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知識點一 擔保與擔保合同的規(guī)定
(一)擔保的概念
擔保是指當事人根據(jù)法律規(guī)定或者雙方約定，為促使債務(wù)人履行債務(wù)實現(xiàn)債權(quán)人的權(quán)利的法律制度。
(二)擔保合同的法律效力
擔保合同是主合同的從合同，主合同無效。擔保合同另有約定的，按照約定。擔保合同被確認無效后，債務(wù)人、擔保人、債權(quán)人有過錯的，應當根據(jù)其過錯各自承擔相應的民事責任。
知識點二 建設(shè)工程保證擔保的方式和責任
(一)擔保的方式
《擔保法》規(guī)定，擔保方式為保證、抵押、質(zhì)押、留置和定金。建設(shè)工程活動中，保證是最為常用的一種擔保方式。
(二)保證的基本法律規(guī)定
1、保證合同：保證人與債權(quán)人應當以書面形式訂立保證合同。保證合同應當包括以下內(nèi)容：(1)被保證的主債權(quán)種類、數(shù)額;(2)債務(wù)人履行債務(wù)的期限;(3)保證的方式;(4)保證擔保的范圍;(5)保證的期間;
(6)雙方認為需要約定的其他事項。保證合同不完全具備以上規(guī)定的，可以補正。
2、保證方式：保證的方式有兩種：(1)一般保證：債務(wù)人不能履行時，由保證人承擔保證責任。(2)連帶責任保證。
3、保證人資格：具有代為清償債務(wù)能力的法人、其他組織或者公民，可以作為保證人。但以下組織部能作為擔保人：
(1)國家機關(guān)不得為保證人;
(2)學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體不得為保證人;
(3)企業(yè)法人的分支機構(gòu)、職能部門不得為保證人。
4、保證責任：保證合同生效后，保證人就應當在合同約定的保證范圍和保證期間承擔保證責任。保證擔保的的范圍包括主債權(quán)及利息;違約金、損害賠償金和實現(xiàn)債權(quán)的費用。保證合同另有約定的，按照約定。當事人對保證擔保的范圍沒有約定或者約定不明確的，保證人應當對全部債務(wù)承擔責任。
5、保證期間：一般保證的保證人未約定保證期間的，保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起6 個月。連帶責任保證德保證人與債權(quán)人未約定保證期間的，債權(quán)人有權(quán)自主主債務(wù)履行屆滿之日起6 個月內(nèi)要求保證人承擔保證責任。
(二)建設(shè)工程施工常用的保證種類
1、施工投標保證金：是指投標人按照招標文件的要求向招標人出具的，以一定金額表示的投標責任擔保。投標保證金的實質(zhì)是為了避免因投標人在投標有效期內(nèi)隨意撤回、撤銷投標或中標后不能提交履約保證金和簽署合同等行為而給招標人造成損失。投標保證金出現(xiàn)金外，可以是銀行出具的銀行保函、保兌支票、銀行匯票或現(xiàn)金支票。
2、施工合同履約保證金：《招標投標法》規(guī)定，招標文件要求中標人提交履約保證金的，中標人應當提供。為保證施工合同的順利履行而要求承包人提供的擔保。
3、工程款支付擔保：招標人要求中標人提供履約保證金或其他形式履約擔保的，招標人應當同時向中標人提供給工程款支付擔保。
知識點三 抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)、留置權(quán)、定金的規(guī)定
(一)抵押權(quán)
1、抵押是指債務(wù)人或者第三人不轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的占有，將該財產(chǎn)作為債權(quán)的擔保。
2、可作為抵押物的：(1)抵押人所有的房屋和其他地上定著物;(2)抵押人所有的機器、交通運輸工具和其他財產(chǎn);(3)抵押人依法有權(quán)處置的國有土地使用權(quán)、房屋和其他地上定著物;(4)抵押人依法有權(quán)處置的國有機器、交通運輸工具和其他財產(chǎn);(5)抵押人依法承包并經(jīng)發(fā)包人同意抵押的荒山、荒溝、荒灘等荒地的土地使用權(quán);(6)依法可以抵押的其他財產(chǎn)。
3、不可抵押的財產(chǎn)包括：(1)土地所有權(quán);(2)耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權(quán);(3)學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體的教育設(shè)施、醫(yī)療設(shè)施和其他社會設(shè)施;
(4)所有權(quán)、使用權(quán)不明或者有爭議的財產(chǎn);(5)依法被查封、扣押、監(jiān)管的財產(chǎn);(6)依法不得抵押的其他財產(chǎn)。
4、抵押權(quán)的實現(xiàn)：同一財產(chǎn)向兩個以上債權(quán)人抵押的拍賣、變賣抵押物所得的價款按照以下規(guī)定清償：(1)抵押合同以登記生效的，按抵押物登記的先后順序清償;清償相同的，按照債權(quán)比例清償。(2)抵押合同自簽訂之日起生效的，如果抵押物未登記的，按照合同生效的先后順序清償，順序相同的，按照債權(quán)比例清償。抵押物已登記的先于未登記的受償。
(二)質(zhì)押及其種類
按照《擔保法》、《物權(quán)法》的規(guī)定，質(zhì)押是指債務(wù)人或者第三人將其動產(chǎn)或權(quán)利移交債權(quán)人占有，將該動產(chǎn)或權(quán)利作為債權(quán)的擔保。質(zhì)押是一種約定的擔保物權(quán)，以轉(zhuǎn)移占有為特征。種類分為動產(chǎn)質(zhì)押和權(quán)利質(zhì)押：能夠用作質(zhì)押的動產(chǎn)沒有限制。權(quán)利質(zhì)押一般是將權(quán)利憑證交付質(zhì)押人的擔保，可以質(zhì)押的權(quán)利包括：1、匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單;2、依法可以轉(zhuǎn)讓的股份、股票;3、依法可以轉(zhuǎn)讓的商標專用權(quán)、專利權(quán)、著作權(quán)中的財產(chǎn)權(quán);4、依法可以質(zhì)押的其他權(quán)利。
(三)留置
按照《擔保法》、《物權(quán)法》的規(guī)定，留置是指債務(wù)人按照合同約定占有債務(wù)人的動產(chǎn)，債務(wù)人不按照合同約定的期限履行債務(wù)的，債權(quán)人有權(quán)依照法律規(guī)定留置該財產(chǎn)，以該財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該財產(chǎn)的價款優(yōu)先受償。《擔保法》規(guī)定，因保管合同、運輸合同、加工承攬合同發(fā)生的債券，債務(wù)人不履行債務(wù)的，債權(quán)人有留置權(quán)。
(四)定金
《擔保法》規(guī)定，當事人可以約定一方向?qū)Ψ浇o付定金作為債權(quán)的擔保。債務(wù)人履行債務(wù)后，定金應當?shù)肿鲀r款或者收回。定金應當以書面形式約定。當事人在定金合同中應當約定交付定金的期限。定金合同從實際交付定金之日起生效。定金的數(shù)額由當事人約定，但不得超過主合同標的額的20%。
練習題
一、單項選擇題
1、保證合同的簽訂人為( )。
A.債權(quán)人與債務(wù)人
B.債權(quán)人與保證人
C.債務(wù)人與保證人
D.保證人與被保證人
2、某施工單位通過行賄中標某大型項目，并向項目建設(shè)單位提交了某銀行出具的工程履約保函。目前工程已經(jīng)實施過半，經(jīng)其他投標人投訴，招標主管部門調(diào)查認定行賄謀取中標情節(jié)屬實。則( )。
A.施工合同無效，履約保函有效
B.施工合同無效，履約保函也無效
C.施工合同有效，履約保函也有效
D.施工合同與履約保函效力沒有相關(guān)性
3、甲乙雙方簽訂買賣合同，丙為乙的債務(wù)提供保證，但保證合同中未約定保證方式及保證期間，下列說法正確的是( )。
A.丙的保證方式為一般保證
B.保證期間與買賣合同的訴訟時效相同
C.如果甲在保證期間內(nèi)未要求丙承擔保證責任，則丙免除保證責任
D.如果甲在保證期間內(nèi)未經(jīng)丙書面同意將主債權(quán)轉(zhuǎn)讓給丁，則丙不再承擔保證責任
4、根據(jù)《擔保法》規(guī)定，必須由第三人為當事人提供的擔保方式是( )。
A.保證
B.抵押
C.質(zhì)押
D.留置
5、按照《擔保法》的規(guī)定，可以作為保證人的是( )。
A.廠礦的職能部門
B.有限責任公司
C.政府機關(guān)
D.某高等學校
6、甲發(fā)包人與乙承包人訂立建設(shè)工程合同，并由丙公司為甲出具工程款支付擔保，擔保方式為一般保證?，F(xiàn)甲到期未能支付工程款，則下列關(guān)于該工程款清償?shù)恼f法，正確的是( )。
A.丙公司應代甲清償
B.乙可要求甲或丙清償
C.只能由甲先行清償
D.不可能由甲或丙共同清償
7、下列關(guān)于保證擔保的說法，正確的是( )。
A.保證人須向債權(quán)人證明其有代為清償能力
B.保證方式?jīng)]有約定的，保證人承擔一般保證責任
C.保證人可能是主合同的當事人
D.保證期間債權(quán)人轉(zhuǎn)讓債權(quán)的，須取得保證人書面同意
8、根據(jù)《物權(quán)法》的相關(guān)規(guī)定，不得抵押的財產(chǎn)是( )。
A.正在建造的航空器
B.土地所有權(quán)
C.生產(chǎn)原材料
D.荒地承包經(jīng)營權(quán)
二、多項選擇題
1、在《擔保法》規(guī)定的五種擔保方式中，既允許債務(wù)人用自己的財產(chǎn)也可以用第三人財產(chǎn)向債權(quán)人提供擔保的有( )。
A.保證
B.抵押
C.動產(chǎn)質(zhì)押
D.權(quán)利質(zhì)押
E.定金
2、某項目，建設(shè)單位甲公司在銀行辦理了在建工程抵押，銀行同時要求建設(shè)單位提供保證人。保證方式?jīng)]有約定。工程竣工后，甲建設(shè)單位無力償還貸款5000 萬元，則銀行有權(quán)( )。
A.直接與甲建設(shè)單位協(xié)議折價
B.向法院起訴拍賣該工程項目后優(yōu)先受償
C.直接變賣該工程項目
D.直接轉(zhuǎn)移占有該工程項目
E.直接要求保證人代為清償債務(wù)
參考答案
一、單項選擇題
1 2 3 4 5 6 7 8
B B C A B C A A
二、多項選擇題
1 2
BCD ABE