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五類建筑工程合同屬無效
在建筑工程糾紛的司法實踐中，建筑工程合同是否有效是首先要明確的問題。根據(jù)有關(guān)法律規(guī)定，結(jié)合業(yè)務(wù)經(jīng)驗，筆者認(rèn)為以下幾種情況會導(dǎo)致建筑工程合同的無效。
(一)合同主體不具備資格。根據(jù)規(guī)定，簽訂建筑工程合同的承包方，必須具備法人資格和建筑經(jīng)營資格。只有依法核準(zhǔn)擁有從事建筑經(jīng)營活動資格的企業(yè)法人，才有權(quán)進行承包經(jīng)營活動，其他任何單位和個人簽訂的建筑承包合同，都屬于合同主體不符合要求的無效合同。
(二)借用營業(yè)執(zhí)照和資質(zhì)證書。根據(jù)《建筑法》的規(guī)定，禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程。也就是說，任何非法出借和借用資質(zhì)證書和營業(yè)執(zhí)照而簽訂的建筑工程合同都屬無效合同。
(三)越級承包。我國《建筑法》規(guī)定，禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍承攬工程。在實踐中，有的建筑企業(yè)超越資質(zhì)等級、經(jīng)濟實力和技術(shù)水平等企業(yè)級別內(nèi)容決定的范圍承攬工程，造成工程質(zhì)量不合格等問題。因此，法律明令規(guī)定，凡越級承包的建筑工程合同均屬無效。
(四)非法轉(zhuǎn)包。根據(jù)《合同法》第272條的規(guī)定，發(fā)包人可以與總承包人訂立建筑工程合同，也可以分別與勘察人、設(shè)計人、施工人訂立勘察、設(shè)計、施工承包合同。發(fā)包人不得將應(yīng)當(dāng)由一個承包人完成的建設(shè)工程分解成若干部分發(fā)包給幾個承包人?？偝邪嘶蛘呖辈?、設(shè)計、施工承包人向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。承包人不得將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人或者將其承包的全部建設(shè)工程分解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人。禁止承包人將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由承包人自行完成?！督ㄖā返诙藯l規(guī)定，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程分解后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人。凡以上述禁止形式進行非法轉(zhuǎn)包的建筑工程合同，屬無效合同。
(五)違反法定建設(shè)程序。建筑工程的發(fā)包人在建筑工程合同的訂立和履行過程中，必須遵循相應(yīng)的法定程序，依法辦理土地規(guī)劃使用、建設(shè)規(guī)劃許可等手續(xù)。否則，將導(dǎo)致合同無效。發(fā)包人在建設(shè)項目發(fā)包中，有些項目法定程序為招投標(biāo)，但有的發(fā)包人擅自發(fā)包給關(guān)聯(lián)企業(yè)，有的發(fā)包人形式上采用了招投標(biāo)的方式，但采取暗箱操作或泄露標(biāo)底或排斥競標(biāo)人。另外，工程發(fā)包后，有些承包人未辦理施工許可證就擅自開工。如存在以上違法事實，這樣的建筑工程合同也往往被認(rèn)定為無效。
代建制中的“代建合同”模式分析
一、 推行“代建制”的三項政策目的
(一)改革政府投資體制
現(xiàn)行投資體制的特點：
投資項目立項、批準(zhǔn)“難”;立項、批準(zhǔn)后監(jiān)督管理“松”。
項目一旦批準(zhǔn)實施，項目工程建設(shè)和資金使用均由使用單位掌管，脫離政府投資主管部門的監(jiān)控，使用單位由于利益驅(qū)動，往往置投資計劃于不顧，任意變更建設(shè)內(nèi)容，提高建設(shè)標(biāo)準(zhǔn)，擴大建設(shè)規(guī)模，突破批準(zhǔn)的總投資額。
推行代建制實現(xiàn)對現(xiàn)行投資體制的改革：
政府投資主管部門通過招標(biāo)投標(biāo)方式，選定具有工程管理資質(zhì)和經(jīng)驗的項目管理公司作為代建單位，并委托代建單位代行政府投資主管部門對建設(shè)項目的管理權(quán)，嚴(yán)格掌握、控制建設(shè)規(guī)模、建設(shè)內(nèi)容、建設(shè)標(biāo)準(zhǔn)和項目預(yù)算，并負(fù)責(zé)管理建設(shè)資金，保障投資計劃的切實貫徹執(zhí)行。
(二)推行公共工程建設(shè)的專業(yè)化管理
依現(xiàn)行投資體制，項目批準(zhǔn)之后項目工程建設(shè)完全由使用單位掌管，使用單位往往缺乏組織管理建設(shè)工程的能力和經(jīng)驗，致使項目工程管理混亂無序，難免受制于建筑施工單位，難以保障項目工程建設(shè)工期和工程質(zhì)量。
推行代建制實現(xiàn)工程建設(shè)的專業(yè)化管理：
作為代建單位的項目管理公司，具有工程建設(shè)一級建造師↑管理能力和經(jīng)驗，可以對項目工程建設(shè)進行專業(yè)化的管理，并全面負(fù)責(zé)施工現(xiàn)場的安全、環(huán)保、衛(wèi)生、市政等方面的監(jiān)控和協(xié)調(diào)，處理各種突發(fā)情況，最終保障建設(shè)工程按期竣工和工程質(zhì)量。
(三)嚴(yán)格執(zhí)行招標(biāo)投標(biāo)、防止****
政府投資建設(shè)工程強制采用招標(biāo)投標(biāo)方式訂約，對于保證工程質(zhì)量、提高投資效益，發(fā)揮了積極作用。但在建設(shè)工程招標(biāo)投標(biāo)的實踐中，也存在領(lǐng)導(dǎo)干部插手招標(biāo)和建設(shè)單位與招標(biāo)代理機構(gòu)串通的****問題。
推行代建制可以有效防止****：政府投資主管部門采用招標(biāo)投標(biāo)方式選定代建單位，由代建單位作為使用單位的代理人委托招標(biāo)代理機構(gòu)進行招標(biāo)，選定設(shè)計單位、建筑公司、設(shè)備供應(yīng)商，等于設(shè)置了兩道防止****的“隔離墻”：一是領(lǐng)導(dǎo)干部與招標(biāo)活動之間的“隔離墻”;二是使用單位與招標(biāo)活動之間的“隔離墻”?？梢詮脑搭^上防止****，充分發(fā)揮招標(biāo)投標(biāo)制度的積極作用。
二、“代建制”試點中的三種合同模式
從各地進行代建制試點的情形看，在采用招標(biāo)方式選定代建單位之后，都需要與代建單位簽訂“代建合同”，明確規(guī)定代建單位的權(quán)利義務(wù)和責(zé)任，“代建合同”成為監(jiān)督、考核、評價代建活動和對代建單位進行獎懲的依據(jù)?？梢哉f，代建制就是一種合同制。
迄今代建制試點中的“代建合同”，有三種模式：
第一種模式：“委托代理合同”模式
是上海、廣州、海南的代建制試點采用的模式。在政府投資主管部門下面，設(shè)立具有法人資格的建設(shè)工程“項目法人”，或者指定一個部門作為“項目業(yè)主”，由“項目法人”(或“項目業(yè)主”)采用招標(biāo)投標(biāo)方式選定一個工程管理公司作為“代建單位”，再由“項目法人”(或“項目業(yè)主”)作為委托方，與“代建單位”(受托方)簽訂“代建合同”。
此“委托代理合同”模式的實質(zhì)，是委托代建單位對項目工程建設(shè)施工進行專業(yè)化組織管理，并代理委托方采用招標(biāo)方式簽訂建設(shè)工程承包、監(jiān)理、設(shè)備采購等合同。
特點：項目建成后的“使用單位”不是“合同當(dāng)事人”;項目投資資金的管理權(quán)仍然掌握在投資人(“項目法人”、“項目業(yè)主”)的手中。
優(yōu)點：可以實現(xiàn)防止公共工程招標(biāo)中的****行為和對公共工程建設(shè)的專業(yè)化管理的政策目的。
(在項目工程的使用單位或者管理單位尚不存在的情形，適于采用此模式。)
缺點一：相當(dāng)于政府投資主管部門自己作為建設(shè)單位“包攬”項目工程建設(shè)，然后將項目工程“分配”(“劃撥”)給使用單位，將“政府投資”變成了“公房分配”，不符合改革政府投資體制的政策目的。
缺點二：使用單位不是“合同當(dāng)事人”，難以發(fā)揮使用單位的積極性，甚至使用單位不予協(xié)助、配合，增加工程建設(shè)中的困難。
第二種模式：“指定代理合同”模式
是重慶、寧波、廈門和貴州代建制試點采用的模式。政府投資主管部門采用招標(biāo)投標(biāo)方式選定一個項目管理公司作為代建單位，由作為“代理人”的該代建單位，與作為“被代理人”的使用單位簽訂“代建合同”。
此“指定代理合同”模式的實質(zhì)：是政府投資主管部門指定代建單位作為使用單位的代理人，對項目工程建設(shè)施工進行專業(yè)化組織管理，并代理使用單位采用招標(biāo)方式簽訂建設(shè)工程承包、監(jiān)理、設(shè)備采購等合同。
特點：投資人(“政府投資主管部門”)不是“合同當(dāng)事人”;投資和資金的管理權(quán)掌握在使用單位手中。
優(yōu)點：可以實現(xiàn)防止公共工程招標(biāo)中的****行為和實現(xiàn)公共工程建設(shè)的專業(yè)化管理的政策目的。
缺點一：投資和資金的管理權(quán)仍然掌握在使用單位手中，實際上未對現(xiàn)行投資體制進行任何改革。 項目管理者聯(lián)盟，項目管理問題。
缺點二：投資人(“政府投資主管部門”)不是“合同當(dāng)事人”，政府投資主管部門在選定代建單位后，實際上不可能對項目投資資金的運用和工程建設(shè)施工進行有效監(jiān)督。
第三種模式：“三方代建合同”模式
是北京、武漢、浙江代建制試點采用的模式：政府投資管理部門與代建單位、使用單位簽訂“三方代建合同”。
北京市是由“發(fā)改委”(投資人)選定代建單位，并與代建單位、使用單位簽訂“三方代建合同”;武漢市是由政府指定的“責(zé)任單位”(投資人)選定代建單位，并與代建單位、使用單位簽訂“三方代建合同”;浙江省是由“政府投資綜合管理部門”(投資人)選定代建單位，并與代建單位、使用單位簽訂“三方代建合同”。
“三方代建合同”，除規(guī)定代建單位的權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任外，還明確規(guī)定政府主管部門“的權(quán)限和義務(wù)：對代建單位(受托人)的監(jiān)督權(quán)、知情權(quán);提供建設(shè)資金的義務(wù)。
“使用單位”的權(quán)利和義務(wù)：對代建單位(代理人)的監(jiān)督權(quán)、知情權(quán)，對所建設(shè)完成的工程和采購設(shè)備的所有權(quán);協(xié)助義務(wù)、自籌資金供給義務(wù)。
優(yōu)點：可以發(fā)揮三方當(dāng)事人的積極性，實現(xiàn)三方當(dāng)事人的相互制約。可以防止公共工程招標(biāo)中的****行為，實現(xiàn)對公共工程建設(shè)施工和項目投資資金的專業(yè)化管理，保證工程質(zhì)量和投資計劃的執(zhí)行，實現(xiàn)政府投資體制改革的政策目的。
三、三種合同模式的差別
“三方代建合同”模式，與第一種“委托代理合同”模式和第二種“指定代理合同”模式的差別，集中體現(xiàn)在代建單位的“權(quán)限”上：在第一種模式和第二種模式中，代建單位的“權(quán)限”：“一代、一管”
根據(jù)投資人(或使用單位)的委托和授權(quán)，享有對外簽訂合同的“代理權(quán)”，和對項目工程建設(shè)施工的“管理權(quán)”。
在第三種模式中，代建單位的“權(quán)限”：“兩代、兩管”
“兩代”，指代建單位根據(jù)三方代建合同的約定，享有對投資人的“代表權(quán)”(代行投資主體的職權(quán))，享有對使用單位的“代理權(quán)”(據(jù)以委托招標(biāo)投標(biāo)并簽訂設(shè)計、施工、安裝和采購等合同);
“兩管”，指代建單位基于其“代表權(quán)”和“代理權(quán)”，擁有對項目投資資金的“管理權(quán)”，和對項目工程建設(shè)施工的“管理權(quán)”。
四、結(jié)語
完善“三方代建合同”模式
“三方代建合同”模式能夠較好地實現(xiàn)推行代建制的三項政策目的。
但“三方代建合同”模式也存在問題：
與現(xiàn)行民法通則和合同法關(guān)于委托代理制度的規(guī)定有所不符。
政府投資主管部門，屬于行政法(財政法)上的主體，怎么能夠與屬于平等當(dāng)事人的“民事主體”(代建單位、使用單位)簽訂合同?在北京市的試點中，由北京市“發(fā)改委”與代建單位、使用單位簽訂合同，浙江省的試點中，由“政府投資綜合管理部門”與代建單位、使用單位簽訂合同，按照《中央預(yù)算投資項目招標(biāo)選擇代建單位試點辦法》(征求意見稿)的規(guī)定，中一級建造師↑央預(yù)算投資項目代建制就應(yīng)當(dāng)由“國家發(fā)展改革委員會”與代建單位、使用單位簽訂合同，這在理論上和實踐上都有不妥。
問題的關(guān)鍵在于，作為“行政機關(guān)”的“政府投資主管部門”或者“發(fā)展改革委員會”，不宜直接成為代建合同的當(dāng)事人。因此，解決問題須從改變出面簽訂合同的“委托方”(即“政府投資主管部門”)的性質(zhì)入手。
如果能夠在“政府投資主管部門”之下，設(shè)立一個具有法人資格的“投資項目管理機構(gòu)”，由該“投資項目管理機構(gòu)”出面選擇代建單位，并與代建單位、使用單位簽訂“三方代建合同”，即可使“三方代建合同”成為符合現(xiàn)行民法通則和合同法規(guī)定的一種“新型合同”類型。
五類建筑工程合同屬無效
在建筑工程糾紛的司法實踐中，建筑工程合同是否有效是首先要明確的問題。根據(jù)有關(guān)法律規(guī)定，結(jié)合業(yè)務(wù)經(jīng)驗，筆者認(rèn)為以下幾種情況會導(dǎo)致建筑工程合同的無效。
(一)合同主體不具備資格。根據(jù)規(guī)定，簽訂建筑工程合同的承包方，必須具備法人資格和建筑經(jīng)營資格。只有依法核準(zhǔn)擁有從事建筑經(jīng)營活動資格的企業(yè)法人，才有權(quán)進行承包經(jīng)營活動，其他任何單位和個人簽訂的建筑承包合同，都屬于合同主體不符合要求的無效合同。
(二)借用營業(yè)執(zhí)照和資質(zhì)證書。根據(jù)《建筑法》的規(guī)定，禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程。也就是說，任何非法出借和借用資質(zhì)證書和營業(yè)執(zhí)照而簽訂的建筑工程合同都屬無效合同。
(三)越級承包。我國《建筑法》規(guī)定，禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍承攬工程。在實踐中，有的建筑企業(yè)超越資質(zhì)等級、經(jīng)濟實力和技術(shù)水平等企業(yè)級別內(nèi)容決定的范圍承攬工程，造成工程質(zhì)量不合格等問題。因此，法律明令規(guī)定，凡越級承包的建筑工程合同均屬無效。
(四)非法轉(zhuǎn)包。根據(jù)《合同法》第272條的規(guī)定，發(fā)包人可以與總承包人訂立建筑工程合同，也可以分別與勘察人、設(shè)計人、施工人訂立勘察、設(shè)計、施工承包合同。發(fā)包人不得將應(yīng)當(dāng)由一個承包人完成的建設(shè)工程分解成若干部分發(fā)包給幾個承包人?？偝邪嘶蛘呖辈?、設(shè)計、施工承包人向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。承包人不得將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人或者將其承包的全部建設(shè)工程分解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人。禁止承包人將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由承包人自行完成?！督ㄖā返诙藯l規(guī)定，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程分解后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人。凡以上述禁止形式進行非法轉(zhuǎn)包的建筑工程合同，屬無效合同。
(五)違反法定建設(shè)程序。建筑工程的發(fā)包人在建筑工程合同的訂立和履行過程中，必須遵循相應(yīng)的法定程序，依法辦理土地規(guī)劃使用、建設(shè)規(guī)劃許可等手續(xù)。否則，將導(dǎo)致合同無效。發(fā)包人在建設(shè)項目發(fā)包中，有些項目法定程序為招投標(biāo)，但有的發(fā)包人擅自發(fā)包給關(guān)聯(lián)企業(yè)，有的發(fā)包人形式上采用了招投標(biāo)的方式，但采取暗箱操作或泄露標(biāo)底或排斥競標(biāo)人。另外，工程發(fā)包后，有些承包人未辦理施工許可證就擅自開工。如存在以上違法事實，這樣的建筑工程合同也往往被認(rèn)定為無效。
代建制中的“代建合同”模式分析
一、 推行“代建制”的三項政策目的
(一)改革政府投資體制
現(xiàn)行投資體制的特點：
投資項目立項、批準(zhǔn)“難”;立項、批準(zhǔn)后監(jiān)督管理“松”。
項目一旦批準(zhǔn)實施，項目工程建設(shè)和資金使用均由使用單位掌管，脫離政府投資主管部門的監(jiān)控，使用單位由于利益驅(qū)動，往往置投資計劃于不顧，任意變更建設(shè)內(nèi)容，提高建設(shè)標(biāo)準(zhǔn)，擴大建設(shè)規(guī)模，突破批準(zhǔn)的總投資額。
推行代建制實現(xiàn)對現(xiàn)行投資體制的改革：
政府投資主管部門通過招標(biāo)投標(biāo)方式，選定具有工程管理資質(zhì)和經(jīng)驗的項目管理公司作為代建單位，并委托代建單位代行政府投資主管部門對建設(shè)項目的管理權(quán)，嚴(yán)格掌握、控制建設(shè)規(guī)模、建設(shè)內(nèi)容、建設(shè)標(biāo)準(zhǔn)和項目預(yù)算，并負(fù)責(zé)管理建設(shè)資金，保障投資計劃的切實貫徹執(zhí)行。
(二)推行公共工程建設(shè)的專業(yè)化管理
依現(xiàn)行投資體制，項目批準(zhǔn)之后項目工程建設(shè)完全由使用單位掌管，使用單位往往缺乏組織管理建設(shè)工程的能力和經(jīng)驗，致使項目工程管理混亂無序，難免受制于建筑施工單位，難以保障項目工程建設(shè)工期和工程質(zhì)量。
推行代建制實現(xiàn)工程建設(shè)的專業(yè)化管理：
作為代建單位的項目管理公司，具有工程建設(shè)一級建造師↑管理能力和經(jīng)驗，可以對項目工程建設(shè)進行專業(yè)化的管理，并全面負(fù)責(zé)施工現(xiàn)場的安全、環(huán)保、衛(wèi)生、市政等方面的監(jiān)控和協(xié)調(diào)，處理各種突發(fā)情況，最終保障建設(shè)工程按期竣工和工程質(zhì)量。
(三)嚴(yán)格執(zhí)行招標(biāo)投標(biāo)、防止****
政府投資建設(shè)工程強制采用招標(biāo)投標(biāo)方式訂約，對于保證工程質(zhì)量、提高投資效益，發(fā)揮了積極作用。但在建設(shè)工程招標(biāo)投標(biāo)的實踐中，也存在領(lǐng)導(dǎo)干部插手招標(biāo)和建設(shè)單位與招標(biāo)代理機構(gòu)串通的****問題。
推行代建制可以有效防止****：政府投資主管部門采用招標(biāo)投標(biāo)方式選定代建單位，由代建單位作為使用單位的代理人委托招標(biāo)代理機構(gòu)進行招標(biāo)，選定設(shè)計單位、建筑公司、設(shè)備供應(yīng)商，等于設(shè)置了兩道防止****的“隔離墻”：一是領(lǐng)導(dǎo)干部與招標(biāo)活動之間的“隔離墻”;二是使用單位與招標(biāo)活動之間的“隔離墻”?？梢詮脑搭^上防止****，充分發(fā)揮招標(biāo)投標(biāo)制度的積極作用。
二、“代建制”試點中的三種合同模式
從各地進行代建制試點的情形看，在采用招標(biāo)方式選定代建單位之后，都需要與代建單位簽訂“代建合同”，明確規(guī)定代建單位的權(quán)利義務(wù)和責(zé)任，“代建合同”成為監(jiān)督、考核、評價代建活動和對代建單位進行獎懲的依據(jù)?？梢哉f，代建制就是一種合同制。
迄今代建制試點中的“代建合同”，有三種模式：
第一種模式：“委托代理合同”模式
是上海、廣州、海南的代建制試點采用的模式。在政府投資主管部門下面，設(shè)立具有法人資格的建設(shè)工程“項目法人”，或者指定一個部門作為“項目業(yè)主”，由“項目法人”(或“項目業(yè)主”)采用招標(biāo)投標(biāo)方式選定一個工程管理公司作為“代建單位”，再由“項目法人”(或“項目業(yè)主”)作為委托方，與“代建單位”(受托方)簽訂“代建合同”。
此“委托代理合同”模式的實質(zhì)，是委托代建單位對項目工程建設(shè)施工進行專業(yè)化組織管理，并代理委托方采用招標(biāo)方式簽訂建設(shè)工程承包、監(jiān)理、設(shè)備采購等合同。
特點：項目建成后的“使用單位”不是“合同當(dāng)事人”;項目投資資金的管理權(quán)仍然掌握在投資人(“項目法人”、“項目業(yè)主”)的手中。
優(yōu)點：可以實現(xiàn)防止公共工程招標(biāo)中的****行為和對公共工程建設(shè)的專業(yè)化管理的政策目的。
(在項目工程的使用單位或者管理單位尚不存在的情形，適于采用此模式。)
缺點一：相當(dāng)于政府投資主管部門自己作為建設(shè)單位“包攬”項目工程建設(shè)，然后將項目工程“分配”(“劃撥”)給使用單位，將“政府投資”變成了“公房分配”，不符合改革政府投資體制的政策目的。
缺點二：使用單位不是“合同當(dāng)事人”，難以發(fā)揮使用單位的積極性，甚至使用單位不予協(xié)助、配合，增加工程建設(shè)中的困難。
第二種模式：“指定代理合同”模式
是重慶、寧波、廈門和貴州代建制試點采用的模式。政府投資主管部門采用招標(biāo)投標(biāo)方式選定一個項目管理公司作為代建單位，由作為“代理人”的該代建單位，與作為“被代理人”的使用單位簽訂“代建合同”。
此“指定代理合同”模式的實質(zhì)：是政府投資主管部門指定代建單位作為使用單位的代理人，對項目工程建設(shè)施工進行專業(yè)化組織管理，并代理使用單位采用招標(biāo)方式簽訂建設(shè)工程承包、監(jiān)理、設(shè)備采購等合同。
特點：投資人(“政府投資主管部門”)不是“合同當(dāng)事人”;投資和資金的管理權(quán)掌握在使用單位手中。
優(yōu)點：可以實現(xiàn)防止公共工程招標(biāo)中的****行為和實現(xiàn)公共工程建設(shè)的專業(yè)化管理的政策目的。
缺點一：投資和資金的管理權(quán)仍然掌握在使用單位手中，實際上未對現(xiàn)行投資體制進行任何改革。 項目管理者聯(lián)盟，項目管理問題。
缺點二：投資人(“政府投資主管部門”)不是“合同當(dāng)事人”，政府投資主管部門在選定代建單位后，實際上不可能對項目投資資金的運用和工程建設(shè)施工進行有效監(jiān)督。
第三種模式：“三方代建合同”模式
是北京、武漢、浙江代建制試點采用的模式：政府投資管理部門與代建單位、使用單位簽訂“三方代建合同”。
北京市是由“發(fā)改委”(投資人)選定代建單位，并與代建單位、使用單位簽訂“三方代建合同”;武漢市是由政府指定的“責(zé)任單位”(投資人)選定代建單位，并與代建單位、使用單位簽訂“三方代建合同”;浙江省是由“政府投資綜合管理部門”(投資人)選定代建單位，并與代建單位、使用單位簽訂“三方代建合同”。
“三方代建合同”，除規(guī)定代建單位的權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任外，還明確規(guī)定政府主管部門“的權(quán)限和義務(wù)：對代建單位(受托人)的監(jiān)督權(quán)、知情權(quán);提供建設(shè)資金的義務(wù)。
“使用單位”的權(quán)利和義務(wù)：對代建單位(代理人)的監(jiān)督權(quán)、知情權(quán)，對所建設(shè)完成的工程和采購設(shè)備的所有權(quán);協(xié)助義務(wù)、自籌資金供給義務(wù)。
優(yōu)點：可以發(fā)揮三方當(dāng)事人的積極性，實現(xiàn)三方當(dāng)事人的相互制約。可以防止公共工程招標(biāo)中的****行為，實現(xiàn)對公共工程建設(shè)施工和項目投資資金的專業(yè)化管理，保證工程質(zhì)量和投資計劃的執(zhí)行，實現(xiàn)政府投資體制改革的政策目的。
三、三種合同模式的差別
“三方代建合同”模式，與第一種“委托代理合同”模式和第二種“指定代理合同”模式的差別，集中體現(xiàn)在代建單位的“權(quán)限”上：在第一種模式和第二種模式中，代建單位的“權(quán)限”：“一代、一管”
根據(jù)投資人(或使用單位)的委托和授權(quán)，享有對外簽訂合同的“代理權(quán)”，和對項目工程建設(shè)施工的“管理權(quán)”。
在第三種模式中，代建單位的“權(quán)限”：“兩代、兩管”
“兩代”，指代建單位根據(jù)三方代建合同的約定，享有對投資人的“代表權(quán)”(代行投資主體的職權(quán))，享有對使用單位的“代理權(quán)”(據(jù)以委托招標(biāo)投標(biāo)并簽訂設(shè)計、施工、安裝和采購等合同);
“兩管”，指代建單位基于其“代表權(quán)”和“代理權(quán)”，擁有對項目投資資金的“管理權(quán)”，和對項目工程建設(shè)施工的“管理權(quán)”。
四、結(jié)語
完善“三方代建合同”模式
“三方代建合同”模式能夠較好地實現(xiàn)推行代建制的三項政策目的。
但“三方代建合同”模式也存在問題：
與現(xiàn)行民法通則和合同法關(guān)于委托代理制度的規(guī)定有所不符。
政府投資主管部門，屬于行政法(財政法)上的主體，怎么能夠與屬于平等當(dāng)事人的“民事主體”(代建單位、使用單位)簽訂合同?在北京市的試點中，由北京市“發(fā)改委”與代建單位、使用單位簽訂合同，浙江省的試點中，由“政府投資綜合管理部門”與代建單位、使用單位簽訂合同，按照《中央預(yù)算投資項目招標(biāo)選擇代建單位試點辦法》(征求意見稿)的規(guī)定，中一級建造師↑央預(yù)算投資項目代建制就應(yīng)當(dāng)由“國家發(fā)展改革委員會”與代建單位、使用單位簽訂合同，這在理論上和實踐上都有不妥。
問題的關(guān)鍵在于，作為“行政機關(guān)”的“政府投資主管部門”或者“發(fā)展改革委員會”，不宜直接成為代建合同的當(dāng)事人。因此，解決問題須從改變出面簽訂合同的“委托方”(即“政府投資主管部門”)的性質(zhì)入手。
如果能夠在“政府投資主管部門”之下，設(shè)立一個具有法人資格的“投資項目管理機構(gòu)”，由該“投資項目管理機構(gòu)”出面選擇代建單位，并與代建單位、使用單位簽訂“三方代建合同”，即可使“三方代建合同”成為符合現(xiàn)行民法通則和合同法規(guī)定的一種“新型合同”類型。