作為與不作為
一、概念
作為：即積極的行為，指以積極的身體舉止實(shí)施刑法所禁止的行為。體現(xiàn)為違反禁止規(guī)范，有多種表現(xiàn)形式，如利用他人、物質(zhì)工具、動(dòng)物或者自然力等等。
不作為：即消極的行為，指行為人在能夠履行自己應(yīng)盡義務(wù)的情況下不履行該義務(wù)。體現(xiàn)為違反禁止規(guī)范與命令規(guī)范。
二、不作為犯罪的分類
真正(純正)不作為犯：刑法明文規(guī)定只能由不作為構(gòu)成的犯罪。如遺棄罪，丟失槍支不報(bào)罪，不報(bào)、謊報(bào)安全事故罪，不解救被拐賣、綁架的婦女、兒童罪等。
不真正(不純正)不作為犯：行為人以不作為形式實(shí)施的通常為作為形式的犯罪。
【特別提示】
①真正的不作為犯源于刑法的明文規(guī)定，不存在是否違反罪刑法定的問(wèn)題。但不真正不作為犯存在是否違反罪刑法定的問(wèn)題。
②刑法中通常以作為方式實(shí)施的犯罪并非一定可以由不作為方式實(shí)施成立犯罪。
③作為與不作為的關(guān)系
(1)作為與不作為的競(jìng)合：案件可以分別從作為或者不作為角度解釋其都成立該罪。
例如，甲駕駛機(jī)動(dòng)車經(jīng)過(guò)十字路口，前方紅燈，甲駕車闖紅燈，撞死行人乙。甲的行為可以分別從作為或者不作為的角度解釋構(gòu)成交通肇事罪。
(2)作為與不作為的結(jié)合：成立某罪要求客觀行為同時(shí)包括作為和不作為的行為內(nèi)容。
例如，抗稅罪的成立既要求行為人有暴力、脅迫等行為，還要求實(shí)施不繳納應(yīng)當(dāng)繳納稅款的行為，兩者結(jié)合才可能成立抗稅罪。
三、不真正不作為犯的成立條件
不作為與作為的相當(dāng)性取決于行為人應(yīng)當(dāng)組織危險(xiǎn)但未排除或者控制既存的危險(xiǎn)。
1.作為義務(wù)的發(fā)生根據(jù)
(1)基于對(duì)危險(xiǎn)源的支配產(chǎn)生的監(jiān)督義務(wù)。
第一，對(duì)危險(xiǎn)物(危險(xiǎn)動(dòng)物、危險(xiǎn)物品、危險(xiǎn)設(shè)置、危險(xiǎn)系統(tǒng)等)的管理義務(wù)。
第二，對(duì)他人危險(xiǎn)行為(他人不承擔(dān)刑事責(zé)任)的監(jiān)督義務(wù)。
第三，對(duì)自己的先前行為引起的法益侵害危險(xiǎn)的防止義務(wù)。
【特別提示】：
①正當(dāng)化事由可以成為作為義務(wù)的根據(jù)(正當(dāng)防衛(wèi)行為只有在可能過(guò)當(dāng)?shù)那樾尾懦蔀樽鳛榱x務(wù)的根據(jù))。
②一般過(guò)失行為與過(guò)失犯罪行為都可以成為作為義務(wù)發(fā)生的根據(jù)。
③故意犯罪行為可以成為作為義務(wù)發(fā)生的根據(jù)，但刑法對(duì)更嚴(yán)重結(jié)果規(guī)定了結(jié)果加重犯或者法律擬制為更嚴(yán)重的犯罪，則不產(chǎn)生防止該結(jié)果的義務(wù)，不成立新的不作為犯罪。
(2)、基于與法益的無(wú)助(脆弱)狀態(tài)的特殊關(guān)系產(chǎn)生的保護(hù)義務(wù)。
第一，基于法規(guī)范產(chǎn)生的保護(hù)義務(wù)
第二，基于制度或者體制產(chǎn)生的保護(hù)義務(wù)
第三，基于自愿(合同或者自愿接受)而產(chǎn)生的保護(hù)義務(wù)
(3)、基于對(duì)法益的危險(xiǎn)發(fā)生領(lǐng)域的支配產(chǎn)生的阻止義務(wù)
第一，對(duì)自己支配的建筑物、汽車等場(chǎng)所內(nèi)的危險(xiǎn)的阻止義務(wù)
第二，對(duì)發(fā)生在自己身體上的危險(xiǎn)行為的阻止義務(wù)
2、作為可能性
作為可能性，是指負(fù)有作為義務(wù)的人具有履行義務(wù)的可能性，即“法律不強(qiáng)人所難”。 如果履行義務(wù)對(duì)自己的生命存在危險(xiǎn)，則意味著沒(méi)有作為的可能性;如果履行義務(wù)對(duì)自己沒(méi) 有生命危險(xiǎn)，負(fù)有義務(wù)的人應(yīng)該盡其所能履行義務(wù)。
3、結(jié)果回避可能性：不履行作為義務(wù)造成或者可能造成危害結(jié)果
行為人不履行作為義務(wù)，造成或可能造成結(jié)果的，才可能成立不作為犯罪。只有當(dāng)行為 人履行作為義務(wù)可以避免結(jié)果發(fā)生時(shí)，其不作為才可能成立犯罪。
在客觀上沒(méi)有結(jié)果回避的可能性，而行為人誤以為具有回避可能性，但沒(méi)有履行作為義 務(wù)的，因?yàn)槠洳蛔鳛椴痪哂袑?dǎo)致結(jié)果發(fā)生的危險(xiǎn)性，而屬于不可罰的不能犯。
【特別提示】
不作為的核心是行為人沒(méi)有履行作為義務(wù)，行為人在應(yīng)當(dāng)履行作為義務(wù)而不履行作為義務(wù)的期間所實(shí)施的其他行為，不是該不作為的內(nèi)容，也不影響不作為的成立。
4、不作為與作為的等價(jià)性：法益侵犯的等價(jià)性與法律條文中動(dòng)詞包含不作為方式
(1)、法益侵犯的等價(jià)性，要考慮具體的違法性與責(zé)任內(nèi)容。
(2)、刑法分則條文使用的動(dòng)詞能否包括不作為方式的判斷。
例如，非法吸收公眾存款罪中的“吸收”，包庇罪中“作假證明包庇的”，不包括不作為 的方式;但脫逃罪包含不作為的行為方式。
(3)、行為符合不作為的一般客觀條件，并不直接成立犯罪，只有當(dāng)某種不作為符合具體 犯罪構(gòu)成時(shí)才成立犯罪。不能以不作為的條件代替犯罪構(gòu)成要件。
【特別提示】
(A)不作為犯罪可能成立未遂犯。
(B)不作為犯罪可能成立故意犯，也可能成立過(guò)失犯，即過(guò)失犯罪既可能表現(xiàn)為作為 方式，也可能表現(xiàn)為不作為方式。
(C)“持有”是一種作為方式。同時(shí)故意持有多種犯罪對(duì)象的，數(shù)罪并罰。與此相類似, 同時(shí)故意走私多種對(duì)象的，數(shù)罪并罰。
一、概念
作為：即積極的行為，指以積極的身體舉止實(shí)施刑法所禁止的行為。體現(xiàn)為違反禁止規(guī)范，有多種表現(xiàn)形式，如利用他人、物質(zhì)工具、動(dòng)物或者自然力等等。
不作為：即消極的行為，指行為人在能夠履行自己應(yīng)盡義務(wù)的情況下不履行該義務(wù)。體現(xiàn)為違反禁止規(guī)范與命令規(guī)范。
二、不作為犯罪的分類
真正(純正)不作為犯：刑法明文規(guī)定只能由不作為構(gòu)成的犯罪。如遺棄罪，丟失槍支不報(bào)罪，不報(bào)、謊報(bào)安全事故罪，不解救被拐賣、綁架的婦女、兒童罪等。
不真正(不純正)不作為犯：行為人以不作為形式實(shí)施的通常為作為形式的犯罪。
【特別提示】
①真正的不作為犯源于刑法的明文規(guī)定，不存在是否違反罪刑法定的問(wèn)題。但不真正不作為犯存在是否違反罪刑法定的問(wèn)題。
②刑法中通常以作為方式實(shí)施的犯罪并非一定可以由不作為方式實(shí)施成立犯罪。
③作為與不作為的關(guān)系
(1)作為與不作為的競(jìng)合：案件可以分別從作為或者不作為角度解釋其都成立該罪。
例如，甲駕駛機(jī)動(dòng)車經(jīng)過(guò)十字路口，前方紅燈，甲駕車闖紅燈，撞死行人乙。甲的行為可以分別從作為或者不作為的角度解釋構(gòu)成交通肇事罪。
(2)作為與不作為的結(jié)合：成立某罪要求客觀行為同時(shí)包括作為和不作為的行為內(nèi)容。
例如，抗稅罪的成立既要求行為人有暴力、脅迫等行為，還要求實(shí)施不繳納應(yīng)當(dāng)繳納稅款的行為，兩者結(jié)合才可能成立抗稅罪。
三、不真正不作為犯的成立條件
不作為與作為的相當(dāng)性取決于行為人應(yīng)當(dāng)組織危險(xiǎn)但未排除或者控制既存的危險(xiǎn)。
1.作為義務(wù)的發(fā)生根據(jù)
(1)基于對(duì)危險(xiǎn)源的支配產(chǎn)生的監(jiān)督義務(wù)。
第一，對(duì)危險(xiǎn)物(危險(xiǎn)動(dòng)物、危險(xiǎn)物品、危險(xiǎn)設(shè)置、危險(xiǎn)系統(tǒng)等)的管理義務(wù)。
第二，對(duì)他人危險(xiǎn)行為(他人不承擔(dān)刑事責(zé)任)的監(jiān)督義務(wù)。
第三，對(duì)自己的先前行為引起的法益侵害危險(xiǎn)的防止義務(wù)。
【特別提示】：
①正當(dāng)化事由可以成為作為義務(wù)的根據(jù)(正當(dāng)防衛(wèi)行為只有在可能過(guò)當(dāng)?shù)那樾尾懦蔀樽鳛榱x務(wù)的根據(jù))。
②一般過(guò)失行為與過(guò)失犯罪行為都可以成為作為義務(wù)發(fā)生的根據(jù)。
③故意犯罪行為可以成為作為義務(wù)發(fā)生的根據(jù)，但刑法對(duì)更嚴(yán)重結(jié)果規(guī)定了結(jié)果加重犯或者法律擬制為更嚴(yán)重的犯罪，則不產(chǎn)生防止該結(jié)果的義務(wù)，不成立新的不作為犯罪。
(2)、基于與法益的無(wú)助(脆弱)狀態(tài)的特殊關(guān)系產(chǎn)生的保護(hù)義務(wù)。
第一，基于法規(guī)范產(chǎn)生的保護(hù)義務(wù)
第二，基于制度或者體制產(chǎn)生的保護(hù)義務(wù)
第三，基于自愿(合同或者自愿接受)而產(chǎn)生的保護(hù)義務(wù)
(3)、基于對(duì)法益的危險(xiǎn)發(fā)生領(lǐng)域的支配產(chǎn)生的阻止義務(wù)
第一，對(duì)自己支配的建筑物、汽車等場(chǎng)所內(nèi)的危險(xiǎn)的阻止義務(wù)
第二，對(duì)發(fā)生在自己身體上的危險(xiǎn)行為的阻止義務(wù)
2、作為可能性
作為可能性，是指負(fù)有作為義務(wù)的人具有履行義務(wù)的可能性，即“法律不強(qiáng)人所難”。 如果履行義務(wù)對(duì)自己的生命存在危險(xiǎn)，則意味著沒(méi)有作為的可能性;如果履行義務(wù)對(duì)自己沒(méi) 有生命危險(xiǎn)，負(fù)有義務(wù)的人應(yīng)該盡其所能履行義務(wù)。
3、結(jié)果回避可能性：不履行作為義務(wù)造成或者可能造成危害結(jié)果
行為人不履行作為義務(wù)，造成或可能造成結(jié)果的，才可能成立不作為犯罪。只有當(dāng)行為 人履行作為義務(wù)可以避免結(jié)果發(fā)生時(shí)，其不作為才可能成立犯罪。
在客觀上沒(méi)有結(jié)果回避的可能性，而行為人誤以為具有回避可能性，但沒(méi)有履行作為義 務(wù)的，因?yàn)槠洳蛔鳛椴痪哂袑?dǎo)致結(jié)果發(fā)生的危險(xiǎn)性，而屬于不可罰的不能犯。
【特別提示】
不作為的核心是行為人沒(méi)有履行作為義務(wù)，行為人在應(yīng)當(dāng)履行作為義務(wù)而不履行作為義務(wù)的期間所實(shí)施的其他行為，不是該不作為的內(nèi)容，也不影響不作為的成立。
4、不作為與作為的等價(jià)性：法益侵犯的等價(jià)性與法律條文中動(dòng)詞包含不作為方式
(1)、法益侵犯的等價(jià)性，要考慮具體的違法性與責(zé)任內(nèi)容。
(2)、刑法分則條文使用的動(dòng)詞能否包括不作為方式的判斷。
例如，非法吸收公眾存款罪中的“吸收”，包庇罪中“作假證明包庇的”，不包括不作為 的方式;但脫逃罪包含不作為的行為方式。
(3)、行為符合不作為的一般客觀條件，并不直接成立犯罪，只有當(dāng)某種不作為符合具體 犯罪構(gòu)成時(shí)才成立犯罪。不能以不作為的條件代替犯罪構(gòu)成要件。
【特別提示】
(A)不作為犯罪可能成立未遂犯。
(B)不作為犯罪可能成立故意犯，也可能成立過(guò)失犯，即過(guò)失犯罪既可能表現(xiàn)為作為 方式，也可能表現(xiàn)為不作為方式。
(C)“持有”是一種作為方式。同時(shí)故意持有多種犯罪對(duì)象的，數(shù)罪并罰。與此相類似, 同時(shí)故意走私多種對(duì)象的，數(shù)罪并罰。