向承包商進行項目融資。國內(nèi)合同解決這個墊資行為大多直接在施工合同內(nèi)定義。由于施工合同本身沒有項目融資方面的功能,建筑法等相關工程類法律也無法規(guī)范融資性金融行為,這種墊資內(nèi)容在工程合同中出現(xiàn)就顯得極為別扭。說不明白的墊資與說得明白的工程施工絞在一起,給合同管理帶來了極大的麻煩。
    既然墊資行為是一種融資行為,那它應該受國家金融法規(guī)的約束。據(jù)我所知道,國家在這個形式的融資方式上并沒有限定。那這個問題的處理就簡單了:工程承包合同管工程承包合同簽訂,項目融資合同則按項目融資合同簽訂。在項目融資合同中規(guī)定相關的融資條件,比如第1期應付工程進度款,承包商愿以項目融資的方式,投入項目。相關融資資金在項目結(jié)構(gòu)封頂時以XX比例逐步收回。等等。
    經(jīng)上述處理,墊資行為完全可以光明正大登堂入室,而不必再躲在工程合同的角落里,受那份憋屈了。顯然,是墊資這個交易行為決定了它應該以融資合同而不是以工程合同的形式出現(xiàn)。交易決定了合同。
    項目的日常交易行為決定合同的情況也很普遍。采購一批燈具,與定制一個廣告燈箱,前者可以要訂金,后者為何就要收定金?前者為什么要使用采購合同,而后者卻要用施工合同的變體(制作+安裝)合同?為什么鋼材等建材進場一般不做進場驗收(監(jiān)理的鋼材驗收是材料復試而不是進場驗收),而設備包括馬桶五金等進場要做進場驗收,并在進場驗收完畢后要支付一筆重要的合同款項?國內(nèi)工程施工合同,為什么要留一個“施工期材料審核”的巨大合同活口,而甲乙雙方又一直樂此不疲?等等等等。這些問題的產(chǎn)生與解決,后到進入合同的方式,都是交易行為決定合同行為的例證。
    合同反作用于交易,鮮明的例證就是各種保函?,F(xiàn)在國家規(guī)定強制性民工工資預提留制,也是合同對交易行為的一種強制性反作用。
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