2014年司法考試《二卷》刑法基礎知識:緊急避險

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    緊急避險
    第二十一條 為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在發(fā)生的危險,不得已采取的緊急避險行為,造成損害的,不負刑事責任。
    緊急避險超過必要限度造成不應有的損害的,應當負刑事責任,但是應當減輕或者免除處罰。
    第一款中關(guān)于避免本人危險的規(guī)定,不適用于職務上、業(yè)務上負有特定責任的人。
    【知識要點】
    緊急避險的本質(zhì)是避免現(xiàn)實危險、保護較大或同等法益。分洪是緊急避險的適例。
    1、正在發(fā)生現(xiàn)實危險
    (1)、危險的來源:自然力量、動物侵襲、危害行為。
    (2)、危險的限定:現(xiàn)實危險不包括職務上、業(yè)務上負有特定責任的人所面臨的對本人的危險。
    (3)、危險的現(xiàn)實性:客觀存在的危險正在發(fā)生。
    假想避險:客觀上不存在現(xiàn)實危險,但行為人錯誤地認為存在現(xiàn)實的危險,進而實施避險行為的,是假想避險。對于假想避險,按照事實認識錯誤的原則處理。
    2、出于不得已而損害另一法益
    (1)、不得已:對于正在發(fā)生危險,沒有其他合理的方法排出危險,只能損害另一較小或者同等法益,才能保護面臨危險的法益。
    (2)、損害另一法益:通常是指損害第三者的法益,而不是針對危險來源本身造成損害。
    3、避險意圖
    【特別提示】:為了保護非法利益,不允許進行緊急避險。例如,脫逃犯為了逃避公安人員的追 捕而侵入他人住宅,不能認定為緊急避險,而成立非法侵入住宅罪。
    沒有超過必要限度造成不應有的損害
    4、司法考試觀點認為,緊急避險行為所引起的損害應小于所避免的損害。
    【特別提示】:
    ①保護的利益大于損害的利益也有可能超過必要限度。例如,為防止森林火災蔓延, 根據(jù)具體情形,砍伐10米左右的樹木制造隔離帶即可,但行為人下令砍伐樹木500米以制造 隔離帶。
    ②不得已損害同等法益的,也不一定超過了必要限度。因為如果保護甲法益的方 法就是損害同等的乙法益,那么,這種行為就沒有實質(zhì)利益,整體上沒有法益侵犯,難以成 立犯罪。source:獨角獸司法考試網(wǎng)
    ③避險過當:避險行為超過必要限度造成不應有的損害。避險過當不是獨立罪名,不能定 “避險過當罪”,也不能定“避險過當致人重傷罪”、“避險過當致人死亡罪”等。對于避險過當?shù)?,應當酌情減輕或者免除處罰。
    ④正當防衛(wèi)和緊急避險的簡要比較: