作為與不作為
一、概念
作為：即積極的行為，指以積極的身體舉止實施刑法所禁止的行為。體現(xiàn)為違反禁止規(guī)范，有多種表現(xiàn)形式，如利用他人、物質(zhì)工具、動物或者自然力等等。
不作為：即消極的行為，指行為人在能夠履行自己應盡義務的情況下不履行該義務。體現(xiàn)為違反禁止規(guī)范與命令規(guī)范。
二、不作為犯罪的分類
真正(純正)不作為犯：刑法明文規(guī)定只能由不作為構成的犯罪。如遺棄罪，丟失槍支不報罪，不報、謊報安全事故罪，不解救被拐賣、綁架的婦女、兒童罪等。
不真正(不純正)不作為犯：行為人以不作為形式實施的通常為作為形式的犯罪。
【特別提示】
①真正的不作為犯源于刑法的明文規(guī)定，不存在是否違反罪刑法定的問題。但不真正不作為犯存在是否違反罪刑法定的問題。
②刑法中通常以作為方式實施的犯罪并非一定可以由不作為方式實施成立犯罪。
③作為與不作為的關系
(1)作為與不作為的競合：案件可以分別從作為或者不作為角度解釋其都成立該罪。
例如，甲駕駛機動車經(jīng)過十字路口，前方紅燈，甲駕車闖紅燈，撞死行人乙。甲的行為可以分別從作為或者不作為的角度解釋構成交通肇事罪。
(2)作為與不作為的結合：成立某罪要求客觀行為同時包括作為和不作為的行為內(nèi)容。
例如，抗稅罪的成立既要求行為人有暴力、脅迫等行為，還要求實施不繳納應當繳納稅款的行為，兩者結合才可能成立抗稅罪。
三、不真正不作為犯的成立條件
不作為與作為的相當性取決于行為人應當組織危險但未排除或者控制既存的危險。
1.作為義務的發(fā)生根據(jù)
(1)基于對危險源的支配產(chǎn)生的監(jiān)督義務。
第一，對危險物(危險動物、危險物品、危險設置、危險系統(tǒng)等)的管理義務。
第二，對他人危險行為(他人不承擔刑事責任)的監(jiān)督義務。
第三，對自己的先前行為引起的法益侵害危險的防止義務。
【特別提示】：
①正當化事由可以成為作為義務的根據(jù)(正當防衛(wèi)行為只有在可能過當?shù)那樾尾懦蔀樽鳛榱x務的根據(jù))。
②一般過失行為與過失犯罪行為都可以成為作為義務發(fā)生的根據(jù)。
③故意犯罪行為可以成為作為義務發(fā)生的根據(jù)，但刑法對更嚴重結果規(guī)定了結果加重犯或者法律擬制為更嚴重的犯罪，則不產(chǎn)生防止該結果的義務，不成立新的不作為犯罪。
(2)、基于與法益的無助(脆弱)狀態(tài)的特殊關系產(chǎn)生的保護義務。
第一，基于法規(guī)范產(chǎn)生的保護義務
第二，基于制度或者體制產(chǎn)生的保護義務
第三，基于自愿(合同或者自愿接受)而產(chǎn)生的保護義務
(3)、基于對法益的危險發(fā)生領域的支配產(chǎn)生的阻止義務
第一，對自己支配的建筑物、汽車等場所內(nèi)的危險的阻止義務
第二，對發(fā)生在自己身體上的危險行為的阻止義務
2、作為可能性
作為可能性，是指負有作為義務的人具有履行義務的可能性，即“法律不強人所難”。 如果履行義務對自己的生命存在危險，則意味著沒有作為的可能性;如果履行義務對自己沒 有生命危險，負有義務的人應該盡其所能履行義務。
3、結果回避可能性：不履行作為義務造成或者可能造成危害結果
行為人不履行作為義務，造成或可能造成結果的，才可能成立不作為犯罪。只有當行為 人履行作為義務可以避免結果發(fā)生時，其不作為才可能成立犯罪。
在客觀上沒有結果回避的可能性，而行為人誤以為具有回避可能性，但沒有履行作為義 務的，因為其不作為不具有導致結果發(fā)生的危險性，而屬于不可罰的不能犯。
【特別提示】
不作為的核心是行為人沒有履行作為義務，行為人在應當履行作為義務而不履行作為義務的期間所實施的其他行為，不是該不作為的內(nèi)容，也不影響不作為的成立。
4、不作為與作為的等價性：法益侵犯的等價性與法律條文中動詞包含不作為方式
(1)、法益侵犯的等價性，要考慮具體的違法性與責任內(nèi)容。
(2)、刑法分則條文使用的動詞能否包括不作為方式的判斷。
例如，非法吸收公眾存款罪中的“吸收”，包庇罪中“作假證明包庇的”，不包括不作為 的方式;但脫逃罪包含不作為的行為方式。
(3)、行為符合不作為的一般客觀條件，并不直接成立犯罪，只有當某種不作為符合具體 犯罪構成時才成立犯罪。不能以不作為的條件代替犯罪構成要件。
【特別提示】
(A)不作為犯罪可能成立未遂犯。
(B)不作為犯罪可能成立故意犯，也可能成立過失犯，即過失犯罪既可能表現(xiàn)為作為 方式，也可能表現(xiàn)為不作為方式。
(C)“持有”是一種作為方式。同時故意持有多種犯罪對象的，數(shù)罪并罰。與此相類似, 同時故意走私多種對象的，數(shù)罪并罰。
一、概念
作為：即積極的行為，指以積極的身體舉止實施刑法所禁止的行為。體現(xiàn)為違反禁止規(guī)范，有多種表現(xiàn)形式，如利用他人、物質(zhì)工具、動物或者自然力等等。
不作為：即消極的行為，指行為人在能夠履行自己應盡義務的情況下不履行該義務。體現(xiàn)為違反禁止規(guī)范與命令規(guī)范。
二、不作為犯罪的分類
真正(純正)不作為犯：刑法明文規(guī)定只能由不作為構成的犯罪。如遺棄罪，丟失槍支不報罪，不報、謊報安全事故罪，不解救被拐賣、綁架的婦女、兒童罪等。
不真正(不純正)不作為犯：行為人以不作為形式實施的通常為作為形式的犯罪。
【特別提示】
①真正的不作為犯源于刑法的明文規(guī)定，不存在是否違反罪刑法定的問題。但不真正不作為犯存在是否違反罪刑法定的問題。
②刑法中通常以作為方式實施的犯罪并非一定可以由不作為方式實施成立犯罪。
③作為與不作為的關系
(1)作為與不作為的競合：案件可以分別從作為或者不作為角度解釋其都成立該罪。
例如，甲駕駛機動車經(jīng)過十字路口，前方紅燈，甲駕車闖紅燈，撞死行人乙。甲的行為可以分別從作為或者不作為的角度解釋構成交通肇事罪。
(2)作為與不作為的結合：成立某罪要求客觀行為同時包括作為和不作為的行為內(nèi)容。
例如，抗稅罪的成立既要求行為人有暴力、脅迫等行為，還要求實施不繳納應當繳納稅款的行為，兩者結合才可能成立抗稅罪。
三、不真正不作為犯的成立條件
不作為與作為的相當性取決于行為人應當組織危險但未排除或者控制既存的危險。
1.作為義務的發(fā)生根據(jù)
(1)基于對危險源的支配產(chǎn)生的監(jiān)督義務。
第一，對危險物(危險動物、危險物品、危險設置、危險系統(tǒng)等)的管理義務。
第二，對他人危險行為(他人不承擔刑事責任)的監(jiān)督義務。
第三，對自己的先前行為引起的法益侵害危險的防止義務。
【特別提示】：
①正當化事由可以成為作為義務的根據(jù)(正當防衛(wèi)行為只有在可能過當?shù)那樾尾懦蔀樽鳛榱x務的根據(jù))。
②一般過失行為與過失犯罪行為都可以成為作為義務發(fā)生的根據(jù)。
③故意犯罪行為可以成為作為義務發(fā)生的根據(jù)，但刑法對更嚴重結果規(guī)定了結果加重犯或者法律擬制為更嚴重的犯罪，則不產(chǎn)生防止該結果的義務，不成立新的不作為犯罪。
(2)、基于與法益的無助(脆弱)狀態(tài)的特殊關系產(chǎn)生的保護義務。
第一，基于法規(guī)范產(chǎn)生的保護義務
第二，基于制度或者體制產(chǎn)生的保護義務
第三，基于自愿(合同或者自愿接受)而產(chǎn)生的保護義務
(3)、基于對法益的危險發(fā)生領域的支配產(chǎn)生的阻止義務
第一，對自己支配的建筑物、汽車等場所內(nèi)的危險的阻止義務
第二，對發(fā)生在自己身體上的危險行為的阻止義務
2、作為可能性
作為可能性，是指負有作為義務的人具有履行義務的可能性，即“法律不強人所難”。 如果履行義務對自己的生命存在危險，則意味著沒有作為的可能性;如果履行義務對自己沒 有生命危險，負有義務的人應該盡其所能履行義務。
3、結果回避可能性：不履行作為義務造成或者可能造成危害結果
行為人不履行作為義務，造成或可能造成結果的，才可能成立不作為犯罪。只有當行為 人履行作為義務可以避免結果發(fā)生時，其不作為才可能成立犯罪。
在客觀上沒有結果回避的可能性，而行為人誤以為具有回避可能性，但沒有履行作為義 務的，因為其不作為不具有導致結果發(fā)生的危險性，而屬于不可罰的不能犯。
【特別提示】
不作為的核心是行為人沒有履行作為義務，行為人在應當履行作為義務而不履行作為義務的期間所實施的其他行為，不是該不作為的內(nèi)容，也不影響不作為的成立。
4、不作為與作為的等價性：法益侵犯的等價性與法律條文中動詞包含不作為方式
(1)、法益侵犯的等價性，要考慮具體的違法性與責任內(nèi)容。
(2)、刑法分則條文使用的動詞能否包括不作為方式的判斷。
例如，非法吸收公眾存款罪中的“吸收”，包庇罪中“作假證明包庇的”，不包括不作為 的方式;但脫逃罪包含不作為的行為方式。
(3)、行為符合不作為的一般客觀條件，并不直接成立犯罪，只有當某種不作為符合具體 犯罪構成時才成立犯罪。不能以不作為的條件代替犯罪構成要件。
【特別提示】
(A)不作為犯罪可能成立未遂犯。
(B)不作為犯罪可能成立故意犯，也可能成立過失犯，即過失犯罪既可能表現(xiàn)為作為 方式，也可能表現(xiàn)為不作為方式。
(C)“持有”是一種作為方式。同時故意持有多種犯罪對象的，數(shù)罪并罰。與此相類似, 同時故意走私多種對象的，數(shù)罪并罰。